Res. 00074-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00074-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

ASUNTO: Apelación Per Saltum RECURRENTE: Nombre105649 (tercer a coadyuvante) MUNICIPALIDAD: Heredia No. 74 -201 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete .

Conoce este Tribunal, en su condición de jerarca impropio municipal, del Recurso de Apelación, interpuesto por Nombre105649 , mayor, casada, abogada, portadora de la cédula de identidad número CED28426, vecina de San Ramón de Alajuela, CONTRA el acuerdo número 359-2014, Artículo IV, adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Heredia, en la sesión número 359-2014 del 22 de septiembre de 2014. Participan como terceros interesados los señores MARVIN EDUARDO MORENO BEITA, mayor, casado por tercera vez, administrador de empresas, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED82430 y CARLOS JOSÉ ALPIZAR FERNÁNDEZ, mayor, casado, administrador de empresas, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED82431, ambos Apoderados Generalísimos de la empresa Estación 401 S.A., en su momento Corporación KATO S.A., con cédula jurídica número CED82432.

Redacta el Juez Giusti Soto;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2012, el señor Manuel Freer Rohrmoser, Apoderado Especial de la Corporación KATO S.A., presenta ante la Municipalidad de Heredia junto con dos cálculos hidrológicos, Autorización de Desfogue Pluvial para la propiedad con plano catastro H-1014269-2005 (Folios 02 al 22 del expediente principal). 2) En el Oficio SCM-2417-2012 de fecha 17 de septiembre de 2012, se transcribe el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Heredia número 194-2012 en el cual, se aprueba solicitar a la Corporación KATO S.A. un plan de mejoras para que sea analizado por la Unidad Ambiental y la Ingeniería Municipal (Folios 26 al 27 del expediente principal). 3) En virtud de lo solicitado en Oficio SCM-2417-2012, la Corporación KATO S.A. manifiesta estar de acuerdo con las mejoras recomendadas por el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad indicadas en el oficio DOPR-IM-1495-2012 de fecha 26 de noviembre de 2012 (Folio 28 al 30 del expediente principal).4) En fecha 13 de enero de 2013, se transcribe mediante Oficio número SCM-00079-2013, el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Heredia número 220-2012 en el cual, se acuerda no aprobar el desfogue pluvial hasta tanto no cumplan con los requisitos y recomendaciones del ingeniero. En razón de lo anterior, el 08 de febrero de 2013, el Ingeniero Manuel Freer, Apoderado Especial de la Corporación KATO S.A., le solicita al señor José Manuel Ulate Avendaño, Alcalde de la Municipalidad de Heredia, recibir una “Garantía de Cumplimiento contra la cual la Municipalidad otorgaría el Desfogue Pluvial en forma definitiva” (Folios 32 al 33 y 42 del expediente principal). 5) Mediante Oficio número SCM-0712-2013 de fecha 14 de marzo de 2013, se transcribe el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria número 234-2013 en el cual, se aprueba el desfogue pluvial solicitado para el Proyecto denominado Centro Comercial La Estación “en vista de que la Unidad Ambiental y La Dirección Operativa avalan la solución planteada” (Folios 39 al 40 del expediente principal). 6) La Licenciada Nombre105649 en fecha 30 de julio 2013, se apersona ante la Municipalidad como tercer a coadyuvante en el proceso de trámite de construcción del Centro Comercial La Estación y posteriormente, el 29 de agosto de 2013, presenta Recurso de Revisión Extraordinario contra resolución administrativa número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre de 2012, en la cual se autoriz ó el Uso de Suelo (Folios 56 y 65 al 71 del expediente principal). 7) En fecha 30 de agosto de 2013, la señora María Isabel Sáenz Soto, Asesora de Gestión Jurídica, le comunic ó al señor Alcalde mediante Oficio número AJ-1060-2013, que la Licenciada Nombre105649 no indica porque se debe tener como tercero coadyuvante del proceso de trámite de construcción del Centro Comercial La Estación, por lo que recomienda al Órgano Colegiado, “…prevenir a la gestionante para que dentro de un plazo razonable justifique su participación en el procedimiento y aclare si desea constituirse como tercero o como coadyuvante…” (Folios 81 al 82 del expediente principal). 8) Mediante Oficio SCM-2452-2013 de fecha 26 de septiembre de 2013, se transcribe el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria número 279-2013 en el cual, se acuerda prevenirle a la señora Nombre105649 indicar porque debe constituirse como tercero coadyuvante (Folios 93 al 94 del expediente principal). 9) En respuesta a la solicitud número 298332, realizada por el señor Javier Fernández V., Gerente del Proyecto La Estación, el 17 de enero de 2014, la Geog. Kembly Soto Chaves le indica: “Me permito informarle que el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente el uso para construcción de condominio comercial (…), por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA” (El resaltado pertenece al original). Sin embargo, le hace saber lo siguiente: “Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales…” (Folios 150 y 151 del expediente principal).1 0 ) La señora Nombre105649 , mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2014, da respuesta al Oficio en el cual se le solicitó indicar porque debe constituirse como tercero coadyuvante (Folios 169 al 176 y 178 del expediente principal). 1 1 ) E n Oficio DIP-353-2014 de fecha 29 de abril de 2014, la señora Geog. Kembly Soto Chaves, Planificadora Urbana de la Municipalidad de Heredia, en atención al traslado directo SCM-720-2014, indica entre otras cosas, lo siguiente: “Se aclara que los Certificados de Uso de Suelo son de carácter consultivo donde los mismos no implican una aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales; por tanto, el proyecto a desarrollar debe de cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y demás instituciones competentes para así cumplir con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y demás vigentes para el desarrollo del proyecto, como por ejemplo: el tema vial que es competencia del MOPT el análisis de la Vulnerabilidad Hidrogeológica que es competencia de SENARA; el eje ambiental, que es uno de los temas que más preocupa a la recurrente, no hay que olvidar, que es competencia de SETENA analizar y valorar el otorgamiento de la viabilidad ambiental y el impacto que los proyectos pueden generar.” (Folios 221 al 223 del expediente principal).1 2 ) Mediante Oficio número CM-AL-00035-2014 de fecha 23 de junio de 2014, la señora Priscila Quirós Muñoz, Asesora Legal del Concejo Municipal recomienda recibir la Garantía de Cumplimiento ofrecida para garantizar las obras del sistema pluvial, “siempre y cuando esta se ajuste a las condiciones de detalle de la obra, plazo y cuantificación” (Folios 247 al 251 del expediente principal). 1 3 ) Según informe número DIP-GA-163-2013 realizado por el Licenciado Rogers Araya Guerrero el 30 de julio de 2014, señala: “El proyecto en cuestión si se apega a toda la legislación no sería un peligro para ninguno de los acuíferos ya que disminuiría la vulnerabilidad al camino.” (Folios 265 al 280 del expediente principal). 1 4 ) Mediante Oficio número CM-AL-0086-2014 de fecha 12 de setiembre de 2014, la Licda. Priscilla Quirós Muñoz “en relación a la aprobación del cambio de desfogue” recomienda al Concejo Municipal tomar un acuerdo en el cual se instruya a la Administración para que remita un informe de Cálculo Hidrológico y un informe técnico de los funcionarios especialistas en materia ingenieril y ambiental, para que garanticen “si se cuenta con una solución integral al manejo de las escorrentías, así como el detalle de las obras que podrían aceptarse condicionadas a que su cumplimiento sea posterior a la aprobación de UNA MODIFICACIÓN AL desfogue…” (Folios 329 al 342 del expediente principal). 1 5 ) La asesora Legal del Concejo Municipal, mediante Oficio número CM-AL-0089-2014 de fecha 18 de setiembre de 2014, informó que: “que al día de hoy se han presentado los requisitos solicitados para la aprobación del desfogue pluvial (modificación al original) solicitado por la empresa Estación 401 S.A.”, por lo que recomienda aprobar la modificación de desfogue (Folios 329 al 357 del expediente principal). 1 6 ) Mediante Oficio número SCM-2060-2014 del 01 de octubre, se transcribe el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria número 359-2014 celebrado el 22 de septiembre de 2014 en el cual, se acuerda con motivo y fundamento en los informes emitidos por la Licenciada Priscila Quirós, aprobar la modificación de desfogue planteada. Lo aprobado adquirió firmeza en Sesión Ordinaria número 360-2014 celebrada el 29 de septiembre de 2014 (Folios 376 al 389 y 554 al 565 del expediente principal). 1 7 ) Inconforme con el acuerdo número 359-2014, la señora Nombre105649 presenta el 10 de octubre de 2015 ante la Municipalidad de Heredia, Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio (Folios 393 al 396 del expediente principal). 1 8 ) En fecha 26 de junio de 2015, la señora Nombre105649 presenta escrito ante el Tribunal Contencioso Administrativo comunicando que “Desde el día 10 de octubre del 2014 se interpuso Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio (…). Al día de hoy 25 de junio del 2015, la suscrita no ha recibido notificación alguna sobre lo resuelto…” (Folio 459 del expediente principal).

III.- De los agravios de la apelación. La parte recurrente funda su recurso en que se le ha vulnerado el derecho a la información y por ende a la participación toda vez que no le fueron notificados ciertos documentos de valor que sustentaron el acuerdo ahora impugnado. Documentos que según manifiesta, debieron ser notificados por encontrarse debidamente apersonada como tercer a coadyuvante. Además, manifiesta su disconformidad con el planteamiento del proyecto ya que se han ignorado los posibles impactos “…tales como: a) el efecto en la viabilidad de la zona, cuya (sic) alcance sería PERMANENTE (Esto a pesar de que el proyecto señale como parte del mismo se dispondrá de una estación de tren); b) radical cambio de uso de suelo y su tenencia de desarrollo de residencial a comercial (sin que los residentes actuales tengan la oportunidad de discutir abiertamente las ventajas y desventajas que ello podría producir), c) efectos en el paisaje por el desarrollo de construcción vertical, d) potenciales efectos en las aguas subterráneas y el área de recarga dado el grado de impermeabilización que implica el proyecto…” . Con respecto al primero, señala que la sección 3.3.7 del Anexo 2 del Decreto Ejecutivo 32712 del MINAE establece el procedimiento correcto de la viabilidad pues dispone que “En los casos de proyectos de desarrollo urbano (residencial, industrial, comercial y mixto) localizados dentro de áreas urbanas de moderada alta densidad de ocupación (…), deberá realizar, de forma complementaria, un Estudio de Impacto Vial y su respectivo trámite de aprobación ante las autoridades correspondientes del MOPT”. (El resaltado y el subrayado pertenecen al original). En cuanto al segundo posible impacto, haciendo referencia a la oportunidad de los residentes en discutir abiertamente las ventajas y desventajas del proyecto, indica la parte recurrente que la Municipalidad únicamente realizó una encuesta de opinión a 49 personas que si bien dicha posibilidad se encuentra contemplada en el numeral 33 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, considera que la Municipalidad tuvo la potestad de realizar una audiencia pública de conformidad con el Decreto Ejecutivo número 32712 del MINAE, sin embargo, la Municipalidad no convocó dicha audiencia. Por otro lado, indica que la ausencia de un Plan Regulador del Cantón de Heredia ha ocasionado muchos problemas por lo que no comprende cómo es “…que ante la ausencia de una Plan Regulador se posibilite la construcción de edificaciones de gran magnitud que generan gran afectación…” como el colapso de la red vial, el colapso de no solo el sistema de abastecimiento de agua sino que también los sistemas de desfogues de aguas servidas y pluviales. Pese a lo anterior, cuando la SETENA le solicitó a la Municipalidad de Heredia aportar información para la elaboración de un Plan Regulador, “las autoridades recurridas lejos de cumplir con las prevenciones efectuadas por la SETENA, más bien procedieron acordar el retiro del proceso de evaluación ambiental del Plan Regulador del Cantón de Heredia”. Consecuentemente, la SETENA acordó acoger el desistimiento de la Municipalidad. Ahora bien, no obstante los problemas de agua que persisten hoy en día, la parte recurrente a manera de ejemplo, señala que la construcción tiene programado impermeabilizar el 80% del área cuando “…el Desarrollo Urbanístico para este tipo de vulnerabilidad, es posible, siempre que el área de impermeabilización por hectárea no debe de sobrepasar el 30%”. Sin importar el porcentaje, la Municipalidad otorga el 13 de noviembre de 2012, Certificado de Uso de Suelo, situación que ocasiona graves inconvenientes para la protección del ambiente y la calidad de vida de los habitantes, en este caso, residentes del cantón de Heredia violentando así, el principio precautorio. En vista de todo lo anteriormente expuesto, la parte recurrente solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación, se anule el acuerdo número 359-2014 y en su lugar, se le trasladen los documentos que sustentan la aprobación del desfogue.

