Res. 00333-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San Ramón — Res. 00333-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San Ramón

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PODER JUDICIAL PODER JUDICIAL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SAN RAMÓN Tel: 2456-9069 [...] Fax: [Telf1] ____________________________________________________________________________________ Res: 2017-00333 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SAN RAMÓN, SECCIÓN [Dirección1], a las nueve horas diez minutos del quince de mayo de dos mil diecisiete.

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre1] , cédula CED1, hijo de [Nombre2] y [Nombre3] y [Nombre4] , cédula CED2, hijo de [Nombre5] y [Nombre6] , por el delito de CONTAMINACIÓN DE AGUAS Y OTROS en daño de LA SALUD PÚBLICA Y OTROS. Intervienen en la decisión del recurso, los jueces Jorge Luis Morales García, Martín Alfonso Rodríguez Miranda y la jueza María Gabriela Rodríguez Morales. Se apersonan en Apelación de Sentencia, el licenciado [Nombre7] , en calidad de representante del Actor Civil, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el licenciado [Nombre8] , en condición de defensor particular de los demandados civiles y querelladas [Nombre9] y [Nombre4] , asimismo de la empresa codemandada civil Autoservicio Zona Franca S.A. y el licenciado [Nombre10] , en representación del Estado.

RESULTANDO:

1.- Que mediante sentencia número 451-2015de las nueve horas del diecinueve de octubre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Heredia , resolvió: POR TANTO: Conforme a lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12, 13, 16, 37, 38, 40, 41, 111, 112 a 116, 119, 142, 180 a 184, 360, 361, 363, 364, 365, 366, 368 del Código Procesal Penal; 1, 2, 11, 16, 18 a 20, 30, 31, 45, 268 del Código Penal; artículo 132 (hoy 128) de la Ley de Conservación de Vida Silvestre; artículo 1048 del Código Civil; artículos 1 al 6 de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, Ley número 7789 de 30 de abril de 1998; 50, 51, 59 de la Ley Orgánica del Ambiente; artículo 18 en relación al 45 del Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y Notariado, Decreto Ejecutivo número 32493-J, al resolver el presente asunto y por la unanimidad de los votos emitidos se resuelve lo siguiente: A.- Sobre la acción penal: 1.- SE ABSUELVE de toda pena y responsabilidad a los acusados [Nombre4] Y [Nombre9] , por los delitos de Corrupción de Sustancias Alimenticias o Medicinales y Contaminación de Aguas, que se les venía atribuyendo en perjuicio de la salud pública y otros. 2.- En cuanto a las querellas presentadas por la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE HEREDIA y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, en contra de los señores [Nombre11] Y [Nombre12] , este fallo se dicta sin especial condenatoria en costas derivadas por sus acciones, por haber existido razón pausible para litigar. B.- Sobre la acción civil: 1.- Se declara sin lugar las excepciones de FALTA DE REPRESENTACIÓN, FALTA DE ACCIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA, interpuestas por los demandados civiles. 2.- Se declara sin lugar las acciones civiles resarcitorias incoadas por la Procuraduría General de la República; la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en contra de los demandados civiles [Nombre9] y [Nombre4] . 3.- Respecto a estas acciones se dicta este fallo sin especial condenatoria en costas por haber existido razón plausible para litigar por parte de los actores. 4.- Se declara PARCIALMENTE con lugar la acción civil incoada por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima y en razón de lo anterior, se condena a la empresa demandada Auto-Servicios Zona Franca Sociedad Anónima, al pago de: 4.1.- Por concepto de daño material la suma de 72.227.330.oo colones y 50.925 dólares. 4.2.- Por concepto de indexación la suma de 23.337.137.oo colones. 4.3.- Por concepto de intereses legales la suma de 37.448.485.41 colones y 11.682.06 dólares. 4.4.- COSTAS. 4.4.1. Por concepto de costas personales la suma de 17.801.295.03 colones y 6.260.07 dólares. 4.4.2. Por COSTAS PROCESALES la suma de 2.500.000 colones. 4.4.3. Los intereses fijados seguirán corriendo a partir del día de hoy y hasta el efectivo pago de la totalidad de los montos cuantificados en esta sentencia, los cuales serán determinados en ejecución de sentencia. 4.5.- Se declara sin lugar el reclamo por daño moral. 5.- Se declara con lugar la acción civil resarcitoria incoada por la Procuraduría General de la República, en contra de la empresa demandada Auto-Servicios Zona Franca Sociedad Anónima, y en razón de lo anterior, se condena EN ABSTRACTO la indemnización por daño material. Igualmente se condena en costas a la demandada civil, monto que se definirá en ejecución de sentencia, por no haberse podido cuantificar el rubro por daño material. C.- Sobre las consecuencias de este fallo: Se ordena comunicar al Tribunal de la Inspección Judicial la pérdida de diez legajos de prueba documental aportados por la defensa, así como el informe de valoración por daño ambiental aportado como prueba documental al expediente por la representación de la Procuraduría General de la República. Los gastos del proceso quedan a cargo del Estado. NOTIFÍQUESE. [Nombre13] , [Nombre14] y Gabriela Thuel Aguilar. Jueces de Juicio".

2.- Que contra el anterior pronunciamiento, se apersonan en Apelación de Sentencia, el licenciado [Nombre7] , en calidad de representante del Actor Civil, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el licenciado [Nombre8] , en condición de defensor particular de los demandados civiles y querelladas [Nombre9] y [Nombre4] , asimismo de la empresa codemandada civil Autoservicio Zona Franca S.A. y el licenciado [Nombre10] , en representación del Estado.

3.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal procedió a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez de Apelación de Sentencia, [Nombre15] , y;

CONSIDERANDO:

I.- El Licenciado [Nombre7] , en su calidad de representante del actor civil Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, así como el Licenciado [Nombre8] , en representación de las personas querelladas y demandas civiles, [Nombre9] y [Nombre4] , interponen, cada uno por su cuenta, recursos de apelación de sentencia contra el fallo emitido por el Tribunal Penal de Heredia, resolución número 451-2015 de las 9:00 horas del 19 de octubre de 2015. Igualmente, al concederle traslado sobre las impugnaciones aludidas, los apoderados especiales judiciales de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. interponen recurso de apelación adhesiva sobre el aspecto civil d el citado fallo.

