Return of performance guarantee for unfeasible road in protected zoneDevolución de garantía de cumplimiento por calle inviable en zona de protección

IV.The complete realization of an urban development project goes through a series of stages that, in general terms, can be classified as a) technical feasibility or project viability study phase; b) obtaining permits from the various agencies; and c) execution and implementation of the subdivision (fraccionamiento) and urbanization works intended to prepare the land for residential use. Its objective is to develop a housing complex that must be provided with the services typical of cities, such as public roads, water, telephone, parks, garbage collection, etc., which logically results in a process of significant environmental alteration, particularly affecting natural and artificial ecosystems, since the majority of this type of work compacts the land and covers a substantial portion of the surface with an impermeable layer, which can affect aquifer reserves, increase runoff, alter natural drainage, and increase the flow of rivers and other watercourses, without overlooking the possibility of affecting the original landscape. Therefore, it is a complex process that requires the successful completion of each of its phases so that its implementation concludes satisfactorily.

V.- During the first phase of the urbanization process, the land is selected and technical viability studies are conducted; its genesis lies in determining whether the land can be altered for human residential use, among other studies such as the nature and composition of the subsoil and the environmental impact. For this reason, the first thing the developer does is appear before the administrative bodies of the local government to obtain the land-use certificate (certificado de uso de suelo), because the legal possibility of using the chosen property for residential purposes depends on it. The land-use certificate is a legal requirement, developed in Article 28 of the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), which indicates whether the intended use conforms to current urban regulations, which include the zoning and subdivision (fraccionamiento) regulations specifying permitted land uses, provisions regarding the location, height, and construction area of buildings; the surface area and dimensions of lots, the size of setbacks, yards and other open spaces, and lot coverage by buildings and structures; among others.

VI.- In the present case, it has been established as proven that, according to official communication No. DDU-140-2013 of September 4, 2013, signed by the Director of Urban Development and the Coordinator of the Cadastre, the Lomas del Zurquí residential development was carried out in the absence of a conforming land-use certificate (certificado de uso de suelo conforme) issued by the Municipality, which would not have been possible to obtain satisfactorily because the land is located within the Special Protection Zone (Zona de Protección Especial), which was created by Executive Decree 25902-MIVAH-MP-MINAE (GAM Decree). For a better understanding, it should be noted that in the Special Protection Zone, urban developments are prohibited except in the expansion areas of urban quadrants, as these are lands whose use is predominantly agricultural and tend toward the conservation of natural resources, such as natural forest heritage (patrimonio natural forestal) and the protection of aquifer recharge areas, among others. Likewise, Article 3.3 of the Decree provides that:

"Subdivision (fraccionamiento) will only be permitted along public roads existing prior to the enactment of the GAM. (Official Gazette number 119 of June 22, 1982), and when these have the services even if these were enabled after the enactment of the GAM..." In the Special Protection Zone, there is an express prohibition on creating urbanizations outside the expansion areas of the quadrants of the district head towns, and only subdivisions (fraccionamientos)—which must be understood as simple—are permitted where a public road and public services previously exist in the location. Moreover, ordinal 3.4 provides that:

"It shall be the responsibility of the Urban Planning Directorate (Dirección de Urbanismo) to determine if the existing road, in front of the subdivision (fraccionamiento) intended to be initiated, existed at the time of approval of the GAM Regulation... to define whether or not the prior authorization is appropriate." Therefore, according to the cited regulations, if the project to build the Lomas del Zurquí residential development lacked a conforming land-use certificate (certificado de uso de suelo conforme), the opening of non-existent roads was also not legally viable.

VII.- As stated in Article 10, subsection 2) of the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), it was the responsibility of the Urban Planning Directorate of the National Institute of Housing and Urbanism (INVU) to approve the corresponding plans for urbanization projects prior to municipal approval, while the Regulation for the National Control of Subdivisions and Urbanizations (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones), Articles I.1 and II.1.3, requires that projects conform to zoning standards and that, furthermore, the lots have the minimum services existing in the area, together with Articles VI.3.1 et seq., which define the list of documents that must be submitted to the Urban Planning Directorate (Dirección de Urbanismo), including the description and complete design of the project. The mere approval of a project by the INVU does not, per se, imply subsequent approval by municipal authorities, since both agencies must ensure that the developer complies with all requirements and adheres to legal restrictions. In the present case, in light of the legal authorization contained in Article 181 of the General Law of Public Administration (Ley General de la Administración Pública), this Chamber cannot ignore this issue as it is highly relevant, given that the background documents contained in the case file indicate that both the INVU and the Municipality of San Isidro de Heredia granted their approvals without verifying the limitations contained in the zoning regulations expressed in Executive Decree 25902-MIVAH-MP-MINAE (GAM Decree), which prevented the construction of the road that was guaranteed by the appellant company [...]

IX.- During the execution and implementation phase of an urban development project, the developer must comply with legal requirements and structural standards regarding access to public roads, cession of areas for public use, standards for the construction of streets and sidewalks, pavements, piping, storm and sanitary drainage, electrification and public lighting, potable water supply, among others. It is the responsibility of each Municipality to verify compliance with all legal requirements, stage by stage, authorizing the works as compliance with technical and legal standards progresses. The Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), Article 39, allows the developer to sell parcels when the previously permitted urbanization works have not yet been completed, for which a sufficient guarantee must be posted for five years with respect to the works to which they committed; the standard dictates the following:

