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Res. 00543-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 12/11/2015
OutcomeResultado
The appeal is granted, the Goicoechea Municipal Council decision is annulled, and the front setback waiver for the second story is authorized, thereby exhausting administrative remedies.Se declara con lugar el recurso de apelación, se anula el acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea y se autoriza el retiro del antejardín para la segunda planta, dando por agotada la vía administrativa.
SummaryResumen
The Contentious-Administrative Tribunal hears an improper hierarchical appeal against a Goicoechea Municipal Council decision that denied a front setback waiver for a second-story addition. The appellant argued that positive administrative silence had operated in his favor and that his property, predating the zoning regulation, was entitled to the waiver. The Tribunal examines positive silence in urban matters and holds it inapplicable for obtaining building permits, as these are acts governed by urban-environmental law requiring an express administrative decision. However, it annuls the municipal decision for defects in content and purpose: the Municipality wrongly assessed a different property, penalized the appellant for lacking a license when regularizing depended on the requested waiver, and ignored that the property predates the zoning rule and lies in a neighborhood that never had setbacks. In its place, the Tribunal grants the setback waiver, allowing the appellant to regularize his construction.El Tribunal Contencioso Administrativo conoce en jerarquía impropia la apelación contra un acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea que rechazó la solicitud de exoneración del retiro frontal (antejardín) para construir una segunda planta. El recurrente alegó que el silencio positivo había operado a su favor y que su propiedad, anterior al reglamento de zonificación, tenía derecho a la exención. El Tribunal analiza la figura del silencio positivo en materia urbanística y concluye que no es aplicable para la obtención de licencias constructivas, por tratarse de actos regidos por el derecho urbano-ambiental que requieren pronunciamiento expreso de la Administración. No obstante, anula el acuerdo municipal por vicios en su contenido y fin, ya que la Municipalidad estudió erróneamente otra finca, sancionó al administrado por no tener licencia cuando esa regularización dependía precisamente de la exención solicitada, y desconoció que la propiedad es anterior a la normativa de zonificación, en una zona donde nunca han existido antejardines. En su lugar, autoriza la exoneración del retiro, permitiendo al recurrente continuar con la regularización de su construcción.
Key excerptExtracto clave
Therefore, the appellant’s invocation of positive silence is legally incorrect, because the concept invoked in order to consider his right to build without preserving the front setback is not applicable to obtaining building permits, as they are an essential component of administrative acts regulated by urban-environmental law, which in all cases requires an express decision by the Administration on the granting of the permit once all legal prerequisites are met. [...] The Municipal Council rejected the appellant’s petition for several reasons that do not align with the purpose of the rule: a) it assessed property No. 325499-000 with cadastral plan SJ-034981-1996, which is not the property of Mr. Maciera Mayke; b) it penalizes him for having been ordered to bring his construction into compliance: this possibility of regularizing his situation depends, in turn, on approval of the setback waiver; c) it confuses the plan used, since the one it should have used was clearly SJ-0338862-1979, which predates the Regulating Plan’s Zoning Regulation. Therefore, this Chamber shares the view that the Municipal Council’s decision, in addition to committing a serious error in its examination of the property at issue, is contrary to the purpose pursued by the invoked rule, and must consequently be annulled, as it contains defects in its content and purpose.Es por ello que la invocación del silencio positivo por parte del apelante, resulta jurídicamente incorrecta, pues la figura interpelada a efecto de que se considere constituido su derecho a construir sin tener que conservar el retiro frontal, no rige para la obtención de licencias constructivas al ser ellas un componente esencial de los actos administrativos regulados por el derecho urbano-ambiental, lo que hace necesario en todos los casos, que exista pronunciamiento expreso por parte de la Administración, respecto del otorgamiento de la licencia una vez cumplidos todos los presupuestos legales. [...] El Concejo Municipal rechazó la gestión del apelante, por varios motivos que no responden al fin de la norma: a) hizo el estudio sobre la finca No. 325499-000 con plano catastrado SJ-034981-1996 que no es la propiedad del señor Maciera Mayke; b) le castiga por el hecho de tener las prevenciones a efecto de poner a derecho su construcción: esta posibilidad de regularizar su situación depende, a la vez, de que se le apruebe la solicitud de exoneración del retiro; c) confunde el plano utilizado, pues evidentemente el que debió utilizar era el SJ-0338862-1979, que es anterior al Reglamento de Zonificación del Plan Regulador. Por ello, comparte esta Cámara que lo resuelto por el Concejo Municipal, además de cometer un grave error en el estudio de la finca objeto de discusión, resulta contrario al fin que persigue la norma invocada, debiendo por ende, ser anulado, por contener vicios en su contenido y en el fin.
