Res. 00118-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00118-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105594 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA N° 118-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las diez horas veinte minutos del veintisiete de marzo del año dos mil diecisiete.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre105594 , portadora de la cédula de identidad CED82362, contra la resolución N°0632-2016-AMSRH de las 13:00 horas del 17 de mayo del 2016, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE SAN RAFAEL DE HEREDIA.- Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.-Antecedentes. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que el 21 de setiembre del 2009, la señora Nombre105594 solicita el uso de suelo para "Catering Service" en el inmueble descrito en el plano catastrado Placa18603, ubicado en el distrito Los Ángeles. (Ver folio 1 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento de San Rafael de Heredia). 2) Que el 1 de octubre del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano del Municipio, en la Boleta de Inspección N°219-2009, señala que "...si se otorga el permiso o ubicación...", para la actividad "Catering Service" en el inmueble con plano H-305540-1996.(Ver folio 6 ibídem). 3) Que el 5 de octubre del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano en su "Resolución Municipal de Ubicación N°231-2009" resuelve denegar la ubicación del establecimiento pretendido por la señora Nombre105594 en el inmueble con plano catastrado H-305540-1996, siendo que en el apartado de observaciones se indica "...que la propiedad en estudio se encuentra ubicada en Zona Especial de Protección, según decreto N°25902-MIVAH-MP-MINAE el uso propuesto no cumple con el área mínima de 2 hectáreas señalado en el artículo 4.4.4 del Reglamento del GAM, publicado en el Alcance N°15 de la Gaceta N°66 del lunes 7 de abril de 1997...". ( Ver folio 7 ibídem). 4) Que el 25 de abril del 2011, la señora Nombre105594 solicita nuevamente el visto bueno de ubicación para el uso de "Catering Service" en la propiedad descrita en el plano H-305540-1996, la cual fue atendida por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano con la resolución de ubicación N°174-2011, cuyo resultado fue condicionado, y en nota al dorso se le explica que "...donde se pretende realizar la actividad comercial se ubica en Zona Especial de Protección, pero y de conformidad con el oficio SCM-0300-2011, del Concejo Municipal, en el acuerdo #2 de la sesión ordinaria #78-2011 del 12 abril se da como Conforme este uso de suelo...".(Ver folios 8 y 11 frente y vuelto del expediente). 5) Que el 7 de octubre del 2011, el Ingeniero Municipal del mismo Departamento de Desarrollo y Control Urbano expide la Resolución Municipal de Ubicación N°324-2011 cuyo resultado es de "Uso No Conforme", para la actividad de "catering service" en la finca con plano H-305540-1996, y en el apartado de observaciones señala que "...la propiedad donde se pretende desarrollar la actividad se ubica dentro de la Zona Especial de Protección, sita Dirección12524 , por lo que el uso en la Urbanización es estrictamente residencial por tanto no es posible el desarrollo comercial en ese predio. Además el acuerdo 32 de la Sesión #78-2011 que diera conformidad a actividades comerciales en la Zona Especial de Protección, fue anulado por medio del Acuerdo #1 en la Sesión 104-2011 por Recurso Extraordinario de Revisión que fue acogido por el Concejo Municipal...".(Ver folio 13 del expediente). 