"Article 39.- To ensure the execution of urbanization works, the developer (urbanizador), when selling an unurbanized parcel, shall post a policy, bond, mortgage, or other satisfactory form of guarantee, which shall be determined and qualified in each case by the municipality, in agreement with the Institute. The guarantee shall be enforced if, within five years, the urbanization works specified in the approved plans are not executed. In the event that the guarantee is enforced due to non-compliance by the developer (urbanizador), the municipality is obligated to execute the works." Urban infrastructure works, such as drainage systems, electrification, parks, and public roads, must be delivered to the Municipality once completed, it being the responsibility of the developer (urbanizador) and the professional in charge to ensure strict conformity of the works with the applicable regulatory requirements, as provided in Article VI.6 of the Regulation for the National Control of Subdivisions and Urbanizations (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). The guarantee has a specific purpose pursuant to Article 39 of the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), aimed at ensuring that the city council undertakes the construction of the missing works in case of non-compliance by the developer, which it must finance by enforcing the guarantee. In accordance with the preceding Considerandos, in which this Chamber reaches the conclusion that there is no legal or material possibility for the construction of the road providing access to the fourth stage of the Lomas del Zurquí Urbanization to materialize, as designed by the developer, since there are numerous regulatory impediments, there is no reason for the municipality to still hold the posted guarantee, because neither the development company nor the Municipality will be able, in the future, to carry out that construction, since the impermeabilization of the land involved in building a public road is prohibited in that location, it being imperative to respect the use of the land located within the special protection zone according to the GAM Decree and, with even more reason, given the real and potential risk levels resulting from the proximity to the Tibás River channel and the overlap with its protection zone, pursuant to numeral 33 of the Forestry Law (Ley Forestal). While it is not appropriate on this occasion for this Chamber to issue a criterion regarding the possibility of modifying the site design, it is clear that the INVU expressly prevented such a variation, a criterion not necessarily shared by this Chamber but which results in not allowing the planned road to be eliminated, which makes it impossible for the developer to fulfill the unnecessary condition imposed by the Mayor. Given that this road was not built nor will it be built, nor was there a real and material delivery for public use as required by the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), in application of the Regulation for the Control of Subdivisions and Urbanizations (Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones), Chapter IV, numeral VI.3.4, it must be understood that the approval issued by the INVU exhausted all its effects one year after being granted. Similarly, the approval granted to the site design by the Municipality, solely with respect to the road under discussion, was vitiated from its origin as ineffective, and there is currently no possibility of amendment, because regardless of what said graphic representation might provide, the protection zone of the Tibás River will forever remain invariable and nothing can change its nature. For this reason, the grounds stated by the Mayor in the resolution appealed, when he indicates that he will not make any decision until the elimination of the public road from the project is achieved, are not shared by this Chamber, since it is clear that this project, despite having been conceived with the provision of that public road, is legally unviable with respect to that road and is therefore unexecutable, as there are several factual and legal elements that make the construction of the road in question impossible, rendering any attempt to eliminate it from the site design useless and unnecessary [...].

VII.— As set forth in Article 10, subsection 2) of the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana), it fell to the Urban Planning Directorate (Dirección de Urbanismo) of the National Institute of Housing and Urbanism (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, INVU) to approve the corresponding plans for urbanization projects prior to municipal approval, while the Regulations for National Control of Subdivisions and Urbanizations (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones), articles I.1 and II.1.3, require that projects comply with zoning regulations and that, additionally, the lots have the minimum services existing in the area, together with articles VI.3.1 et seq., which define the list of documents that must be submitted to the Urban Planning Directorate, including the full description and design of the project. The mere approval of a project by INVU does not, per se, imply subsequent approval by municipal authorities, since both instances must ensure that the developer complies with all requirements and adheres to legal restrictions. In the present case, in light of the legal authorization contained in Article 181 of the General Law of Public Administration (Ley General de la Administración Pública), this Chamber cannot disregard this issue, as it is highly relevant, given that the background information in the case file indicates that both the INVU and the Municipality of San Isidro de Heredia granted their approvals without verifying the limitations contained in the zoning regulation expressed in Executive Decree 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM), which prevented the construction of the street that was guaranteed by the appellant company.

VIII.— Furthermore, it is undisputed that the proposed street, which was approved by both institutions in the site design, partially crosses the protection zone of the Tibás River, as was recorded in official communication No. ACCVC-006 of February 6, 2012, from the National System of Conservation Areas (Sistema Nacional de Areas de Conservación, SINAC), which indicated the prohibition of constructing said street under the proposed terms. These impediments should have been appreciated in a timely manner by the local authorities when they became aware of the request for approval of the consecutive cadastral map 159-08, sheet Lomas del Zurquí urbanization fourth stage, granted by the Cadastre and Topography Department of the Municipality of San Isidro de Heredia, as well as when approving the site design in agreement No. 1288-2007, adopted in Ordinary Session No. 63-2007 of October 8, 2007, by the Municipal Council of San Isidro de Heredia, which contemplated the construction of the public road that would provide an exit from Stage IV of the project toward Dirección12518. The proximity of the road to the Tibás River channel is evident at a glance on the site design sheet for the street, which appears on folio 273, a fact that was not questioned by local authorities in time. The omission of these controls for the purpose of subdivision is one of the most common and dangerous ways to circumvent urban planning standards and to defeat all the regulatory instruments on the matter, provoking serious consequences. Among these, we can cite the impossibility of planning and supplying basic services, the construction of housing complexes in high-risk areas due to natural emergencies, or building in areas that, due to their characteristics, should not be destined for construction because they are aquifer recharge zones or have a high environmental value; just to cite a few examples. In accordance with the statement of reasons of this resolution, the street construction project was legally unfeasible due to a double legal prohibition existing to that effect, now technically supported in official communication ACCVC-006 of February 6, 2012, from the National System of Conservation Areas.

IX.— During the execution and implementation phase of an urban development project, the developer must comply with legal requirements and structural standards concerning access to public roads, the transfer of areas for public use, standards for constructing streets and sidewalks, pavements, pipes, storm and sanitary drainage, electrification and public lighting, potable water supply, among others. It is the responsibility of each Municipality to verify compliance with all legal requirements, stage by stage, authorizing the works as compliance with technical and legal standards progresses. The Urban Planning Law, Article 39, allows the developer to sell parcels when the previously permitted urbanization works have not yet been completed, for which sufficient guarantee must be provided for five years regarding the works to which it committed; the provision dictates the following:

"Article 39.- To ensure the execution of the urbanization works, the developer, when selling an unurbanized parcel, must provide a policy, bond, mortgage, or other satisfactory form of guarantee, which shall be determined and qualified in each case by the municipality, in accordance with the Institute. The guarantee shall be enforced if, within five years, the urbanization works specified in the approved plans are not executed. In the event that the guarantee is enforced due to default by the developer, the municipality is obligated to execute the works." Urban infrastructure works, such as drainage systems, electrification, parks, and public roads, must be delivered to the Municipality upon completion, it being the responsibility of the developer and the professional in charge to ensure strict conformity of the works with the applicable regulatory requirements, as provided in article VI.6 of the Regulations for National Control of Subdivisions and Urbanizations (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). The guarantee has a specific purpose by provision of Article 39 of the Urban Planning Law, aimed at ensuring that the municipality assumes the construction of the missing works in the event of default by the developer, which must be financed through the execution of the guarantee. In accordance with the preceding recitals, wherein this Chamber reaches the conclusion that there is no legal or material possibility for the construction of the street providing an exit for the fourth stage of the Lomas del Zurquí Urbanization to materialize as designed by the developer, since there are numerous regulatory impediments, there is no reason for the municipality to still maintain the guarantee provided, because neither the development company nor the Municipality will be able to realize that construction in the future, since the waterproofing of the land involved in the construction of a public street is prohibited in that place, respect for the land use located within the special protection zone according to Decreto GAM being imperative, and with even more reason, given the real and potential risk levels resulting from the proximity to the Tibás River channel and the overlap with its protection zone, in accordance with numeral 33 of the Forestry Law (Ley Forestal). While it is not for this Chamber to issue an opinion on the possibility of modifying the site design at this time, it is clear that INVU expressly ruled preventing such variation, a criterion not necessarily shared by this Chamber, but which results in making it impossible to eliminate the planned street, rendering the developer unable to fulfill the unnecessary condition imposed by the Mayor. Given that this street was not built, nor will it be built, and the real and material delivery for public use required by the Urban Planning Law was not made, in application of the Regulations for Control of Subdivisions and Urbanizations, Chapter IV, numeral VI.3.4, it must be understood that the approval issued by INVU exhausted all its effects one year after being granted. Likewise, the approval granted to the site design by the Municipality, solely with respect to the street under discussion, was born vitiated as ineffective from its origin, and there is currently no possibility of amendment, because despite what this graphic representation provides, the protection zone of the Tibás River shall remain forever invariable and its nature cannot be altered by anything. For this reason, the motives put forth by the Mayor in the resolution under appeal, when indicating that he will not make any decision until the elimination of the public street from the project is achieved, are not shared by this Chamber, since it is clear that this project, despite having been conceived with the provision of that public road, is legally unfeasible regarding said road, and therefore it is unexecutable, as there are several factual and legal elements that make the construction of the street in question impossible, rendering any attempt to eliminate it from the site design useless and unnecessary.

X.— Now, the reasons for which the guarantee was constituted must be analyzed. Initially, the Municipality required the company the sum of $80,000.00 (eighty thousand dollars) at the beginning of the works for the fourth stage of the urbanization. Subsequently, the Mayor of San Isidro, in official communication No. AM-64-2012 of April 26, 2012, informed the company of the increase of the guarantee by $40,000 more, because the pending works amounted to the sum of $119,642.00, corresponding to streets, curbs, sidewalks, ramps, vertical demarcation, horizontal demarcation, manholes, catch basins, main sewer, secondary sewer, discharge to the Tibás River, gabions, cyclone mesh, tree planting, and green areas. The case file does not contain evidence elements that allow arriving at the conclusion that, since 2012 when the guarantee was expanded and provided, the company had completed all the other works that do not correspond to the street in question but were indeed contemplated in the guarantee, as detailed by the Mayor. Under this scheme, it must be concluded that the guarantee that has been under discussion, if it currently covers only the complete construction of the street, has also seen its purpose, for which it remains in force today, expire, because that money can never be used for such purpose. Faced with this reality, the Municipality of San Isidro has the duty to return the performance guarantee only if it currently covers the works for the establishment of the street, unless other works remain pending, a supposition in which that guarantee should not be returned because it could eventually be executed by the Municipality for other tasks pertaining to the residential complex. If that guarantee must be returned, it must be delivered in the same terms requested by the appellant party, for the sum of ¢59,970,000.00 (fifty-nine million nine hundred seventy thousand colones), such that it is the municipality's responsibility to have ensured its effective custody. Therefore, the resolution under appeal has defects in its basis, content, and purpose, because the impossibility of removing the street from the general cadastral map of the fourth stage of the Lomas del Zurquí urbanization is not sufficient reason to retain the guarantee, in light of Article 39 of the Urban Planning Law. This provides grounds to annul the appealed resolution, which is hereby ordered, the return of the guarantee being ordered solely under the assumption indicated herein. As there is no further remedy, the administrative channel is to be considered exhausted.

THEREFORE

The resolution of the Mayor of San Isidro de Heredia, No. MSIH-AM-038-2016 of February 17, 2016, is annulled; the Municipality must return the guarantee for the sum of ¢59,970,000.00 (fifty-nine million nine hundred seventy thousand colones), only insofar as it covers the construction of the public street planned as the exit for the fourth stage of the Lomas del Zurquí Residential Complex; otherwise, if pending works still exist, it may indeed keep it under its custody. The administrative channel is considered exhausted.

Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres

Tribunal Contencioso Administrativo Sección III Analizado por: CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: Derecho Administrativo Tema: Recurso jerárquico impropio Subtemas:

Caso de construcción que no cumple con los requsitos esenciales de urbanismo.

Tema: Edificación urbana Subtemas:

Consideraciones sobre las fases del proceso urbanizador.

Tema: Derecho Urbano Subtemas:

Consideraciones sobre las fases del proceso urbanizador.

“IV. La concreción a cabalidad de un proyecto urbanístico, atraviesa por una serie de etapas que, en términos generales, podrían clasificarse en a) fase de estudios de factibilidad técnica o viabilidad de las obras; b) obtención de permisos por parte de las distintas instancias; y c) ejecución e implementación de las obras de fraccionamiento y urbanización destinado al habilitamiento del terreno para el uso residencial. Su objetivo desarrollar un complejo habitacional al cual debe dotársele de los servicios propios de las urbes o ciudades, como vías públicas, agua, teléfono, parques, recolección de basura, etc., lo que trae como consecuencia lógica un proceso de alteración ambiental de gran efecto y, en especial, sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, sin dejar de lado, las posibilidad de afectar el paisaje original. Por ello, es un proceso complejo que exige de la culminación exitosa de cada una de sus fases, a efecto de que su implementación concluya en términos satisfactorios.

V.- Durante la primera fase del proceso urbanizador se selecciona el terreno y se hacen los estudios de viabilidad técnica; su génesis está en la determinación si el suelo puede ser alterado para aprovechamiento residencial humano, entre otros estudios como son la naturaleza y composición del subsuelo y el impacto ambiental. Por ello, lo primero que el desarrollador hace es acudir ante las instancias administrativas del gobierno local, a efecto de obtener el certificado de uso de suelo, pues de ello depende si jurídicamente el inmueble escogido puede ser destinado para el uso residencial. El certificado de uso de suelo es un requisito de ley, desarrollado en el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que se indica si el uso pretendido es conforme con la regulación urbana vigente, la cual comprende los reglamentos de zonificación y fraccionamiento en donde se especifican los usos de la tierra permitidos, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

VI.- En la presente causa, se ha tenido por probado que conforme al oficio No. DDU-140-2013 del 4 de setiembre del 2013, suscrito por el Director de Desarrollo Urbano y el Coordinador de Catastro, el residencial Lomas del Zurquí se desarrolló en ausencia del certificado de uso de suelo conforme otorgado por la Municipalidad, mismo que no hubiera sido posible de obtener a satisfacción pues el terreno se encuentra dentro de la Zona de Protección Especial, la cual fue creada en el Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM). Para un mejor entendimiento, debe indicarse que en la Zona de Protección Especial se impiden los desarrollos urbanísticos salvo en las áreas de expansión de los cuadrantes urbanos, pues son terrenos cuyo uso es predominantemente agrícola y tienden a la conservación de los recursos naturales, tales como el patrimonio natural forestal y la protección de las áreas de recarga acuíferas, entre otros. Asimismo, el artículo 3.3 del Decreto, dispone que:

"Sólo se permitirá el fraccionamiento frente a caminos públicos existentes previos a la promulgación del GAM. (Gaceta número 119 del 22 de junio de 1982), y cuando éstos cuenten con los servicios aunque éstos hayan sido habilitados después de la promulgación del GAM..." En Zona de Protección Especial existe una expresa prohibición de crear urbanizaciones fuera de las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos, y sólo se permiten fraccionamientos -que se deben entender simples- ante previa existencia de calle pública y los servicios públicos en el lugar. Inclusive, el ordinal 3.4 dispone que:

"Corresponderá a la Dirección de Urbanismo determinar si el camino existente, frente al fraccionamiento que se pretende iniciar, existía al momento de aprobación del Reglamento del GAM... para definir si procede o no la autorización previa" Por ende, conforme a la normativa citada, si el proyecto para construir el residencial Lomas del Zurquí carecía de certificado de uso de suelo conforme, tampoco era jurídicamente viable la apertura de calles no existentes.

VII.- Conforme lo enuncia el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, correspondía a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal, mientras que el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, artículos I.1 y II.1.3, obliga a que los proyectos sean conformes con las normas de zonificación y que, además, los lotes cuenten con los servicios mínimos existentes en la zona, junto con los artículos VI.3.1 y siguientes, que definen el listado de documentos que se deben presentar ante la Dirección de Urbanismo, que incluyen la descripción y diseño completo del proyecto. La sola aprobación de un proyecto por parte del INVU, no implica per se, la subsiguiente aprobación por parte de las autoridades municipales, pues ambas instancias deben asegurarse que el desarrollador cumple con todos los requisitos y se apega a las restricciones legales. En la presente causa, a la luz de la autorización legal contenida en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, para esta Cámara este tema no se puede obviar pues es de sumo relevante, dado que los antecedentes que se encuentran dentro del expediente indican que tanto el INVU como la Municipalidad de San Isidro de Heredia, otorgaron sus visados en ausencia de verificación de las limitaciones contenidas en la regulación de zonificación expresadas en el Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM), lo cual impedía la construcción de la calle que fue garantizada por la empresa apelante […]

IX.- Durante la fase de ejecución e implementación de un proyecto urbanístico, el desarrollador debe dar cumplimiento a las exigencias legales y de las normas estructurales referentes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, dotación de agua potable, entre otros. Es responsabilidad de cada Municipalidad corroborar el cumplimiento de todas las exigencias legales, etapa por etapa, autorizando las obras conforme se avanza en el cumplimiento de las normas técnicas y legales. La Ley de Planificación Urbana, artículo 39, permite que el desarrollador venda parcelas cuando aún no se han culminado las obras de urbanización previamente permisadas, para lo cual debe rendir garantía suficiente por cinco años respecto de las obras de las cuales se comprometió, la norma dicta lo siguiente:

"Artículo 39.- Para asegurar la ejecución de las obras de urbanización, el urbanizador, cuando venda una parcela no urbanizada, deberá rendir póliza, fianza, hipoteca u otra forma de garantía satisfactoria, que determinará y calificará en cada caso la municipalidad, de acuerdo con el Instituto. La garantía se hará efectiva si en el término de cinco años no se ejecutan las obras de urbanización especificadas en los planos aprobados. En el caso de que por incumplimiento del urbanizador se haga efectiva la garantía, la municipalidad queda obligada a la ejecución de las obras." Las obras de infraestructura urbana, como sistemas de drenaje, electrificación, parques y vías públicas, deben ser entregadas a la Municipalidad una vez finalizadas, siendo ello responsabilidad del urbanizador y el profesional a cargo, la estricta conformidad de las obras con los requisitos reglamentarios exigibles, pues así lo dispone el artículo VI.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones. La garantía tiene una finalidad específica por disposición del artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana, tendiente a asegurar que el ayuntamiento asuma la construcción de las obras faltantes en caso de incumplimiento por parte del desarrollador, lo cual ha de financiar mediante la ejecución de la garantía. De conformidad con los Considerandos que anteceden, en donde esta Cámara arriba a la conclusión de que no existe posibilidad jurídica ni material para que se materialice la construcción de la calle que da salida a la cuarta etapa de la Urbanización Lomas del Zurquí, tal y como está diseñada por el desarrollador, puesto que existen sendos impedimentos normativos, no hay motivo para que la municipalidad mantenga aún la garantía rendida, pues ni la empresa desarrolladora ni la Municipalidad podrán en un futuro, concretar esa construcción, puesto que la impermeabilización del terreno que implica la construcción de una calle pública, está prohibida en ese lugar, siendo imperioso el respeto al uso del terreno ubicado dentro de la zona de protección especial según el Decreto GAM y, con más razón aún, dados los niveles de riesgo reales y potenciales producto de la cercanía con el cauce del río Tibás y el traslape con su zona de protección, conforme al numeral 33 de la Ley Forestal. Siendo que no corresponde en esta ocasión a esta Cámara emitir criterio respecto de la posibilidad de modificar el diseño de sitio, está claro que el INVU se pronunció expresamente impidiendo tal variación, criterio que no necesariamente es compartido por esta Cámara pero que trae como resultado que no permite eliminar la calle prevista, lo que imposibilita al desarrollador cumplir con la innecesaria condición impuesta por el Alcalde. Dado que no se construyó ni se construirá esa calle ni se hizo la entrega real y material al uso público que exige la Ley de Planificación Urbana, en aplicación del Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Capítulo IV, numeral VI.3.4, debe entenderse que el visado expedido por el INVU agotó todos sus efectos al año siguiente de otorgado. De igual forma, el visado conferido al diseño de sitio por parte de la Municipalidad, únicamente en lo que se refiere a la calle objeto de discusión, desde su origen nació viciado por ineficaz y no existe posibilidad actualmente de enmienda, pues a pesar de lo que disponga dicha representación gráfica, la zona de protección del río Tibás permanecerá por siempre invariable y su naturaleza nada la podrá variar. Por esta razón, los motivos expuestos por el Alcalde en la resolución venida en alzada, cuando indica que no tomará ninguna decisión hasta que se logre la eliminación de la calle pública del proyecto, no son compartidos por esta Cámara, puesto que está claro que ese proyecto, a pesar de haber sido gestado con la previsión de esa vía pública, respecto de esa vía resulta ser inviable jurídicamente y por ello es inejecutable, pues son varios los elementos de hecho y de derecho que imposibilitan la construcción de la calle en mención, tornándose inútil e innecesario cualquier intento por eliminarlo del diseño de sitio […].” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Apelación en jerarquía impropia municipal Nombre105542 c/ Municipalidad de San Isidro de Heredia N° 257-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las 13:30 horas del treinta de junio del dos mil diecisiete.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre105543 , portadora de la cédula de residencia No. CED82289, en condición de Apoderada Generalísimo de la Nombre105542 S.A., cédula de persona jurídica No. CED82290, contra la resolución del Alcalde de San Isidro de Heredia, No. MSIH-AM-038-2016 del 17 de febrero del 2016.

Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.- Hechos Probados: Se tienen como probados, los siguientes hechos de relevancia: 1) El Departamento de Catastro y Topografía de la Municipalidad de San Isidro de Heredia otorgó el visado municipal del plano catastro consecutivo 159-08, lámina urbanización Lomas del Zurquí cuarta etapa, diseño de sitio modificación 5, conforme a la aprobación previamente otorgada por el INVU, de fecha 20 de julio del 2007. Asimismo, en acuerdo No. 1288-2007, tomado en la Sesión Ordinaria No. 63-2007 del 08 de octubre del 2007, el Concejo Municipal de San Isidro de Heredia otorgó el visado de planos de la IV Etapa de la Urbanización Lomas del Zurquí. En dichos documentos se contemplaba la construcción de una vía pública que daría salida de la IV Etapa del proyecto hacia la Dirección12518 , la cual atravesaba, en un pequeño tramo, la zona de protección del Río Tibás. En ese acto se exigió una garantía de cumplimiento de $80.000 para ese proyecto (ver referencia en oficio CAT--EXTERNO-056-11-PSP a folio 263 vuelto, oficio C-PU-D-118-2012 del INVU a folio 272, diseño de sitio a folio 273). 2) El 26 de abril del 2011, la urbanizadora entregó un certificado de depósito a plazo por $80.000, por el plazo de un año (folios 39 y 39 vuelto). 3) En oficio No. DDU11001- del 3 de enero del 2011, el Director de Urbanismo comunicó que las obras faltantes de ejecutar en la cuarta etapa del Proyecto Lomas del Zurquí habían sido valoradas en $123.096,15, correspondientes a calles, cordón, aceras, rampas, arquetas, tubería, cableado, base, subbase, alcantarillado potable y zonas verdes (folios 11 y 12). 4) En oficio No. PU-C-D-2011 del 25 de octubre del 2011, el Director de Urbanismo del INVU señaló que, respecto de la apertura de la calle, el "terreno se encuentra dentro de la Zona Especial de Protección del GAM y de acuerdo al Art. 3 del Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE, publicado en el Alcance No. 15 a La Gaceta No. 66 del día lunes 7 de abril de 1997, el terreno no puede ser utilizado para urbanización, ni condominio y solo es posible fraccionar frente a calle pública existente..." (ver referencia en oficio de fecha 27 de enero del 2012 de ASOVEPRO a folios 282 y 283). 5) En resolución de las 8:00 horas del 7 de diciembre del 2011, el Alcalde inició procedimiento de ejecución de la garantía de cumplimiento (folios 60 a 63). 6) Mediante correo electrónico generado el 30 de enero del 2012, la empresa informó que realizaría la calle pendiente de construcción (folio 64). 7) En oficio No. DGG-2012-137 del 9 de febrero del 2012, el AyA comunicó que los planos del proyecto fueron aprobados por dicha Institución cuando las obras ya habían sido construidas (folios 66 y 67). 8) El 28 de febrero del 2012, la empresa presentó el oficio No. ACCVC-006 del 6 de febrero del 2012, en donde el Sistema Nacional de Areas de Conservación indica que "no es permitido la construcción de un camino, dentro del área de protección del río Tibás" (folios 81 y 82). 9) En oficio No. OH-692 del 30 de junio del 2012, el Sistema Nacional de Areas de Conservación informó a la Municipalidad que respecto del segundo acceso vehicular, no se podía dar visto bueno para obras o proyectos que lleven afectación de áreas de protección de las contenidas en el artículo 33 de la Ley Forestal (folio 110). 10) En oficio No. AM-64-2012 del 26 de abril del 2012, el Alcalde informó a la empresa el aumento de la garantía en $40.000 más, debido a que las obras pendientes ascendían a la suma de $119.642,oo, correspondientes a calles, cordón, aceras, rampas, demarcación vertical, demarcación horizontal, pozos, tragantes, alcantarillado principal, alcantarillado secundario, desfogue al Río Tibás, gaviones, malla ciclón, arborización y zonas verdes (folio 89). 11) Ese mismo día, Nombre105542 realizó dos depósitos a favor de la Municipalidad de San Isidro, en efectivo, por la suma de ¢39.980.000,oo y ¢19.990.000,oo, por concepto de las dos garantías exigidas por el ayuntamiento (folios 95 y 96). 12) En sentencia No. 2012017743 de las 9:30 horas del 14 de diciembre del 2012, la Sala Constitucional ordenó a la empresa desarrolladora entregar en el plazo de seis meses al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la planta de tratamiento de aguas residuales en perfecto funcionamiento, verificando la ausencia de tanques sépticos en las viviendas. Asimismo, ordenó al Alcalde de San Isidro de Heredia suspender el otorgamiento de permisos de construcción en Lomas del Zurquí hasta tanto el ICAA no hubiere recibido a satisfacción del desarrollador las obras del acueducto y alcantarillado sanitario (folios 193 a 213). 13) En oficio No. AM-517-202 del 28 de diciembre del 2012, el Alcalde de San Isidro rindió un informe al Concejo Municipal, en donde concluyó lo siguiente: "Realizadas las gestiones administrativas ante las Instancias competentes que tenían injerencia para la construcción de la calle, dichas Instituciones establecieron serias reservas legales y técnicas y hasta prohibiciones para realizar la obra, situaciones que comprometen a esta Municipalidad y que de ejecutar la Garantía y construir la calle podría estarse violentando el principio de buena fe y razonabilidad, además de cometer el delito de desobediencia" (folio 278). 14) En oficio No. DDU-140-2013 del 4 de setiembre del 2013, el Director de Desarrollo Urbano y el Coordinador de Catastro, informaron a la Auditoría Interna que la Urbanización Lomas del Zurquí no contaba con un uso de suelo aprobado por la Municipalidad, pues para la fecha de aprobación del proyecto, el ayuntamiento no emitió certificados de uso de suelo pues no existía la Dirección de Desarrollo Urbano. Asimismo, informaron que conforme al Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM), la propiedad se encuentra dentro de la zona de protección y fuera de las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos, por lo cual no se podían realizar proyectos urbanísticos (folio 309). 15) En oficio No. MSIH-AM-AI-530-2012 del 18 de octubre del 2013, el Alcalde de San Isidro informó a la Auditoría Interna que la calle en mención no se puede construir pues existe impedimento ordenado por la Sala Constitucional y, además, la calle se encuentra geográficamente dentro de los dos cantones de San Isidro y Santo Domingo, por lo que la municipalidad no puede invertir en un calle que no se encuentra en su totalidad dentro del cantón. Además, informó que una porción de la calle abarca parte de la zona de protección del Río Tibás (folio 318 a 323, diseño de calle pública en plano visible a folio 324). 16) El 22 de octubre del 2013, Nombre105542 solicitó visto bueno para "modificar el plano de la Cuarta Etapa del Residencial Lomas del Zurquí, ubicado en San Josecito, modificación que corresponde a la eliminación de la calle que conecta la Cuarta Etapa del Residencia con Lomas Verdes" (folio 325). 17) En memorando No. MEM-DDU-CAT-DL-008-2013 del 25 de noviembre del 2013, dirigido al Alcalde, funcionarios de Departamento Legal, Catastro, Desarrollo Urbano y la Unidad Técnica de Gestión Vial, concluyeron que "en el área propuesta como calle pública, no es posible llevar cabo ningún tipo de construcción, incluyendo lo que respecta a la infraestructura vial. Es por ello, que tal y como se indica por parte de la empresa Nombre105542 S.A., la calle en cuestión no puede ser construida con base en su ubicación actual dentro del diseño de sitio, por lo que en cuanto a este primer punto, la propuesta de modificación del diseño resulta acertado" (folios 335 y 336). 18) En memorial presentado ante la Municipalidad de San Isidro, el 19 de noviembre del 2015, la representante legal de Nombre105542 S.A. solicitó la devolución de la garantía por $120.000,oo, debido a la imposibilidad de construcción de la calle pública en mención (folios 344 y 345). 19) En resolución No. MSIH-AM-038-2016 del 17 de febrero del 2016, el Alcalde Municipal decidió rechazar " por el momento la devolución de la garantía de cumplimiento entregada por parte de la empresa Nombre105542 S.A. a la Municipalidad de San Isidro de Heredia, por un monto de ¢59.970.000,00 (cincuenta y nueve millones novecientos setenta mil colones exactos)". Expuso el Alcalde que en oficio NO. C-DU-17-2016 del 20 de enero del 2016, la Dirección de Urbanismo del INVU había rechazado la posibilidad de llevar a cabo una modificación del plano de la cuarta etapa, indicándose que "no procede la eliminación de la calle diseñada en el mapa oficial de la urbanización Lomas del Zurquí, por cuanto por imperativo de ley, no es permitido", por lo que consideró agotada la vía para proceder con la eliminación de la calle. Asimismo, expuso que "la Alcaldía Municipal no tomará ninguna decisión relacionada con la garantía de cita, hasta que se logre la eliminación de la calle del proyecto, mediante las vías que próximamente se propondrán al Concejo Municipal. En todo caso, cabe indicar que la garantía de cumplimiento a la que hace mención en la misiva que se conoce, deriva directamente del artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana No. 4240... De lo anterior se extra con entera claridad, que la Municipalidad aún está dentro del plazo previsto por la normativa urbanístiva para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, por lo que hasta tanto no se logre eliminar la vía en mención, del plano general de catastro de la cuarta etapa del proyecto, no se llevará a cabo su devolución." (folio 349 a 252). 20) Contra dicha resolución la sociedad interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución de las 9:15 horas del 14 de abril del 2016. (folios 364 a 369, 372 a 376).

II.- Objeto del recurso: La sociedad apelante indica que conforme al oficio No. C-DU-17-2016 de la Dirección de Urbanismo del INVU, que rechazó la posibilidad de modificar el plano de la cuarta etapa, se torna imposible continuar con el procedimiento para eliminar la obra garantizada y consecuentemente pide la devolución de la garantía aportada. Se sustenta que en el SINAC ha indicado que se trata de una zona protegida, a pesar de que la empresa ha realizado las diligencias necesarias para concluir la obra. Estima que no le ampara a la Municipalidad derecho alguno para retener el monto de la garantía, pues ni siquiera puede el ayuntamiento realizar por su cuenta tales obras, de modo que estima que esa garantía ha perdido interés actual y con ello, la Municipalidad ha perdido derecho para mantenerla vigente. Acusa que el acto impugnado carece de fundamento de derecho, por lo que pide se le devuelva la garantía objeto de discusión.

III.- Sobre el fondo. El objeto del presente asunto, reside en determinar si procede o no la devolución de la garantía que entregó Nombre105542 S.A. a la Municipalidad de San Isidro, debido a la falta de culminación y entrega formal de obras horizontales, específicamente la calle de salida de la cuarta etapa de la Urbanización Lomas del Zurquí. Del estudio integral del expediente, encuentra esta Cámara varios elementos de cognición importantes que deben ser analizados, a la luz de la normativa de desarrollo urbano que rige en nuestro país y, en especial, en la zona en donde se encuentra ubicado el residencial, tal y como de seguido se desarrolla.

IV.- La concreción a cabalidad de un proyecto urbanístico, atraviesa por una serie de etapas que, en términos generales, podrían clasificarse en a) fase de estudios de factibilidad técnica o viabilidad de las obras; b) obtención de permisos por parte de las distintas instancias; y c) ejecución e implementación de las obras de fraccionamiento y urbanización destinado al habilitamiento del terreno para el uso residencial. Su objetivo desarrollar un complejo habitacional al cual debe dotársele de los servicios propios de las urbes o ciudades, como vías públicas, agua, teléfono, parques, recolección de basura, etc., lo que trae como consecuencia lógica un proceso de alteración ambiental de gran efecto y, en especial, sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, sin dejar de lado, las posibilidad de afectar el paisaje original. Por ello, es un proceso complejo que exige de la culminación exitosa de cada una de sus fases, a efecto de que su implementación concluya en términos satisfactorios.

V.- Durante la primera fase del proceso urbanizador se selecciona el terreno y se hacen los estudios de viabilidad técnica; su génesis está en la determinación si el suelo puede ser alterado para aprovechamiento residencial humano, entre otros estudios como son la naturaleza y composición del subsuelo y el impacto ambiental. Por ello, lo primero que el desarrollador hace es acudir ante las instancias administrativas del gobierno local, a efecto de obtener el certificado de uso de suelo, pues de ello depende si jurídicamente el inmueble escogido puede ser destinado para el uso residencial. El certificado de uso de suelo es un requisito de ley, desarrollado en el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que se indica si el uso pretendido es conforme con la regulación urbana vigente, la cual comprende los reglamentos de zonificación y fraccionamiento en donde se especifican los usos de la tierra permitidos, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

VI.- En la presente causa, se ha tenido por probado que conforme al oficio No. DDU-140-2013 del 4 de setiembre del 2013, suscrito por el Director de Desarrollo Urbano y el Coordinador de Catastro, el residencial Lomas del Zurquí se desarrolló en ausencia del certificado de uso de suelo conforme otorgado por la Municipalidad, mismo que no hubiera sido posible de obtener a satisfacción pues el terreno se encuentra dentro de la Zona de Protección Especial, la cual fue creada en el Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM). Para un mejor entendimiento, debe indicarse que en la Zona de Protección Especial se impiden los desarrollos urbanísticos salvo en las áreas de expansión de los cuadrantes urbanos, pues son terrenos cuyo uso es predominantemente agrícola y tienden a la conservación de los recursos naturales, tales como el patrimonio natural forestal y la protección de las áreas de recarga acuíferas, entre otros. Asimismo, el artículo 3.3 del Decreto, dispone que:

"Sólo se permitirá el fraccionamiento frente a caminos públicos existentes previos a la promulgación del GAM. (Gaceta número 119 del 22 de junio de 1982), y cuando éstos cuenten con los servicios aunque éstos hayan sido habilitados después de la promulgación del GAM..." En Zona de Protección Especial existe una expresa prohibición de crear urbanizaciones fuera de las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos, y sólo se permiten fraccionamientos -que se deben entender simples- ante previa existencia de calle pública y los servicios públicos en el lugar. Inclusive, el ordinal 3.4 dispone que:

"Corresponderá a la Dirección de Urbanismo determinar si el camino existente, frente al fraccionamiento que se pretende iniciar, existía al momento de aprobación del Reglamento del GAM... para definir si procede o no la autorización previa" Por ende, conforme a la normativa citada, si el proyecto para construir el residencial Lomas del Zurquí carecía de certificado de uso de suelo conforme, tampoco era jurídicamente viable la apertura de calles no existentes.

VII.- Conforme lo enuncia el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, correspondía a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal, mientras que el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, artículos I.1 y II.1.3, obliga a que los proyectos sean conformes con las normas de zonificación y que, además, los lotes cuenten con los servicios mínimos existentes en la zona, junto con los artículos VI.3.1 y siguientes, que definen el listado de documentos que se deben presentar ante la Dirección de Urbanismo, que incluyen la descripción y diseño completo del proyecto. La sola aprobación de un proyecto por parte del INVU, no implica per se, la subsiguiente aprobación por parte de las autoridades municipales, pues ambas instancias deben asegurarse que el desarrollador cumple con todos los requisitos y se apega a las restricciones legales. En la presente causa, a la luz de la autorización legal contenida en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, para esta Cámara este tema no se puede obviar pues es de sumo relevante, dado que los antecedentes que se encuentran dentro del expediente indican que tanto el INVU como la Municipalidad de San Isidro de Heredia, otorgaron sus visados en ausencia de verificación de las limitaciones contenidas en la regulación de zonificación expresadas en el Decreto Ejecutivo 25902-MIVAH-MP-MINAE (Decreto GAM), lo cual impedía la construcción de la calle que fue garantizada por la empresa apelante.

VIII.- Por otra parte, es incontrovertido que la calle propuesta y que fue aprobada por ambas instituciones en el diseño de sitio, atraviesa parcialmente la zona de protección del río Tibás, pues así quedó plasmado en el oficio No. ACCVC-006 del 6 de febrero del 2012 del Sistema Nacional de Areas de Conservación, en donde se indicó la prohibición de construcción de la calle de cita en los términos propuestos. Estos impedimentos debieron haber sido apreciados oportunamente por las autoridades locales, al momento de conocer la solicitud de visado del plano catastro consecutivo 159-08, lámina urbanización Lomas del Zurquí cuarta etapa, otorgado por el Departamento de Catastro y Topografía de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, así como al momento de visar el diseño de sitio en el acuerdo No. 1288-2007, tomado en la Sesión Ordinaria No. 63-2007 del 08 de octubre del 2007, por parte del Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, en donde se contempló la construcción de la vía pública que daría salida de la IV Etapa del proyecto hacia la Dirección12518 . Se aprecia a simple vista, en la lámina del diseño de sitio de la calle, que rola a folio 273, la cercanía de la vía con el cauce del Río Tibás, hecho que no fue cuestionado por las autoridades locales a tiempo. La omisión de estos controles para efectos de fraccionamiento es una de las formas más comunes y peligrosas de burlar los estándares urbanísticos y dar al traste con todos los instrumentos de regulación en la materia, lo que provoca serias consecuencias. Entre éstas, podemos citar la imposibilidad de planificar y suministrar servicios básicos, la construcción de conjuntos de vivienda en zonas de alto riesgo por emergencias naturales o la edificación en zonas que por sus características no deben ser destinadas a construcciones, por ser de recarga acuífera o tener un alto valor desde el punto de vista ambiental; solo por citar algunos ejemplos. En concordancia con la exposición de motivos de esta resolución, el proyecto de construcción de la calle era inviable jurídicamente, debido a una doble prohibición legal existente al efecto, ahora técnicamente sustentado en el oficio ACCVC-006 del 6 de febrero del 2012, del Sistema Nacional de Areas de Conservación.

IX.- Durante la fase de ejecución e implementación de un proyecto urbanístico, el desarrollador debe dar cumplimiento a las exigencias legales y de las normas estructurales referentes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, dotación de agua potable, entre otros. Es responsabilidad de cada Municipalidad corroborar el cumplimiento de todas las exigencias legales, etapa por etapa, autorizando las obras conforme se avanza en el cumplimiento de las normas técnicas y legales. La Ley de Planificación Urbana, artículo 39, permite que el desarrollador venda parcelas cuando aún no se han culminado las obras de urbanización previamente permisadas, para lo cual debe rendir garantía suficiente por cinco años respecto de las obras de las cuales se comprometió, la norma dicta lo siguiente:

"Artículo 39.- Para asegurar la ejecución de las obras de urbanización, el urbanizador, cuando venda una parcela no urbanizada, deberá rendir póliza, fianza, hipoteca u otra forma de garantía satisfactoria, que determinará y calificará en cada caso la municipalidad, de acuerdo con el Instituto. La garantía se hará efectiva si en el término de cinco años no se ejecutan las obras de urbanización especificadas en los planos aprobados. En el caso de que por incumplimiento del urbanizador se haga efectiva la garantía, la municipalidad queda obligada a la ejecución de las obras." Las obras de infraestructura urbana, como sistemas de drenaje, electrificación, parques y vías públicas, deben ser entregadas a la Municipalidad una vez finalizadas, siendo ello responsabilidad del urbanizador y el profesional a cargo, la estricta conformidad de las obras con los requisitos reglamentarios exigibles, pues así lo dispone el artículo VI.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones. La garantía tiene una finalidad específica por disposición del artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana, tendiente a asegurar que el ayuntamiento asuma la construcción de las obras faltantes en caso de incumplimiento por parte del desarrollador, lo cual ha de financiar mediante la ejecución de la garantía. De conformidad con los Considerandos que anteceden, en donde esta Cámara arriba a la conclusión de que no existe posibilidad jurídica ni material para que se materialice la construcción de la calle que da salida a la cuarta etapa de la Urbanización Lomas del Zurquí, tal y como está diseñada por el desarrollador, puesto que existen sendos impedimentos normativos, no hay motivo para que la municipalidad mantenga aún la garantía rendida, pues ni la empresa desarrolladora ni la Municipalidad podrán en un futuro, concretar esa construcción, puesto que la impermeabilización del terreno que implica la construcción de una calle pública, está prohibida en ese lugar, siendo imperioso el respeto al uso del terreno ubicado dentro de la zona de protección especial según el Decreto GAM y, con más razón aún, dados los niveles de riesgo reales y potenciales producto de la cercanía con el cauce del río Tibás y el traslape con su zona de protección, conforme al numeral 33 de la Ley Forestal. Siendo que no corresponde en esta ocasión a esta Cámara emitir criterio respecto de la posibilidad de modificar el diseño de sitio, está claro que el INVU se pronunció expresamente impidiendo tal variación, criterio que no necesariamente es compartido por esta Cámara pero que trae como resultado que no permite eliminar la calle prevista, lo que imposibilita al desarrollador cumplir con la innecesaria condición impuesta por el Alcalde. Dado que no se construyó ni se construirá esa calle ni se hizo la entrega real y material al uso público que exige la Ley de Planificación Urbana, en aplicación del Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Capítulo IV, numeral VI.3.4, debe entenderse que el visado expedido por el INVU agotó todos sus efectos al año siguiente de otorgado. De igual forma, el visado conferido al diseño de sitio por parte de la Municipalidad, únicamente en lo que se refiere a la calle objeto de discusión, desde su origen nació viciado por ineficaz y no existe posibilidad actualmente de enmienda, pues a pesar de lo que disponga dicha representación gráfica, la zona de protección del río Tibás permanecerá por siempre invariable y su naturaleza nada la podrá variar. Por esta razón, los motivos expuestos por el Alcalde en la resolución venida en alzada, cuando indica que no tomará ninguna decisión hasta que se logre la eliminación de la calle pública del proyecto, no son compartidos por esta Cámara, puesto que está claro que ese proyecto, a pesar de haber sido gestado con la previsión de esa vía pública, respecto de esa vía resulta ser inviable jurídicamente y por ello es inejecutable, pues son varios los elementos de hecho y de derecho que imposibilitan la construcción de la calle en mención, tornándose inútil e innecesario cualquier intento por eliminarlo del diseño de sitio.

X.- Ahora bien, debe analizarse las razones por las cuales se constituyó la garantía. En un primer momento, la Municipalidad exigió a la empresa la suma de $80.000,00 (ochenta mil dólares) al inicio de las obras de la cuarta etapa de la urbanización. Posteriormente, el Alcalde de San Isidro, en oficio No. AM-64-2012 del 26 de abril del 2012, informó a la empresa el aumento de la garantía en $40.000 más, debido a que las obras pendientes ascendían a la suma de $119.642,oo, correspondientes a calles, cordón, aceras, rampas, demarcación vertical, demarcación horizontal, pozos, tragantes, alcantarillado principal, alcantarillado secundario, desfogue al Río Tibás, gaviones, malla ciclón, arborización y zonas verdes. Dentro del expediente no constan elementos de convicción que permitan arribar a la conclusión de que, desde el año 2012 en que se amplió y rindió la garantía, la empresa hubiera cumplido con todos los otros trabajos que no corresponden a la calle en mención, pero que sí estaban contemplados en la garantía, según detalló el Alcalde. Bajo este esquema, se ha de concluir que la garantía que ha sido sometida a discusión, si actualmente responde sólo por la construcción completa de la calle, ella ha visto fenecer también su finalidad para la cual hoy permanece vigente, pues esos dineros nunca podrán ser utilizados para tal fin. Ante esta realidad, la Municipalidad de San Isidro está en el deber de hacer la devolución de la garantía de cumplimiento únicamente si ella hoy día responde por las obras para la constitución de la calle, salvo que existen otras obras pendientes, supuesto en que esa garantía no deberá ser devuelta pues bien podría ser eventualmente ejecutada por la Municipalidad en otras tareas propias del residencial. Si ha de devolverse esa garantía, deberá entregarse en los mismo términos peticionados por la parte apelante, por la suma de ¢59.970.000,00 (cincuenta y nueve millones novecientos setenta mil colones) de modo que es responsabilidad del municipio el haber asegurado su custodia efectiva. Por ello, la resolución venida en alzada tiene vicios en su fundamentación, contenido y fin, pues la imposibilidad de suprimir la calle del plano general de catastro de la cuarta etapa de la urbanización Lomas del Zurquí no es motivo suficiente para retener la garantía, a la luz del artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana. Ello da sustento para anular la resolución apelada, lo cual se dispone en este acto, ordenándose la devolución de la garantía únicamente bajo el supuesto aquí indicado. Al no haber ulterior recurso, se ha de dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se anula la resolución del Alcalde de San Isidro de Heredia, No. MSIH-AM-038-2016 del 17 de febrero del 2016, debiendo la Municipalidad hacer la devolución de la garantía por la suma de ¢59.970.000,00 (cincuenta y nueve millones novecientos setenta mil colones), únicamente en el tanto ésta responda por la construcción de la calle pública prevista como salida de la cuarta etapa del Residencial Lomas del Zurquí, caso contrario, si existen obras aún pendientes, bien podrá mantenerla bajo su custodia. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección Tercera.

Resolución No. 257-2017 de las 13:30 horas del 30 de junio del 2017.

2 de 16 Clasificación elaborada por CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.