Pull quotesCitas destacadas
"la invocación del silencio positivo por parte del apelante, resulta jurídicamente incorrecta, pues la figura interpelada (...) no rige para la obtención de licencias constructivas al ser ellas un componente esencial de los actos administrativos regulados por el derecho urbano-ambiental, lo que hace necesario en todos los casos, que exista pronunciamiento expreso por parte de la Administración"
"the appellant’s invocation of positive silence is legally incorrect, because the concept invoked (...) is not applicable to obtaining building permits, as they are an essential component of administrative acts regulated by urban-environmental law, which in all cases requires an express decision by the Administration"
Considerando III
"la invocación del silencio positivo por parte del apelante, resulta jurídicamente incorrecta, pues la figura interpelada (...) no rige para la obtención de licencias constructivas al ser ellas un componente esencial de los actos administrativos regulados por el derecho urbano-ambiental, lo que hace necesario en todos los casos, que exista pronunciamiento expreso por parte de la Administración"
Considerando III
"la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia"
"urban regulation as an intermediary between property and the environment, since in the end it is the gray, ordering and building reverse side of the latter subject matter"
Considerando III
"la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia"
Considerando III
"exigirle que el segundo piso respete el retiro reglamentario, resulta inútil, pues no se consigue ningún beneficio para el interés público y, en su lugar, se perjudica al propietario limitándole su derecho de construir, como atributo del derecho de propiedad"
"requiring the second story to observe the regulatory setback is useless, because no public interest benefit is achieved and, instead, the owner is harmed by limiting his right to build, as an attribute of property right"
Considerando IV
"exigirle que el segundo piso respete el retiro reglamentario, resulta inútil, pues no se consigue ningún beneficio para el interés público y, en su lugar, se perjudica al propietario limitándole su derecho de construir, como atributo del derecho de propiedad"
Considerando IV
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II.GROUNDS OF THE APPEAL. The attorney-in-fact for Mr. Navarro Maceira filed a formal appeal against the decision issued by the Municipal Council, setting forth several grievances summarized as follows: First, she claims that the property and the plan used to deny her petition do not correspond to the property of her principal. Furthermore, she argues that both the property with the house and its plan—which is SJ-033882-1979—predate the Reglamento de Construcciones published in La Gaceta No. 56 of March 22, 1983, and that the Reglamento de Zonificación del Plan Regulador de Goicoechea (dating from 1996), in article 22-b, establishes that buildings located in areas urbanized before the date of that provision may be exempted from the mandatory front setback (antejardín), a request that must be heard by the Municipal Council. She considers that the requirement provided in the Law for requesting the exemption from the front setback is met, since it is located in a sector urbanized for a very long time, where no house has a front setback. She further asserts that administrative silence (silencio positivo) operated in her favor, since the application was filed on November 17, 2014, but was not resolved until March 1 of this year. She invokes in her favor the principle of legitimate expectations (principio de confianza legítima), since it is evident that in the area front setbacks do not exist, and she therefore believed that her petition, aimed at obtaining the exemption from the front setback, would be approved.
III.- Regarding the administrative silence (silencio administrativo) provided for in Law 8220 in urban planning matters and in the specific case. Administrative silence in the scope of application in favor of individuals, entails the pre-existence of a subjective right whose exercise is subject to the prior fulfillment of the requirements demanded by the legal system. Due to the exceptional nature of this figure, the general rule is that the Administration's silence is understood as negative, except in cases expressly indicated by ordinary law. However, the administrative act that arises by virtue of administrative silence must conform to the legal framework (bloque de legalidad), since the absence of its essential prerequisites implies its non-existence. Administrative inaction cannot constitute a reason to undermine the prevailing legal and constitutional framework. Therefore, administrative silence cannot operate when some of the requirements established by the legal system are omitted, even if the responsible body or official does not issue a decision within the established deadlines, leaving the interested party in any case the possibility of seeking protection (amparo) before the Constitutional Chamber (Tribunal Constitucional), demanding an express administrative response. However, in urban planning matters, the jurisprudence of the Constitutional Chamber, which is binding "erga omnes" and a source of law (article 7 of the LGAP), has established the inapplicability of administrative silence in the matter we are addressing in this case. As that same Court indicated in judgment N. 2003-03656, in which it stated:
"Like two sides of the same coin: the natural environment and the urban environment. This is how a more humane environment is sought, that is, an environment that is not only healthy and ecologically balanced, but also serves as a symbolic reference and giver of national, regional, or local identity. Thus, the fundamental right to a healthy and ecologically balanced environment—widely developed by constitutional jurisprudence—shall encompass both its natural parts and its artificial parts, the latter being understood as the human habitat, that which is built by man, i.e., the urban environment, so that they are kept free from all contamination, both because of the effects and repercussions it may have on the health of people and other living beings, and because of the intrinsic value of the environment. " In a similar vein, the First Chamber of the Supreme Court of Justice (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia) in judgment N° 000507-F-04 indicated:
"the notion of property integrates fully and perfectly with the constitutional right to the environment, which, with equal intensity and hierarchy, the constitutional body proclaims in its precept 50. Therefore, it is not difficult to infer urban planning regulation as intermediary between property and environment, as it is, after all, the gray, regulatory, and building-focused obverse of this latter subject. Environment and urban planning thus constitute areas of Law that, due to their limiting role, delineate the precise contour of the right to property, that is, its essential content.
It is for this reason that the invocation of administrative silence by the appellant is legally incorrect, since the figure invoked for the purpose of considering his right to build without having to maintain the front setback as constituted, does not govern the obtaining of building permits (licencias constructivas), as they are an essential component of the administrative acts regulated by urban-environmental law, which makes it necessary in all cases for the Administration to issue an express pronouncement regarding the granting of the permit once all legal requirements are met. Only some exceptions provided for in the urban planning system admit administrative silence, but they are not applicable to the situation under review in this case. Therefore, the grievance expressed in this regard, aimed at having the respective permit deemed approved, must be rejected.
IV.- Regarding the requested front setback. The exercise of the right to build on real estate—"ius edificandi"—is an integral part of the right to property enshrined in article 45 of our Political Constitution, but it is subject to public-order limitations that are duly regulated in the current territorial and urban planning system, which essentially define the extent to which that right can be exercised. Such limitations respond to the protection of superior interests, which go beyond the order and beautification of cities, reaching factors such as the adequate use of land and promoting development with the least impact on natural resources, among many other aspects. In the case under study, there is a public-order limitation contained in the Reglamento de Construcciones, consisting of the front setback (retiro frontal) or front yard, which defines it as the distance "between the property line and the building line, the first of cadastral origin and the second of official definition (MOPT or Municipality); it implies an easement (servidumbre) or restriction on building, without the portion of land thereby losing its condition as private property." In the case of the canton of Goicoechea, the Reglamento de Zonificación del Plan Regulador, published in La Gaceta 65 of March 31, 2000, established in article 22-b that the front setback for the residential subzones of the district of Calle Blancos Oeste is two meters. However, because these regulations came into effect when there were already urbanized places where no setback was provided for, buildings constructed along the building line have the possibility of being exempted from that limitation, as provided for in article IV.9 of the Reglamento de Construcciones, published in La Gaceta No. 65 of March 22, 1983, which provides:
Article IV. 9.—Mandatory front yard in urban zones. The front yard requirement and its minimum width must be respected, as ordered by the local Municipality or the regulations specific to the urbanization or subdivision (fraccionamiento).
Those buildings located in zones urbanized before the date of such provision may be exempted from the mandatory front yard, in which case only the Municipal Council may hear and resolve the appeal filed by the interested party.
This case calls into question the appellant's right to obtain the exemption from the front setback for construction on his dwelling located in Calle Blancos de Goicoechea. Mr. Navarro Maceira requested on November 20 that this benefit be granted to him, from which it follows that all the warnings aimed at bringing his construction into legal compliance had to await the Municipal Council's decision on the matter, since the submission of the plans for obtaining the building permit depends, in turn, on the decision regarding the front setback, a requirement that logically must be resolved first. In light of the registration data for the property with real estate registration number (matrícula de folio real) No. 275231-000 and its respective cadastral plan SJ-0338862-1979, it is clear that said dwelling is located in a place urbanized before the entry into force of the Reglamento de Zonificación of the year 2000, which is why it is reasonable that both the appellant's house and the neighborhood in which it is located lack a front setback. The purpose of the cited regulation is to maintain the consolidated legal situations of those residential areas that were created beforehand and that, for this reason, lack this front setback. This is because the front setback seeks to prevent the total impermeabilization of land located in urbanized zones, with a dual objective that aspires to ensure the natural filtration of rainwater into the ground and avoid the saturation of runoff and storm sewer systems, as well as the preservation of the decorum and beauty of residential areas through the maintenance of green areas. This front setback makes sense insofar as that purpose is achieved, as it is not a matter of imposing a restriction on the "ius aedificandi" in an absurd and unrestricted manner, but only in those places where the objective of the regulation is met. This Chamber cannot ignore the national reality that there are neighborhoods and even cantons, where their constructions are very old and were built without setbacks, since at the time of their creation no such limitation existed in the past. It would be in very qualified cases and on duly justified grounds that the municipality could validly demand the setback, but this is not that situation. From this perspective, it is clear that the appellant's property dates from 1979, is land with a corner house built along the property line—i.e., without a front setback—, located in Calle Blancos de Goicoechea, with an area of 115.01, such that demanding that the second floor respect the regulatory setback is futile, as it achieves no benefit for the public interest and, instead, harms the owner by limiting his right to build, as an attribute of the right to property. The Municipal Council rejected the appellant's application for several reasons that do not correspond to the purpose of the regulation: a) it based its study on property No. 325499-000 with cadastral plan SJ-034981-1996, which is not the property of Mr. Maciera Mayke; b) it penalizes him for having warnings to bring his construction into legal compliance: this possibility of regularizing his situation depends, in turn, on the approval of his request for exemption from the setback; c) it confuses the plan used, since evidently the one it should have used was SJ-0338862-1979, which predates the Reglamento de Zonificación del Plan Regulador. Therefore, this Chamber considers that the decision of the Municipal Council, in addition to committing a serious error in the study of the property under discussion, is contrary to the purpose pursued by the invoked regulation, and must therefore be annulled, as it contains defects in its content and purpose. The appeal filed must be granted, ordering the nullity of the challenged decision and, in its place, the requested front setback exemption (retiro del antejardín) must be authorized, whereby the appellant may continue with the regularization of his construction, submitting the respective plans and paying the fees and fines legally applicable. There being no further appeal, the administrative channel shall be deemed exhausted.
There being no further recourse, the administrative channel must be deemed exhausted.
THEREFORE
The appeal filed is declared admissible and the agreement of the Municipal Council of Goicoechea, adopted in Ordinary Session No. 13-2015, held on March 25, 2015, article 13, is annulled. In its place, the front setback (antejardín) requirement for the second story of the appellant's house, located on the property with real folio registration Placa1768. Placa18259, cadastral map Placa18261, located at Dirección01, shall be deemed lifted. The administrative channel is deemed exhausted.
Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Contentious-Administrative Court. Third Section Resolution No. 543-2015 of 3:00 p.m. on November 12, 2015.
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Tribunal Contencioso Administrativo Sección III Clase de asunto: Apelación Municipal Analizado por: CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: Derecho Administrativo Tema: Silencio administrativo Subtemas:
Inaplicabilidad del silencio positivo para otorgar permisos o licencias constructivas.
Tema: Silencio positivo Subtemas:
Inaplicabilidad para otorgar permisos o licencias constructivas.
Tema: Permiso de construcción Subtemas:
Improcedencia del silencio positivo por omisión de requerimiento. Caso donde existe la posibilidad de exonerarse del antejardín.
Tema: Zonificación urbana Subtemas:
Caso donde existe la posibilidad de exonerarse del antejardín.
“II. AGRAVIOS DEL RECURSO. La apoderada del señor Navarro Maceira, interpuso formal recurso de apelación en contra del acuerdo emanado del Concejo Municipal, indicando varios agravios que se resumen de seguido: Primeramente, alega que la finca y el plano utilizado para rechazar su petición, no corresponde al de la propiedad de su representado. Además, esgrime que tanto la finca con la casa como su plano -que es el SJ-033882-1979-, son anteriores al Reglamento de Construcciones fue publicado en La Gaceta No. 56 del 22 de marzo de 1983, y en el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador de Goicoechea (que data de 1996), en el artículo 22-b, establece que se pueden eximir del antejardín obligatorio las edificaciones ubicadas en zonas urbanizadas con anterioridad a la fecha de tal disposición, solicitud que debe ser atendida por el Concejo Municipal. Estima que se cumple con el requisito previsto en la Ley para solicitar la exoneración del retiro frontal, pues se ubica en un sector urbanizado desde muy vieja data, en donde ninguna casa tiene antejardín. Acusa además, que operó el silencio positivo a su favor, pues la gestión se presentó el 17 de noviembre del 2014, mas no fue resuelta sino hasta el 01 de marzo del presente año. Invoca a su favor el principio de confianza legítima, pues es evidente que en la zona los antejardines no existen, por lo que estimaba que se le aprobaría su petición, tendiente a que se le confiera la exención del retiro del antejardín.
III.- Sobre el silencio administrativo previsto en la Ley 8220 en materia urbanística y en el caso concreto. El silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto al previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales, supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional, exigiendo respuesta administrativa expresa. Sin embargo, en materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la LGAP), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en la materia que estamos atendiendo en esta causa. Como lo indicó ese mismo Tribunal en la sentencia N. 2003-03656 en la que indicó:
“Como las dos caras de una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano. Es así como se pretende un ambiente más humano, es decir, un ambiente que no sólo sea sano y ecológicamente equilibrado, sino también como un referente simbólico y dador de identidad nacional, regional o local. Así, el derecho fundamental a tener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado -desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional- comprenderá, tanto sus partes naturales, como sus partes artificiales, entendiéndose por tales, el hábitat humano, lo construido por el hombre, sea, lo urbano, de manera que se mantengan libres de toda contaminación, tanto por los efectos y repercusiones que puede tener en la salud de las personas y demás seres vivientes, como por el valor intrínseco del ambiente. “ En similar sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 000507-F-04 en que indicó:
"la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional del medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello, no es difícil inferir la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia. Ambiente y urbanismo se constituyen así en áreas del Derecho que por su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial.
Es por ello que la invocación del silencio positivo por parte del apelante, resulta jurídicamente incorrecta, pues la figura interpelada a efecto de que se considere constituido su derecho a construir sin tener que conservar el retiro frontal, no rige para la obtención de licencias constructivas al ser ellas un componente esencial de los actos administrativos regulados por el derecho urbano-ambiental, lo que hace necesario en todos los casos, que exista pronunciamiento expreso por parte de la Administración, respecto del otorgamiento de la licencia una vez cumplidos todos los presupuestos legales. Solamente algunas excepciones previstas en el ordenamiento urbano, admiten el silencio positivo, pero no son aplicables al supuesto que se revisa en esa causa. Por ende, debe rechazarse el agravio expresado al respecto, tendiente a que se tenga por aprobado el permiso respectivo.
IV.- Sobre el retiro de antejardín solicitado. El ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"-, es parte integral del derecho de propiedad consagrado en el ordinal 45 de nuestra Constitución Política, pero está sujeto a limitaciones de orden público que se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente, las cuales definen en esencia hasta dónde se puede ejercer ese derecho. Tales limitaciones responden a la protección de intereses superiores, que van más allá del orden y embellecimiento de las ciudades, pues alcanzan factores tales como el adecuado aprovechamiento de la tierra y favorecer el desarrollo con el menor impacto sobre los recursos naturales, entre mucho otros aspectos. En el caso sometido a estudio, existe una limitación de orden público contenida en el Reglamento de Construcciones, que consiste en el retiro frontal o antejardín, que lo define como la distancia " entre las líneas de propiedad y de construcción de origen catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad); implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la porción de terreno pierda su condición de propiedad privada". En el caso del cantón del Goicoechea, el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador, publicado en La Gaceta 65 del 31 de marzo del 2000, estableció en el artículo 22-b que el retiro frontal de las subzonas residenciales del distrito de Calle Blancos Oeste, corresponde a dos metros. Sin embargo, debido a que dichas normas entraron en vigencia cuando ya existían lugares urbanizados, en donde no se dispuso ningún retiro, las edificaciones que se encuentran construidas al margen de la línea de construcción, tienen la posibilidad de verse exoneradas de dicha limitación, pues así lo dispone el artículo IV.9 del Reglamento de Construcciones, publicado en La Gaceta No. 65 del 22 de marzo de 1983, en donde se dispone:
Artículo IV. 9.—Antejardín obligatorio en zonas urbanas. Debe respetarse la exigencia de antejardín y el ancho mínimo del mismo, según lo disponga la Municipalidad del lugar o el reglamento propio de la urbanización o fraccionamiento.
Podrán eximirse del antejardín obligatorio aquellas edificaciones ubicadas en zonas urbanizadas con anterioridad a la fecha de tal disposición, en cuyo caso sólo el Concejo Municipal podrá conocer y resolver la apelación presentada por el interesado.
En esta causa se pone en tela de discusión el derecho de la parte apelante de obtener la exoneración del retiro frontal para la construcción en su vivienda ubicada en Calle Blancos de Goicoechea. El señor Navarro Maceira solicitó desde el 20 de noviembre se le otorgara este beneficio, de donde se desprende que todas las prevenciones tendientes a que pusiera a derecho su construcción, debían esperar a lo que resolviera el Concejo Municipal al respecto, pues la presentación de los planos para la obtención de la licencia constructiva depende, a la vez, de lo que se le resuelva respecto del antejardín, requisito que por lógica debe ser solventado de primero. A la luz de los datos de inscripción de la finca con matrícula de folio real No. 275231-000 y su respectivo plano catastrado SJ-0338862-1979, se obtiene que dicha vivienda se ubica en un lugar urbanizado desde antes de la entrada en vigencia del Reglamento de Zonificación del año 2000, motivo por el cual es razonable que tanto la casa del apelante como la vecindad en la que se encuentra, carecen del antejardín. La finalidad de la norma de cita es mantener las situaciones jurídicas consolidadas de aquellos residenciales que fueron creados con antelación y que, por ello, carecen de este retiro frontal. Ello obecede a que el antejardín procura evitar la impermeabilización total de los terrenos ubicados en las zonas urbanizadas, con un doble objetivo que aspira a procurar la filtración natural de las aguas llovidas en la tierra y evitar la saturación de los sistemas de desfogue y alcantarillados pluviales, así como el resguardo del ornato y la belleza de las áreas residenciales mediante el mantenimiento de áreas verdes. Este retiro de antejardín tiene sentido en el tanto se alcance esa finalidad, pues no se trata de imponer una restricción sobre el "ius aedificandi" de manera absurda e irrestricta, sino en aquellos lugares en que se alcance el objetivo de la norma. Esta Cámara no puede desconocer que es una realidad nacional que existen barrios y hasta cantones, en donde sus construcciones son de vieja data y fueron construidas sin retiros, pues al momento de su creación no existía limitación en tal sentido en el pasado. Sería en casos muy calificados y bajo motivos debidamente fundados, que la municipalidad podría válidamente exigir el retiro, más no es este el supuesto. Desde esta óptica, queda claro que la finca del apelante data del año 1979, es terreno con una casa esquinera construida al margen de la línea de propiedad -o sea, sin antejardín-, ubicada en Calle Blancos de Goicoechea, con una cabida de 115,01, de modo que exigirle que el segundo piso respete el retiro reglamentario, resulta inútil, pues no se consigue ningún beneficio para el interés público y, en su lugar, se perjudica al propietario limitándole su derecho de construir, como atributo del derecho de propiedad. El Concejo Municipal rechazó la gestión del apelante, por varios motivos que no responden al fin de la norma: a) hizo el estudio sobre la finca No. 325499-000 con plano catastrado SJ-034981-1996 que no es la propiedad del señor Maciera Mayke; b) le castiga por el hecho de tener las prevenciones a efecto de poner a derecho su construcción: esta posibilidad de regularizar su situación depende, a la vez, de que se le apruebe la solicitud de exoneración del retiro; c) confunde el plano utilizado, pues evidentemente el que debió utilizar era el SJ-0338862-1979, que es anterior al Reglamento de Zonificación del Plan Regulador. Por ello, comparte esta Cámara que lo resuelto por el Concejo Municipal, además de cometer un grave error en el estudio de la finca objeto de discusión, resulta contrario al fin que persigue la norma invocada, debiendo por ende, ser anulado, por contener vicios en su contenido y en el fin. Deberá declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, disponiéndose la nulidad del acuerdo impugnado y, en su lugar, se ha de autorizar el retiro del antejardín solicitado, con lo cual el apelante podrá continuar con la regularización de su construcción, presentando los planos respectivo y pagando los derechos y multas que por ley correspondan. No habiendo ulterior recurso, se ha de dar por agotada la vía administrativa […].” ... Ver más Otras Referencias: Art. 22. b del Reglamento de Zonificación del Plan Regulador de GoicoecheaArt IV.9 del Reglamento de Construcciones, publicado en La Gaceta No. 65 del 22 de marzo de 1983.
Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Apelación en jerarquía impropia municipal Nombre104709 c/ Municipalidad de Goicoechea N° 543-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas del doce de noviembre del dos mil quince.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, de recurso de apelación interpuesto por el señor Nombre104709 , mayor, soltero, cédula de identidad No. CED81191, representado por su apoderada generalísima sin límite de suma, la señora Nombre104710 , cédula CED81192 contra el acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea, tomado en la Sesión Ordinaria No. 13-2015, celebrada el 25 de marzo del 2015, artículo 13.
Redacta la jueza Solano Ulloa;
CONSIDERANDO:
I.- HECHOS PROBADOS. Se tiene como hechos probados, útiles y necesarios para resolver la presente causa, los siguientes: 1) Que el señor Nombre104709 es propietario de la finca con matrícula de folio real No. Placa18259, plano catastrado SJ-0338862-1979, que es terreno con una casa esquinera, ubicada en Dirección01 de Goicoechea, con una cabida de 115,01m2. Dicha vivienda carece de antejardín, al igual que las demás viviendas del vecindario (folio 23); 2) El 20 de noviembre del 2014, la señora Nombre104710 , cédula CED81192, en su condición de apoderada del señor Nombre104709, presentó ante la Municipalidad de Goicoechea, solicitud para que se le eximiera del retiro frontal para una segunda planta en la casa de habitación de su representado, pues por el tamaño de la propiedad se le dificultaba contar con el espacio de dicho retiro (folio 1); 3) El Concejo Municipal de Goicoechea, en acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria No. 13-2015, celebrada el 25 de marzo del 2015, artículo 13, rechazó la solicitud de exoneración del retiro de antejardín indicada, fundamentándose en lo siguiente:
1. En su nota, el Sr. Nombre104711 solicita se estudie la posibilidad de construir segunda planta en su casa de habitación, ocupando el espacio de retiro frontal o antejardín de la finca No. Placa18260, plano catastro SJ-0342981-96 (Propietaria Nombre104710 , cédula CED81193); regulada por el artículo 22-b del Reglamento de Zonificación del Plan Regulador, subzona Residencial Dirección12375 (SZCB-O).
2. ...
3. Conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Ley de Construcciones No. 833, por medio de oficio DI-0437-2015, del 3 de marzo de 2015, el Ing, Mario Iván Rojas, Director de Ingeniería, Operaciones y Urbanismo notifica al Sr. Nombre104709 que " esta municipalidad tiene un proceso en su contra ya que debe respetar zona de antejardín, de 2,00 mts en segunda planta, ya que la misma se construye sobre la línea de propiedad, por lo que debe paralizar las obras y corregir la situación" y "le otorga un último plano improrrogable de 8 días para que ... presente el proyecto y solicitud de licencia correspondiente, a fin de que las obras puedan ser autorizadas conforme al ordenamiento urbanístico vigente ", indicando que "si no presenta el proyecto dentro del plazo concedido, la municipalidad ordenará la destrucción de lo construido en forma anómala, por cuenta del propietario con los costos a su cargo".
Señala además que " esta conducta irregular fue notificada mediante Acta de Notificación No. 9321-A de fecha 27 de noviembre de 2014 otorgándose un plazo de 24 horas para ponerse a derecho. Además, le fue notificada mediante oficio formal y Acta de Notificación No. DI-3029-2014, de fecha 01 de diciembre de 2014, en el cual se le otorgó un plazo de 30 días para ponerse a derecho".
4. Siendo que el plano de la propiedad es posterior a la emisión del reglamento de Construcciones, corresponde rechazar la exención solicitada y proceder conforme la Ley de Construcciones y el Plan Regulador de Goicoechea." II.- AGRAVIOS DEL RECURSO. La apoderada del señor Nombre104709 , interpuso formal recurso de apelación en contra del acuerdo emanado del Concejo Municipal, indicando varios agravios que se resumen de seguido: Primeramente, alega que la finca y el plano utilizado para rechazar su petición, no corresponde al de la propiedad de su representado. Además, esgrime que tanto la finca con la casa como su plano -que es el SJ-033882-1979-, son anteriores al Reglamento de Construcciones fue publicado en La Gaceta No. 56 del 22 de marzo de 1983, y en el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador de Goicoechea (que data de 1996), en el artículo 22-b, establece que se pueden eximir del antejardín obligatorio las edificaciones ubicadas en zonas urbanizadas con anterioridad a la fecha de tal disposición, solicitud que debe ser atendida por el Concejo Municipal. Estima que se cumple con el requisito previsto en la Ley para solicitar la exoneración del retiro frontal, pues se ubica en un sector urbanizado desde muy vieja data, en donde ninguna casa tiene antejardín. Acusa además, que operó el silencio positivo a su favor, pues la gestión se presentó el 17 de noviembre del 2014, mas no fue resuelta sino hasta el 01 de marzo del presente año. Invoca a su favor el principio de confianza legítima, pues es evidente que en la zona los antejardines no existen, por lo que estimaba que se le aprobaría su petición, tendiente a que se le confiera la exención del retiro del antejardín.
III.- Sobre el silencio administrativo previsto en la Ley 8220 en materia urbanística y en el caso concreto. El silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto al previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales, supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional, exigiendo respuesta administrativa expresa. Sin embargo, en materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la LGAP), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en la materia que estamos atendiendo en esta causa. Como lo indicó ese mismo Tribunal en la sentencia N. 2003-03656 en la que indicó:
“Como las dos caras de una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano. Es así como se pretende un ambiente más humano, es decir, un ambiente que no sólo sea sano y ecológicamente equilibrado, sino también como un referente simbólico y dador de identidad nacional, regional o local. Así, el derecho fundamental a tener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado -desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional- comprenderá, tanto sus partes naturales, como sus partes artificiales, entendiéndose por tales, el hábitat humano, lo construido por el hombre, sea, lo urbano, de manera que se mantengan libres de toda contaminación, tanto por los efectos y repercusiones que puede tener en la salud de las personas y demás seres vivientes, como por el valor intrínseco del ambiente. “ En similar sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 000507-F-04 en que indicó:
"la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional del medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello, no es difícil inferir la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia. Ambiente y urbanismo se constituyen así en áreas del Derecho que por su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial.
Es por ello que la invocación del silencio positivo por parte del apelante, resulta jurídicamente incorrecta, pues la figura interpelada a efecto de que se considere constituido su derecho a construir sin tener que conservar el retiro frontal, no rige para la obtención de licencias constructivas al ser ellas un componente esencial de los actos administrativos regulados por el derecho urbano-ambiental, lo que hace necesario en todos los casos, que exista pronunciamiento expreso por parte de la Administración, respecto del otorgamiento de la licencia una vez cumplidos todos los presupuestos legales. Solamente algunas excepciones previstas en el ordenamiento urbano, admiten el silencio positivo, pero no son aplicables al supuesto que se revisa en esa causa. Por ende, debe rechazarse el agravio expresado al respecto, tendiente a que se tenga por aprobado el permiso respectivo.
IV.- Sobre el retiro de antejardín solicitado. El ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"-, es parte integral del derecho de propiedad consagrado en el ordinal 45 de nuestra Constitución Política, pero está sujeto a limitaciones de orden público que se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente, las cuales definen en esencia hasta dónde se puede ejercer ese derecho. Tales limitaciones responden a la protección de intereses superiores, que van más allá del orden y embellecimiento de las ciudades, pues alcanzan factores tales como el adecuado aprovechamiento de la tierra y favorecer el desarrollo con el menor impacto sobre los recursos naturales, entre mucho otros aspectos. En el caso sometido a estudio, existe una limitación de orden público contenida en el Reglamento de Construcciones, que consiste en el retiro frontal o antejardín, que lo define como la distancia " entre las líneas de propiedad y de construcción de origen catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad); implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la porción de terreno pierda su condición de propiedad privada". En el caso del cantón del Goicoechea, el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador, publicado en La Gaceta 65 del 31 de marzo del 2000, estableció en el artículo 22-b que el retiro frontal de las subzonas residenciales del distrito de Dirección12375 , corresponde a dos metros. Sin embargo, debido a que dichas normas entraron en vigencia cuando ya existían lugares urbanizados, en donde no se dispuso ningún retiro, las edificaciones que se encuentran construidas al margen de la línea de construcción, tienen la posibilidad de verse exoneradas de dicha limitación, pues así lo dispone el artículo IV.9 del Reglamento de Construcciones, publicado en La Gaceta No. 65 del 22 de marzo de 1983, en donde se dispone:
Artículo IV. 9.—Antejardín obligatorio en zonas urbanas. Debe respetarse la exigencia de antejardín y el ancho mínimo del mismo, según lo disponga la Municipalidad del lugar o el reglamento propio de la urbanización o fraccionamiento.