6) Que el 12 de octubre del 2011, la señora Nombre105594 presenta el formulario con la solicitud de Licencia Comercial para la actividad de "Catering Service" en la propiedad con plano catastrado H-305540-1996, gestión que es rechazada por la Encargada de Patentes del Ayuntamiento de San Rafael de Heredia, por considerar que "...el visto bueno de ubicación 324-2011 se dio Uso No Conforme, al estar afectado por el Decreto 25902, por tanto donde usted pretende desarrollar la actividad comercial para "Catering Service", a ubicarse en finca N°82831, inscrita bajo plano H-305540-1996, en Residencial Aves del Paraíso, Dirección12525 , se le comunica que Se Deniega su Licencia Comercial, por no cumplir con los requisitos para este efecto...". (Ver folios 17 y 18 ibídem). 7) Que el 20 de noviembre del 2015, el Departamento de Patentes mediante el oficio N°689-15-P-MSRH comunica a la señora Nombre105594 que el "...Visto Bueno de Ubicación N°174-2011, otorgado en la Finca N°82831, se encuentra afectado por el Decreto 25902-MIVAH-MP-MINAE (...) se solicitó criterio al Asesor Legal Municipal, el cual determina que los usos de suelo o vistos buenos de ubicación resultan contrarios a Derecho se determina según criterio del Asesor Legal Municipal que el mismo se otorgó contrario a la Ley (se adjunta oficio N°AL-062-MSRH-2015). En virtud de lo anterior su solicitud no procede, por no cumplir requisitos, según lo establece el artículo 81 del Código Municipal y la legislación vigente para este efecto, por tanto, se procede al archivo del expediente...". (Ver folio 25 ibídem). 8) Que el 4 de diciembre del 2015, se recibieron los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio N°689-15-MSRH emitido por el Departamento de Patentes el 20 de noviembre del 2015, resultando rechazada la impugnación horizontal con resolución N°715-15-MSRH del 14 de diciembre del 2015, y elevada la apelación ante el Alcalde Municipal. (Ver folios 36 al 44 ibídem). 9) Que el 17 de mayo de 2016, con la resolución N°632-2016-AMSRH la Alcaldía Municipal de San Rafael de Heredia decide rechazar el recurso de apelación presentado por la señora Nombre105594 al considerar "...que no lleva razón la recurrente y así se deja ver en la opinión de la Asesoría Legal en cuanto a la aplicación retroactiva de una norma, cuando se trata de materia ambiental o de salud, la aplicación de las nuevas normas que tienden a proteger dichos derechos, no vulneran el principio de irretroactividad, pues no existen derechos que se puedan considerar adquiridos o consolidados en el tiempo, por lo tanto el aplicar las normas propiamente de protección ambiental y del recurso hídrico así como de salud y de control Urbano, no resultan violatorias del principio y no es una aplicación retroactiva de la ley, ahora bien el espíritu de la norma del Decreto 25902 es la protección del ambiente, la salud y el recurso hídrico por lo que no es violatorio exigir que se aplique en todo momento y por el contrario es exigido a la administración su aplicación (...) el Decreto N°25902 se trata de una ley de la República que se aplica en aquellos casos en que no exista plan regulador, como es el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el mismo tiene la finalidad de proteger el ambiente y controlar el desarrollo urbano que según nuestra doctrina nacional forma parte integral del derecho ambiental y por ende de la Salud...". (Ver folios 50 al 52 ibídem). 10) Que el 26 de mayo del 2016, la señora Nombre105594 inconforme con la resolución de la Alcaldía descrita en el hecho anterior, interpone su recurso de apelación para ser conocido por esta Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 60 al 65 ibídem).- II.- Motivos de agravio. Sin perjuicio de la lectura completa de los argumentos expuestos por la apelante, en resumen solicita la recurrente Nombre105594 que se declare la nulidad de la resolución impugnada en razón que el nacimiento o constitución de la propiedad donde se pretende desarrollar la actividad comercial, es de antes del decreto, siendo preexistente a dicho decreto no le resulta aplicable por el principio de irretroactividad de la ley.

