Res. 02672-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 02672-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Dirección391 .

LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ Nº 2672-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y cuarenta minutos del día dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por CALLE REAL DE GUACHIPELÍN S.A., cédula de persona jurídica CED3062, representada pot Nombre3987 , en contra LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ, representado por su Alcalde, Arnoldo Barahona Cortés;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 04 de julio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1) Que se declare con lugar la medida cautelar ante causam, procediendo a obligar a la Municipalidad de Escazú, a recibir la obra construida, que cumple con todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico. En relación con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que ha sido el punto cuestionado para no recibir la obra, debemos indicar que la misma se realizó, cumplimiento con todas las normas constructivas y sanitarias exigidas por nuestra legislación a satisfacción del proyecto; así como todos los requisitos que exigen las autoridades sanitarias tanto para el diseño, como para la calidad de efluente. 2) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a no ejecutar el cierre de los locales comerciales, que operan en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelin.3) Que se le ordene a la Municipalidad de Escazú, a otorgar la renovación provisional de las patentes comerciales y patentes de licores, a las empresas que actualmente están ejerciendo su actividad comercial en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelín. 4) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a que le otorgue patente comercial y patente de licores, a los inquilinos del Centro Comercial Calle Real de Guachipelín, que no han podido abrir sus negocios, porque la Municipalidad no les ha querido autorizar esas licencias municipales. 5) Que se condene a la Municipalidad de Escazú, a pagar ambas costas de este proceso." (Imágenes 115 a 140 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las nueve horas con veinticuatro minutos del 05 de julio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 159 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 19 de julio del 2016, la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 162 a 172 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1) Que se declare con lugar la medida cautelar ante causam, procediendo a obligar a la Municipalidad de Escazú, a recibir la obra construida, que cumple con todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico. En relación con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que ha sido el punto cuestionado para no recibir la obra, debemos indicar que la misma se realizó, cumplimiento con todas las normas constructivas y sanitarias exigidas por nuestra legislación a satisfacción del proyecto; así como todos los requisitos que exigen las autoridades sanitarias tanto para el diseño, como para la calidad de efluente. 2) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a no ejecutar el cierre de los locales comerciales, que operan en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelin.3) Que se le ordene a la Municipalidad de Escazú, a otorgar la renovación provisional de las patentes comerciales y patentes de licores, a las empresas que actualmente están ejerciendo su actividad comercial en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelín. 4) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a que le otorgue patente comercial y patente de licores, a los inquilinos del Centro Comercial Calle Real de Guachipelín, que no han podido abrir sus negocios, porque la Municipalidad no les ha querido autorizar esas licencias municipales. 5) Que se condene a la Municipalidad de Escazú, a pagar ambas costas de este proceso." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en el año 2011 la demandada le indicó que la finca con el plano catastrado SJ-1537791-11 no tenía afectaciones de cuerpos de agua, que mediante Oficio P-OI-242-12 se le autorizó el desfogue pluvial, obtuvo la disponibilidad de agua potable, la viabilidad emitida por parte de SETENA, además la línea de construcción por parte del MOPT, el permiso de construcción Placa521° para el centro comercial Dirección389 de Guachipelín, autorización del diseño de acceso del centro comercial, aprobación de los espacios de estacionamiento, mediante Resolución R-0882-2012-AGUAS-MINAET, se otorgó el permiso de vertido de aguas residuales, que el Oficio CS-URS-940-2012, la Unidad de Rectoría de la Salud Central Sur del Ministerio de Salud, APROBÓ la ubicación propuesta para el sistema de tratamiento de aguas residuales del Centro Comercial Guachipelín, que el Oficio CS-URS-300-2013, la Unidad de Rectoría de la Salud Central Sur del Ministerio de Salud, aprobó el visado sanitario para la construcción del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales, que mediante Oficio PDT-415-14, la demandada le hizo prevención respecto de la adecuada operación de la planta en mención, que en marzo del 2014 se otorgó garantía y cumplimiento de la planta, que en mayo del 2014, la empresa Estudios Ambientales LH certificó que la planta se consolidó con las especificaciones con las que fue aprobada, mediante Oficio PDT-2137-14, la demandada verifica la salida de la planta y que tiene medición de caudal, en Oficio PDT-1024-15 se informó que se mantendrían revisiones sobre el funcionamiento de la planta siendo una obligaciones presentar reportes operacionales mensuales por 6 meses, en Oficio PCA-2015-0610, se les comunicó que la planta cumplía con los parámetros establecidos, en Oficio PDT-2461-2015 se extiende el plazo de revisiones y de recepción por 3 meses, en enero del 2016, se informa sobre el análisis para noviembre del efluente de la planta, en febrero del 2016 se indica que para el mes de enero el efluente cumple, en Oficio PDT-425-2016 se indica que la revisión se mantendría hasta que se contara con los resultados solicitados a la Universidad Nacional, por ello se extiende la recepción por el plazo de un mes, que el 30 de marzo del 2016, en Oficio PDT-676-2016 extiende la recepción para un mes adicional, que en abril del 2016, el Ministerio de Salud certifica que la calidad del agua residual de la planta es conforme, que la Universidad Nacional comunica el resultado indicando que no cumplen con los parámetros de ley, que mediante Oficio PDTR-949-2016 de mayo del 2016, les comunica que se deniega la recepción de las obras de la planta de tratamiento, que en mayo del 2016, el Ministerio de Salud, indica que emitió un certificado de calidad para el período de enero del 2015 a noviembre del 2015, que se violenta el principio de confianza legítima, que existen daños y perjuicios inminentes debido a que paralelamente la demandada se está rechazando la renovación de las licencias comerciales y de licores de los inquilinos del centro comercial, con amenaza de cierre, que en el centro comercial operan al menos 14 establecimientos comerciales, que esta situación lesiona el prestigio y la trayectoria de los negocios afectados, que también se dan directamente a la actora pues es evidente que si se da el cierre de los negocios, éstos dirigirían sus demandas en su contra.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad de Escazú se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la conducta formal externada por la Municipalidad de Escazú por medio de la cual rechaza la recepción de la planta de tratamiento de aguas del Centro Comercial Calle Real Guachipelín, donde podrá discutirse la legalidad o no de dicha actuación y si técnicamente se cumplen o no los parámetros y requisitos normativos correspondientes. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada expone en su teoría del caso que el daño grave se da debido a que paralelamente a la negativa de la Municipalidad demandada de recibir las obras de la planta de tratamiento en discusión, se ha denegado las renovaciones de patentes comerciales y de licores de los establecimientos comerciales arrendantes en el centro comercial, lo cual implica el cierre de los mismos, lo que a su vez causará daños a la actora al poder presentarse acciones judiciales en su contra por parte de estos negocios. Al respecto debe indicarse que como consta en la prueba documental aportada con la demandada, visible a folios 6 a 29 del expediente judicial, en efecto se han dado una serie de rechazos de renovaciones de licencias comerciales a los negocios ubicados en el centro comercial Dirección390 por parte de la Municipalidad demandada, cuyo consecuencia legal, podría ser incluso el cierre. Sin embargo, esta situación no permite tener por demostrada la existencia de un daño grave que afecte a la empresa actora, por dos razones. En primer lugar, la actora no representa a ninguno de estos establecimientos comerciales dentro de este proceso, quienes no son parte, siendo que la discusión que se desarrolla en esta sede, no tiene relevancia jurídica para ellos. Partiendo de eso, la actora no está legitimada para vincularse directamente y haciendo valer, con una situación jurídica que no le atañe, como lo sería una eventual circunstancia dañosa en contra de alguno de estos negocios comerciales. En segundo lugar, no queda demostrado dentro del expediente que alguno de estos comercios indique que va a accionar en contra de la actora o que en efecto, ya lo haya realizado, siendo que el daño indicado en este sentido, no fue debidamente acreditado. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental respecto de los numerosos permisos y autorizaciones emitidas por la demandada, el MOPT, el Ministerio de Salud y MINAET, así como los oficios dictados por la demandada mencionados en la demanda denegando la recepción de la planta, la documentación técnica de la planta y su manual de funcionamiento, las certificaciones, estudios e informes de empresas y consultores privados aportados a la demandada (imágenes 4 a 116 del expediente judicial), de los cuales no se extrae ningún elemento de interés para efectos de tener por acreditado el daño grave alegado. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. Ahora bien, atendiendo a que el debate entre las partes es involucra aspectos ambientales, al tratarse del adecuado funcionamiento de una planta de tratamiento de aguas residuales, con vertido hacia un cuerpo de aguas público (Quedrada Yeguas), debe indicarse que en adición a lo indicado, que para este caso concreto, debe considerarse el principio precautorio. Del análisis de la argumentación expuesta y la prueba presentada por parte de la interesada, se concluye que la misma no tendió ni se logró demostrar que su actividad no causaba daño al ambiente, de manera que existiendo duda respecto de si se ocasiona o no un menoscabo ambiental en la zona, en aplicación del principio indicado, debe denegarse esta gestión. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito suficiente para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por CALLE REAL DE GUACHIPELÍN S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Dirección391 .

LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ Nº 2672-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y cuarenta minutos del día dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por CALLE REAL DE GUACHIPELÍN S.A., cédula de persona jurídica CED3062, representada pot Nombre3987 , en contra LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ, representado por su Alcalde, Arnoldo Barahona Cortés;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 04 de julio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1) Que se declare con lugar la medida cautelar ante causam, procediendo a obligar a la Municipalidad de Escazú, a recibir la obra construida, que cumple con todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico. En relación con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que ha sido el punto cuestionado para no recibir la obra, debemos indicar que la misma se realizó, cumplimiento con todas las normas constructivas y sanitarias exigidas por nuestra legislación a satisfacción del proyecto; así como todos los requisitos que exigen las autoridades sanitarias tanto para el diseño, como para la calidad de efluente. 2) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a no ejecutar el cierre de los locales comerciales, que operan en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelin.3) Que se le ordene a la Municipalidad de Escazú, a otorgar la renovación provisional de las patentes comerciales y patentes de licores, a las empresas que actualmente están ejerciendo su actividad comercial en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelín. 4) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a que le otorgue patente comercial y patente de licores, a los inquilinos del Centro Comercial Calle Real de Guachipelín, que no han podido abrir sus negocios, porque la Municipalidad no les ha querido autorizar esas licencias municipales. 5) Que se condene a la Municipalidad de Escazú, a pagar ambas costas de este proceso." (Imágenes 115 a 140 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las nueve horas con veinticuatro minutos del 05 de julio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 159 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 19 de julio del 2016, la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 162 a 172 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1) Que se declare con lugar la medida cautelar ante causam, procediendo a obligar a la Municipalidad de Escazú, a recibir la obra construida, que cumple con todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico. En relación con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que ha sido el punto cuestionado para no recibir la obra, debemos indicar que la misma se realizó, cumplimiento con todas las normas constructivas y sanitarias exigidas por nuestra legislación a satisfacción del proyecto; así como todos los requisitos que exigen las autoridades sanitarias tanto para el diseño, como para la calidad de efluente. 2) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a no ejecutar el cierre de los locales comerciales, que operan en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelin.3) Que se le ordene a la Municipalidad de Escazú, a otorgar la renovación provisional de las patentes comerciales y patentes de licores, a las empresas que actualmente están ejerciendo su actividad comercial en el Centro Comercial Calle Real de Guachipelín. 4) Que se ordene a la Municipalidad de Escazú, a que le otorgue patente comercial y patente de licores, a los inquilinos del Centro Comercial Calle Real de Guachipelín, que no han podido abrir sus negocios, porque la Municipalidad no les ha querido autorizar esas licencias municipales. 5) Que se condene a la Municipalidad de Escazú, a pagar ambas costas de este proceso." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en el año 2011 la demandada le indicó que la finca con el plano catastrado SJ-1537791-11 no tenía afectaciones de cuerpos de agua, que mediante Oficio P-OI-242-12 se le autorizó el desfogue pluvial, obtuvo la disponibilidad de agua potable, la viabilidad emitida por parte de SETENA, además la línea de construcción por parte del MOPT, el permiso de construcción Placa521° para el centro comercial Dirección389 de Guachipelín, autorización del diseño de acceso del centro comercial, aprobación de los espacios de estacionamiento, mediante Resolución R-0882-2012-AGUAS-MINAET, se otorgó el permiso de vertido de aguas residuales, que el Oficio CS-URS-940-2012, la Unidad de Rectoría de la Salud Central Sur del Ministerio de Salud, APROBÓ la ubicación propuesta para el sistema de tratamiento de aguas residuales del Centro Comercial Guachipelín, que el Oficio CS-URS-300-2013, la Unidad de Rectoría de la Salud Central Sur del Ministerio de Salud, aprobó el visado sanitario para la construcción del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales, que mediante Oficio PDT-415-14, la demandada le hizo prevención respecto de la adecuada operación de la planta en mención, que en marzo del 2014 se otorgó garantía y cumplimiento de la planta, que en mayo del 2014, la empresa Estudios Ambientales LH certificó que la planta se consolidó con las especificaciones con las que fue aprobada, mediante Oficio PDT-2137-14, la demandada verifica la salida de la planta y que tiene medición de caudal, en Oficio PDT-1024-15 se informó que se mantendrían revisiones sobre el funcionamiento de la planta siendo una obligaciones presentar reportes operacionales mensuales por 6 meses, en Oficio PCA-2015-0610, se les comunicó que la planta cumplía con los parámetros establecidos, en Oficio PDT-2461-2015 se extiende el plazo de revisiones y de recepción por 3 meses, en enero del 2016, se informa sobre el análisis para noviembre del efluente de la planta, en febrero del 2016 se indica que para el mes de enero el efluente cumple, en Oficio PDT-425-2016 se indica que la revisión se mantendría hasta que se contara con los resultados solicitados a la Universidad Nacional, por ello se extiende la recepción por el plazo de un mes, que el 30 de marzo del 2016, en Oficio PDT-676-2016 extiende la recepción para un mes adicional, que en abril del 2016, el Ministerio de Salud certifica que la calidad del agua residual de la planta es conforme, que la Universidad Nacional comunica el resultado indicando que no cumplen con los parámetros de ley, que mediante Oficio PDTR-949-2016 de mayo del 2016, les comunica que se deniega la recepción de las obras de la planta de tratamiento, que en mayo del 2016, el Ministerio de Salud, indica que emitió un certificado de calidad para el período de enero del 2015 a noviembre del 2015, que se violenta el principio de confianza legítima, que existen daños y perjuicios inminentes debido a que paralelamente la demandada se está rechazando la renovación de las licencias comerciales y de licores de los inquilinos del centro comercial, con amenaza de cierre, que en el centro comercial operan al menos 14 establecimientos comerciales, que esta situación lesiona el prestigio y la trayectoria de los negocios afectados, que también se dan directamente a la actora pues es evidente que si se da el cierre de los negocios, éstos dirigirían sus demandas en su contra.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad de Escazú se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la conducta formal externada por la Municipalidad de Escazú por medio de la cual rechaza la recepción de la planta de tratamiento de aguas del Centro Comercial Calle Real Guachipelín, donde podrá discutirse la legalidad o no de dicha actuación y si técnicamente se cumplen o no los parámetros y requisitos normativos correspondientes. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada expone en su teoría del caso que el daño grave se da debido a que paralelamente a la negativa de la Municipalidad demandada de recibir las obras de la planta de tratamiento en discusión, se ha denegado las renovaciones de patentes comerciales y de licores de los establecimientos comerciales arrendantes en el centro comercial, lo cual implica el cierre de los mismos, lo que a su vez causará daños a la actora al poder presentarse acciones judiciales en su contra por parte de estos negocios. Al respecto debe indicarse que como consta en la prueba documental aportada con la demandada, visible a folios 6 a 29 del expediente judicial, en efecto se han dado una serie de rechazos de renovaciones de licencias comerciales a los negocios ubicados en el centro comercial Dirección390 por parte de la Municipalidad demandada, cuyo consecuencia legal, podría ser incluso el cierre. Sin embargo, esta situación no permite tener por demostrada la existencia de un daño grave que afecte a la empresa actora, por dos razones. En primer lugar, la actora no representa a ninguno de estos establecimientos comerciales dentro de este proceso, quienes no son parte, siendo que la discusión que se desarrolla en esta sede, no tiene relevancia jurídica para ellos. Partiendo de eso, la actora no está legitimada para vincularse directamente y haciendo valer, con una situación jurídica que no le atañe, como lo sería una eventual circunstancia dañosa en contra de alguno de estos negocios comerciales. En segundo lugar, no queda demostrado dentro del expediente que alguno de estos comercios indique que va a accionar en contra de la actora o que en efecto, ya lo haya realizado, siendo que el daño indicado en este sentido, no fue debidamente acreditado. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental respecto de los numerosos permisos y autorizaciones emitidas por la demandada, el MOPT, el Ministerio de Salud y MINAET, así como los oficios dictados por la demandada mencionados en la demanda denegando la recepción de la planta, la documentación técnica de la planta y su manual de funcionamiento, las certificaciones, estudios e informes de empresas y consultores privados aportados a la demandada (imágenes 4 a 116 del expediente judicial), de los cuales no se extrae ningún elemento de interés para efectos de tener por acreditado el daño grave alegado. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. Ahora bien, atendiendo a que el debate entre las partes es involucra aspectos ambientales, al tratarse del adecuado funcionamiento de una planta de tratamiento de aguas residuales, con vertido hacia un cuerpo de aguas público (Quedrada Yeguas), debe indicarse que en adición a lo indicado, que para este caso concreto, debe considerarse el principio precautorio. Del análisis de la argumentación expuesta y la prueba presentada por parte de la interesada, se concluye que la misma no tendió ni se logró demostrar que su actividad no causaba daño al ambiente, de manera que existiendo duda respecto de si se ocasiona o no un menoscabo ambiental en la zona, en aplicación del principio indicado, debe denegarse esta gestión. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito suficiente para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por CALLE REAL DE GUACHIPELÍN S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-