IV.- Alegatos del tercero interesado. Los Apoderados Generalísimos de la empresa Estación 401 S.A. sostienen que la Municipalidad no estaba en la obligación de notificar a la señora Nombre105649 ni a su representada, toda vez que los actos de mero trámite no son susceptibles de impugnación en forma independiente, pues por sí solos no producen efectos en la esfera jurídica del administrado. Asimismo, considera “que la accionante no puede alegar que se ha vulnerado su derecho de acceso a la información pública y que ello ha conculcado su participación dentro del procedimiento municipal como tercera interesada debido a que la información es de acceso público más no obligatorio de la Administración el suministrarle notificación de los actos preparatorios”. Posteriormente, menciona que a lo largo de varios estudios realizados y/o solicitados por la Municipalidad tales como DIP-353-2014 y DIP-GA-163-2013, se logra comprobar que en realidad no existe afectación alguna al medio ambiente con el proyecto presentado y por consiguiente, al basarse la parte recurrente en el numeral 105 de la Ley de Biodiversidad, queda demostrado que el Recurso debe ser rechazado, sin dejar de lado el hecho de que el acuerdo recurrido se encuentra debidamente motivado pues cuenta con todos los elementos de validez y eficacia por lo que solicita se declare sin lugar el recurso planteado por la señora Nombre105649 .

V.- Sobre el caso concreto. Como primer “agravio”, la recurrente manifiesta encontrarse “debidamente apersonada a los autos como tercero coadyuvante en el proceso de la elaboración de elaboración (sic) y aprobación de los permisos del Centro Comercial La Estación”, por lo que considera necesario “…que de previo a tomar el Consejo (sic) Municipal una Resolución tan importante como lo es la de aprobar una modificación de desfogue pluvial debe trasladar a la suscrita por un plazo considerable los informes y estudios que sustentan la aprobación…”. (El resaltado no es del original). Sobre este particular, resulta menester indicar que de conformidad con el numeral 145, párrafo 4, de la Ley General de la Administración Pública, los informes y o actos preparatorios no son eficaces, no deben comunicarse, ni susceptibles de impugnación . Lo anterior ligado a lo dispuesto en el artículo 163, párrafo 2, del mismo cuerpo normativo, cuando establece: “Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sean, a su vez, actos con efecto propio”. En otras palabras, los actos de mero trámite o preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación separadamente del acto final , por cuanto no producen, en tesis de principio, efectos jurídicos directos, inmediatos o propios. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional en el Voto número 4072-95 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995, consideró lo siguiente: III).- ...los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles. Es una distinción (entre actos resolutorios y de trámite) firmemente establecida con base en la propia estructura del procedimiento administrativo. La regla de la irrecurribilidad de los actos de trámite, sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por los recursos. Quiere decirse, más simplemente, que los actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa, pues, un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite...”. En virtud de lo anterior, siendo que los informes de conformidad con los ordinales 145.4 y 163.2, ambos de la Ley General de la Administración Pública, son actos preparatorios los cuales, no se pueden impugnar independientemente del acto final, sino de forma conjunta, y tomando en cuenta que l a recurrente en el recurso que nos ocupa, no planteó ninguna disconformidad directa contra algún informe o acto preparatorio, sino que se limitó a indicar que no le fueron comunicados, razón por la cual este extremo debe ser rechazado .

VI.- Además , como otros de los puntos de agravio, la recurrente señala que el proyecto La Estación, “…encuentra justificación en el certificado de uso de suelo que otorgó la Dirección de Operación de la Municipalidad de Heredia”, e indica: “… es importante recordar lo previamente indicado en este documento, respecto al hecho de que el cantón de Heredia NO DISPONE DE PLAN REGULADOR y que la planificación a que se refiere el oficio de la Municipalidad es el Plan GAM de 1982, con su modificación de 1997 que NO FUE OBJETO DE PROCESO DE CONSULTA PUBLICA, ni tampoco introducción de la variable ambiental.”. Posteriormente aduce: “Además de esto, el solo hecho de que la finca en cuestión se localice dentro del anillo de contención urbana de la GAM, no significa que automáticamente deba tener aprobación y permiso de construcción…”. Al respecto, hay que mencionar en primer término, que el caso sometido a estudio, se basa en un a variación de un permiso de desfogue y no en una certificación de uso de suelo , siendo que contra el Uso de Suelo otorgado para el Proyecto La Estación, ya la señora Nombre105649 había presentado recurso de apelación ante esta misma instancia el que fuera tramitado bajo el expediente 13-008885-1027-CA y se declaró sin lugar en la sentencia 448-2014 de las 14 horas del 24 de setiembre de 2014 . En segundo lugar, respecto a la ausencia de un Plan Regulador en el cantón de Heredia, ya esta sección, en la sentencia mencionada había indic ado : “… la Municipalidad de Heredia debe ajustar indefectiblemente sus conductas administrativas (positivas y negativas), a dicho cuerpo normativo que al fomentar parte del bloque de legalidad, le es vinculante. Así las cosas, siendo que en la especie se cuestiona la aplicación del Plan Regulador del GAM de 1982 –reformado en 1997-, como fundamento normativo para aprobar la gestión presentada por la empresa propietaria del inmueble que pretende utilizarse para centro comercial, pues a criterio de la recurrente dicho Plan Regulador no se corresponde con la realidad, resulta ineludible para este Tribunal declarar improcedente este agravio en razón del análisis expuesto.” (El resaltado y subrayado pertenece al original) . Por ello, t ampoco es posible entrar a analizar e ste último alegato, pues como ya se había mencionado anteriormente, el presente caso trata de un permiso de desfogue y no de un permiso de construcción. Sobre este particular, se debe precisar que si bien el procedimiento de autorización de desfogue y la obtención de permiso de construcción tienen una estrecha relación, pues incluso se trata de procedimientos concatenados, es decir, que la realización del primer trámite en ocasiones es indispensable para el segundo, lo cierto es que ambos son procedimientos distintos y como tales deben ser impugnados, no siendo posible extender los agravios a otras etapas de un procedimiento que no se están discutiendo en el recurso de apelación . Aunado a lo anterior, es importante recalcar que el resto de los agravios en que se centra la recurrente, tales como: impacto en la viabilidad, impacto en el cambio radical de uso de suelo, efectos en el paisaje y efectos en las aguas subterráneas y el área de impermeabilización, deben ser rechazados al igual que los anteriores, toda vez que los mismos son aspectos relativos a temas constructivos , tal y como también se indicó en la citada sentencia 448-2014, cuando se hizo referencia a aspectos ahora reiterados, como por ejemplo acerca del área de impermeabilización y a la determinación del porcentaje de cobertura del terreno; indicándose en aquella oportunidad: “…el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito sine qua non para la obtención del certificado de suelo, sino –entre otros aspectos- para que se otorgue un eventual permiso de construcción.”. Por su parte, “… la determinación del porcentaje de cobertura del terreno, no solo no resulta ajena a la finalidad pretendida (…), sino también prematura, toda vez que dicho extremo se determinara en función de los planos constructivos que en su momento presentara el interesado…” .

VII.- Conclusión. Por todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar el acuerdo número 359-2014, Artículo IV, adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Heredia, dispuesto en la sesión número 359-2014 del 22 de septiembre de 2014.

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto , se confirma la resolución impugnada. Se da por agotada la vía administrativa.

Juan Luis Giusti Soto Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Nombre105649 MUNICIPALIDAD: Heredia

ASUNTO: Apelación Per Saltum RECURRENTE: Nombre105649 (tercer a coadyuvante) MUNICIPALIDAD: Heredia No. 74 -201 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete .

Conoce este Tribunal, en su condición de jerarca impropio municipal, del Recurso de Apelación, interpuesto por Nombre105649 , mayor, casada, abogada, portadora de la cédula de identidad número CED28426, vecina de San Ramón de Alajuela, CONTRA el acuerdo número 359-2014, Artículo IV, adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Heredia, en la sesión número 359-2014 del 22 de septiembre de 2014. Participan como terceros interesados los señores MARVIN EDUARDO MORENO BEITA, mayor, casado por tercera vez, administrador de empresas, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED82430 y CARLOS JOSÉ ALPIZAR FERNÁNDEZ, mayor, casado, administrador de empresas, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED82431, ambos Apoderados Generalísimos de la empresa Estación 401 S.A., en su momento Corporación KATO S.A., con cédula jurídica número CED82432.

Redacta el Juez Giusti Soto;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2012, el señor Manuel Freer Rohrmoser, Apoderado Especial de la Corporación KATO S.A., presenta ante la Municipalidad de Heredia junto con dos cálculos hidrológicos, Autorización de Desfogue Pluvial para la propiedad con plano catastro H-1014269-2005 (Folios 02 al 22 del expediente principal). 2) En el Oficio SCM-2417-2012 de fecha 17 de septiembre de 2012, se transcribe el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Heredia número 194-2012 en el cual, se aprueba solicitar a la Corporación KATO S.A. un plan de mejoras para que sea analizado por la Unidad Ambiental y la Ingeniería Municipal (Folios 26 al 27 del expediente principal). 3) En virtud de lo solicitado en Oficio SCM-2417-2012, la Corporación KATO S.A. manifiesta estar de acuerdo con las mejoras recomendadas por el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad indicadas en el oficio DOPR-IM-1495-2012 de fecha 26 de noviembre de 2012 (Folio 28 al 30 del expediente principal).4) En fecha 13 de enero de 2013, se transcribe mediante Oficio número SCM-00079-2013, el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Heredia número 220-2012 en el cual, se acuerda no aprobar el desfogue pluvial hasta tanto no cumplan con los requisitos y recomendaciones del ingeniero. En razón de lo anterior, el 08 de febrero de 2013, el Ingeniero Manuel Freer, Apoderado Especial de la Corporación KATO S.A., le solicita al señor José Manuel Ulate Avendaño, Alcalde de la Municipalidad de Heredia, recibir una “Garantía de Cumplimiento contra la cual la Municipalidad otorgaría el Desfogue Pluvial en forma definitiva” (Folios 32 al 33 y 42 del expediente principal). 5) Mediante Oficio número SCM-0712-2013 de fecha 14 de marzo de 2013, se transcribe el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria número 234-2013 en el cual, se aprueba el desfogue pluvial solicitado para el Proyecto denominado Centro Comercial La Estación “en vista de que la Unidad Ambiental y La Dirección Operativa avalan la solución planteada” (Folios 39 al 40 del expediente principal). 6) La Licenciada Nombre105649 en fecha 30 de julio 2013, se apersona ante la Municipalidad como tercer a coadyuvante en el proceso de trámite de construcción del Centro Comercial La Estación y posteriormente, el 29 de agosto de 2013, presenta Recurso de Revisión Extraordinario contra resolución administrativa número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre de 2012, en la cual se autoriz ó el Uso de Suelo (Folios 56 y 65 al 71 del expediente principal). 7) En fecha 30 de agosto de 2013, la señora María Isabel Sáenz Soto, Asesora de Gestión Jurídica, le comunic ó al señor Alcalde mediante Oficio número AJ-1060-2013, que la Licenciada Nombre105649 no indica porque se debe tener como tercero coadyuvante del proceso de trámite de construcción del Centro Comercial La Estación, por lo que recomienda al Órgano Colegiado, “…prevenir a la gestionante para que dentro de un plazo razonable justifique su participación en el procedimiento y aclare si desea constituirse como tercero o como coadyuvante…” (Folios 81 al 82 del expediente principal). 8) Mediante Oficio SCM-2452-2013 de fecha 26 de septiembre de 2013, se transcribe el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria número 279-2013 en el cual, se acuerda prevenirle a la señora Nombre105649 indicar porque debe constituirse como tercero coadyuvante (Folios 93 al 94 del expediente principal). 9) En respuesta a la solicitud número 298332, realizada por el señor Javier Fernández V., Gerente del Proyecto La Estación, el 17 de enero de 2014, la Geog. Kembly Soto Chaves le indica: “Me permito informarle que el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente el uso para construcción de condominio comercial (…), por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA” (El resaltado pertenece al original). Sin embargo, le hace saber lo siguiente: “Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales…” (Folios 150 y 151 del expediente principal).1 0 ) La señora Nombre105649 , mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2014, da respuesta al Oficio en el cual se le solicitó indicar porque debe constituirse como tercero coadyuvante (Folios 169 al 176 y 178 del expediente principal). 1 1 ) E n Oficio DIP-353-2014 de fecha 29 de abril de 2014, la señora Geog. Kembly Soto Chaves, Planificadora Urbana de la Municipalidad de Heredia, en atención al traslado directo SCM-720-2014, indica entre otras cosas, lo siguiente: “Se aclara que los Certificados de Uso de Suelo son de carácter consultivo donde los mismos no implican una aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales; por tanto, el proyecto a desarrollar debe de cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y demás instituciones competentes para así cumplir con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y demás vigentes para el desarrollo del proyecto, como por ejemplo: el tema vial que es competencia del MOPT el análisis de la Vulnerabilidad Hidrogeológica que es competencia de SENARA; el eje ambiental, que es uno de los temas que más preocupa a la recurrente, no hay que olvidar, que es competencia de SETENA analizar y valorar el otorgamiento de la viabilidad ambiental y el impacto que los proyectos pueden generar.” (Folios 221 al 223 del expediente principal).1 2 ) Mediante Oficio número CM-AL-00035-2014 de fecha 23 de junio de 2014, la señora Priscila Quirós Muñoz, Asesora Legal del Concejo Municipal recomienda recibir la Garantía de Cumplimiento ofrecida para garantizar las obras del sistema pluvial, “siempre y cuando esta se ajuste a las condiciones de detalle de la obra, plazo y cuantificación” (Folios 247 al 251 del expediente principal). 1 3 ) Según informe número DIP-GA-163-2013 realizado por el Licenciado Rogers Araya Guerrero el 30 de julio de 2014, señala: “El proyecto en cuestión si se apega a toda la legislación no sería un peligro para ninguno de los acuíferos ya que disminuiría la vulnerabilidad al camino.” (Folios 265 al 280 del expediente principal). 1 4 ) Mediante Oficio número CM-AL-0086-2014 de fecha 12 de setiembre de 2014, la Licda. Priscilla Quirós Muñoz “en relación a la aprobación del cambio de desfogue” recomienda al Concejo Municipal tomar un acuerdo en el cual se instruya a la Administración para que remita un informe de Cálculo Hidrológico y un informe técnico de los funcionarios especialistas en materia ingenieril y ambiental, para que garanticen “si se cuenta con una solución integral al manejo de las escorrentías, así como el detalle de las obras que podrían aceptarse condicionadas a que su cumplimiento sea posterior a la aprobación de UNA MODIFICACIÓN AL desfogue…” (Folios 329 al 342 del expediente principal). 1 5 ) La asesora Legal del Concejo Municipal, mediante Oficio número CM-AL-0089-2014 de fecha 18 de setiembre de 2014, informó que: “que al día de hoy se han presentado los requisitos solicitados para la aprobación del desfogue pluvial (modificación al original) solicitado por la empresa Estación 401 S.A.”, por lo que recomienda aprobar la modificación de desfogue (Folios 329 al 357 del expediente principal). 1 6 ) Mediante Oficio número SCM-2060-2014 del 01 de octubre, se transcribe el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria número 359-2014 celebrado el 22 de septiembre de 2014 en el cual, se acuerda con motivo y fundamento en los informes emitidos por la Licenciada Priscila Quirós, aprobar la modificación de desfogue planteada. Lo aprobado adquirió firmeza en Sesión Ordinaria número 360-2014 celebrada el 29 de septiembre de 2014 (Folios 376 al 389 y 554 al 565 del expediente principal). 1 7 ) Inconforme con el acuerdo número 359-2014, la señora Nombre105649 presenta el 10 de octubre de 2015 ante la Municipalidad de Heredia, Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio (Folios 393 al 396 del expediente principal). 1 8 ) En fecha 26 de junio de 2015, la señora Nombre105649 presenta escrito ante el Tribunal Contencioso Administrativo comunicando que “Desde el día 10 de octubre del 2014 se interpuso Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio (…). Al día de hoy 25 de junio del 2015, la suscrita no ha recibido notificación alguna sobre lo resuelto…” (Folio 459 del expediente principal).

III.- De los agravios de la apelación. La parte recurrente funda su recurso en que se le ha vulnerado el derecho a la información y por ende a la participación toda vez que no le fueron notificados ciertos documentos de valor que sustentaron el acuerdo ahora impugnado. Documentos que según manifiesta, debieron ser notificados por encontrarse debidamente apersonada como tercer a coadyuvante. Además, manifiesta su disconformidad con el planteamiento del proyecto ya que se han ignorado los posibles impactos “…tales como: a) el efecto en la viabilidad de la zona, cuya (sic) alcance sería PERMANENTE (Esto a pesar de que el proyecto señale como parte del mismo se dispondrá de una estación de tren); b) radical cambio de uso de suelo y su tenencia de desarrollo de residencial a comercial (sin que los residentes actuales tengan la oportunidad de discutir abiertamente las ventajas y desventajas que ello podría producir), c) efectos en el paisaje por el desarrollo de construcción vertical, d) potenciales efectos en las aguas subterráneas y el área de recarga dado el grado de impermeabilización que implica el proyecto…” . Con respecto al primero, señala que la sección 3.3.7 del Anexo 2 del Decreto Ejecutivo 32712 del MINAE establece el procedimiento correcto de la viabilidad pues dispone que “En los casos de proyectos de desarrollo urbano (residencial, industrial, comercial y mixto) localizados dentro de áreas urbanas de moderada alta densidad de ocupación (…), deberá realizar, de forma complementaria, un Estudio de Impacto Vial y su respectivo trámite de aprobación ante las autoridades correspondientes del MOPT”. (El resaltado y el subrayado pertenecen al original). En cuanto al segundo posible impacto, haciendo referencia a la oportunidad de los residentes en discutir abiertamente las ventajas y desventajas del proyecto, indica la parte recurrente que la Municipalidad únicamente realizó una encuesta de opinión a 49 personas que si bien dicha posibilidad se encuentra contemplada en el numeral 33 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, considera que la Municipalidad tuvo la potestad de realizar una audiencia pública de conformidad con el Decreto Ejecutivo número 32712 del MINAE, sin embargo, la Municipalidad no convocó dicha audiencia. Por otro lado, indica que la ausencia de un Plan Regulador del Cantón de Heredia ha ocasionado muchos problemas por lo que no comprende cómo es “…que ante la ausencia de una Plan Regulador se posibilite la construcción de edificaciones de gran magnitud que generan gran afectación…” como el colapso de la red vial, el colapso de no solo el sistema de abastecimiento de agua sino que también los sistemas de desfogues de aguas servidas y pluviales. Pese a lo anterior, cuando la SETENA le solicitó a la Municipalidad de Heredia aportar información para la elaboración de un Plan Regulador, “las autoridades recurridas lejos de cumplir con las prevenciones efectuadas por la SETENA, más bien procedieron acordar el retiro del proceso de evaluación ambiental del Plan Regulador del Cantón de Heredia”. Consecuentemente, la SETENA acordó acoger el desistimiento de la Municipalidad. Ahora bien, no obstante los problemas de agua que persisten hoy en día, la parte recurrente a manera de ejemplo, señala que la construcción tiene programado impermeabilizar el 80% del área cuando “…el Desarrollo Urbanístico para este tipo de vulnerabilidad, es posible, siempre que el área de impermeabilización por hectárea no debe de sobrepasar el 30%”. Sin importar el porcentaje, la Municipalidad otorga el 13 de noviembre de 2012, Certificado de Uso de Suelo, situación que ocasiona graves inconvenientes para la protección del ambiente y la calidad de vida de los habitantes, en este caso, residentes del cantón de Heredia violentando así, el principio precautorio. En vista de todo lo anteriormente expuesto, la parte recurrente solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación, se anule el acuerdo número 359-2014 y en su lugar, se le trasladen los documentos que sustentan la aprobación del desfogue.

IV.- Alegatos del tercero interesado. Los Apoderados Generalísimos de la empresa Estación 401 S.A. sostienen que la Municipalidad no estaba en la obligación de notificar a la señora Nombre105649 ni a su representada, toda vez que los actos de mero trámite no son susceptibles de impugnación en forma independiente, pues por sí solos no producen efectos en la esfera jurídica del administrado. Asimismo, considera “que la accionante no puede alegar que se ha vulnerado su derecho de acceso a la información pública y que ello ha conculcado su participación dentro del procedimiento municipal como tercera interesada debido a que la información es de acceso público más no obligatorio de la Administración el suministrarle notificación de los actos preparatorios”. Posteriormente, menciona que a lo largo de varios estudios realizados y/o solicitados por la Municipalidad tales como DIP-353-2014 y DIP-GA-163-2013, se logra comprobar que en realidad no existe afectación alguna al medio ambiente con el proyecto presentado y por consiguiente, al basarse la parte recurrente en el numeral 105 de la Ley de Biodiversidad, queda demostrado que el Recurso debe ser rechazado, sin dejar de lado el hecho de que el acuerdo recurrido se encuentra debidamente motivado pues cuenta con todos los elementos de validez y eficacia por lo que solicita se declare sin lugar el recurso planteado por la señora Nombre105649 .

V.- Sobre el caso concreto. Como primer “agravio”, la recurrente manifiesta encontrarse “debidamente apersonada a los autos como tercero coadyuvante en el proceso de la elaboración de elaboración (sic) y aprobación de los permisos del Centro Comercial La Estación”, por lo que considera necesario “…que de previo a tomar el Consejo (sic) Municipal una Resolución tan importante como lo es la de aprobar una modificación de desfogue pluvial debe trasladar a la suscrita por un plazo considerable los informes y estudios que sustentan la aprobación…”. (El resaltado no es del original). Sobre este particular, resulta menester indicar que de conformidad con el numeral 145, párrafo 4, de la Ley General de la Administración Pública, los informes y o actos preparatorios no son eficaces, no deben comunicarse, ni susceptibles de impugnación . Lo anterior ligado a lo dispuesto en el artículo 163, párrafo 2, del mismo cuerpo normativo, cuando establece: “Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sean, a su vez, actos con efecto propio”. En otras palabras, los actos de mero trámite o preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación separadamente del acto final , por cuanto no producen, en tesis de principio, efectos jurídicos directos, inmediatos o propios. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional en el Voto número 4072-95 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995, consideró lo siguiente: III).- ...los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles. Es una distinción (entre actos resolutorios y de trámite) firmemente establecida con base en la propia estructura del procedimiento administrativo. La regla de la irrecurribilidad de los actos de trámite, sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por los recursos. Quiere decirse, más simplemente, que los actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa, pues, un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite...”. En virtud de lo anterior, siendo que los informes de conformidad con los ordinales 145.4 y 163.2, ambos de la Ley General de la Administración Pública, son actos preparatorios los cuales, no se pueden impugnar independientemente del acto final, sino de forma conjunta, y tomando en cuenta que l a recurrente en el recurso que nos ocupa, no planteó ninguna disconformidad directa contra algún informe o acto preparatorio, sino que se limitó a indicar que no le fueron comunicados, razón por la cual este extremo debe ser rechazado .