Podrán eximirse del antejardín obligatorio aquellas edificaciones ubicadas en zonas urbanizadas con anterioridad a la fecha de tal disposición, en cuyo caso sólo el Concejo Municipal podrá conocer y resolver la apelación presentada por el interesado.
En esta causa se pone en tela de discusión el derecho de la parte apelante de obtener la exoneración del retiro frontal para la construcción en su vivienda ubicada en Dirección01 de Goicoechea. El señor Nombre104709 solicitó desde el 20 de noviembre se le otorgara este beneficio, de donde se desprende que todas las prevenciones tendientes a que pusiera a derecho su construcción, debían esperar a lo que resolviera el Concejo Municipal al respecto, pues la presentación de los planos para la obtención de la licencia constructiva depende, a la vez, de lo que se le resuelva respecto del antejardín, requisito que por lógica debe ser solventado de primero. A la luz de los datos de inscripción de la finca con matrícula de folio real No. Placa18259 y su respectivo plano catastrado Placa18261, se obtiene que dicha vivienda se ubica en un lugar urbanizado desde antes de la entrada en vigencia del Reglamento de Zonificación del año 2000, motivo por el cual es razonable que tanto la casa del apelante como la vecindad en la que se encuentra, carecen del antejardín. La finalidad de la norma de cita es mantener las situaciones jurídicas consolidadas de aquellos residenciales que fueron creados con antelación y que, por ello, carecen de este retiro frontal. Ello obecede a que el antejardín procura evitar la impermeabilización total de los terrenos ubicados en las zonas urbanizadas, con un doble objetivo que aspira a procurar la filtración natural de las aguas llovidas en la tierra y evitar la saturación de los sistemas de desfogue y alcantarillados pluviales, así como el resguardo del ornato y la belleza de las áreas residenciales mediante el mantenimiento de áreas verdes. Este retiro de antejardín tiene sentido en el tanto se alcance esa finalidad, pues no se trata de imponer una restricción sobre el "ius aedificandi" de manera absurda e irrestricta, sino en aquellos lugares en que se alcance el objetivo de la norma. Esta Cámara no puede desconocer que es una realidad nacional que existen barrios y hasta cantones, en donde sus construcciones son de vieja data y fueron construidas sin retiros, pues al momento de su creación no existía limitación en tal sentido en el pasado. Sería en casos muy calificados y bajo motivos debidamente fundados, que la municipalidad podría válidamente exigir el retiro, más no es este el supuesto. Desde esta óptica, queda claro que la finca del apelante data del año 1979, es terreno con una casa esquinera construida al margen de la línea de propiedad -o sea, sin antejardín-, ubicada en Dirección01 de Goicoechea, con una cabida de 115,01, de modo que exigirle que el segundo piso respete el retiro reglamentario, resulta inútil, pues no se consigue ningún beneficio para el interés público y, en su lugar, se perjudica al propietario limitándole su derecho de construir, como atributo del derecho de propiedad. El Concejo Municipal rechazó la gestión del apelante, por varios motivos que no responden al fin de la norma: a) hizo el estudio sobre la finca No. 325499-000 con plano catastrado SJ-034981-1996 que no es la propiedad del señor Nombre104712 ; b) le castiga por el hecho de tener las prevenciones a efecto de poner a derecho su construcción: esta posibilidad de regularizar su situación depende, a la vez, de que se le apruebe la solicitud de exoneración del retiro; c) confunde el plano utilizado, pues evidentemente el que debió utilizar era el SJ-0338862-1979, que es anterior al Reglamento de Zonificación del Plan Regulador. Por ello, comparte esta Cámara que lo resuelto por el Concejo Municipal, además de cometer un grave error en el estudio de la finca objeto de discusión, resulta contrario al fin que persigue la norma invocada, debiendo por ende, ser anulado, por contener vicios en su contenido y en el fin. Deberá declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, disponiéndose la nulidad del acuerdo impugnado y, en su lugar, se ha de autorizar el retiro del antejardín solicitado, con lo cual el apelante podrá continuar con la regularización de su construcción, presentando los planos respectivo y pagando los derechos y multas que por ley correspondan. No habiendo ulterior recurso, se ha de dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO
Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anula el acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea, tomado en la Sesión Ordinaria No. 13-2015, celebrada el 25 de marzo del 2015, artículo 13. En su lugar, deberá entenderse levantado el requisito de antejardín para la segunda planta de la casa del apelante, ubicada en la finca con matrícula de folio real Placa1768. Placa18259, plano catastrado Placa18261, sita en Dirección01 . Se da por agotada la vía administrativa.
Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Tribunal Contencioso Administrativo. Sección Tercera Resolución No. 543-2015 de las 15:00 horas del 12 de noviembre del 2015.
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