III.- Sobre el fondo. De previo se considera importante aclarar, que en esta segunda instancia, el recurso constituye el límite de la competencia del tribunal de alzada, de forma tal que es a instancia de la parte que se considera inconforme con la resolución y a través de su ruego específico, que el superior procede a su análisis a los efectos de determinar si se encuentra o no ajustada a derecho. Esa función contralora así, encuentra sustento en la exposición previa de los motivos concretos y precisos del agravio, los cuales, delimitan el examen de lo resuelto sin que sea posible al Tribunal abarcar aspectos diversos a los reclamados ni resolver sobre agravios no deducidos. Por ello, el Tribunal de alzada se restringe al estudio de los cargos sometidos y solo podrá conocer de los puntos objeto del reclamo -181 de la Ley General de la Administración Pública-, sin poder verificar un examen oficioso de lo decidido por el Órgano Municipal ante carencias argumentativas del recurso. Se impone como requisito indispensable entonces, que el recurrente formule en forma clara y precisa el recurso, que esboce los reparos que mantiene contra el pronunciamiento impugnado, quedando obligado a exponer en forma diáfana, los errores acusados en la resolución a impugnar, para que se baste a sí mismo en cuanto a su cabal entendimiento, con expresa indicación de las infracciones que acusa como cometidas por aquél. En este sentido, pese a los reclamos por el retardo de justicia administrativa y su expectativa política del Gobierno Local, se limita a exponer solamente un agravio sobre el que fundamenta la solicitud de nulidad de la resolución impugnada. Este alegato gravita en la aplicación incorrecta del Decreto 25902-MINAE, el cual le fue aplicado al denegarse el uso de suelo en las resoluciones de Ubicación N°231-2009 y N°324-2011, de las cuales no consta impugnación alguna presentada por la señora Nombre105594 ; véase que el acto administrativo que da origen a la presente escalerilla recursiva es la denegatoria de la Licencia Comercial contenida en el oficio N°689-15-MSRH, que utiliza de base la denegatoria firme del uso de suelo solicitado, en razón de la falta de requisitos. En este sentido, considera este Tribunal que el agravio planteado por la recurrente tiene sentido únicamente en relación con el procedimiento municipal que culmina con la emisión del uso de suelo por el Departamento de Desarrollo y control Urbano, donde se aplica claramente los reglamentos de zonificación como el decreto en mención, véase que sobre el cumplimiento achacado por el Departamento de Patentes la parte apelante es completamente omisa, pese a la existencia y vigencia de usos de suelo emitidos a su favor. Por consiguiente, lo alegado por la apelante no tiene la virtud de sustentar jurídicamente la nulidad solicitada, en consecuencia se impone rechazar el recurso de apelación y dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación y se da por agotada la vía administrativa.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105594 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105594 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA N° 118-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las diez horas veinte minutos del veintisiete de marzo del año dos mil diecisiete.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre105594 , portadora de la cédula de identidad CED82362, contra la resolución N°0632-2016-AMSRH de las 13:00 horas del 17 de mayo del 2016, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE SAN RAFAEL DE HEREDIA.- Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.-Antecedentes. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que el 21 de setiembre del 2009, la señora Nombre105594 solicita el uso de suelo para "Catering Service" en el inmueble descrito en el plano catastrado Placa18603, ubicado en el distrito Los Ángeles. (Ver folio 1 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento de San Rafael de Heredia). 2) Que el 1 de octubre del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano del Municipio, en la Boleta de Inspección N°219-2009, señala que "...si se otorga el permiso o ubicación...", para la actividad "Catering Service" en el inmueble con plano H-305540-1996.(Ver folio 6 ibídem). 