Res. 00271-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00271-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre11021 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OSA N° 271-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las quince- horas quince minutos del trece de julio del año dos mil diecisiete.- Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por el señor Nombre11021 , portador de la cédula de identidad CED81014, contra el acuerdo contenido en el artículo VII punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto del 20158 por el CONCEJO MUNICIPAL DE OSA. Interviene como tercero interesado el señor Nombre105547 (ver documento escaneado el 17 de marzo del 2016 ). - Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.- Sobre el incidente de nulidad de notificación. En memorial de fecha 10 de noviembre del 2016 (visible en la carpeta de escritos del expediente electrónico, con fecha 29/11/2016 01:37:18 29/11/2016 13:37:18 Incorporar Escrito - ESCRITO-[0,80MB] /Agregar Documento -Nov 29 2016 1:37PM, actualmente imagen 18 al 37 del expediente exportado en formato PDF con 1210 imágenes), el apoderado especial del señor Nombre11021 invoca incidente nulidad de la notificación de la resolución dictada a las ocho horas y diecisiete minutos del 23 de agosto del 2016, en la que se requirió a la Municipalidad de Osa remitir trece documentos; por cuanto erróneamente se remitió la notificación al correo electrónico ...2815, pese haber sido previamente sustituido por la parte apelante mediante su escrito de fecha 10 de junio del 2016. Además, señala que la resolución de las catorce horas diez minutos del 27 de setiembre del 2016 que le confiere plazo para exponer agravios no le fue notificada del todo, ya que en su lugar se notifica dos veces a la parte coadyuvante o tercero interesado. Una vez analizados los argumentos deducidos por el incidentista, ésta Cámara considera que se impone el rechazo del incidente intentado, como en efecto se declara, ya que a la luz del instituto de la nulidad insustancial recogida por el Principio Pas nullité sans grief y aceptado en el sistema jurídico nacional, la resolución dictada el 23 de agosto del 2016 por este Despacho únicamente se refiere a un requerimiento de información ordenado a la Municipalidad recurrida, y sobre el cual no se argumenta ni se constata indefensión alguna en perjuicio de la parte incidentista; toda vez que su alegato de indefensión esta encaminado a la falta de notificación de la resolución del 27 de setiembre del 2016, mediante la cual se le confiere plazo para expresar agravios. En este sentido dada la falta de notificación efectivamente constatada por éste Tribunal, a la luz del numeral 10 de la Ley de Notificaciones se consideran presentados en tiempo los agravios expresados por la representación apelante y por consiguiente subsanada dicha omisión.

II.- Sobre el ofrecimiento de prueba documental y la falta de documentos pertinentes para resolver, según se expone en el memorial de agravios. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de prueba documental y el señalamiento de documentos faltantes, realizado en el memorial de fecha 10 de noviembre del 2016, suscrito por el abogado representante del señor Nombre11021 , resultan innecesarios, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil); véase que dicha prueba se refiere a varios argumentos de fondo que no serán valorados en esta instancia. En consecuencia, se rechaza la prueba documental, ofrecida para mejor resolver y se consideran innecesarios los documentos señalados como faltantes para resolver.- III.-Antecedentes. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que el 21 de julio del 2015 se recibe en la Secretaria del Concejo Municipal de Osa el recurso extraordinaria de revisión con apelación en subsidio del señor Nombre11021 contra diez acuerdos municipales, en el siguiente orden: "...1. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria número 15, artículo 2, inciso 18, celebrada el 7 de marzo 1990, en donde se aprobó el Plan Regulador Costero de Punta San José. distrito Sierpe, cantón de Osa, comprendido entre los mojones, del Instituto Nacional (IGN) del número 1 al 58. 2. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 16 de junio de 1990, acta número 36, en donde el Concejo acuerda el contrato de concesión con el señor Nombre105547 . 3. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 22 de julio de 1992, acta número 43, en donde el Concejo acuerda el segundo contrato de concesión con Nombre105547 . 4. Acta Ordinaria número 22, celebrada el 2 de mayo de 1992, en el acuerdo número 5, inciso 2, en donde se le otorga a Nombre105548 , concesión de diez hectáreas con ocho mil trescientos siete metros con con cincuenta y un mil decímetros cuadrados. Ubicada diecisiete metros antes del mojón número 9 y hasta el mojón número 19, según levantamiento del IGN, en el llamado Plan Regulador PUNTA SAN JOSÉ. 5. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión número 27-99 del 7 de Julio de 1999, en donde se aprobó la actualización del citado Plan Regulador. (Plan Regulador Costero de Punta San José). 6. Acuerdo del Consejo de la Municipalidad de Osa, en la sesión del día 30 de abril del 2001, sesión extraordinaria 8-2001, en donde el Concejo autoriza firmar un Adendum a Nombre105547 . 7. Acuerdo del Concejo Municipal de Osa, en la sesión ordinaria número 36-2012, celebrada el 1° de setiembre del 2012, en el capítulo VI, punto 15. En esa, sesión el Concejo acuerda renovar el contrato al señor Nombre105547 . 8. Acuerdo del Concejo Municipal de Osa, en la sesión ordinaria número 37-2012, celebrada el 08 de setiembre del 2012, en el Capítulo VI, Lectura y Aprobación del Acta Ordinaria número 36-2012. 9. Acta Extraordinaria número 05-2015 del Concejo Municipal de Osa, del día 09 de marzo del 2015, artículo IV en donde se da la prorroga de uso de suelo, a nombre de Nombre105547 . Se autoriza firmar contrato por 20 años. 10. Acta Ordinaria número 10-2015 del Concejo Municipal de Osa, del día 11 de Marzo del 2015, Artículo V, punto número cuatro, en donde se aprueba el Acta Extraordinaria número 05-2015, del 09 de marzo del 2015...". (Ver folios 239 al 245 del expediente físico tramitado en esta segunda instancia administrativa). 2) Que en Sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, el Concejo Municipal de Osa decide "...acoger las recomendaciones dadas por la Abogada del Departamento de Zona Marítimo terrestre de la Municipalidad de Osa. Esto por medio de los votos de los regidores propietarios, Enoc Rugama Morales, Norma Collado Pérez, Sonia Segura Matamoros y Karol Salas Valerín. El Regidor Propietario Luis Angel Achio Wong, se da por enterado, pero no aprueba el documento. Por tanto se declara sin lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIO ANTE EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por los siguientes tres motivos: 1. Las supuestas causas de nulidad que señala el Sr. Nombre11021 en su escrito, ya fueron anteriormente conocidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al tramitar un recurso de amparo presentado por la Sra. Nombre103731 en contra del Ministerio de ambiente y Energía (MINAE) y de la Municipalidad de Osa, que dio origen a la resolución N°2013-007934 (Exp. 12-014168-0007-CO). Considerando que se ha respetado lo ordenado por la Sala Constitucional, hay cosa juzgada al efecto. 2. No cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Municipal, que prevé éste recurso para impugnar todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y ésta no hubiere sido presentada en tiempo, siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo que el acto no hubiere agotado todos sus efectos. Para que el recurso sea admitido debe demostrarse la nulidad del acuerdo o los acuerdos impugnados...". (Ver folios 6 al 12 ibídem). 3) Que el 7 de setiembre del 2015, se entrega en la Secretaria del concejo Municipal de Osa el recurso de apelación suscrito por el señor Nombre11021 contra el acuerdo municipal contendido en el artículo VII, punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto de 2015; el cual resulta elevado ante este Tribunal por el Presidente Municipal con el oficio de fecha 23 de octubre del 2015. (Ver folio 90 ibídem).- IV.- Hechos no probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por no demostrado lo siguiente: Único: Que se hubiese declarado la nulidad del Plan Regulador Costero de Punta San José en el Cantón de Osa (los autos).