VI.- Además , como otros de los puntos de agravio, la recurrente señala que el proyecto La Estación, “…encuentra justificación en el certificado de uso de suelo que otorgó la Dirección de Operación de la Municipalidad de Heredia”, e indica: “… es importante recordar lo previamente indicado en este documento, respecto al hecho de que el cantón de Heredia NO DISPONE DE PLAN REGULADOR y que la planificación a que se refiere el oficio de la Municipalidad es el Plan GAM de 1982, con su modificación de 1997 que NO FUE OBJETO DE PROCESO DE CONSULTA PUBLICA, ni tampoco introducción de la variable ambiental.”. Posteriormente aduce: “Además de esto, el solo hecho de que la finca en cuestión se localice dentro del anillo de contención urbana de la GAM, no significa que automáticamente deba tener aprobación y permiso de construcción…”. Al respecto, hay que mencionar en primer término, que el caso sometido a estudio, se basa en un a variación de un permiso de desfogue y no en una certificación de uso de suelo , siendo que contra el Uso de Suelo otorgado para el Proyecto La Estación, ya la señora Nombre105649 había presentado recurso de apelación ante esta misma instancia el que fuera tramitado bajo el expediente 13-008885-1027-CA y se declaró sin lugar en la sentencia 448-2014 de las 14 horas del 24 de setiembre de 2014 . En segundo lugar, respecto a la ausencia de un Plan Regulador en el cantón de Heredia, ya esta sección, en la sentencia mencionada había indic ado : “… la Municipalidad de Heredia debe ajustar indefectiblemente sus conductas administrativas (positivas y negativas), a dicho cuerpo normativo que al fomentar parte del bloque de legalidad, le es vinculante. Así las cosas, siendo que en la especie se cuestiona la aplicación del Plan Regulador del GAM de 1982 –reformado en 1997-, como fundamento normativo para aprobar la gestión presentada por la empresa propietaria del inmueble que pretende utilizarse para centro comercial, pues a criterio de la recurrente dicho Plan Regulador no se corresponde con la realidad, resulta ineludible para este Tribunal declarar improcedente este agravio en razón del análisis expuesto.” (El resaltado y subrayado pertenece al original) . Por ello, t ampoco es posible entrar a analizar e ste último alegato, pues como ya se había mencionado anteriormente, el presente caso trata de un permiso de desfogue y no de un permiso de construcción. Sobre este particular, se debe precisar que si bien el procedimiento de autorización de desfogue y la obtención de permiso de construcción tienen una estrecha relación, pues incluso se trata de procedimientos concatenados, es decir, que la realización del primer trámite en ocasiones es indispensable para el segundo, lo cierto es que ambos son procedimientos distintos y como tales deben ser impugnados, no siendo posible extender los agravios a otras etapas de un procedimiento que no se están discutiendo en el recurso de apelación . Aunado a lo anterior, es importante recalcar que el resto de los agravios en que se centra la recurrente, tales como: impacto en la viabilidad, impacto en el cambio radical de uso de suelo, efectos en el paisaje y efectos en las aguas subterráneas y el área de impermeabilización, deben ser rechazados al igual que los anteriores, toda vez que los mismos son aspectos relativos a temas constructivos , tal y como también se indicó en la citada sentencia 448-2014, cuando se hizo referencia a aspectos ahora reiterados, como por ejemplo acerca del área de impermeabilización y a la determinación del porcentaje de cobertura del terreno; indicándose en aquella oportunidad: “…el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito sine qua non para la obtención del certificado de suelo, sino –entre otros aspectos- para que se otorgue un eventual permiso de construcción.”. Por su parte, “… la determinación del porcentaje de cobertura del terreno, no solo no resulta ajena a la finalidad pretendida (…), sino también prematura, toda vez que dicho extremo se determinara en función de los planos constructivos que en su momento presentara el interesado…” .

VII.- Conclusión. Por todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar el acuerdo número 359-2014, Artículo IV, adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Heredia, dispuesto en la sesión número 359-2014 del 22 de septiembre de 2014.

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto , se confirma la resolución impugnada. Se da por agotada la vía administrativa.

Juan Luis Giusti Soto Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Nombre105649 MUNICIPALIDAD: Heredia