3) Que el 5 de octubre del 2009, el Departamento de Desarrollo y Control Urbano en su "Resolución Municipal de Ubicación N°231-2009" resuelve denegar la ubicación del establecimiento pretendido por la señora Nombre105594 en el inmueble con plano catastrado H-305540-1996, siendo que en el apartado de observaciones se indica "...que la propiedad en estudio se encuentra ubicada en Zona Especial de Protección, según decreto N°25902-MIVAH-MP-MINAE el uso propuesto no cumple con el área mínima de 2 hectáreas señalado en el artículo 4.4.4 del Reglamento del GAM, publicado en el Alcance N°15 de la Gaceta N°66 del lunes 7 de abril de 1997...". ( Ver folio 7 ibídem). 4) Que el 25 de abril del 2011, la señora Nombre105594 solicita nuevamente el visto bueno de ubicación para el uso de "Catering Service" en la propiedad descrita en el plano H-305540-1996, la cual fue atendida por el Departamento de Desarrollo y Control Urbano con la resolución de ubicación N°174-2011, cuyo resultado fue condicionado, y en nota al dorso se le explica que "...donde se pretende realizar la actividad comercial se ubica en Zona Especial de Protección, pero y de conformidad con el oficio SCM-0300-2011, del Concejo Municipal, en el acuerdo #2 de la sesión ordinaria #78-2011 del 12 abril se da como Conforme este uso de suelo...".(Ver folios 8 y 11 frente y vuelto del expediente). 5) Que el 7 de octubre del 2011, el Ingeniero Municipal del mismo Departamento de Desarrollo y Control Urbano expide la Resolución Municipal de Ubicación N°324-2011 cuyo resultado es de "Uso No Conforme", para la actividad de "catering service" en la finca con plano H-305540-1996, y en el apartado de observaciones señala que "...la propiedad donde se pretende desarrollar la actividad se ubica dentro de la Zona Especial de Protección, sita Dirección12524 , por lo que el uso en la Urbanización es estrictamente residencial por tanto no es posible el desarrollo comercial en ese predio. Además el acuerdo 32 de la Sesión #78-2011 que diera conformidad a actividades comerciales en la Zona Especial de Protección, fue anulado por medio del Acuerdo #1 en la Sesión 104-2011 por Recurso Extraordinario de Revisión que fue acogido por el Concejo Municipal...".(Ver folio 13 del expediente). 6) Que el 12 de octubre del 2011, la señora Nombre105594 presenta el formulario con la solicitud de Licencia Comercial para la actividad de "Catering Service" en la propiedad con plano catastrado H-305540-1996, gestión que es rechazada por la Encargada de Patentes del Ayuntamiento de San Rafael de Heredia, por considerar que "...el visto bueno de ubicación 324-2011 se dio Uso No Conforme, al estar afectado por el Decreto 25902, por tanto donde usted pretende desarrollar la actividad comercial para "Catering Service", a ubicarse en finca N°82831, inscrita bajo plano H-305540-1996, en Residencial Aves del Paraíso, Dirección12525 , se le comunica que Se Deniega su Licencia Comercial, por no cumplir con los requisitos para este efecto...". (Ver folios 17 y 18 ibídem). 7) Que el 20 de noviembre del 2015, el Departamento de Patentes mediante el oficio N°689-15-P-MSRH comunica a la señora Nombre105594 que el "...Visto Bueno de Ubicación N°174-2011, otorgado en la Finca N°82831, se encuentra afectado por el Decreto 25902-MIVAH-MP-MINAE (...) se solicitó criterio al Asesor Legal Municipal, el cual determina que los usos de suelo o vistos buenos de ubicación resultan contrarios a Derecho se determina según criterio del Asesor Legal Municipal que el mismo se otorgó contrario a la Ley (se adjunta oficio N°AL-062-MSRH-2015). En virtud de lo anterior su solicitud no procede, por no cumplir requisitos, según lo establece el artículo 81 del Código Municipal y la legislación vigente para este efecto, por tanto, se procede al archivo del expediente...". (Ver folio 25 ibídem). 8) Que el 4 de diciembre del 2015, se recibieron los recursos ordinarios de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio N°689-15-MSRH emitido por el Departamento de Patentes el 20 de noviembre del 2015, resultando rechazada la impugnación horizontal con resolución N°715-15-MSRH del 14 de diciembre del 2015, y elevada la apelación ante el Alcalde Municipal. (Ver folios 36 al 44 ibídem). 