V.- Motivos de agravio. Sin perjuicio de la lectura completa de todos los argumentos expuestos por el apelante, en resumen alega en el primer punto (1°) que al acuerdo impugnado de la sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones: a) se tergiversa la sentencia N°2013-007934 emitida pro la Sala Constitucional e interpreta erróneamente que en este caso hay cosa juzgada. b) que la resolución no es clara en cuanto a si el recurso extraordinario fue declarado sin lugar por la "prescripción" o por la falta de fundamentación en las nulidades alegadas. c) que el Concejo Municipal se contradice al poner en duda el plazo para impugnar de nulidad absoluta el Plan Regulador Costero de Punta San José y por otra parte omite que hace menos de cuatro meses el 14 de mayo del 2015, con base en el mismo plan regulador se firmó un contrato de prorroga por 20 años más de la concesión otorgada al señor Nombre105547 en Playa San Josecito. En el siguiente apartado (2°) manifiesta el apelante que extraña pronunciamiento del Concejo Municipal sobre los siguientes argumentos: a) que para el 2 de mayo de 1992 el Plan Regulador Costero de Punta San José todavía no había sido aprobado por el INVU y menos se había publicado, sin embargo en la Sesión Ordinaria N°22 se acordó dar en concesión por 20 años a Nombre105548 (luego traspasada a Free Town S.A.) más de 10,8 hectáreas de la Zona Marítimo Terrestre de Playa San Josecito. b) No se pronuncia en cuanto que la concesión otorgada a Nombre105547 fue antes de la aprobación del INVU del Plan Regulador y su respectiva publicación. c) Que el 30 de abril del 2001 el Concejo Municipal de Osa aprobó un addendum a la concesión de Nombre105547 para modificar el uso de suelo autorizado e indicar que parte del área se destinaría a conservación absoluta y a protección de quebradas. En el tercer punto (3°) puntualiza el recurrente que el Concejo Municipal ignora la siguiente normativa y principios: a) El principio de legalidad contendido en la Constitución Política. b) La Ley N°6043 que en su artículo 57 exige que todo plan regulador o reglamento de zonificación de áreas costeras defina dimensiones mínimas y máximas de las parcelas costeras a concesionar, lo cual no cumple el Reglamento de Zonificación de Punta San José. c) La Ley N°6227 que regula el principio de legalidad. d) Que la Ley N°7412 de 03 de junio de 1994, reforma el artículo 50 de nuestra Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para lo cual el Estado garantizará defenderá y preservara ese derecho. e) Que la Ley 7416 de 30 de junio de 1994 ratificó el Convenio sobre Biodiversidad, cuyo principio 15 ordena a Costa Rica a ejecutar sus políticas ambientales bajo el principio precautorio o indubio pro natura. f) Que la Ley N°7554 de 4 de setiembre de 1995, Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 17, ordena que las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. g) Que la Ley N°7788 de 30 de marzo de 1998 Ley de Biodiversidad en su artículo 11 también establece el Principio Precautorio. h) Que el Decreto Ejecutivo N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004, publicado en la Gaceta N°125 de 28 de junio de 2004, en su artículo 67 dispone sobre la integración de la variable ambienta en los Planes Reguladores. En el cuarto punto (4°) el recurrente enumera las siguientes sentencias de la Sala Constitucional N°5896-95, 1250-99, 9193-2000, 3480-2003, 2004-1923, 2006-006346, 2007-006246, 2008-004790, 2010-008645, 2012-008892, 2013-7934, relacionas con la protección al ambiente, humedales, al recurso hídrico y sobre el principio precautorio. Expone el apelante en su quinto apartado (°5) que el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo impugnado pretende otorgarle valor normativo a lo que llama un Manual del Inversionista publicado por el Ministerio de Comercio Exterior en el año 2001 u a un discurso del expresidente de la República Miguel Ángel Rodríguez Echeverría. Agrega en el punto sexto (6°) que el Concejo Municipal debió resolver con base en el principio de legalidad y no en una costumbre. Y finalmente indica (7°) que no es cierto que existen concesiones otorgadas con proyectos desarrollados y en operación desde hace muchos años atrás. En el escrito de fecha 10 de noviembre del 2016, se alega que el Plan Regulador aplicado por el Municipio para otorgar las dos concesiones no cumplía en aquel entonces con el requerimiento de la Ley Orgánica del Ambiente en general, por lo que considera que el Plan Regulador de la Zona Marítimo Terrestre de Punta San José no es válido ni eficaz, y por ende todos los actos cuestionados que se basan en él adolecen de nulidad. También expone que existe falta de certeza de que las concesiones no afectan al ambiente y al Patrimonio Natural del Estado.

VI.En cuanto a la improcedente impugnación de reglamentos en esta vía. Dada la exposición de agravios del apelante, es menester recordar que el artículo 154 inciso d del Código Municipal establece:"...Cualquier acuerdo del concejo municipal, emitido directamente o conociendo en alzada contra lo resuelto por algún órgano municipal jerárquicamente inferior, estará sujeto a los recursos de revocatoria y de apelación. De tales recursos quedan exceptuados los siguientes acuerdos del concejo municipal: (...) d) Los reglamentarios.". Véase que el artículo excluye expresamente de la impugnación mediante los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, a los acuerdos municipales de contenido reglamentario dictados por el Concejo Municipal en ejercicio de su competencia otorgada en el numeral 13 inciso c del mismo Código. Al respecto el tratadista Jinesta Lobo en su artículo denominado "Los Recursos Administrativos en Materia Municipal y la Función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo expuso lo siguiente: "... De forma acertada se ha señalado que existe un interés público en acceder, rápidamente, a la tutela judicial efectiva cuando se trata de la impugnación de los reglamentos, puesto que, hay urgencia en eliminar la expansión de su eficacia normativa y general como fuente de Derecho que son, ya que, se proyecta a diversos supuestos específicos mediante actos de aplicación o de sujeción individual. Asimismo, la norma tiene su razón de ser en la necesidad de resguardar la eficacia del reglamento de impugnaciones administrativas ligeras y frecuentes ...". (http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/RECURSOS%20EN%20MATERIA%20MUNICIPAL%20Y%20LA%20FUNCI%C3%93N%20DE%20LA%20SECCI%C3%93N%20TERCERA%20DEL%20TRIBUNAL%20CONTENCIOSO%20ADMINISTRATIVO.PDF). Ahora bien, en la especie considerando que se pretende impugnar un plan regulador, adquiere especial relevancia lo resuelto por la Sala Constitucional, en relación a los ordinales 169, 170 de la Constitución Política y 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana, ha señalado que: “III.-(…) la titularidad primaria en materia de planificación urbana corresponde a las municipalidades, lo cual ha sido plasmado en los artículos 15 y 19 de dicha ley. De manera que es a los municipios a quienes corresponde asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos reglamentos -planes reguladores-, y haciendo efectiva la normativa que al efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional (…)”. (Sala Constitucional, resoluciones número 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996 y 6346-06 de las 16 horas 57 minutos del 10 de mayo de 2006). En sentido similar, este Tribunal ha señalado que: "...si bien los Reglamentos que dictan las Municipalidades se encuentran sujetos a los límites que la ley impone, en el caso particular de los Planes Reguladores, ha sido la Sala Constitucional a través de su reiterada jurisprudencia vinculante (entre otros, los votos 6706, de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993 y 10616, de las 17:17 horas del 25 de julio del 2006), la que los ha conceptualizado como leyes en sentido material, pese a que no son dictados por la Asamblea Legislativa ni llevan inmersos el proceso de construcción de una ley ordinaria, conforme a las disposiciones de la Constitución Política (...)". (Resolución número 378-2014 de las 10 horas 10 minutos del 13 de agosto del 2014). En la sentencia número 2006-13330 del 06 de setiembre de 2006, la Sala Constitucional, sostuvo que: “IX.- DE LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS IMPUESTAS EN LOS PLANES REGULADORES. [...] En segundo lugar, se ha estimado que el contenido que se impone en los diversos planes urbanísticos es acorde con la exigencia constitucional –de su aprobación mediante ley calificada–,por derivar su competencia para su aprobación de la competencia derivada del artículo 169 de la Constitución Política y del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual sí fue aprobada en cumplimiento del condicionante constitucional –dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa-, en virtud de lo cual, esa legitimación se transfiere a los mismos. Sin embargo, también es importante atender al contenido de estas regulaciones urbanísticas, las cuales, en atención a la importantísima función que tienen, como ordenadoras del ordenamiento territorial –más que como restricciones a la propiedad–, se deben de tratar como instrumentos que intentan controlar la correcta utilización del suelo y del resto de los recursos naturales, a fin de garantizar un desarrollo racional y armónico de los centros urbanos, en los que hay diversidad de usos (residenciales, comerciales, industriales, áreas protegidas, etc.). (…) Con lo cual, en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”. (El subrayado no es del original). Véase que la Sala Constitucional señaló que tal competencia deriva del artículo 169 constitucional, el cual, le asigna a las corporaciones municipales la competencia fundamental de administrar los intereses y servicios locales de cada cantón, y al tenor del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual fue aprobada por una mayoría calificada en cumplimiento de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, le transfiere dicha legitimación a los planes reguladores, constituyéndolos en verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material. De conformidad con lo expuesto, se determina que los acuerdos que aprueban los planes reguladores, son concebidos como acuerdos de evidente contenido normativo; por lo que su impugnación o control no procede hacerse a través del recurso jerárquico impropio, tal y como lo dispone expresamente el inciso d) del artículo 154 del Código Municipal, sino exclusivamente ante la jurisdicción ordinaria. (Resolución número 350-2014 de las 15 horas 40 minutos del 31 de julio del 2014). Por consiguiente, estos acuerdos municipales tampoco pueden ser objeto del recurso extraordinario de revisión, dado que el ordinal 157 del Código dispone que dicha impugnación se puede plantear contra "...todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo...", para el caso concreto el acuerdo municipal de aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José dada su naturaleza reglamentaria y alcance general queda exceptuada su impugnación del agotamiento preceptivo de la vía administrativa en materia municipal, por lo que el recurso de apelación y agravios relacionados con dicho acto administrativo resulta inadmisible y así debe declararse. (Ver mismo criterio de este Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, reiterado en el voto 328-2013, de las trece horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto del dos mil trece).

VII.- Sobre el fondo. De un análisis pormenorizado del recurso extraordinario de revisión planteado por el apelante el 21 de julio del 2015 y lo resuelto por el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo contenido en el artículo VIII, punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto del 2015, concluye esta Cámara que debe confirmarse dicho acuerdo impugnado, por las razones que de seguido se expondrán. Es de considerar que en el primer apartado del recurso extraordinario de revisión se enumeran diez diferentes acuerdos impugnados, iniciando por el acto de aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José en el Cantón de Osa en 1990 y su actualización en 1999, y continuando los relacionados con la aprobación de dos concesiones en 1992 y 1990 respectivamente a favor de los señores Nombre105548 y Nombre105547 , así como las prórrogas aprobadas a favor de éste último, en los años de 2001, 2012 y 2015. No obstante los ocho vicios apuntados dentro del recurso de revisión, se deducen claramente contra el Plan Regulador Costero de Punta San José y su aprobación, dada su importancia se transcriben en lo que interesa: "...1.El Plan Regulador de Punta San José, fue elaborado por el empresa Deppat, gestionado y pagado por la empresa privada Estación Biológica Marenco S.A. (...) 2. En este caso se da una delegación ilegal de la potestad de la Municipalidad de Osa en lo concerniente a la planificación del territorio costero de Punta San José (...) 3. La Sala Constitucional, refiriéndose al tema, en voto número 6346-2006, ha señalado que " Un Plan Regulador supone, en principio, que se han realizado los estudios técnicos para determinar la aptitud de cada área..." (...) 4. En concordancia con lo anterior debe indicarse que el artículo 1| de la ley 6043 establece que la ZMT es propiedad inalienable e imprescriptible del Estado y su protección y la de sus recursos naturales es obligación del Estado (...) 5. De previo a la aprobación del Plan Regulador de Punta San José, la Municipalidad de Osa, debió exigir que se incorporara en dicho Plan, la áreas de bosque y humedales (...) 6. El Plan Regulador de Punta San José, se elaboró sin el requisito de la Viabilidad Ambiental (...) 7. Según Nombre105549, en su estudio, se da incumplimiento de inclusión en el plan regulador, de los tamaños mínimo y máximos de las áreas a concesionar (...) 8. Como otra nulidad absoluta, que se presenta en la aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José, tenemos, como consta en la publicación hecha en la Gaceta..." (ver folios 240 al 243). Por lo anterior, lleva razón el Concejo Municipal al rechazar el recurso extraordinario de revisión a la luz del ordinal 157 del Código Municipal, por falta de argumentos de nulidad absoluta contra los acuerdos de aprobaciones y prórrogas de las concesiones; ya que los otros actos administrativos de carácter normativo, como ya se indicó en el considerando anterior, escapan a la impugnación por esta vía de control de legalidad no jerárquico. Adicionalmente, se ha considerado que pese al análisis de fondo efectuado por el cuerpo edil en el acto recurrido, finalmente en su parte dispositiva se concretan claramente tres causales de inadmisibilidad del recurso de revisión, que no son combatidas por la parte recurrente, limitándose en la apelación a exponer por el fondo una relación normativa, jurisprudencial y omisiones encontradas que refutan el tan mencionado Plan Regulador Costero en el Cantón de Osa, que ahora -en el recurso de apelación y en el escrito de expresión de agravios- intenta relacionar con las concesiones otorgadas para subsanar la falta argumentativa puntualizada por la autoridad municipal, sin embargo la causa de inadmisibilidad surtió su efecto previsible en el ordenamiento jurídico. Ante esta situación, cabe recordar que el recurso constituye el límite de la competencia del tribunal de alzada, de forma tal que es a instancia de la parte que se considera inconforme con la resolución y a través de su ruego específico, que el superior jerárquico, procede a su análisis a los efectos de determinar si se encuentra o no ajustada a derecho. Esa función contralora así, encuentra sustento en la exposición previa de los motivos concretos y precisos del agravio, los cuales, delimitan el examen de lo resuelto sin que sea posible al Tribunal abarcar aspectos diversos a los reclamados ni resolver sobre agravios no desarrollados. Por ello, el Tribunal de alzada se restringe al estudio de los cargos sometidos y solo podrá conocer de los puntos objeto del reclamo -181 de la Ley General de la Administración Pública-, sin poder verificar un examen oficioso de lo decidido por el Órgano Municipal ante carencias argumentativas del recurso. Se impone como requisito indispensable entonces, que el recurrente formule en forma clara, precisa y razonada el recurso presentado ante esta instancia, que esboce los reparos que mantiene contra el pronunciamiento impugnado, quedando obligado a exponer en forma diáfana, los errores acusados en la resolución a impugnar, para que se baste a sí mismo en cuanto a su cabal entendimiento, con expresa indicación de las infracciones que acusa como cometidas por aquél. Es por esta razón que el recurso de apelación debe presentarse agotando los agravios contra el acto impugnado, siendo inatendible las argumentaciones sobre agravios novedosos presentados posteriormente inclusive dentro del plazo otorgado por este Despacho a la luz del ordinal 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo (al respecto se puede consultar criterio reiterado en resolución de reciente data número 97-2017 de las ocho horas cincuenta minutos del catorce de marzo de dos mil diecisiete). En suma, el apelante omite desarrollar agravios que refuten la cosa juzgada constitucional expuesta por el Gobierno Local, la falta de indicación de las nulidades absolutas de los acuerdos impugnados, y al plazo dispuesto en la norma para la presentación del recurso, que claramente son las causales de inadmisibilidad expuestas en el acto administrativo impugnado, y ante lo cual este Tribunal se ve imposibilitado de efectuar un mayor análisis al respecto, no sin antes aclarar que la única indicación al plazo del recurso y los efectos continuados del acuerdo, es desarrollada por la parte impugnante en relación al Plan Regulador que como se ha reiterado no son atendibles. Por otra parte, del libelo de la apelación se extrae un único argumento relacionado con el rechazo formal del recurso de revisión, y es en su punto primero (1°), relacionado con una supuesta confusión de lo resuelto, que sin duda debe ser rechazado, ya que del contraste entre el recurso de revisión y lo expuesto por el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo impugnado se extraen de forma unívoca las tres razones de su rechazo, como bien se ha indicado. En conclusión, esta no es la vía que corresponde para impugnar el Plan Regulador Costero del Cantón de Osa, y el recurso de revisión planteado pese hacer indicación de los acuerdos que otorgaron las dos concesiones así como sus prorrogas, no se desarrolla vicio alguno de nulidad absoluta sobre dichos actos administrativos municipales, por lo que se incumple este presupuesto de admisibilidad del recurso extraordinario, obligando al Concejo Municipal a declarar su rechazo que se debe confirmar en esta segunda instancia, también se advierte que efectivamente existen actos impugnados que han superado el plazo de los diez años, como una causa adicional de inadmisibilidad, entre estos se tienen el "...1. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria número 15, artículo 2, inciso 18, celebrada el 7 de marzo 1990, en donde se aprobó el Plan Regulador Costero de Punta San José. distrito Sierpe, cantón de Osa, comprendido entre los mojones, del Instituto Nacional (IGN) del número 1 al 58. 2. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 16 de junio de 1990, acta número 36, en donde el Concejo acuerda el contrato de concesión con el señor Nombre105547 . 3. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 22 de julio de 1992, acta número 43, en donde el Concejo acuerda el segundo contrato de concesión con Nombre105547 . 4. Acta Ordinaria número 22, celebrada el 2 de mayo de 1992, en el acuerdo número 5, inciso 2, en donde se le otorga Nombre105548 , concesión de diez hectáreas con ocho l trescientos siete metros con con cincuenta y un mil decímetros cuadrados. Ubicada diecisiete metros antes del mojón número 9 y hasta el mojón número 19, según levantamiento del IGN, en el llamado Plan Regulador PUNTA SAN JOSÉ. 5. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión número 27-99 del 7 de Julio de 1999, en donde se aprobó la actualización del citado Plan Regulador. (Plan Regulador Costero de Punta San José). 6. Acuerdo del Consejo de la Municipalidad de Osa, en la sesión del día 30 de abril del 2001, sesión extraordinaria 8-2001, en donde el Concejo autoriza firmar un Adendum a Nombre105547 ..." Contra estos actos pese la continuidad de sus efectos, el ordinal 157 es suficientemente claro en cuanto al plazo de diez años para la interposición del recurso extraordinario de revisión, y no permite interpretación en contrario, por ende, al respecto también lleva razón el cuerpo edil sobre este punto, en su acuerdo impugnado.

VIII.- En cuanto a la medida cautelar. De conformidad con lo dispuesto en los ordinales 10, 148 de Ley General de la Administración Pública y 162 del Código Municipal, así como del principio de accesoriedad que de ellos se desprende sigue la solicitud de medida cautelar recibida el 10 de julio del 2017, (visible en el expediente electrónico en la carpeta de escritos con fecha 10/07/201710:49:22 10/07/2017 10:53:48 Escrito gestiones interlocutorias varias Incorporar Escrito - 7 FOLIOS UN CD PASADO POR CONOCIMIENTO/Agregar documento - 10 Jul 2017 10:49AM, actualmente imagen 2 al 8 del expediente exportado en PDF con 1210 imágenes) la misma suerte de rechazo que el recurso de apelación.

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto, se declara sin lugar el incidente de nulidad de notificación, se rechaza la prueba para mejor resolver, se declara sin lugar el recurso de apelación intentado y por su accesoriedad se rechaza la medida cautelar sin previo traslado, por consiguiente se confirma por las razones dadas lo resuelto por el Concejo Municipal de Osa en su acuerdo contenido en el punto 16 del artículo VII tomado en la Sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, sobre lo resuelto se da por agotada la vía administrativa.- Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre11021 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OSA

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre11021 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OSA N° 271-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las quince- horas quince minutos del trece de julio del año dos mil diecisiete.- Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por el señor Nombre11021 , portador de la cédula de identidad CED81014, contra el acuerdo contenido en el artículo VII punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto del 20158 por el CONCEJO MUNICIPAL DE OSA. Interviene como tercero interesado el señor Nombre105547 (ver documento escaneado el 17 de marzo del 2016 ). - Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.- Sobre el incidente de nulidad de notificación. En memorial de fecha 10 de noviembre del 2016 (visible en la carpeta de escritos del expediente electrónico, con fecha 29/11/2016 01:37:18 29/11/2016 13:37:18 Incorporar Escrito - ESCRITO-[0,80MB] /Agregar Documento -Nov 29 2016 1:37PM, actualmente imagen 18 al 37 del expediente exportado en formato PDF con 1210 imágenes), el apoderado especial del señor Nombre11021 invoca incidente nulidad de la notificación de la resolución dictada a las ocho horas y diecisiete minutos del 23 de agosto del 2016, en la que se requirió a la Municipalidad de Osa remitir trece documentos; por cuanto erróneamente se remitió la notificación al correo electrónico ...2815, pese haber sido previamente sustituido por la parte apelante mediante su escrito de fecha 10 de junio del 2016. Además, señala que la resolución de las catorce horas diez minutos del 27 de setiembre del 2016 que le confiere plazo para exponer agravios no le fue notificada del todo, ya que en su lugar se notifica dos veces a la parte coadyuvante o tercero interesado. Una vez analizados los argumentos deducidos por el incidentista, ésta Cámara considera que se impone el rechazo del incidente intentado, como en efecto se declara, ya que a la luz del instituto de la nulidad insustancial recogida por el Principio Pas nullité sans grief y aceptado en el sistema jurídico nacional, la resolución dictada el 23 de agosto del 2016 por este Despacho únicamente se refiere a un requerimiento de información ordenado a la Municipalidad recurrida, y sobre el cual no se argumenta ni se constata indefensión alguna en perjuicio de la parte incidentista; toda vez que su alegato de indefensión esta encaminado a la falta de notificación de la resolución del 27 de setiembre del 2016, mediante la cual se le confiere plazo para expresar agravios. En este sentido dada la falta de notificación efectivamente constatada por éste Tribunal, a la luz del numeral 10 de la Ley de Notificaciones se consideran presentados en tiempo los agravios expresados por la representación apelante y por consiguiente subsanada dicha omisión.

II.- Sobre el ofrecimiento de prueba documental y la falta de documentos pertinentes para resolver, según se expone en el memorial de agravios. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de prueba documental y el señalamiento de documentos faltantes, realizado en el memorial de fecha 10 de noviembre del 2016, suscrito por el abogado representante del señor Nombre11021 , resultan innecesarios, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil); véase que dicha prueba se refiere a varios argumentos de fondo que no serán valorados en esta instancia. En consecuencia, se rechaza la prueba documental, ofrecida para mejor resolver y se consideran innecesarios los documentos señalados como faltantes para resolver.- III.-Antecedentes. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que el 21 de julio del 2015 se recibe en la Secretaria del Concejo Municipal de Osa el recurso extraordinaria de revisión con apelación en subsidio del señor Nombre11021 contra diez acuerdos municipales, en el siguiente orden: "...1. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria número 15, artículo 2, inciso 18, celebrada el 7 de marzo 1990, en donde se aprobó el Plan Regulador Costero de Punta San José. distrito Sierpe, cantón de Osa, comprendido entre los mojones, del Instituto Nacional (IGN) del número 1 al 58. 2. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 16 de junio de 1990, acta número 36, en donde el Concejo acuerda el contrato de concesión con el señor Nombre105547 . 3. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 22 de julio de 1992, acta número 43, en donde el Concejo acuerda el segundo contrato de concesión con Nombre105547 . 4. Acta Ordinaria número 22, celebrada el 2 de mayo de 1992, en el acuerdo número 5, inciso 2, en donde se le otorga a Nombre105548 , concesión de diez hectáreas con ocho mil trescientos siete metros con con cincuenta y un mil decímetros cuadrados. Ubicada diecisiete metros antes del mojón número 9 y hasta el mojón número 19, según levantamiento del IGN, en el llamado Plan Regulador PUNTA SAN JOSÉ. 5. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión número 27-99 del 7 de Julio de 1999, en donde se aprobó la actualización del citado Plan Regulador. (Plan Regulador Costero de Punta San José). 6. Acuerdo del Consejo de la Municipalidad de Osa, en la sesión del día 30 de abril del 2001, sesión extraordinaria 8-2001, en donde el Concejo autoriza firmar un Adendum a Nombre105547 . 7. Acuerdo del Concejo Municipal de Osa, en la sesión ordinaria número 36-2012, celebrada el 1° de setiembre del 2012, en el capítulo VI, punto 15. En esa, sesión el Concejo acuerda renovar el contrato al señor Nombre105547 . 8. Acuerdo del Concejo Municipal de Osa, en la sesión ordinaria número 37-2012, celebrada el 08 de setiembre del 2012, en el Capítulo VI, Lectura y Aprobación del Acta Ordinaria número 36-2012. 9. Acta Extraordinaria número 05-2015 del Concejo Municipal de Osa, del día 09 de marzo del 2015, artículo IV en donde se da la prorroga de uso de suelo, a nombre de Nombre105547 . Se autoriza firmar contrato por 20 años. 10. Acta Ordinaria número 10-2015 del Concejo Municipal de Osa, del día 11 de Marzo del 2015, Artículo V, punto número cuatro, en donde se aprueba el Acta Extraordinaria número 05-2015, del 09 de marzo del 2015...". (Ver folios 239 al 245 del expediente físico tramitado en esta segunda instancia administrativa). 2) Que en Sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, el Concejo Municipal de Osa decide "...acoger las recomendaciones dadas por la Abogada del Departamento de Zona Marítimo terrestre de la Municipalidad de Osa. Esto por medio de los votos de los regidores propietarios, Enoc Rugama Morales, Norma Collado Pérez, Sonia Segura Matamoros y Karol Salas Valerín. El Regidor Propietario Luis Angel Achio Wong, se da por enterado, pero no aprueba el documento. Por tanto se declara sin lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIO ANTE EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por los siguientes tres motivos: 1. Las supuestas causas de nulidad que señala el Sr. Nombre11021 en su escrito, ya fueron anteriormente conocidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al tramitar un recurso de amparo presentado por la Sra. Nombre103731 en contra del Ministerio de ambiente y Energía (MINAE) y de la Municipalidad de Osa, que dio origen a la resolución N°2013-007934 (Exp. 12-014168-0007-CO). Considerando que se ha respetado lo ordenado por la Sala Constitucional, hay cosa juzgada al efecto. 2. No cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Municipal, que prevé éste recurso para impugnar todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y ésta no hubiere sido presentada en tiempo, siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo que el acto no hubiere agotado todos sus efectos. Para que el recurso sea admitido debe demostrarse la nulidad del acuerdo o los acuerdos impugnados...". (Ver folios 6 al 12 ibídem). 3) Que el 7 de setiembre del 2015, se entrega en la Secretaria del concejo Municipal de Osa el recurso de apelación suscrito por el señor Nombre11021 contra el acuerdo municipal contendido en el artículo VII, punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto de 2015; el cual resulta elevado ante este Tribunal por el Presidente Municipal con el oficio de fecha 23 de octubre del 2015. (Ver folio 90 ibídem).- IV.- Hechos no probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por no demostrado lo siguiente: Único: Que se hubiese declarado la nulidad del Plan Regulador Costero de Punta San José en el Cantón de Osa (los autos).

V.- Motivos de agravio. Sin perjuicio de la lectura completa de todos los argumentos expuestos por el apelante, en resumen alega en el primer punto (1°) que al acuerdo impugnado de la sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones: a) se tergiversa la sentencia N°2013-007934 emitida pro la Sala Constitucional e interpreta erróneamente que en este caso hay cosa juzgada. b) que la resolución no es clara en cuanto a si el recurso extraordinario fue declarado sin lugar por la "prescripción" o por la falta de fundamentación en las nulidades alegadas. c) que el Concejo Municipal se contradice al poner en duda el plazo para impugnar de nulidad absoluta el Plan Regulador Costero de Punta San José y por otra parte omite que hace menos de cuatro meses el 14 de mayo del 2015, con base en el mismo plan regulador se firmó un contrato de prorroga por 20 años más de la concesión otorgada al señor Nombre105547 en Playa San Josecito. En el siguiente apartado (2°) manifiesta el apelante que extraña pronunciamiento del Concejo Municipal sobre los siguientes argumentos: a) que para el 2 de mayo de 1992 el Plan Regulador Costero de Punta San José todavía no había sido aprobado por el INVU y menos se había publicado, sin embargo en la Sesión Ordinaria N°22 se acordó dar en concesión por 20 años a Nombre105548 (luego traspasada a Free Town S.A.) más de 10,8 hectáreas de la Zona Marítimo Terrestre de Playa San Josecito. b) No se pronuncia en cuanto que la concesión otorgada a Nombre105547 fue antes de la aprobación del INVU del Plan Regulador y su respectiva publicación. c) Que el 30 de abril del 2001 el Concejo Municipal de Osa aprobó un addendum a la concesión de Nombre105547 para modificar el uso de suelo autorizado e indicar que parte del área se destinaría a conservación absoluta y a protección de quebradas. En el tercer punto (3°) puntualiza el recurrente que el Concejo Municipal ignora la siguiente normativa y principios: a) El principio de legalidad contendido en la Constitución Política. b) La Ley N°6043 que en su artículo 57 exige que todo plan regulador o reglamento de zonificación de áreas costeras defina dimensiones mínimas y máximas de las parcelas costeras a concesionar, lo cual no cumple el Reglamento de Zonificación de Punta San José. c) La Ley N°6227 que regula el principio de legalidad. d) Que la Ley N°7412 de 03 de junio de 1994, reforma el artículo 50 de nuestra Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para lo cual el Estado garantizará defenderá y preservara ese derecho. e) Que la Ley 7416 de 30 de junio de 1994 ratificó el Convenio sobre Biodiversidad, cuyo principio 15 ordena a Costa Rica a ejecutar sus políticas ambientales bajo el principio precautorio o indubio pro natura. f) Que la Ley N°7554 de 4 de setiembre de 1995, Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 17, ordena que las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. g) Que la Ley N°7788 de 30 de marzo de 1998 Ley de Biodiversidad en su artículo 11 también establece el Principio Precautorio. h) Que el Decreto Ejecutivo N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004, publicado en la Gaceta N°125 de 28 de junio de 2004, en su artículo 67 dispone sobre la integración de la variable ambienta en los Planes Reguladores. En el cuarto punto (4°) el recurrente enumera las siguientes sentencias de la Sala Constitucional N°5896-95, 1250-99, 9193-2000, 3480-2003, 2004-1923, 2006-006346, 2007-006246, 2008-004790, 2010-008645, 2012-008892, 2013-7934, relacionas con la protección al ambiente, humedales, al recurso hídrico y sobre el principio precautorio. Expone el apelante en su quinto apartado (°5) que el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo impugnado pretende otorgarle valor normativo a lo que llama un Manual del Inversionista publicado por el Ministerio de Comercio Exterior en el año 2001 u a un discurso del expresidente de la República Miguel Ángel Rodríguez Echeverría. Agrega en el punto sexto (6°) que el Concejo Municipal debió resolver con base en el principio de legalidad y no en una costumbre. Y finalmente indica (7°) que no es cierto que existen concesiones otorgadas con proyectos desarrollados y en operación desde hace muchos años atrás. En el escrito de fecha 10 de noviembre del 2016, se alega que el Plan Regulador aplicado por el Municipio para otorgar las dos concesiones no cumplía en aquel entonces con el requerimiento de la Ley Orgánica del Ambiente en general, por lo que considera que el Plan Regulador de la Zona Marítimo Terrestre de Punta San José no es válido ni eficaz, y por ende todos los actos cuestionados que se basan en él adolecen de nulidad. También expone que existe falta de certeza de que las concesiones no afectan al ambiente y al Patrimonio Natural del Estado.

VI.En cuanto a la improcedente impugnación de reglamentos en esta vía. Dada la exposición de agravios del apelante, es menester recordar que el artículo 154 inciso d del Código Municipal establece:"...Cualquier acuerdo del concejo municipal, emitido directamente o conociendo en alzada contra lo resuelto por algún órgano municipal jerárquicamente inferior, estará sujeto a los recursos de revocatoria y de apelación. De tales recursos quedan exceptuados los siguientes acuerdos del concejo municipal: (...) d) Los reglamentarios.". Véase que el artículo excluye expresamente de la impugnación mediante los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, a los acuerdos municipales de contenido reglamentario dictados por el Concejo Municipal en ejercicio de su competencia otorgada en el numeral 13 inciso c del mismo Código. Al respecto el tratadista Jinesta Lobo en su artículo denominado "Los Recursos Administrativos en Materia Municipal y la Función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo expuso lo siguiente: "... De forma acertada se ha señalado que existe un interés público en acceder, rápidamente, a la tutela judicial efectiva cuando se trata de la impugnación de los reglamentos, puesto que, hay urgencia en eliminar la expansión de su eficacia normativa y general como fuente de Derecho que son, ya que, se proyecta a diversos supuestos específicos mediante actos de aplicación o de sujeción individual. Asimismo, la norma tiene su razón de ser en la necesidad de resguardar la eficacia del reglamento de impugnaciones administrativas ligeras y frecuentes ...". (http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/RECURSOS%20EN%20MATERIA%20MUNICIPAL%20Y%20LA%20FUNCI%C3%93N%20DE%20LA%20SECCI%C3%93N%20TERCERA%20DEL%20TRIBUNAL%20CONTENCIOSO%20ADMINISTRATIVO.PDF). Ahora bien, en la especie considerando que se pretende impugnar un plan regulador, adquiere especial relevancia lo resuelto por la Sala Constitucional, en relación a los ordinales 169, 170 de la Constitución Política y 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana, ha señalado que: “III.-(…) la titularidad primaria en materia de planificación urbana corresponde a las municipalidades, lo cual ha sido plasmado en los artículos 15 y 19 de dicha ley. De manera que es a los municipios a quienes corresponde asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos reglamentos -planes reguladores-, y haciendo efectiva la normativa que al efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional (…)”. (Sala Constitucional, resoluciones número 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996 y 6346-06 de las 16 horas 57 minutos del 10 de mayo de 2006). En sentido similar, este Tribunal ha señalado que: "...si bien los Reglamentos que dictan las Municipalidades se encuentran sujetos a los límites que la ley impone, en el caso particular de los Planes Reguladores, ha sido la Sala Constitucional a través de su reiterada jurisprudencia vinculante (entre otros, los votos 6706, de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993 y 10616, de las 17:17 horas del 25 de julio del 2006), la que los ha conceptualizado como leyes en sentido material, pese a que no son dictados por la Asamblea Legislativa ni llevan inmersos el proceso de construcción de una ley ordinaria, conforme a las disposiciones de la Constitución Política (...)". (Resolución número 378-2014 de las 10 horas 10 minutos del 13 de agosto del 2014). En la sentencia número 2006-13330 del 06 de setiembre de 2006, la Sala Constitucional, sostuvo que: “IX.- DE LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS IMPUESTAS EN LOS PLANES REGULADORES. [...] En segundo lugar, se ha estimado que el contenido que se impone en los diversos planes urbanísticos es acorde con la exigencia constitucional –de su aprobación mediante ley calificada–,por derivar su competencia para su aprobación de la competencia derivada del artículo 169 de la Constitución Política y del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual sí fue aprobada en cumplimiento del condicionante constitucional –dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa-, en virtud de lo cual, esa legitimación se transfiere a los mismos. Sin embargo, también es importante atender al contenido de estas regulaciones urbanísticas, las cuales, en atención a la importantísima función que tienen, como ordenadoras del ordenamiento territorial –más que como restricciones a la propiedad–, se deben de tratar como instrumentos que intentan controlar la correcta utilización del suelo y del resto de los recursos naturales, a fin de garantizar un desarrollo racional y armónico de los centros urbanos, en los que hay diversidad de usos (residenciales, comerciales, industriales, áreas protegidas, etc.). (…) Con lo cual, en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”. (El subrayado no es del original). Véase que la Sala Constitucional señaló que tal competencia deriva del artículo 169 constitucional, el cual, le asigna a las corporaciones municipales la competencia fundamental de administrar los intereses y servicios locales de cada cantón, y al tenor del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual fue aprobada por una mayoría calificada en cumplimiento de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, le transfiere dicha legitimación a los planes reguladores, constituyéndolos en verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material. De conformidad con lo expuesto, se determina que los acuerdos que aprueban los planes reguladores, son concebidos como acuerdos de evidente contenido normativo; por lo que su impugnación o control no procede hacerse a través del recurso jerárquico impropio, tal y como lo dispone expresamente el inciso d) del artículo 154 del Código Municipal, sino exclusivamente ante la jurisdicción ordinaria. (Resolución número 350-2014 de las 15 horas 40 minutos del 31 de julio del 2014). Por consiguiente, estos acuerdos municipales tampoco pueden ser objeto del recurso extraordinario de revisión, dado que el ordinal 157 del Código dispone que dicha impugnación se puede plantear contra "...todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo...", para el caso concreto el acuerdo municipal de aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José dada su naturaleza reglamentaria y alcance general queda exceptuada su impugnación del agotamiento preceptivo de la vía administrativa en materia municipal, por lo que el recurso de apelación y agravios relacionados con dicho acto administrativo resulta inadmisible y así debe declararse. (Ver mismo criterio de este Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, reiterado en el voto 328-2013, de las trece horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de agosto del dos mil trece).

VII.- Sobre el fondo. De un análisis pormenorizado del recurso extraordinario de revisión planteado por el apelante el 21 de julio del 2015 y lo resuelto por el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo contenido en el artículo VIII, punto 16 de la Sesión Ordinaria N°34-2015 celebrada el 26 de agosto del 2015, concluye esta Cámara que debe confirmarse dicho acuerdo impugnado, por las razones que de seguido se expondrán. Es de considerar que en el primer apartado del recurso extraordinario de revisión se enumeran diez diferentes acuerdos impugnados, iniciando por el acto de aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José en el Cantón de Osa en 1990 y su actualización en 1999, y continuando los relacionados con la aprobación de dos concesiones en 1992 y 1990 respectivamente a favor de los señores Nombre105548 y Nombre105547 , así como las prórrogas aprobadas a favor de éste último, en los años de 2001, 2012 y 2015. No obstante los ocho vicios apuntados dentro del recurso de revisión, se deducen claramente contra el Plan Regulador Costero de Punta San José y su aprobación, dada su importancia se transcriben en lo que interesa: "...1.El Plan Regulador de Punta San José, fue elaborado por el empresa Deppat, gestionado y pagado por la empresa privada Estación Biológica Marenco S.A. (...) 2. En este caso se da una delegación ilegal de la potestad de la Municipalidad de Osa en lo concerniente a la planificación del territorio costero de Punta San José (...) 3. La Sala Constitucional, refiriéndose al tema, en voto número 6346-2006, ha señalado que " Un Plan Regulador supone, en principio, que se han realizado los estudios técnicos para determinar la aptitud de cada área..." (...) 4. En concordancia con lo anterior debe indicarse que el artículo 1| de la ley 6043 establece que la ZMT es propiedad inalienable e imprescriptible del Estado y su protección y la de sus recursos naturales es obligación del Estado (...) 5. De previo a la aprobación del Plan Regulador de Punta San José, la Municipalidad de Osa, debió exigir que se incorporara en dicho Plan, la áreas de bosque y humedales (...) 6. El Plan Regulador de Punta San José, se elaboró sin el requisito de la Viabilidad Ambiental (...) 7. Según Nombre105549, en su estudio, se da incumplimiento de inclusión en el plan regulador, de los tamaños mínimo y máximos de las áreas a concesionar (...) 8. Como otra nulidad absoluta, que se presenta en la aprobación del Plan Regulador Costero de Punta San José, tenemos, como consta en la publicación hecha en la Gaceta..." (ver folios 240 al 243). Por lo anterior, lleva razón el Concejo Municipal al rechazar el recurso extraordinario de revisión a la luz del ordinal 157 del Código Municipal, por falta de argumentos de nulidad absoluta contra los acuerdos de aprobaciones y prórrogas de las concesiones; ya que los otros actos administrativos de carácter normativo, como ya se indicó en el considerando anterior, escapan a la impugnación por esta vía de control de legalidad no jerárquico. Adicionalmente, se ha considerado que pese al análisis de fondo efectuado por el cuerpo edil en el acto recurrido, finalmente en su parte dispositiva se concretan claramente tres causales de inadmisibilidad del recurso de revisión, que no son combatidas por la parte recurrente, limitándose en la apelación a exponer por el fondo una relación normativa, jurisprudencial y omisiones encontradas que refutan el tan mencionado Plan Regulador Costero en el Cantón de Osa, que ahora -en el recurso de apelación y en el escrito de expresión de agravios- intenta relacionar con las concesiones otorgadas para subsanar la falta argumentativa puntualizada por la autoridad municipal, sin embargo la causa de inadmisibilidad surtió su efecto previsible en el ordenamiento jurídico. Ante esta situación, cabe recordar que el recurso constituye el límite de la competencia del tribunal de alzada, de forma tal que es a instancia de la parte que se considera inconforme con la resolución y a través de su ruego específico, que el superior jerárquico, procede a su análisis a los efectos de determinar si se encuentra o no ajustada a derecho. Esa función contralora así, encuentra sustento en la exposición previa de los motivos concretos y precisos del agravio, los cuales, delimitan el examen de lo resuelto sin que sea posible al Tribunal abarcar aspectos diversos a los reclamados ni resolver sobre agravios no desarrollados. Por ello, el Tribunal de alzada se restringe al estudio de los cargos sometidos y solo podrá conocer de los puntos objeto del reclamo -181 de la Ley General de la Administración Pública-, sin poder verificar un examen oficioso de lo decidido por el Órgano Municipal ante carencias argumentativas del recurso. Se impone como requisito indispensable entonces, que el recurrente formule en forma clara, precisa y razonada el recurso presentado ante esta instancia, que esboce los reparos que mantiene contra el pronunciamiento impugnado, quedando obligado a exponer en forma diáfana, los errores acusados en la resolución a impugnar, para que se baste a sí mismo en cuanto a su cabal entendimiento, con expresa indicación de las infracciones que acusa como cometidas por aquél. Es por esta razón que el recurso de apelación debe presentarse agotando los agravios contra el acto impugnado, siendo inatendible las argumentaciones sobre agravios novedosos presentados posteriormente inclusive dentro del plazo otorgado por este Despacho a la luz del ordinal 190 del Código Procesal Contencioso Administrativo (al respecto se puede consultar criterio reiterado en resolución de reciente data número 97-2017 de las ocho horas cincuenta minutos del catorce de marzo de dos mil diecisiete). En suma, el apelante omite desarrollar agravios que refuten la cosa juzgada constitucional expuesta por el Gobierno Local, la falta de indicación de las nulidades absolutas de los acuerdos impugnados, y al plazo dispuesto en la norma para la presentación del recurso, que claramente son las causales de inadmisibilidad expuestas en el acto administrativo impugnado, y ante lo cual este Tribunal se ve imposibilitado de efectuar un mayor análisis al respecto, no sin antes aclarar que la única indicación al plazo del recurso y los efectos continuados del acuerdo, es desarrollada por la parte impugnante en relación al Plan Regulador que como se ha reiterado no son atendibles. Por otra parte, del libelo de la apelación se extrae un único argumento relacionado con el rechazo formal del recurso de revisión, y es en su punto primero (1°), relacionado con una supuesta confusión de lo resuelto, que sin duda debe ser rechazado, ya que del contraste entre el recurso de revisión y lo expuesto por el Concejo Municipal de Osa en el acuerdo impugnado se extraen de forma unívoca las tres razones de su rechazo, como bien se ha indicado. En conclusión, esta no es la vía que corresponde para impugnar el Plan Regulador Costero del Cantón de Osa, y el recurso de revisión planteado pese hacer indicación de los acuerdos que otorgaron las dos concesiones así como sus prorrogas, no se desarrolla vicio alguno de nulidad absoluta sobre dichos actos administrativos municipales, por lo que se incumple este presupuesto de admisibilidad del recurso extraordinario, obligando al Concejo Municipal a declarar su rechazo que se debe confirmar en esta segunda instancia, también se advierte que efectivamente existen actos impugnados que han superado el plazo de los diez años, como una causa adicional de inadmisibilidad, entre estos se tienen el "...1. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión ordinaria número 15, artículo 2, inciso 18, celebrada el 7 de marzo 1990, en donde se aprobó el Plan Regulador Costero de Punta San José. distrito Sierpe, cantón de Osa, comprendido entre los mojones, del Instituto Nacional (IGN) del número 1 al 58. 2. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 16 de junio de 1990, acta número 36, en donde el Concejo acuerda el contrato de concesión con el señor Nombre105547 . 3. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión del día 22 de julio de 1992, acta número 43, en donde el Concejo acuerda el segundo contrato de concesión con Nombre105547 . 4. Acta Ordinaria número 22, celebrada el 2 de mayo de 1992, en el acuerdo número 5, inciso 2, en donde se le otorga Nombre105548 , concesión de diez hectáreas con ocho l trescientos siete metros con con cincuenta y un mil decímetros cuadrados. Ubicada diecisiete metros antes del mojón número 9 y hasta el mojón número 19, según levantamiento del IGN, en el llamado Plan Regulador PUNTA SAN JOSÉ. 5. Acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Osa en la sesión número 27-99 del 7 de Julio de 1999, en donde se aprobó la actualización del citado Plan Regulador. (Plan Regulador Costero de Punta San José). 6. Acuerdo del Consejo de la Municipalidad de Osa, en la sesión del día 30 de abril del 2001, sesión extraordinaria 8-2001, en donde el Concejo autoriza firmar un Adendum a Nombre105547 ..." Contra estos actos pese la continuidad de sus efectos, el ordinal 157 es suficientemente claro en cuanto al plazo de diez años para la interposición del recurso extraordinario de revisión, y no permite interpretación en contrario, por ende, al respecto también lleva razón el cuerpo edil sobre este punto, en su acuerdo impugnado.

VIII.- En cuanto a la medida cautelar. De conformidad con lo dispuesto en los ordinales 10, 148 de Ley General de la Administración Pública y 162 del Código Municipal, así como del principio de accesoriedad que de ellos se desprende sigue la solicitud de medida cautelar recibida el 10 de julio del 2017, (visible en el expediente electrónico en la carpeta de escritos con fecha 10/07/201710:49:22 10/07/2017 10:53:48 Escrito gestiones interlocutorias varias Incorporar Escrito - 7 FOLIOS UN CD PASADO POR CONOCIMIENTO/Agregar documento - 10 Jul 2017 10:49AM, actualmente imagen 2 al 8 del expediente exportado en PDF con 1210 imágenes) la misma suerte de rechazo que el recurso de apelación.

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto, se declara sin lugar el incidente de nulidad de notificación, se rechaza la prueba para mejor resolver, se declara sin lugar el recurso de apelación intentado y por su accesoriedad se rechaza la medida cautelar sin previo traslado, por consiguiente se confirma por las razones dadas lo resuelto por el Concejo Municipal de Osa en su acuerdo contenido en el punto 16 del artículo VII tomado en la Sesión Ordinaria N°34-2015 del 26 de agosto del 2015, sobre lo resuelto se da por agotada la vía administrativa.- Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre11021 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE OSA