II.- Recurso de apelación de sentencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En el único motivo de impugnación se reprocha el rechazo de la acción civil resarcitoria incoada por A y A contra la empresa Autos Servicios Zona Franca S.A., como demandada civil solidaria. Se objeta como erróneo el fundamento del fallo en que se consideró que para resolver este extremo tenía que basarse únicamente en el escrito de demanda inicial, en donde se demandó, únicamente, a [Nombre16] y [Nombre9] , restándole, según dice, validez a la circunstancia que se dio en la Audiencia Preliminar del día 22 de julio de 2013, pues en ella, se demandó a la citada empresa como tercero civilmente responsable de manera solidaria. Cita en apoyo de su reclamo la circular número 92-09 de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia relacionada con el protocolo de actuaciones para el desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal que literalmente reseñó: "En todos los casos donde sea posible realizar las actuaciones y tomar las resoluciones de manera oral o escrita, se preferirá la primera a la segu n da, tanto en las fases previas como la etapa del debate". Indica que tanto la querella, como la acción civil resarcitoria, se formularon en el mismo escrito. Señala que en la audiencia preliminar la representación de A y A, se refirió por separado a cada una de ellas, aludiendo a los requisitos y/o presupuestos que la fundamentan. Señala que as í se superó el control que en estos casos realiza el juez de la etapa preparatoria. Apunta que ante la demanda civil solidaria que se hizo contra la empresa Auto Servicio Zona Franca S.A., la representación legal de los imputados y de esa empresa, interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que no se había demandado a la citada empresa. Manifiesta que la jueza de esa audiencia preliminar resolvió dejar para la etapa del contradictorio el conocimiento de las excepciones. Dice que por resolución de las 12:30 horas del 26 de julio de 2013, dictada por la jueza de la etapa preliminar, se admitió la acción civil resarcitoria incoada por A y A. En razón de esto rechaza el argumento expresado en la sentencia que recurre, sobre que este aspecto qued ó sin resolver, es decir, la demanda civil solidaria contra Autoservicio Zona Franca S.A., fue admitida para su conocimiento. Indica así que lo único que trasladó al Tribunal de Juicio fueron las excepciones. Refiere que sobre el extremo de las excepciones, lo que hizo el Tribunal de Juicio fue rechazarlas, específicamente la falta de legitimación pasiva, para que se rechazara la acción civil resarcitoria, fue denegada. Dice que aunque es cierto que la acción civil fue aceptada en forma general, eso implica que fue admitida tal y como lo expuso la representación legal de A y A, pues de lo contrario debieron darse expresamente los razonamientos fácticos y jurídicos para rechazar a la empresa Autos Servicios Zona Franca S.A. como demandada civil solidaria. Alega que hay una indebida fundamentación jurídica en el rechazo de la acción contra la empresa dicha. Se invoca el principio de congruencia (art. 99 C.P.C), según el cual lo que se pide debe estar en relación con lo que se resuelve. Señala que la citada empresa tuvo conocimiento de la demanda desde el 22 de julio de 2013, durante la audiencia preliminar, y ejerció su defensa, al plantear la excepción de falta de legitimación pasiva. Otro argumento que se alude en la sentencia es la violación al ejercicio legítimo de la defensa, argumenta que este aspecto no se detalla en el fallo. Alega que con base en el principio comunidad de la prueba, la condición de responsable de la demandada civil Auto Servicio Zona Franca, estaba debidamente acreditada en el expediente. Alega que al rechazarse la condición de civilmente responsable de esta empresa se violó el derecho de A y A de remediar la afectación producto del derrame de combustible. Insta se anule parcialmente la sentencia impugnada, se acoja la acción civil resarcitoria contra la empresa Auto Servicios Zona Franca S.A., en todos sus extremos. Apunta como un defecto absoluto, que en la parte dispositiva la sentencia no hace referencia a la acción civil resarcitoria de A y A contra la empresa Autoservicos Zona Franca S.A., como demandada civil solidaria. Refiere que en la parte considerativa s í se hizo referencia a las excepciones. Reclama as í una violación al principio de congruencia establecido en los numerales 99 y 155 del Código Procesal Civil. Señala que esto provocó un defecto absoluto en la resolución que solicita sea resuelto conforme a derecho.- El reclamo no resulta atendible. Tal y como se puede observar del aparte correspondiente de la sentencia en cuestión, la razón para denegar la demanda civil resarcitoria del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados versó en lo siguiente: “EN PARTICULAR, ACERCA DE LA ACCIÓN CIVIL DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS: EXCEPCIONES: a.-) El licenciado [Nombre17] , defensor de los demandados civiles [Nombre9] y [Nombre16] , reclamó una defectuosa representación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA),que produjo una incorrecta procedibilidad de su Acción Civil, lo que evidenció en su criterio un desistimiento tácito de su gestión, en virtud de que en el poder que la acompañó para efectos de actuar en la Audiencia Preliminar debían de actuar tres funcionarios de la entidad de manera conjunta, y de manera defectuosa solamente compareció uno de ellos a la diligencia jurisdiccional. Pese a que este reproche fue acogido por el Juzgado Penal, este criterio fue apelado dentro del tercer día y conocido por este órgano con otra integración diferente a quienes resuelven este fallo, declarando con lugar la impugnación mediante el Voto Nº 254-2012 del primero de octubre de dos mil doce, visible a folio 955 y siguientes de los autos. En esa oportunidad se concluyó de manera ajustada a derecho, que el criterio esbozado por la juzgadora penal resultaba totalmente ilegítimo y formalista, recalcando que la representación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado había sido el adecuado. Aunado a lo anterior, específicamente al hecho de que este alegato ya había sido planteado y resuelto conforme lo establece nuestro ordenamiento jurídico, no encuentra esta Cámara que exista interés legítimo para reclamar la actuación, ya que no existe ningún agravio producido a la parte que lo reprocha, de modo tal que existe una amplia concepción dogmática y jurisprudencial que impiden un decreto de una nulidad por la nulidad misma como la pretendida, sin que se compruebe un real perjuicio al interesado que lo invoca, de allí que el reclamo por defectuosa representación deba declararse sin lugar. Otro aspecto que se adujo fue que la resolución que rechazó la intervención de AyA en la respectiva Audiencia Preliminar fue de manera oral, por lo que no era admisible su apelación por escrito y dentro del tercer día de haberse dictado el pronunciamiento. Este aspecto fue igualmente resuelto por este Tribunal al analizar la admisibilidad del documento, máxime que la resolución que se dejó sin efecto, evidenciaba una absoluta violación a las garantías constitucionales de la víctima, lo que generó un vicio absoluto, declarable aún de oficio. En virtud de lo expuesto, se declara sin lugar la Excepción por Falta de Representación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en su Acción Civil Resarcitoria, promovida en contra de los demandados civiles [Nombre9] y [Nombre16] . B.- Como segundo aspecto planteado por la defensa técnica en contra de la Acción Civil del AyA, se adujo la excepción de falta de legitimación pasiva, por peticionar una condena del pago por daños y perjuicios a Auto Servicio Zona Franc a, por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, sin haberse demandado a la misma empresa. Revisados los autos con sumo detenimiento se logra desprender con claridad que estos argumentos de la parte demandada se ajustan a la realidad. La demanda civil dentro del proceso penal fue establecida por esta entidad estatal, en contra de los señores [Nombre9] y [Nombre4] únicamente, mas no en contra de la empresa Auto-Servicios Zona Franca Sociedad Anónima, según se desprende de su escrito de folios 1 a 15 del legajo de querella y acción civil del AyA. Dentro de la Audiencia Preliminar, la representación legal de esta acción solicitó que se tuviera hasta ese momento a esta persona jurídica como tercero civilmente demandado, tal y como se desprende del folio 975 del expediente. Este punto quedó sin resolver de manera expresa, ya que en la resolución de las doce horas con treinta minutos del veintiséis de julio de dos mil trece, relacionado con el Auto de Apertura a Juicio, de folios 977 y siguientes, solamente hace referencia a la admisión de la Acción Civil Resarcitoria incoada por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de manera general, lo que en criterio de esta Cámara se prestó a confusión de la entidad actora, ya que en las conclusiones de su representante legal peticionó la condena de la compañía mercantil indicada, al pago de los daños y perjuicios sufridos por parte de la entidad pública. Ahora bien, este Tribunal debe basarse en el escrito de demanda, con la finalidad de respetar no solamente el derecho de defensa constitucional, sino también el principio de congruencia, establecido en el artículo 99 del Código Procesal Penal de la siguiente manera: “La sentencia se dictará dentro de los límites establecidos en la demanda. Es prohibido para el juez pronunciarse sobre cuestiones no debatidas respecto de las cuales la ley exige la iniciativa de la parte”. Este principio ha sido definido igualmente por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia así: "...esta Sala ha puntualizado que la incongruencia consiste en la falta de relación entre lo pedido por las partes, no a lo largo del proceso, sino en sus escritos de demanda o contrademanda como en sus respectivas contestaciones, y lo resuelto en la parte dispositiva del fallo, ya sea porque se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, por contener disposiciones contradictorias. Dicho en otros términos, no hay incongruencia entre las consideraciones de la sentencia y el por tanto". (Voto N° 525-F-S1-2008, de las 14:00 horas del 1° de agosto de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, el subrayado no es del original). En este orden de ideas, tal y como se desprende en el escrito inicial del legajo de Acción Civil indicado supra, se determina claramente en el acápite rotulado como “DESCRIPCION DE LOS DEMANDADOS CIVILES” (folio 1 vuelto) a los señores [Nombre16] y [Nombre9] . En este sentido, existe una petición expresa que detalla a los que consideró en ese momento como sus demandados civiles dentro este proceso. No resultaba procedente ampliar en la Audiencia Preliminar a un tercero civilmente responsable sin haberle dado traslado oportuno, haber gestionado demanda alguna en su perjuicio, ni haber demostrado mediante documento idóneo la personería jurídica de la empresa indicada, como para determinar la representación legal de la misma. Para este efecto, debe hacerse referencia a los numerales 102 y 103 del Código Procesal Civil que en lo que interesa disponen: "Las personas jurídicas actuarán por medio de sus representantes, de conformidad con la ley, sus estatutos o la escritura social. 103: Los representantes deberán demostrar su capacidad en la primera gestión que realicen". Esto se complementa con el artículo 111 del mismo cuerpo de leyes, que dispone el respeto de la ley civil para efectos de representación y por ende, de capacidad legal de actuar, con la finalidad de sobrepasar el filtro de admisibilidad de una acción civil dentro del proceso penal. En este mismo orden de ideas, la legislación civil hace una diferencia clara entre una persona física y una persona jurídica, en la primera su nacimiento lo determina la concepción, mientras que la segunda es una creación legal que nace y se transforma cuando se cumplen los requisitos dispuestos en la normativa civil, por lo que no pueden equipararse, tampoco resulta admisible avalar una pretensión civil que inicia en contra de una persona física y concluye en perjuicio de una persona jurídica. En este caso particular, se produjo una errónea interpretación de quien ejerció la representación legal de la acción civil iniciada por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que incide directamente con una falta de demanda y de descripción de los hechos civiles en contra de la Sociedad Anónima Auto Servicio Zona Franca. Estos aspectos resultan medulares para determinar la posibilidad o no de esta autoridad jurisdiccional de poder realizar un pronunciamiento positivo en cuanto a las peticiones pecuniarias del AyA, concluyendo que con base en nuestra legislación procesal civil, no es posible entrar a valorar las concreciones en las conclusiones de este actor civil, así como las excepciones de fondo interpuestas por el defensor en cuanto a este demandado civil, específicamente la falta de legitimación pasiva, ya que como se ha determinado en este apartado, nunca hubo demanda en contra de la entidad mercantil Auto Servicios Zona Franca” (Confrontar folio 1866 vuelto al 1868). Y es que esta Cámara comparte completamente las apreciaciones del Tribunal Sentenciador, pues en este caso es evidente que precluyeron todos las oportunidades que tuvo, procesalmente, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para formular sus pretensiones resarcitorias en contra de la empresa Auto Servicios Zona Franca. Conforme a nuestro Código de Procedimientos Penales, concretamente el numeral 114 dispone en cuanto a la oportunidad en el ejercicio de la acción civil resarcitoria: “La solicitud deberá plantearse ante el Ministerio Público durante el procedimiento preparatorio, antes de que se formule el requerimiento fiscal o la querella, o conjuntamente con esta”. Como claramente podemos apreciar, lo que aconteció en este asunto es que la relación procesal en ningún momento se estableció, cuando era pertinente, entre el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la empresa Auto Servicios Zona Franca S.A., pues a los únicos que demandó el instituto dicho fue a los imputados en su carácter personal y, como se dijo en el fallo, la causa petendi era la responsabilidad subjetiva de los mismos, no la responsabilidad objetiva que podría caberle a la empresa aludida. Sin embargo, aprovechando que, por esa otra acción civil resarcitoria, que le daba cabida al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al proceso, se intentó, en forma totalmente i m propia, el enderezar una acción que no había sido oportunamente deducida en contra de otro sujeto procesal con el cual no se había establecido la relación procesal necesaria, no se había entablado la litis, de ahí que en realidad, todo lo que sucediera en adelante sería absolutamente inválido. Precisamente, es de esas derivaciones inadecuadas, cuando la génesis estaba viciada, en donde el aquí recurrente pretende derivar la razón de su argumentación, pretendiendo que se convalide una constitución de parte que nunca podría haber llegado a ser posible, toda vez que nunca se hizo el traslado de su demanda a la supuesta demandada y que, cuando se formularon sus pretensiones ya las mismas no eran atendibles por haber precluido la etapa procesal en que se pudo haber constituido esa relación procesal. En vista de lo dicho, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como actor civil.- III.- Recurso de apelación de sentencia de los querellados y demandados civiles. Reclama: “violación a las reglas de la sana crítica racional respecto de la valoración de la prueba en la condenatoria civil, falta de fundamentación jurídica sobre el nexo causal”, lo que a su criterio conlleva la anulación de esa parte civil de la sentencia apelada. Sustenta su reclamo en los artículos 39 de la Constitución política; 8 incisos 1 y 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 1, 2, 6, 116, 437, 439, 458, 459 y 460 del Código Procesal Penal. Dice que violando las reglas de la sana crítica, en especial la lógica y la experiencia común, se tuvo la empresa Auto Servicio Zona Franca S.A. como responsable civil del delito acusado de contaminación de aguas. Echa de menos una adecuada valoración integral de la prueba, a su criterio, no es posible derivar un nexo causal entre el agua contaminada y la actividad de la gasolinera. Apunta que el agravio consiste en que de toda la prueba recibida en el debate (testimonial y documental) no se puede derivar, con la certeza necesaria y suficiente, la existencia de ese nexo causal o relación de causalidad, entre el agua que apareció contaminada en el pozo denominado AB-1089 y la actividad de combustible generada en la estación de servicio. Reclama carencia de fundamentación intelectiva, sostiene que los elementos probatorios no fueron analizados en forma adecuada, pues no se dice si se les da credibilidad y las conclusiones que de ellos se derivan. Dice que en el apartado correspondiente al análisis de responsabilidad civil lo que hay son transcripciones de los reclamos, de los hechos demostrados, menciones académicas y jurisprudenciales, juicio de valor sobre la actividad empresarial en materia de combustibles, pero echa de menos, el debido análisis probatorio intelectivo. Reclama que en cuanto el nexo causal debió haberse hecho un análisis de prueba indiciaria, la que a su criterio, siempre habría dejado un amplio margen de incertidumbre que impediría una condenatoria por la falta de certeza. Reclama violación a los artículos 142 y 184 del Código Procesal Penal, alega así falta de fundamentación en cuanto a elementos de prueba de valor decisivo. Reprocha que en este fallo la constante es la simple descripción y mención de la prueba, que no puede sustituir el razonamiento de fondo y la necesaria valoración. Echa de menos el recurrente, durante la investigación científica de la presente causa: 1) que no se realizara una inspección exploratoria del pozo, a fin de determinar fugas o deterioros en el perímetro a lo largo de toda la tubería ciega; ni tampoco se observó el estado de la sección de “tubería ranurada” del pozo, que según el detalle constructivo se ubica entre los 86,45 a 103,57 metros de profundidad. 2) no fue realizada una perforación exploratoria del terreno, para la definición estratigráfica circundante al pozo, lo cual habría permitido determinar la dinámica de las aguas subterráneas del pozo, de manera, que se podría establecer si existía la posibilidad real de que los líquidos provenientes de estratos inferiores a nivel del Servicentro Zona Franca podían o no movilizarse hasta la ubicación del pozo. 3) No fueron realizados los análisis químicos de los hidrocarburos, con el fin de poder realizar una correlación directa entre la composición de las muestras residuales en los tanques de almacenamiento, con la composición de las concentraciones encontradas en la muestras tomadas del pozo AB-1089 (las tres variables anteriores, constan en el Dictamen Criminalístico de la Sección de Tránsito y Planimetría del Organismo de Investigación Judicial Nº de Referencia Interna 0463-STP-2006 del 7 de junio del 2006 –folio 437 del Legajo P r incipal-, pericia que fue una ampliación del dictamen de esa misma sección Nº 727-STP-200). En este caso nunca hubo acreditación científica del nexo causal entre el supuesto derrame de combustible y la contaminación del agua del pozo, simplemente se asumió esa contaminación por la proximidad en la colindancia, excluyéndose según se reclama la debida indagación y comprobación técnica y científica que permitiera acreditar ese nexo causal y descartar cualquier otro caso de posible contaminación. Se echa de menos además la valoración de los testigos que aludieron a la inexistencia del derrame de combustible, se hace así referencia a [Nombre18] , [Nombre19] , [Nombre20] [Nombre21], [Nombre22] y [Nombre23] . Se reclama también que no se valo ró el dictamen de la sección de Química Analítica del Departamento de Ciencias Forenses Nº 2004-346-QAR del 28 de octubre de 2004 (folio 98 del legajo principal) , según el cual se indica que las muestra s tomada s el 20 de octubre de 2004, más de mes y medio luego de descubierta la continuación del agua en el pozo, las que se tomaron en la estación de servicio a una profundidad de 26,5 metros no mostraron residuos de hidrocarburos. Reclama también que no se valoró el documento denominado: “Evaluación del Riesgo a la Salud por presencia de hidrocarburos en el acuífero Colima superior” elaborado por la Comisión Interinstitucional (folio 220 del legajo principal), respecto de que para el momento de los hechos, no había normativa nacional para medir cantidad de hidrocarburos en agua y en suelo, por lo cual se utilizó normativa internacional, siendo que según tales parámetros a partir de 0.01 mg/l ya hay contaminación, pero en el cuadro valores de las pruebas prácticadas, aparece que para el 7 de setiembre de 2004 era de un 12 mg/l, para el día siguiente bajo a un 0.15 mg/l, y obsérvese que para el 1 de octubre de aquel año –a un mes de detectada la contaminación del agua del pozo y cuando ya la estación de servicio estaba cerrada y el servicio de suministro combustible suspendido-, se disparó a un 50,2 mg/l, siendo que inclusive para febrero del año 2005 estaba en 58,1 mg/l, no pudiendo ser atribuidos estos últimos valores a la empresa co-demanda civil. Indica que lo anterior apoya la tesis de la defensa en el sentido del cuestionamiento a la forma como fue manejada la atención de la contaminación del agua del pozo en esta oportunidad, siendo que ante la inexistencia de protocolos de actuación, podrían haberse realizado ciertas acciones mas bien contraproducentes (como el bombeo hace el desagüe por parte de la misma empresa de servicios públicos Heredia, cosa acreditada en el oficio GG-1001-2004 del 6 de setiembre de 2004 y bitácora de actuaciones de folios 16 y 6 del legado principal). Insta la anulación de la declaratoria con lugar en forma parcial de la acción civil resarcitoria, planteada tanto por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, así como de la Procuraduría General de la República; subsidiariamente solicita el envío para discutir nuevamente esos extremos. El reclamo no es de recibo. En el presente caso es evidente, que la razón fundamental de disconformidad de la parte recurrente lo es que a su criterio no se demostró el nexo de causalidad entre la actividad relacionada con la distribución de combustible que realiza la parte demandada y la contaminación de las aguas del pozo conocido como AB 1089. Adicionalmente debe apuntarse que otro de los cuestionamientos se cifra en la falta de análisis de la prueba, que a su entender, desvirtuaba la existencia de la fuente de contaminación en la estación de servicio en cuestión. Iniciemos el proceso de análisis en forma inversa lo planteado por el recurrente, pues, resulta lógico pensar que si no es posible acreditar la fuente misma de la contaminación, individualizando la actividad de la empresa demandada como la fuente originaria de ella, el segundo argumento sería totalmente ocioso, pues al tener la posibilidad de una fuente alternativa de contaminación, sería insulso determinar si en efecto el agua estaba o no contaminada. Sin embargo, como veremos, la argumentación que esgrime el aquí recurrente no es de recibo, esto por cuanto, si atendemos a la prueba que se indica se dejó de valorar para la consideración de ese extremo, resulta claro que, aún aceptando hipotéticamente la existencia del vicio, la incorporación del dicho de esos testigos no altera la conclusión última a la que arribó el Tribunal sentenciador, toda vez que, en primer término el testigo [Nombre18] , según lo consignado en el sumario de prueba de la sentencia en cuestión (ver folio 1784 vuelto y 1785), se trata de un chofer de taxi que no da mayores detalles, dice no haberse dado cuenta del derrame, aunque oyó comentarios al respecto. Que no se contaminó el agua y que el vive en las inmediaciones. Apunta que quien provee el servicio de agua es la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Como puede notarse, muy por el contrario al objetivo que pretende el recurrente, este deponente, aunque por vía indirecta, más bien corrobora la circunstancia del derrame de combustible y lo que resulta lógico pensar es que por su ocupación habitual, el contacto con la estación de servicio en cuestión era meramente ocasional, cuando los requerimientos de su automotor demandaba el abastecimiento de combustible, de ahí que es lógico pensar que era improbable que estuviera presente en el momento mismo en que dicho derrame de carburantes se produjo. El otro grupo de deponentes, que el recurrente esgrime en sus razonamientos, se encuentran íntimamente relacionados y están vinculados con la instalación de los dispensadores de combustibles en la estación de servicio en cuestión, ahora bien, siguiendo la intervención conforme a las labores que cada uno dice haber realizado, tenemos que tal vez el que primero debiéramos analizar es el testimonio de [Nombre19] , pues este es quien contrata, con el propietario de la estación de servicio, esa instalación de dispensadores, este deponente, en su declaración, alude a la relación comercial con [Nombre24] y la contratación de la instalación de 5 dispensadores en esta estación de servicios, refiere que para ello se hicieron algunas zanjas, para colocar la tubería nueva y la instalación eléctrica, que no recuerda si para realizar las zanjas se utilizó equipo especial, dice haber estado en el proceso de realización de esas labores y que mientras eso se hizo no se dio ningún derrame de combustible. Alude a que ellos no realizaban la obra gris, que eso lo hizo un maestro de obras, pero que son obras independientes. Refiere que tiene una leve idea de que la confección de las zanjas fue manual y dice que cuando las realizó no percibió olor a combustible. Que en el momento que se realizaron esas labores la estación de servicio no estaba funcionando y que los tanques estaban vacíos (ver declaración de folio 1806 vuelto a 1808 frente). Como puede verse el testimonio de [Nombre25] se ve complementado por el de su hermano [Nombre26] , este testigo indica que él trabajaba para su hermano [Nombre19] , quien fue el que contrató con Don [Nombre27] el cambio de dispensadores. Indica que en sus labores no utilizaron un back hoe, que todo se hizo manual. Que se probó el sistema instalado para constatar que no habían fugas. También señala que cuando se hizo el trabajo de parte de ellos la bomba estaba cerrada y que, previo a las labores que ellos realizaron, intervino el electricista, el señor [Nombre28] (así a folio 1806). En efecto [Nombre22] se refiere, como electricista, a una contratación en la estación de servicio relacionada con la instalación eléctrica necesaria para las máquinas dispensadoras de combustible. Indica que a él lo contrata el señor [Nombre29] . Que en el lugar habían zanjas hechas para la colocación de la tubería de combustible y para la instalación eléctrica. Señala que no se enteró que hubiera problema con las tuberías ni de derrame de combustible (folio 1787 vuelto a 1788). Por último, tenemos lo dicho por [Nombre23] , este testigo indica que cree [Nombre24] padre e hijo son los dueños de la gasolinera. Lo que declara es que hace como cinco años, revisó los tanques y las tuberías para determinar que no tuvieran fugas, esto mediante una prueba de presión que se realiza con agua. Manifiesta que en esa oportunidad no se presentó ningún problema con la presión de los tanques, ni de las tuberías (confrontar sentencia de folio 1786 a 1787 vuelto). Vemos así entonces que estas declaraciones están íntimamente relacionadas con el evento de la sustitución, instalación y prueba de los dispensadores y tanques que, conforme a la secuencia lógica de acontecimientos, en la instalación de los dispensadores de combustible, el primero que materialmente interviene es el electricista mismo que declara que al hacerse presente al lugar ya las zanjas requeridas para las tuberías de combustible estaban hechas. En el tanto que los otros declarantes tampoco precisan como se realizaron esas zanjas y aunque el deponente [Nombre29] [Nombre21] sí refiere haber estado en ese proceso, ni siquiera precisa la forma en que el mismo se desarrolló, con maquinaria o a mano. Conforme lo antes indicado, ninguno de ellos se percató de la operación de la maquinaria pesada, concretamente del back hoe y, consecuentemente, ninguno dio cuenta de la afectación de la tubería de abastecimiento de combustible, que, como sí lo refirió el testigo [Nombre30] (ver declaración a partir del folio 1783), no sólo fue esa maquinaria la que intervino en la estación de servicio, sino fue el que ocasionó la perforación de las tuberías de abastecimiento de combustible y que generó el gran derrame de hidrocarburos en el lugar. Evidentemente los hechos relacionados con la instalación de los dispensadores de combustible y la prueba de presión de las tuberías son hechos que no coinciden cronológicamente con el momento preciso del derrame de los hidrocarburos, motivo por el cual, en un razonamiento lógico y consecuente, no es posible encontrar un déficit de fundamentación en el fallo, dado que jamás esos medios de prueba apoyan la tesis de que la fuente de la contaminación no fue la estación de servicio en mención que, incluso, bajo el esquema de responsabilidad objetiva que sustenta el fallo, era la única forma viable para que se pudiera excluir la responsabilidad civil de la empresa demandada. Al contrario, la sentencia que aquí nos ocupa es amplia y explícita en evidenciar las razones que llevaron a la determinación del nexo causal, que es el que pone en tela de duda el aquí recurrente, así se hace a partir del folio 1845 vuelto y en donde, uno de los elementos esenciales y determinantes , lo es el testimonio del señor [Nombre30] , este deponente se califica de prueba esencial y se le brinda credibilidad no sólo por ser totalmente claro en sus referencias, sino porque su dicho, tal y como lo refiere la sentencia en cuestión, resulta absoluta y totalmente correlacionado con otros elementos probatorios disponibles en la causa. Así se correlaciona el dicho del señor [Nombre31] con el del señor [Nombre32] , este último en cuanto aludía a la pérdida de una cantidad de combustible que le reclamó el señor [Nombre33] , siendo ese el medio por el que él se enteró del derrame de combustible. También se analiza como el derrame de 40.000 litros de combustible concuerda con la recuperación de 30.000 litros que fueron extraídos del pozo en cuestión, en el proceso