9) Que el 17 de mayo de 2016, con la resolución N°632-2016-AMSRH la Alcaldía Municipal de San Rafael de Heredia decide rechazar el recurso de apelación presentado por la señora Nombre105594 al considerar "...que no lleva razón la recurrente y así se deja ver en la opinión de la Asesoría Legal en cuanto a la aplicación retroactiva de una norma, cuando se trata de materia ambiental o de salud, la aplicación de las nuevas normas que tienden a proteger dichos derechos, no vulneran el principio de irretroactividad, pues no existen derechos que se puedan considerar adquiridos o consolidados en el tiempo, por lo tanto el aplicar las normas propiamente de protección ambiental y del recurso hídrico así como de salud y de control Urbano, no resultan violatorias del principio y no es una aplicación retroactiva de la ley, ahora bien el espíritu de la norma del Decreto 25902 es la protección del ambiente, la salud y el recurso hídrico por lo que no es violatorio exigir que se aplique en todo momento y por el contrario es exigido a la administración su aplicación (...) el Decreto N°25902 se trata de una ley de la República que se aplica en aquellos casos en que no exista plan regulador, como es el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el mismo tiene la finalidad de proteger el ambiente y controlar el desarrollo urbano que según nuestra doctrina nacional forma parte integral del derecho ambiental y por ende de la Salud...". (Ver folios 50 al 52 ibídem). 10) Que el 26 de mayo del 2016, la señora Nombre105594 inconforme con la resolución de la Alcaldía descrita en el hecho anterior, interpone su recurso de apelación para ser conocido por esta Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 60 al 65 ibídem).- II.- Motivos de agravio. Sin perjuicio de la lectura completa de los argumentos expuestos por la apelante, en resumen solicita la recurrente Nombre105594 que se declare la nulidad de la resolución impugnada en razón que el nacimiento o constitución de la propiedad donde se pretende desarrollar la actividad comercial, es de antes del decreto, siendo preexistente a dicho decreto no le resulta aplicable por el principio de irretroactividad de la ley.

III.- Sobre el fondo. De previo se considera importante aclarar, que en esta segunda instancia, el recurso constituye el límite de la competencia del tribunal de alzada, de forma tal que es a instancia de la parte que se considera inconforme con la resolución y a través de su ruego específico, que el superior procede a su análisis a los efectos de determinar si se encuentra o no ajustada a derecho. Esa función contralora así, encuentra sustento en la exposición previa de los motivos concretos y precisos del agravio, los cuales, delimitan el examen de lo resuelto sin que sea posible al Tribunal abarcar aspectos diversos a los reclamados ni resolver sobre agravios no deducidos. Por ello, el Tribunal de alzada se restringe al estudio de los cargos sometidos y solo podrá conocer de los puntos objeto del reclamo -181 de la Ley General de la Administración Pública-, sin poder verificar un examen oficioso de lo decidido por el Órgano Municipal ante carencias argumentativas del recurso. Se impone como requisito indispensable entonces, que el recurrente formule en forma clara y precisa el recurso, que esboce los reparos que mantiene contra el pronunciamiento impugnado, quedando obligado a exponer en forma diáfana, los errores acusados en la resolución a impugnar, para que se baste a sí mismo en cuanto a su cabal entendimiento, con expresa indicación de las infracciones que acusa como cometidas por aquél. En este sentido, pese a los reclamos por el retardo de justicia administrativa y su expectativa política del Gobierno Local, se limita a exponer solamente un agravio sobre el que fundamenta la solicitud de nulidad de la resolución impugnada. Este alegato gravita en la aplicación incorrecta del Decreto 25902-MINAE, el cual le fue aplicado al denegarse el uso de suelo en las resoluciones de Ubicación N°231-2009 y N°324-2011, de las cuales no consta impugnación alguna presentada por la señora Nombre105594 ; véase que el acto administrativo que da origen a la presente escalerilla recursiva es la denegatoria de la Licencia Comercial contenida en el oficio N°689-15-MSRH, que utiliza de base la denegatoria firme del uso de suelo solicitado, en razón de la falta de requisitos. En este sentido, considera este Tribunal que el agravio planteado por la recurrente tiene sentido únicamente en relación con el procedimiento municipal que culmina con la emisión del uso de suelo por el Departamento de Desarrollo y control Urbano, donde se aplica claramente los reglamentos de zonificación como el decreto en mención, véase que sobre el cumplimiento achacado por el Departamento de Patentes la parte apelante es completamente omisa, pese a la existencia y vigencia de usos de suelo emitidos a su favor. Por consiguiente, lo alegado por la apelante no tiene la virtud de sustentar jurídicamente la nulidad solicitada, en consecuencia se impone rechazar el recurso de apelación y dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación y se da por agotada la vía administrativa.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105594 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA