Res. 01063-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San JoséRes. 01063-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José

Resolución: 20 17 - 1063 Resolución: 20 17 - 1063 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a l ser las catorce horas diez minutos, del treinta de agosto de dos mil diecisiete.- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre1] , , costarricense, cédula de identidad número CED1 , nacido en San José, el 18 de febrero de 1937, hijo de [Nombre2] y [Nombre3] , casado, vecino de San José, San Pedro de Montes de Oca, [Dirección1] , de la iglesia católica 50 metros sur y 75 metros este, casa de columnas verdes y verjas color arena de una planta ; por el delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN A ÁREA DE PROTECCIÓN , en perjuicio de LOS RECURSOS FORESTALES . Intervienen en la decisión del recurso, el juez [Nombre4] , las juezas [Nombre5] y Patricia Vargas González . Se aperson ó en esta sede el licenciado [Nombre6] y a, en representación del Ministerio Público, Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental .

RESULTANDO:

I.- Que mediante sentencia número 189 -20 17 , de las dieciséis horas del quince de mayo de dos mil diecisiete , el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 36, 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 30, 31 y 45 del Código Penal; 58 inciso a) y 33 inciso b) de la Ley Forestal; 9, 37 y siguientes, 111 a 116, 142, 180 a 184, 265 a 267, 324, 360, 361, 363, 364, 365 y 366 del Código Procesal Penal, en aplicación del Principio Universal In Dubio Pro Reo se absuelve de toda pena y responsabilidad a [Nombre7] por un delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN A ÁREA DE PROTECCIÓN que en perjuicio de LOS RECURSOS FORESTALES se le venía atribuyendo. Son los gastos de la acción penal a cargo del Estado. " (sic).

II.- Que contra el anterior pronunciamiento, interpuso recurso de apelación , el licenciado [Nombre8] , en representación del Ministerio Público, Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental .

III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el juez de Apelación de Sentencia Penal [Nombre9] ; y,

CONSIDERANDO:

I.- ÚNICO MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN (fondo): Inconformidad con rechazo de solicitud de demoler construcción en área protegida. El fiscal se muestra inconforme con que se rechazara su pretensión de que se restituyeran las cosas a su estado anterior, mediante la demolición de construcciones ilegales dentro del área de protección del recurso hídrico, misma que lleva como fin el garantizar la restauración natural del ecosistema afectado. En concreto, reprocha lo siguiente: A) La sentencia desconoce la normativa que en materia ambiental regula la restitución de cosas a su estado anterior, sobre todo tratándose de bienes demaniales y áreas de protección de recursos hídricos, siendo que el artículo 33 de la Ley Forestal crea áreas de protección de los cuerpos de aguas, y entre ellas la que nos ocupa: una franja de 10 metros a cada lado de la ribera de los ríos. B) Pese a que se tuvo por acreditado que la construcción se encuentra invadiendo el área de protección del Río Ocloro; y que ‒además‒ aún y cuando no se logró demostrar la responsabilidad del imputado en dicha construcción la jueza reconoce que la jurisprudencia estima procedente la demolición de las obras, de manera arbitraria y sin fundamento alguno ella afirma que existe una circunstancia que hace materialmente imposible ordenar tal consecuencia, y es “[…] el hecho de que al examinar la responsabilidad del encausado en los hechos acusados […]” (cfr. página 346 del expediente virtual, en formato PDF). Estima el recurrente que tal conclusión de la juzgadora, además de ser inconclusa (pues no indica cuál es esa “circunstancia”) no guarda coherencia con lo que afirma líneas atrás. C) La única voluntad de la jueza es no querer aplicar la ley y así evitarle un sufrimiento al imputado (quien es adulto mayor) y a su familia. D) La sentencia violenta el espíritu de la Ley Forestal, que en su artículo 33 crea las áreas de protección del recurso hídrico. E) No ordenar el derribo implica tornar nugatoria la protección que el constituyente provee a los ecosistemas más importantes del planeta (cfr. artículo 50 de la Constitución Política). F) Una segunda razón que se aduce en la sentencia para no ordenar el derribo, es que, al no ser posible establecer una fecha cierta para la construcción, no es posible determinar que dicha vivienda fuera construida después de la entrada en vigencia de la Ley Forestal (en 1996), que tipifica como delito la invasión de áreas que bordeen nacientes permanentes; que si bien la normativa relacionada con la materia, vigente desde 1969, prohíbe la invasión de áreas de protección, no es sino hasta 1996 que se tipifica esa acción como delito, siendo que existe la posibilidad de que la obra haya sido construida antes de esa fecha, lo que impide la aplicación del artículo 140 del Código Procesal Penal. Con lo anterior, desconoce la juzgadora que, conforme se hizo ver en conclusiones, en casos como éste la orden de derribo no constituye una aplicación retroactiva de la ley. Los artículos 33 y 58 de la Ley Forestal de 1996 no son las primeras normas que regulan las áreas de protección. Los numerales 68 y 118 de la Ley Forestal anterior, N° 4465 de 25 de noviembre de 1969 ya contemplaban una protección a dichas áreas, y una sanción penal a quien las invadiera. Además, la Ley de Aguas N° 276 del año 1942 establece una serie de normas de protección para franjas en las “reveras” de los ríos; por ejemplo, en el artículo 148 obliga a sembrar árboles en las mismas, mientras que el 150 prohíbe destruirlos; y el 151 sanciona a quien no lo haga. Asimismo, el artículo 13 de la Ley General sobre Terrenos Baldíos del 10 de enero de 1939 ya protegía esos espacios de resguardo del recurso hídrico. G) La jueza añade que nada obsta para que en la vía administrativa se procure el derribo, como si en el debate no se hubiera demostrado la invasión antijurídica del área de protección. En sustento de lo anterior, el impugnante invoca el voto del Tribunal de Apelación de Cartago N° 2014-00292 de las 11:00 horas del 10 de julio de 2014, donde entre otras cosas se razona que en casos donde, al cometerse alguno de los delitos tipificados en la Ley Forestal (se entiende que se alude a la Ley de 1996), no es necesario que se deba agotar la vía administrativa como requisito procesal previo para que los tribunal “puedan conocer del asunto”.

II.- Sin lugar la queja. Por momentos, el planteamiento del fiscal cae en un círculo que no conduce a ninguna parte, pues pese a que tiene claro que el argumento esencial que esgrime la juzgadora para rechazar la solicitud de derribo es que no se llegó a determinar la fecha en que se levantó la obra que en la actualidad está invadiendo la zona de protección del Río Ocloro (extremo este último que en la sentencia nunca se ha puesto en duda, sino que se tuvo por bien acreditado), lo que implica que no se sabe si la misma podría –incluso‒ ser anterior a la entrada en vigencia de la ley actual (que data del año 1996), sigue insistiendo en citar dicha normativa e, incluso, jurisprudencia desarrollada a partir de ella. De igual modo, cita leyes del año 1942 e, incluso, de 1939, lo cual tampoco tendría mayor sentido en la medida en que, se reitera, en este caso no se ha podido establecer en qué fecha se levantó la edificación objeto de este proceso. En sustento de su decisión, el tribunal de mérito razona lo siguiente: “[…] HECHOS PROBADOS 1.- Sin precisar fecha exacta pero al menos desde el año 1949 el imputado [Nombre7] reside desde los once años en la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble al folio real número CED2, sita en [Dirección1] , San Pedro de Montes de Oca, la cual colinda al sur con el Río Ocloro, y por lo tanto soporta la limitación establecida por la Ley Forestal de respetar para protección del recurso hídrico y forestal en una franja de 10 metros medidos de manera horizontal desde la rivera, esto por tratarse de un terreno plano ubicado en zona urbana. 2.- Sin precisar fecha exacta pero al menos en el año 2001 se traspasa la nuda propiedad a nombre del imputado [Nombre10] quien entra en posesión de la finca citada en el hecho anterior como propietario registral, existía en esa propiedad una casa de habitación construida colindante al Río Ocloro, la cual se encuentra invadiendo la totalidad de los diez metros del área de protección de éste río. Desde fecha que no se precisa el encartado [Nombre10] detenta en beneficio propio y de su núcleo familiar un espacio de 96.54 metros cuadrados del área de protección del Río Ocloro destinada a la protección del recurso hídrico y forestal.- 3.- El imputado no acusa juzgamientos anteriores.- IV).- HECHOS NO PROBADOS: 1.- No se determino como elemento objetivo la conducta realizada dolosamente por parte del encausado [Nombre11] en relación a la Invasión del área de protección de la quebrada de Río Ocloro, limitación establecida por la Ley Forestal de respetar para protección del recurso hídrico y forestal en una franja de 10 metros medidos de manera horizontal desde la rivera, esto por tratarse de un terreno plano ubicado en zona urbana.- 2.- No se acreditó las fechas, espacio y condiciones en cómo se levantó tanto el muro que invade de forma considerable el área de protección citado; el cual se ubica detrás de la propiedad, como el recinto de alto y que esta ocupado con la actividad humana y habitacional del encartado y su familia […] VI.- SOBRE LA SOLICITUD DE DERRIBO. En este caso, la representación del Ministerio Público ha solicitado al Tribunal que se ordene a la Municipalidad de Montes de Oca, en asocio de los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, la demolición del área de construcción de los 96.54 metros cuadrados que invade la franja de 10 metros de protección del Río Ocloro, al haberse acreditado de manera fehaciente, tanto mediante la prueba testimonial como por la documental y técnica concretamente la Denuncia N° OGA-109-11 formulada por la Oficina de Gestión Ambiental de la Municipalidad de Montes de Oca, el Oficio PTF-266-11 del Departamento de Control Urbano de la Municipalidad de Montes de Oca y el Dictamen de Análisis Criminalístico N° 1093-ING-2012 de la Sección de Ingeniería Forense del OIJ- que la casa ubicada dentro de la propiedad del encartado [Nombre7] está construida dentro del área de protección del Río Ocloro en un área total de 96.54 metros cuadrados. El órgano fiscal mantiene la tesis que si bien la prueba evacuada en debate no permite determinar la participación del imputado en los hechos en su condición de propietario que invade el área de protección del Río Ocloro, al haberse acreditado sin ninguna duda la invasión de esa área, resulta procedente ordenar el derribo de la construcción por el grave foco de contaminación y riesgo que genera, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 del Código Procesal Penal, toda vez que la obra produce efectos ambientales nefastos y un grave peligro para la habitación del fundo, que puede acarrear una seria responsabilidad civil al propietario registral de la propiedad como a la Municipalidad de Montes de Oca, por lo que la petición de derribo constituye un imperativo categórico, de modo que es una responsabilidad estatal llevar a cabo esa demolición. Aunado a ello señala que precisamente por encontrarse dentro del área de protección de Río Ocloro, el área de 96.54 metros cuadrados de construcción no cuenta con los respectivos permisos municipales, según lo disponen los artículos 93 al 96 de la Ley de Construcciones y se ha acreditado mediante el Oficio OSJ-558-14 de la Oficina de San José del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, en el que se hace constar que nunca se otorgó permiso alguno al imputado [Nombre10] para realizar construcciones en el área de protección del Río Ocloro, lo cual constituye un elemento adicional para ordenar el derribo que solicitan. En este sentido, estima el Tribunal que en efecto no existe duda, según se ha venido analizando en los párrafos anteriores al realizar el análisis del elenco probatorio evacuado en debate, en cuanto a que un área de 96.54 metros cuadrados de construcción se encuentran ubicados dentro del área de los 10 metros de protección del Río Ocloro, lo que constituye una invasión en los términos del artículo 58 inciso a) en relación con el artículo 33 inciso b) de la Ley Forestal, e implica, como una consecuencia necesaria, que dicha construcción carezca de los respectivos permisos municipales - como ya se demostró con la prueba documental- precisamente porque nunca pudieron ser otorgados toda vez que según las normas mencionadas de la Ley Forestal prohíben las construcciones en las áreas de protección de los cauces de dominio público, y el Río Ocloro lo es según se establece en el Oficio AT-1962-2012 Y AT-1959-2012 de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y que de conformidad con la normativa de referencia, en principio procede el derribo de la obra. Tampoco desconoce el Tribunal la jurisprudencia patria que autoriza la orden de derribo en casos como el que nos ocupa aún y cuando se haya ordenado una sentencia absolutoria a favor del encartado, al comprobarse la invasión del área de protección. No obstante, considera esta autoridad que en el caso subexamine existe una circunstancia que hace materialmente imposible ordenar la demolición de los 96.54 metros cuadrados de construcción ubicados dentro del área de protección del Río Ocloro, y es el hecho de que al examinar la responsabilidad del encausado en los hechos acusados tanto por el órgano fiscal; no así por el Procurador en representación del Estado, quien ni siquiera se presentó al contradictorio no ha sido posible determinar la antigüedad de la obra. Con fundamento en los elementos probatorios evacuados en el contradictorio no es posible establecer una fecha cierta para la construcción y existe duda en relación con la misma como ya fue expuesta. Lo anterior implica que no es posible determinar que esa vivienda hubiera sido construida después de la entrada en vigencia de la Ley Forestal en 1996, que tipifica como delito la invasión de las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal; de una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado; de una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones y las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes. Si bien la normativa relacionada con la materia y vigente desde el año 1969 prohíbe la invasión a estas áreas de protección, no es sino hasta el año 1996 que se tipifica esa acción como un delito, con la entrada en vigencia de la Ley Forestal, por lo que al no tener certeza de que dicha construcción es posterior a la entrada en vigencia de esa normativa no es posible ordenar su derribo, pues existe la posibilidad de que la obra haya sido construida antes de esa fecha, cuando no estaba tipificada la invasión de áreas de protección como una figura penal, lo que impide la aplicación del artículo 140 del Código Procesal Penal. Estima el Tribunal, tal como lo reseñó el representante del Ministerio Público que la Municipalidad de Montes de Oca tiene la facultad necesaria para ordenar la demolición o la clausura de esas obras en sede administrativa, de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones, la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley de Biodiversidad y principalmente de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el artículo 50 de la norma superior, que establece que toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por ello esta legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado y en ese sentido el Estado garantizara, defendera y preservara ese derecho, por lo que lo dicho por el testigo [Nombre12] , Gestor Ambiental de ese municipio, cuando refiere que la única instancia con la que cuentan para hacer cumplir tanto la normativa concreta como los distintos mandatos emitidos por la Sala Constitucional dirigidos a la protección de los recursos hídricos y forestales para garantizar no sólo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado eliminando focos de contaminación de los cauces de dominio público como el caso que nos ocupa; sino es de relevancia optimizar para erradicar el grave riesgo que esas obras suponen no sólo para los recursos naturales sino además para la habitación de los fundos por el peligro de arrastre en época lluviosa, que puede acarrear en efecto responsabilidad civil tanto para el propietario registral como para el mismo municipio, es esta vía judicial, pues precisamente las facultades otorgadas a las municipalidades como gobiernos locales, representantes del Estado en cada cantón, lo han sido con la finalidad de cumplir el mencionado mandato constitucional dirigido al Estado y la normativa en general, por lo que Además, como lo indicó en debate el mismo Gestor Ambiental del municipio, ya la Municipalidad ha realizado procedimientos administrativos para la demolición de obras como esta. Por lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar la solicitud de derribo de la obra que invade el área de protección del Río Ocloro formulada tanto por el Ministerio Público como por la Procuraduría General de la República […]” (cfr. expediente virtual en formato PDF, folios 328 y siguientes). De acuerdo con lo antes reseñado, es claro que la circunstancia que echa de menos el impugnante, a partir de lo cual califica de “inconclusa” la conclusión del tribunal, es la siguiente: “no ha sido posible determinar la antigüedad de la obra”; y en este punto es evidente que el reparo del impugnante se origina en una lectura incompleta e inadecuada de la sentencia. La referencia que hace la juzgadora, en cuanto a que ya la Municipalidad ha realizado procedimientos administrativos para la demolición de obras como esta, adquiere sentido en la medida en que en tal vía se trate de establecer (incluso pericialmente, si ello fuese posible) la fecha o la época en que se erigió la edificación, ello con el objetivo de no incurrir en la aplicación retroactiva de las normas que menciona e invoca el fiscal. Sin lugar la queja.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. NOTIFÍQUESE. - Mario Alberto Porras Villalta Patricia Vargas González [Nombre5] Juez y [Nombre13] as de Apelación de Sentencia Penal Imputado: [Nombre7] Ofendido: Los recursos forestales Delito: Infracción al ley forestal en la modalidad de invasión a área de protección DDURANC