de su recuperación. Así como la concordancia de todo esto con las pericias privadas y oficiales con que se contó en el contradictorio, que daban cuenta de la saturación de combustible en los suelos aledaños al sitio en donde se produjo el derrame. Es así como en un análisis integral y correlacionado de la prueba el Tribunal sentenciador establece efectivamente la existencia de la relación causal entre el derrame de combustible, que no fue advertido a las autoridades correspondientes en forma oportuna, y la contaminación efectiva del pozo conocido como AB 1089. Incluso se descarta la posibilidad de otro origen de la contaminación, al hacerse el cotejo de los peritajes relacionados con el nivel freático de las aguas en pozos próximos y la perforación en la tierra en niveles cercanos al que tenía el pozo en cuestión, detectándose así la penetración de los hidrocarburos en esas zonas. El recurrente alega que en el fallo no se hizo un adecuado análisis del dictamen de Química Analítica del Departamento de Ciencias Forenses Nº 2004-346-QAR de fecha 28 de octubre de 2004 (ver folio 99 del legajo principal) y que alude a muestras recolectadas el 20 de ese mismo mes y año, apuntando que en las muestras tomadas a 26,5 metros de profundidad, no se mostraron residuos de hidrocarburos y que esto fue a mes y medio de que se había detectado la contaminación por hidrocarburos, pretendiendo que esto desacredita las conclusiones del fallo, sin embargo, lo que no complementa el recurrente es que este mismo dictamen sí relaciona, en una muestra tomada del chorro de agua de la tubería del pozo la presencia de una mezcla de sustancias clasificadas de acuerdo al esquema propuesto por el método ASTM-E1618-01 como destilados medios del petróleo (varsol) y destilados pesados del petróleo (diesel), ante ello, resulta evidente que la interpretación y deducción de dicha prueba, que hace el recurrente, resulta errónea, pues lo único que podría concluirse a ese momento es que el grado de penetración de la contaminación por hidrocarburos, a ese momento, aún no había llegado a ese nivel de profundidad, es decir a los 26,5 metros, cosa que evidentemente no contraría las conclusiones debiamente derivadas del fallo, más bien le dan un respaldo ineludible, incluso descartando otro de los argumentos defensivos, como es que la contaminación pudiera provenir de niveles inferiores al pozo en custión. Igual conclusión debe de seguirse respecto al documento que alega como no considerado en el fallo, de folio 222, titulado: “EVALUACIÓN DE RIESGO A LA SALUD POR PRESENCIA DE HIDROCARBUROS EN EL ACUÍFERO COLIMA SUPERIOR”, documento respecto del cual cuestiona la variación en los niveles de contaminación según los días, sin parar mientes que esas variaciones también son claramente atribuíbles a los diversos niveles de penetración que pudo haber tenido la contaminación por hidrocarburos, que, como se ha dicho, no se ha cuestionado y más bien quedó plenamente acreditado que fue producto del derrame de aproximadamente 40.000 litros de combustible que estuvo derramándose por espacio de hora y media cuando se perforó las tuberías de la estación de servicio en cuestión. Por otra parte, en todas las conclusiones que este documento expresa, lejos de desacreditar la contaminación y el daño producido, más bien se ratifica este, así en cuanto a la concentración de hidrocarburos se dice: “la concentración de hidrocarburos totales sobrepasa el límite de 0,01 mg/L establecido por la norma francesa para estas sustancias en el agua. Con esta concentración se concluye que el agua del Pozo AB-1089 no puede ser utilizada para consumo humano. Su consumo constituye un riesgo para la salud de los consumidores. Estos niveles de hidrocarburos hacen necesario la remediación física, para este pozo, y para la protección de las otras fuentes de abastecimiento de agua para consumo humano, en el área de influencia al pozo contaminado (acuífero Colima Superior)” (Ver folio 225 del legajo principal) . E n cuanto a la concentración de hidrocarburos en el agua de bombeo también se expresa la conclusión en este informe diciendo: “Dadas las concentraciones de hidrocarburos totales, en el agua durante bombero del pozo AB-1089 (…), comparada contra el valor de 30 mg/L de grasas y aceites y la calidad del agua del cuerpo receptor se concluye que: el agua de este pozo puede ser descargada a estos cuerpos receptores de acuerdo con el Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales. El caudal de bombeo será de 72 L/s, mientras que el cuerpo receptor final estará con 592 L/s, lo que tendrá el efecto de disminuir aún más las concentraciones de las sustancias que se deben descargar. Es importante indicar aquí que esta descarga es necesaria con el objetivo de proteger el acuífero y no permitir que la sustancia contaminante se desplace dentro del mismo, con el posible efecto de daño a la salud de otros pozos que sirven para abastecimiento de agua para consumo humano. Como parte de la remediación física se recomienda que el material extraído de la parte superior de acuífero, rico en hidrocarburo, sea recolectado en estañones o tanques cisternas, separado del agua y recuperado para que sea utilizado en alguna actividad, como combustible en hornos de alta temperatura. Igualmente puede me z clarse el material extraído rico en hidrocarburo, con el agua extraída de la parte profunda, siempre que se cumplan los límites de vertidos nacionales, en este caso que no superé los 30 mg/L expresado como grasas y aceites”. (confrontar folio 227 del expediente). Vemos así que en esta parte del documento dicho, no sólo se reconoce la contaminación existente en el pozo, sino que además se hacen las recomendaciones necesarias para evitar que esa contaminación, localizada en este pozo, acceda a otras partes de la red de abastecimiento de aguas, con ello se confirma la vinculación directa entre el derrame de combustible en la estación de servicio en cuestión, con la presencia de ese agente contaminante en el seno mismo del pozo dicho. Por último, este documento relaciona las conclusiones referentes a la contaminación del suelo y dice: “De acuerdo a los resultados de los análisis de suelos en el pozo testigo # 1 a la profundidad de 6m, 8,4 m, 22.3 m., 26.5 m y 45 m, se concluye que sobrepasan el valor de la norma del Estado de Luisiana de los Estados Unidos (Costa Rica no dispone de normativa para suelos), por lo tanto, corresponde a suelos contaminados que requieren remediación para protección del acuífero Colima Superior” (folio 229 del expediente). Vemos así que lejos de apoyar este documento la tesis del recurrente, más bien, es un elemento más en la corroboración de la contaminación existente producto del derrame de combustible. Por último, cabe decir que la objeción que se hace en cuanto a la referencia a normas internacionales por la carencia de norma nacional, no es un argumento aceptable, dado que evidentemente este fue un primer caso, en donde la normativa nacional no preveía esos parámetros por no haberse presentado situaciones anteriores de este tipo, sin embargo, como bien lo argumenta la sentencia en cuestión, el grado de contaminación y concentración de combustible en el agua producto del pozo era de tal magnitud, que no podría ponerse en tela de duda, la afectación que el consum o de ese líquido habría tenido para la salud de las personas y si en efecto esa afectación concretamente no se materializó, lo fue por su detección temprana y por cuanto este pozo lo era de reserva, es decir, que entraba a abastecer en épocas en que las captaciones de otros pozos se veían mengadas. En vista de todo lo dicho, lo procedente es declarar sin lugar este motivo de impugnación.-

IV.Recurso de apelación adhesiva interpuesto por la actora civil Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. En el único motivo de apelación se alega: “Error en la apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica racional, que llevo tener por indemostrado el extremo del perjuicio o lucro cesante recalmado en la acción civil resarcitoria de la ESPH”. Señala que en la acción civil se solicitó la condenatoria de Autoservicio Zona Franca S.A. como responsable civil por los perjuicios ocasionados a la ESPH a raíz de la contaminación del pozo AB 1089 con hidrocarburo, consistente en la ganancia dejada de percibir por el cierre de ese pozo, dada la imposibilidad de vender el agua que el mismo producía, esto es la suma que determinara un experto actuario matemático. Refiere que conforme al peritaje rendido, la pérdida ascendió a 1.873.981.080,58 colones, siendo que a ello debe sumarse lo que se dejó de percibir a partir el mes de junio de 2013, que fue la fecha hasta la que se hizo el cálculo relacionado. Indica que ese complemento fue solicitado expresamente en conclusiones un fundamento en el artículo 308 del Código Procesal Penal, al tratarse de partidas que son consecuencia pura de las que ya habían sido concretadas previamente. Dice que la sentencia rechazó el estremo reclamado, al considerar que no se acreditó el perjuicio sufrido a consecuenciamiso del cierre del pozo. Señala que según la sentencia no se demostró la falta de facturación, por no haber podido solventar la necesidad de agua de la población. Apuntando la sentencia que no se tiene noticia se haya producido un desabastecimiento de agua para la población que le empresa accionante atiende. Cuestiona que no se apareció correctamente la prueba, señala que la sentencia tuvo por acreditado que el pozo AB 1089 debió salir de operación. Por otra parte, el testigo [Nombre34] , indicó que ese pozo, que resultó contaminado, abastecía a lo largo de seis meses al año, 24 horas al día, con agua potable, a un enorme sector de la provincia de Heredia, con una capacidad de extracción de aproximadamente 88 litros por segundo, lo que equivale a una producción diaria de 7603 m³ al día, capacidad que no pudo ser aprovechada por la contaminación. En igual sentido declararon los testigos [Nombre35] y [Nombre36] . El testigo [Nombre37] también declaro que el pozo se sacó de operación por seguridad de la población. Reclama que nada de esto fue tomado en cuenta y que de haberlo hecho, habría llevado a la condena respecto a la demanda por perjuicios. Dice que el peritaje del perito actuario matemático establece de manera contundente que la pérdida económica de la empresa fue la relacionada suma desde enero de 2005 el mes de junio de 20 13 . Señala que como lo establece la sentencia al pronunciarse sobre el daño material, el informe pericial de folios 1024 a 1083, fue puesto en conocimiento de la demandada civil, sin que existiera manifestaciones de parte de esta, se mostró conforme con los montos de la actualización del peritaje. Reprocha que nada de esto fue tomado en cuenta para resolver. Señala que de haberse tomado en cuenta los testimonios en armonía con el peritaje, conforme a las reglas de la experiencia y el buen entendimiento humano, se habría tenido por demostrado los perjuicios que fueron reconocidos por la demandada civil. Califica de contrario a las reglas de la sana crítica el considerar que la contaminación del pozo y la suspensión de la operación de este a partir de ese momento, no es prueba suficiente del perjuicio o ganancia dejada de percibir por la actora. Afirma que es prueba suficiente esa contaminación y suspensión de operación para tener por acreditado el lucro cesante. Solicita de conformidad con el artículo 465 del Código Procesal Penal declarar con lugar el presente recurso y que se proceda a condenar a la demanda civil Autoservicio Zona Franca S.A. al pago del lucro cesante reclamado consistente en la suma de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHENTA COLONES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS. Adicionalmente, con base en el artículo 308 del Código Procesal Penal, se condene a los daños y perjuicios dejados de percibir por la empresa ESPH, producto de la salida de operación del pozo con posterioridad a junio de 2013, que fue la fecha en que se realizó el peritaje y hasta el día de hoy los cuales serán concretados en etapa de ejecución de sentencia. El reclamo resulta procedente. En el presente caso la fundamentación ofrecida por la sentencia cuestionada sobre el por qué no se avala el extremo civil resarcitorio reclamado fue: “RESPECTO DE LOS PERJUICIOS COBRADOS POR LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA.- Conforme se observa en la acción civil resarcitoria incoada por esta empresa, uno de los rubros pretendidos es el correspondiente a los perjuicios, es decir, a las pérdidas sufridas a partir de un hecho que resultó ser dañoso. Se argumenta por la accionante que desde que se da el descubrimiento de la contaminación del pozo AB 1089, en fecha primero de setiembre de dos mil cuatro y hasta que el pozo vuelve de nuevo a estar en funcionamiento la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, tuvo pérdidas provenientes de la no facturación por la venta de agua de uso doméstico que era dotada a la población mediante el referido pozo. Se señaló además, que el pozo AB 1089 era utilizado únicamente en los meses de enero a junio para reforzar el abastecimiento de la zona, en la época seca. De manera que de acuerdo a los cálculos realizados por la empresa accionante desde setiembre del 2004 a julio de 2013, dejaron de percibir por ese concepto la suma de un mil ochocientos setenta y tres millones novecientos ochenta y un mil ochenta colones con cincuenta y ocho céntimos. No obstante considera este Tribunal que tal cobro no es procedente. En primer lugar, resulta importante definir el concepto de daño, mismo que es cuantificable económicamente y para esos efectos citamos un Voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia número 112 de las 14.15 horas del 15 de julio de 1992: "VII.-Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente...". Ciertamente entonces, de lo anterior se deriva que una vez acreditado el perjuicio sufrido debe obtenerse un resarcimiento a partir de una valoración económica. La empresa accionante reclama, como vimos, los perjuicios provenientes de la contaminación del pozo AB 1089, cuya agua era extraída para uso doméstico y como reserva durante la estación seca. Se indicó por la accionante que este pozo cuyo caudal es de 90 litros por segundo, se disponía a abastecer alrededor de noventa mil abonados de las siguientes urbanizaciones: Las [Dirección2] , y condominios [Dirección3] , [Dirección4] , [Dirección5] , [Dirección6] , Urbanización Gran Samaria, Urbanización Jeréz y Barreal Lagunilla. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de las Reglas Vigentes Sobre Responsabilidad Civil del Código Penal de 1941, la reparación comprende: 1) la restitución de la cosa, 2) la reparación del daño material y moral, 3) la indemnización de los perjuicios. Así según estas reglas, el artículo 126 es el que se refiere en concreto a los perjuicios, los cuales comprenderán no sólo los causados a quien resulte ofendido, sino también los irrogados, por razón del hecho dañoso a un tercero. En ese entendido, son los perjuicios, las ganancias que se deja de percibir por culpa de otro, en este caso lo que se reclama, son las ganancias dejadas de percibir por la falta de facturación del servicio de agua potable en razón de no poder proveer la Empresa de Servicios Públicos de Heredia del servicio a las urbanizaciones dichas como consecuencia del derrame por hidrocarburos cuya responsabilidad se imputó objetivamente a la empresa Auto Servicios Zona Franca S. A. No obstante, no se acreditó fehacientemente que a causa de haberse cerrado el pozo AB 1089, la empresa de Servicios Públicos de Heredia haya dejado de operar, o bien, que haya dejado de facturar por no haber podido solventar las necesidades de agua de la población mencionada a la cual presta ese servicio. No se tiene noticia alguna de que tal situación provocara un desabastecimiento en la dotación del servicio de agua de uso doméstico para la población o urbanizaciones que la empresa accionante atiende. Si esa hubiere sido la situación efectivamente la empresa accionante habría tenido un menoscabo o perjuicio de índole económico como consecuencia de la contaminación atribuida a la empresa demandada. Sin embargo, es necesario advertir que las reparaciones civiles que se han de establecer en un fallo deben guardar estrecha relación con el daño o perjuicio causado a partir de haberse establecido la responsabilidad civil extracontractual u objetiva, pero en este caso tales perjuicios no han quedado debidamente demostrados. Así las cosas, se estima que la indemnización no puede implicar un enriquecimiento ni tampoco empobrecimiento para quien resulte afectado. En definitiva, si bien se ha acreditado la responsabilidad objetiva de la Empresa Auto Servicio Zona Franca S.A., en relación con la contaminación por hidrocarburos del pozo AB 1089 propiedad de la empresa accionante, no se ha acreditado que ésta haya sufrido perjuicio alguno a raíz de tal hecho. En tal sentido, se rechaza el cobro del rubro de perjuicios que dentro de la acción civil resarcitoria interpuso la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en contra de la empresa Auto Servicios Zona Franca S.A.” (Confrontar folios 1869 vuelto a 1871 del expediente principal). Estima esta Cámara que la fundamentación ofrecida no satisface los requerimientos de una adecuada valoración de los elementos de prueba que se tuvieron a disposición, puede apreciarse que lo que echo de menos el fallo es la acreditación de la falta de facturación o del desabastecimiento producido a raíz de la contaminación el pozo en cuestión. Vemos entonces, que en ningún momento se cuestiona el faltante del agua producida por el pozo AB 1089, ni la calidad de empresa surtidora del servicio de agua para las comunidades aludidas. Lo que se echa de menos, es una prueba negativa de la falta de facturación o la efectiva afectación del servicio público de abastecimiento de agua. Es claro, que esos aspectos no integran el concepto de perjuicio para la empresa actora civil en este caso, toda vez que como tal estaba obligada, según los principios del derecho administrativo que regulan el servicio público, a prestar el servicio, lo que implica que debió haber suplido el faltante del suministro de agua que le proveían el pozo que dejó de funcionar. Sin embargo, eso no autoriza, como en forma equivocada lo resuelve la sentencia, a considerar que no existió el perjuicio subyacente. Lo cierto del caso es que se constató la contaminación del pozo y consecuentemente el faltante del agua que este pozo proveía a la empresa en cuestión para surtir el agua potable a las comunidades que estaban a su cargo, al no contar con esta fuente de abastecimiento, lógico es pensar que tuvo que proveerla por otro medio. Precisamente, en eso consiste el menoscabo patrimonial que debe ser indemnizado y que conforme a la forma en que se sustentó la sentencia quedaría en descubierto al no ser reconocido para su debida indemnización. Como se puede observar del le gajo de prueba correspondiente al informe pericial del licenciado [Nombre38] , dicho profesional, para efectos de la determinación de las sumas correspondientes a los ingresos dejados de percibir tomó en consideración la operación que el pozo en cuestión tenía como suplidor de faltantes, es decir, que el mismo operaba en los meses de enero a junio, además calculó un consumo básico promedio de cada abonado y lo relacionó con las tarifas oficiales aprobadas por la ARESEP, es decir, que la contabilización de los perjuicios se hizo conforme a la traducción dineraria que el agua producto de ese pozo efectivamente pudo haber generado, por lo que esta Cámara de Apelación de sentencia no observa ninguna objeción en la modalidad del cálculo de este extremo indeminizable y pretendido, que según se fijó en la ampliación del dictamen pericial de folio 1024 y siguientes del tomo III del expediente principal se terminó de fijar en la suma de 1.873.981.080,58 colones (UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHENTA COLONES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS), lucro cesante correspondiente a la pérdida económica sufrida desde el 1 de enero de 2005 a junio de 2013, monto que en efecto debió haber sido reconocido a favor de los intereses de la parte actora civil Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. y a cargo de la empresa demandada civil Autoservicio Zona Franca S.A., que en este caso procede valorar como indemnizables. Sobre la pretensión adicional reclamada por la parte actora civil, en cuanto a la indemnización respectiva a los perjuicios operados con posterioridad, dicho e x tremo debe ser analizado en un juicio de reenvío sobre ese específico punto , por cuanto, esta Cámara no puede determinar al respecto si a este momento dicho pozo AB 1089 fue debidamente rehabilitado y si lo fue a partir de cuál momento lo habría sido, aspectos que impiden tomar una determinación sobre ese reclamo , debiendo dichos aspectos dilucidarse en un juicio de reenvío para efectos de determinar si procede una indemnización adicional y por cuál monto.

POR TANTO:

Se declaran sin lugar los recursos de apelación de sentencia interpuestos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en su condición de actor civil, y por los querellados y demandados civiles. Se declara con lugar la apelación adhesiva interpuesta por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. contra Autoservicio Zona Franca S.A.. Se anula lo resuelto al denegar la indemnización por lucro cesante y en su lugar se acoge el monto de UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHENTA COLONES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS correspondientes al lucro cesante de la no comercialización del agua del pozo AB 1089 de enero de 2005 a junio de 2013. En cuanto a ese mismo concepto, pero con posterioridad a dicha fecha, se ordena el juicio de reenvío a su oficina de origen, para que con la debida sustanciación se tome la decisión que en derecho corresponde. - Notifíquese.- Jorge Luis Morales García María Gabriela Rodríguez Morales Martín Alfonso Rodríguez Miranda Jueces y Jueza de Apelación de Sentencia Delito: Infracción Ley de Aguas Contra: [Nombre16] y otros Ofendida: La Salud Pública lore*

RESULTANDO:

3.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal procedió a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez de Apelación de Sentencia, [Nombre15] , y;

CONSIDERANDO:

POR TANTO:

Res. 00333-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San RamónRes. 00333-2017 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San Ramón

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