Resolución: 20 17 - 1063 Resolución: 20 17 - 1063 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a l ser las catorce horas diez minutos, del treinta de agosto de dos mil diecisiete.- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre1] , , costarricense, cédula de identidad número CED1 , nacido en San José, el 18 de febrero de 1937, hijo de [Nombre2] y [Nombre3] , casado, vecino de San José, San Pedro de Montes de Oca, [Dirección1] , de la iglesia católica 50 metros sur y 75 metros este, casa de columnas verdes y verjas color arena de una planta ; por el delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN A ÁREA DE PROTECCIÓN , en perjuicio de LOS RECURSOS FORESTALES . Intervienen en la decisión del recurso, el juez [Nombre4] , las juezas [Nombre5] y Patricia Vargas González . Se aperson ó en esta sede el licenciado [Nombre6] y a, en representación del Ministerio Público, Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental .

RESULTANDO:

I.- Que mediante sentencia número 189 -20 17 , de las dieciséis horas del quince de mayo de dos mil diecisiete , el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 36, 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 30, 31 y 45 del Código Penal; 58 inciso a) y 33 inciso b) de la Ley Forestal; 9, 37 y siguientes, 111 a 116, 142, 180 a 184, 265 a 267, 324, 360, 361, 363, 364, 365 y 366 del Código Procesal Penal, en aplicación del Principio Universal In Dubio Pro Reo se absuelve de toda pena y responsabilidad a [Nombre7] por un delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN A ÁREA DE PROTECCIÓN que en perjuicio de LOS RECURSOS FORESTALES se le venía atribuyendo. Son los gastos de la acción penal a cargo del Estado. " (sic).

II.- Que contra el anterior pronunciamiento, interpuso recurso de apelación , el licenciado [Nombre8] , en representación del Ministerio Público, Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental .

III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el juez de Apelación de Sentencia Penal [Nombre9] ; y,

CONSIDERANDO:

I.- ÚNICO MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN (fondo): Inconformidad con rechazo de solicitud de demoler construcción en área protegida. El fiscal se muestra inconforme con que se rechazara su pretensión de que se restituyeran las cosas a su estado anterior, mediante la demolición de construcciones ilegales dentro del área de protección del recurso hídrico, misma que lleva como fin el garantizar la restauración natural del ecosistema afectado. En concreto, reprocha lo siguiente: A) La sentencia desconoce la normativa que en materia ambiental regula la restitución de cosas a su estado anterior, sobre todo tratándose de bienes demaniales y áreas de protección de recursos hídricos, siendo que el artículo 33 de la Ley Forestal crea áreas de protección de los cuerpos de aguas, y entre ellas la que nos ocupa: una franja de 10 metros a cada lado de la ribera de los ríos. B) Pese a que se tuvo por acreditado que la construcción se encuentra invadiendo el área de protección del Río Ocloro; y que ‒además‒ aún y cuando no se logró demostrar la responsabilidad del imputado en dicha construcción la jueza reconoce que la jurisprudencia estima procedente la demolición de las obras, de manera arbitraria y sin fundamento alguno ella afirma que existe una circunstancia que hace materialmente imposible ordenar tal consecuencia, y es “[…] el hecho de que al examinar la responsabilidad del encausado en los hechos acusados […]” (cfr. página 346 del expediente virtual, en formato PDF). Estima el recurrente que tal conclusión de la juzgadora, además de ser inconclusa (pues no indica cuál es esa “circunstancia”) no guarda coherencia con lo que afirma líneas atrás. C) La única voluntad de la jueza es no querer aplicar la ley y así evitarle un sufrimiento al imputado (quien es adulto mayor) y a su familia. D) La sentencia violenta el espíritu de la Ley Forestal, que en su artículo 33 crea las áreas de protección del recurso hídrico. E) No ordenar el derribo implica tornar nugatoria la protección que el constituyente provee a los ecosistemas más importantes del planeta (cfr. artículo 50 de la Constitución Política). F) Una segunda razón que se aduce en la sentencia para no ordenar el derribo, es que, al no ser posible establecer una fecha cierta para la construcción, no es posible determinar que dicha vivienda fuera construida después de la entrada en vigencia de la Ley Forestal (en 1996), que tipifica como delito la invasión de áreas que bordeen nacientes permanentes; que si bien la normativa relacionada con la materia, vigente desde 1969, prohíbe la invasión de áreas de protección, no es sino hasta 1996 que se tipifica esa acción como delito, siendo que existe la posibilidad de que la obra haya sido construida antes de esa fecha, lo que impide la aplicación del artículo 140 del Código Procesal Penal. Con lo anterior, desconoce la juzgadora que, conforme se hizo ver en conclusiones, en casos como éste la orden de derribo no constituye una aplicación retroactiva de la ley. Los artículos 33 y 58 de la Ley Forestal de 1996 no son las primeras normas que regulan las áreas de protección. Los numerales 68 y 118 de la Ley Forestal anterior, N° 4465 de 25 de noviembre de 1969 ya contemplaban una protección a dichas áreas, y una sanción penal a quien las invadiera. Además, la Ley de Aguas N° 276 del año 1942 establece una serie de normas de protección para franjas en las “reveras” de los ríos; por ejemplo, en el artículo 148 obliga a sembrar árboles en las mismas, mientras que el 150 prohíbe destruirlos; y el 151 sanciona a quien no lo haga. Asimismo, el artículo 13 de la Ley General sobre Terrenos Baldíos del 10 de enero de 1939 ya protegía esos espacios de resguardo del recurso hídrico. G) La jueza añade que nada obsta para que en la vía administrativa se procure el derribo, como si en el debate no se hubiera demostrado la invasión antijurídica del área de protección. En sustento de lo anterior, el impugnante invoca el voto del Tribunal de Apelación de Cartago N° 2014-00292 de las 11:00 horas del 10 de julio de 2014, donde entre otras cosas se razona que en casos donde, al cometerse alguno de los delitos tipificados en la Ley Forestal (se entiende que se alude a la Ley de 1996), no es necesario que se deba agotar la vía administrativa como requisito procesal previo para que los tribunal “puedan conocer del asunto”.

II.- Sin lugar la queja. Por momentos, el planteamiento del fiscal cae en un círculo que no conduce a ninguna parte, pues pese a que tiene claro que el argumento esencial que esgrime la juzgadora para rechazar la solicitud de derribo es que no se llegó a determinar la fecha en que se levantó la obra que en la actualidad está invadiendo la zona de protección del Río Ocloro (extremo este último que en la sentencia nunca se ha puesto en duda, sino que se tuvo por bien acreditado), lo que implica que no se sabe si la misma podría –incluso‒ ser anterior a la entrada en vigencia de la ley actual (que data del año 1996), sigue insistiendo en citar dicha normativa e, incluso, jurisprudencia desarrollada a partir de ella. De igual modo, cita leyes del año 1942 e, incluso, de 1939, lo cual tampoco tendría mayor sentido en la medida en que, se reitera, en este caso no se ha podido establecer en qué fecha se levantó la edificación objeto de este proceso. En sustento de su decisión, el tribunal de mérito razona lo siguiente: “[…] HECHOS PROBADOS 1.- Sin precisar fecha exacta pero al menos desde el año 1949 el imputado [Nombre7] reside desde los once años en la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble al folio real número CED2, sita en [Dirección1] , San Pedro de Montes de Oca, la cual colinda al sur con el Río Ocloro, y por lo tanto soporta la limitación establecida por la Ley Forestal de respetar para protección del recurso hídrico y forestal en una franja de 10 metros medidos de manera horizontal desde la rivera, esto por tratarse de un terreno plano ubicado en zona urbana. 2.- Sin precisar fecha exacta pero al menos en el año 2001 se traspasa la nuda propiedad a nombre del imputado [Nombre10] quien entra en posesión de la finca citada en el hecho anterior como propietario registral, existía en esa propiedad una casa de habitación construida colindante al Río Ocloro, la cual se encuentra invadiendo la totalidad de los diez metros del área de protección de éste río. Desde fecha que no se precisa el encartado [Nombre10] detenta en beneficio propio y de su núcleo familiar un espacio de 96.54 metros cuadrados del área de protección del Río Ocloro destinada a la protección del recurso hídrico y forestal.- 3.- El imputado no acusa juzgamientos anteriores.- IV).- HECHOS NO PROBADOS: 1.- No se determino como elemento objetivo la conducta realizada dolosamente por parte del encausado [Nombre11] en relación a la Invasión del área de protección de la quebrada de Río Ocloro, limitación establecida por la Ley Forestal de respetar para protección del recurso hídrico y forestal en una franja de 10 metros medidos de manera horizontal desde la rivera, esto por tratarse de un terreno plano ubicado en zona urbana.- 2.- No se acreditó las fechas, espacio y condiciones en cómo se levantó tanto el muro que invade de forma considerable el área de protección citado; el cual se ubica detrás de la propiedad, como el recinto de alto y que esta ocupado con la actividad humana y habitacional del encartado y su familia […] VI.- SOBRE LA SOLICITUD DE DERRIBO. En este caso, la representación del Ministerio Público ha solicitado al Tribunal que se ordene a la Municipalidad de Montes de Oca, en asocio de los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, la demolición del área de construcción de los 96.54 metros cuadrados que invade la franja de 10 metros de protección del Río Ocloro, al haberse acreditado de manera fehaciente, tanto mediante la prueba testimonial como por la documental y técnica concretamente la Denuncia N° OGA-109-11 formulada por la Oficina de Gestión Ambiental de la Municipalidad de Montes de Oca, el Oficio PTF-266-11 del Departamento de Control Urbano de la Municipalidad de Montes de Oca y el Dictamen de Análisis Criminalístico N° 1093-ING-2012 de la Sección de Ingeniería Forense del OIJ- que la casa ubicada dentro de la propiedad del encartado [Nombre7] está construida dentro del área de protección del Río Ocloro en un área total de 96.54 metros cuadrados. El órgano fiscal mantiene la tesis que si bien la prueba evacuada en debate no permite determinar la participación del imputado en los hechos en su condición de propietario que invade el área de protección del Río Ocloro, al haberse acreditado sin ninguna duda la invasión de esa área, resulta procedente ordenar el derribo de la construcción por el grave foco de contaminación y riesgo que genera, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 del Código Procesal Penal, toda vez que la obra produce efectos ambientales nefastos y un grave peligro para la habitación del fundo, que puede acarrear una seria responsabilidad civil al propietario registral de la propiedad como a la Municipalidad de Montes de Oca, por lo que la petición de derribo constituye un imperativo categórico, de modo que es una responsabilidad estatal llevar a cabo esa demolición. Aunado a ello señala que precisamente por encontrarse dentro del área de protección de Río Ocloro, el área de 96.54 metros cuadrados de construcción no cuenta con los respectivos permisos municipales, según lo disponen los artículos 93 al 96 de la Ley de Construcciones y se ha acreditado mediante el Oficio OSJ-558-14 de la Oficina de San José del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, en el que se hace constar que nunca se otorgó permiso alguno al imputado [Nombre10] para realizar construcciones en el área de protección del Río Ocloro, lo cual constituye un elemento adicional para ordenar el derribo que solicitan. En este sentido, estima el Tribunal que en efecto no existe duda, según se ha venido analizando en los párrafos anteriores al realizar el análisis del elenco probatorio evacuado en debate, en cuanto a que un área de 96.54 metros cuadrados de construcción se encuentran ubicados dentro del área de los 10 metros de protección del Río Ocloro, lo que constituye una invasión en los términos del artículo 58 inciso a) en relación con el artículo 33 inciso b) de la Ley Forestal, e implica, como una consecuencia necesaria, que dicha construcción carezca de los respectivos permisos municipales - como ya se demostró con la prueba documental- precisamente porque nunca pudieron ser otorgados toda vez que según las normas mencionadas de la Ley Forestal prohíben las construcciones en las áreas de protección de los cauces de dominio público, y el Río Ocloro lo es según se establece en el Oficio AT-1962-2012 Y AT-1959-2012 de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía y que de conformidad con la normativa de referencia, en principio procede el derribo de la obra. Tampoco desconoce el Tribunal la jurisprudencia patria que autoriza la orden de derribo en casos como el que nos ocupa aún y cuando se haya ordenado una sentencia absolutoria a favor del encartado, al comprobarse la invasión del área de protección. No obstante, considera esta autoridad que en el caso subexamine existe una circunstancia que hace materialmente imposible ordenar la demolición de los 96.54 metros cuadrados de construcción ubicados dentro del área de protección del Río Ocloro, y es el hecho de que al examinar la responsabilidad del encausado en los hechos acusados tanto por el órgano fiscal; no así por el Procurador en representación del Estado, quien ni siquiera se presentó al contradictorio no ha sido posible determinar la antigüedad de la obra. Con fundamento en los elementos probatorios evacuados en el contradictorio no es posible establecer una fecha cierta para la construcción y existe duda en relación con la misma como ya fue expuesta. Lo anterior implica que no es posible determinar que esa vivienda hubiera sido construida después de la entrada en vigencia de la Ley Forestal en 1996, que tipifica como delito la invasión de las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal; de una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado; de una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones y las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes. Si bien la normativa relacionada con la materia y vigente desde el año 1969 prohíbe la invasión a estas áreas de protección, no es sino hasta el año 1996 que se tipifica esa acción como un delito, con la entrada en vigencia de la Ley Forestal, por lo que al no tener certeza de que dicha construcción es posterior a la entrada en vigencia de esa normativa no es posible ordenar su derribo, pues existe la posibilidad de que la obra haya sido construida antes de esa fecha, cuando no estaba tipificada la invasión de áreas de protección como una figura penal, lo que impide la aplicación del artículo 140 del Código Procesal Penal. Estima el Tribunal, tal como lo reseñó el representante del Ministerio Público que la Municipalidad de Montes de Oca tiene la facultad necesaria para ordenar la demolición o la clausura de esas obras en sede administrativa, de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones, la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley de Biodiversidad y principalmente de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el artículo 50 de la norma superior, que establece que toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por ello esta legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado y en ese sentido el Estado garantizara, defendera y preservara ese derecho, por lo que lo dicho por el testigo [Nombre12] , Gestor Ambiental de ese municipio, cuando refiere que la única instancia con la que cuentan para hacer cumplir tanto la normativa concreta como los distintos mandatos emitidos por la Sala Constitucional dirigidos a la protección de los recursos hídricos y forestales para garantizar no sólo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado eliminando focos de contaminación de los cauces de dominio público como el caso que nos ocupa; sino es de relevancia optimizar para erradicar el grave riesgo que esas obras suponen no sólo para los recursos naturales sino además para la habitación de los fundos por el peligro de arrastre en época lluviosa, que puede acarrear en efecto responsabilidad civil tanto para el propietario registral como para el mismo municipio, es esta vía judicial, pues precisamente las facultades otorgadas a las municipalidades como gobiernos locales, representantes del Estado en cada cantón, lo han sido con la finalidad de cumplir el mencionado mandato constitucional dirigido al Estado y la normativa en general, por lo que Además, como lo indicó en debate el mismo Gestor Ambiental del municipio, ya la Municipalidad ha realizado procedimientos administrativos para la demolición de obras como esta. Por lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar la solicitud de derribo de la obra que invade el área de protección del Río Ocloro formulada tanto por el Ministerio Público como por la Procuraduría General de la República […]” (cfr. expediente virtual en formato PDF, folios 328 y siguientes). De acuerdo con lo antes reseñado, es claro que la circunstancia que echa de menos el impugnante, a partir de lo cual califica de “inconclusa” la conclusión del tribunal, es la siguiente: “no ha sido posible determinar la antigüedad de la obra”; y en este punto es evidente que el reparo del impugnante se origina en una lectura incompleta e inadecuada de la sentencia. La referencia que hace la juzgadora, en cuanto a que ya la Municipalidad ha realizado procedimientos administrativos para la demolición de obras como esta, adquiere sentido en la medida en que en tal vía se trate de establecer (incluso pericialmente, si ello fuese posible) la fecha o la época en que se erigió la edificación, ello con el objetivo de no incurrir en la aplicación retroactiva de las normas que menciona e invoca el fiscal. Sin lugar la queja.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. NOTIFÍQUESE. - Mario Alberto Porras Villalta Patricia Vargas González [Nombre5] Juez y [Nombre13] as de Apelación de Sentencia Penal Imputado: [Nombre7] Ofendido: Los recursos forestales Delito: Infracción al ley forestal en la modalidad de invasión a área de protección DDURANC