Res. 02518-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 02518-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre2542 .

EL ESTADO Y LA ESTACIÓN 401 S.A.

Nº 2518-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y diez minutos del día primero de noviembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre2542 , mayor, casada, abogada, cédula de identidad CED1915, en contra LA ESTACIÓN 401 S.A., cédula de persona jurídica CED1916, representada por Hernán Raúl Martínez, y EL ESTADO, representado por el Procurador de Hacienda, Julio Mésen Montoya;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 10 de junio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "De conformidad con los ordinales 25, 26 y 27 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitamos se DISPONGA DE INMEDIATO LA SUSPENSIÓN del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Ruta Nacional N°3 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito SIN NECESIDAD DE CONCEDER AUDIENCIA y se notifique inmediatamente al Ministerio de obras Públicas y Transportes y a la empresa La Estación 401 S. A., el auto que ordena la medida cautelar, a en de lograr su pronto y debido acatamiento. Ello mientras, mientras se dilucida en el proceso de conocimiento acerca de la LEGALIDAD Y VALIDEZ de dicha resolución NULA. Que de MANERA INMEDIATA Y PRIMA FACIE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Dirección296 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre de 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio." (Imágenes 2 a 12 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciséis horas con cuarenta minutos del 10 de junio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 87 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 17 de junio del 2016, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 93 a 99 del expediente judicial digital).

4. Que a la empresa codemandada se le notificó personalmente de este proceso, tal y como consta en acta de notificación del 15 de junio del 2016, a las 10:40 horas, siendo que no contestó la demanda. (del expediente digital).

5. Que en escrito de fecha 04 de julio del 2016, la parte actora aclaró su pretensión indicando que tiene pretensiones anulatorias respecto del acto impugnado.(Imagen 109 del expediente judicial).

6. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: PREVIO. OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: Previamente a entrar a analizar lo correspondiente respecto de las pretensiones de esta medida cautelar anticipada, debe hacerse la aclaración de que este proceso ha sido tramitado como un proceso de medida cautelar anticipada, atendiendo las planteadas a imágenes 10 y 11 del expediente digital, posteriormente se solicita a la parte actora que aclare su pretensión, siendo que indica que pide la nulidad del acto que pide suspender (imagen 109 del expediente), tomando en consideración esa situación, lo procedente es sin mayor análisis denegar esa pretensión anulatoria, por ser absolutamente extraña a este proceso judicial de medida cautelar, ya que ello debe ser conocido y definido por medio de las etapas de un proceso de conocimiento. Siendo así las cosas, a definir el objeto procesal de la siguiente manera: "De conformidad con los ordinales 25, 26 y 27 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitamos se DISPONGA DE INMEDIATO LA SUSPENSIÓN del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Ruta Nacional N°3 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito SIN NECESIDAD DE CONCEDER AUDIENCIA y se notifique inmediatamente al Ministerio de obras Públicas y Transportes y a la empresa La Estación 401 S. A., el auto que ordena la medida cautelar, a en de lograr su pronto y debido acatamiento. Ello mientras, mientras se dilucida en el proceso de conocimiento acerca de la LEGALIDAD Y VALIDEZ de dicha resolución NULA. Que de MANERA INMEDIATA Y PRIMA FACIE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Dirección296 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre de 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que la empresa codemandada gestionó ante la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, aprobación del estudio de impacto vial para poder desarrollar y construir un centro comercial nuevo conocido como Proyecto La Estación, en razón de encontrarse frente a las rutas nacionales, tres y ciento once en la localidad de San Francisco de Heredia asimismo por ser requisito sine qua non para ser aprobada la viabilidad ambiental en la Secretaria Técnica Nacional Ambiental de conformidad con la Resolución Número 12152014- SETENA del 20 de junio del 2014- dentro del expediente DA-11350-2013 SETENA, que el Proyecto La Estación consiste en la construcción de un nuevo centro comercial de tres niveles, una torre de parqueos de seis niveles y un centro de oficinas de cinco niveles, en su totalidad comprende ciento cuarenta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve metros cuadrados de construcción, se IocaIiza frente a las rutas nacionales tres y ciento once, colinda al oeste con ruta municipal y a este con el supermercado Wallman San Francisco de Hereda, que luego de los estudios y análisis respectivos, mediante oficio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodriguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio se concluye, "Por todo lo anterior esta unidad determina la aprobación de estudio de impacto vial, sin embargo SE DENIEGA LA AUTORIZACIÓN DEL DISEÑO DEL ACCESO A RUTA NACIONAL HASTA QUE SE COMPLETEN LOS REQUISITOS Y SE TOMEN LAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS YA MENCIONADAS", que en la aprobación otorgada mediante oficio N°DGlT-ED-7319-2014, se establecen medidas de mitigación respecto a las mías nacionales, se establece la vigencia de la autorización en un año condicionada eventualmente a ser ajustada al movimiento de tránsito y viabilidad de la zona del proyecto y se deniega la autorización del diseño del acceso a rutas nacionales hasta que se complementen los requisitos y se tomen las consideraciones técnicas que señala dicho oficio, que mediante Traslado de Correspondencia DMOPT-6390-2014 el Despacho de Ministro remitió a la Dirección Jurídica de ése Ministerio, la impugnación presentada contra el acto administrativo de aprobación dictado mediante ocio N°DGlT-E0-7319~2014 del 28 de noviembre del 2014, de la Unidad de Permisos del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, que pidió la revocatoria de dicha decisión, que el ministerio de Obras Públicas y Transportes mediante Resolución de las 14 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el Considerando Primero punto II rechaza el recuso bajo el argumento de que carece de interés subjetivo para la impugnación del ocio N DGIT-ED-7319-2014. obviando el principio de la participación ciudadana, que desde el día 27 de junio de! 2014, mediante ELGOP N 773- 2014, el Ingeniero Jorge López Chaves Gerente de Operaciones del lncofer solicito a la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, copias de los planos y de los estudios de impacto vial que hubiesen sido suministrados por el Desarrollador de La Estación, indicando que el tren es limítrofe a lo largo del lindero del terreno con el ferrocarril, que no obstante la solicitud no sólo no facilita los estudios y planos, sino que, únicamente y expresamente el Señor Ministro de Obras Públicas y Transportes en la resolución de las 14 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el punto IX rearma su posición bajo el siguiente argumento "No está dentro de las funciones del Consejo Nacional de Vialidad ni del Instituto Costarricense de Ferrocarriles respecto de los cambios funcionales que se propongan para la Ruta Nacional N°1, por lo tanto, no es responsabilidad de esta Dependencia enviar una copia o solicitar la opinión de dicho Consejo para la aprobación de éste tipo de trámites", que en el expediente administrativo del MOPT consta con fecha 30 de abril documento tomado por el Licenciado Ronald Muñoz Corea, Director de la Dirección Juridica en el cual adjunta proyecto de resolución que atiende la impugnación indica,en el cual si bien se rechaza la impugnación de la suscrita ANULA EL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO MEDIANTE EL OFICIO NÚMERO DGIT -ED 7319-2014 DEL 28 DE NOVIEMBRE DEL 2014, no obstante el Ministro se aparta del criterio sin sustanciar su criterio y mantiene el acto, que debe ser considerado el principio de proporcionalidad entre la lesión a los intereses difusos y colectivos y el interés privado que se deriva del acto reprochado, así como el carácter de instrumental y provisionalidad de la medida solicitada, la cual no representaría afectación a la gestión sustantiva de la administración pública que emitió el acto, como tampoco afectaría la situación jurídica o patrimonial del desarrollador o terceros, dado que a la fecha no se ha iniciado con las labores propias del Desarrollo Comercial Pretendido, no obstante existe el inminente y potencial riesgo que dicha empresa pueda iniciar las labores de Desarrollo en cualquier momento, al amparo de una Viabilidad Ambiental que actualmente se encuentra impugnada que a pesar de tener el INSTITUTO COSTARRICENSE DE FERROCARRILES INCOFER interés legitimo ni siquiera se le otorgó la audiencia respectiva de participación es a través de los diferentes mecanismos es que se presenta la publicidad, que el objeto y pretensión de este asunto gira en tomo a ya ilegalidad y nulidad tanto de la aprobación parcial del estudio de impacto vial bajo condiciones contradictorias e irregulares y aún más allá de la protección al medioambiente, lo cual reviste de una absoluta seriedad, que aparente contar con un buen derecho, la medida cautelar va encaminada, y por tanto deberá ser procedente, a evitar daños irrreparables en una donde existe una estrecha relación entre este desarrollo inmobiliario y el Ferrocarril, de hecho su nombre se origina en dicha relación. El tren es limítrofe a lo largo del lindero norte del terreno con el ferrocarril. En dos sectores al este y al norte (sobre la Dirección297 - ) existen pasos de tren que podrían ser impactados por las soluciones viales que dicho proyecto propone.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. A pesar de haber sido notificada de forma personal (acta de notificación de las 10:40 horas del 15 de junio del 2016) la empresa codemandada no contestó la demanda.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, sin perjuicio de la discusión de forma o de fondo respecto de la legitimación activa, la aprobación parcial del Estudio de Impacto Visual de Proyecto La Estación, donde podrá discutirse sobre la legalidad del mismo, si existen los vicios indicados por la actora en cuanto a la participación ciudadana y del INCOFER en dicho trámite. De forma que se advierte que todos los argumentos expuestos por la actora en su demanda relacionados a estos temas no pueden ni deben ser abordados dentro de este proceso cautelar, ya que ello corresponde a discusiones de fondo, que exceden el límite competencial de esta medida cautelar. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a mencionar que con la suspensión de la aprobación mencionada (Oficio DGIT-ED-7319-201) se pretende evitar daños irrreparables por la estrecha relación entre este desarrollo inmobiliario y el Ferrocarril, siendo que en dos sectores al este y al norte (sobre la Dirección297 - ) existen pasos de tren que podrían ser impactados por las soluciones viales que dicho proyecto propone. Al respecto debe indicarse que dichos argumentos no permiten concluir que en el caso concreto exista un daño grave causado a la actora, ya que la sola afirmación genérica de que se causará un daño, ayuna de las argumentaciones de hecho o de derecho, o el material probatorio correspondiente, no puede tenerse por demostrada. Al respecto debe recordarse a la accionante que no hasta con alegar el daño, debe ser demostrado y además de ello, debe ser acreditado que el daño es uno grave respecto de la situación jurídica aducida. Debe exponerse claramente ante este Despacho en qué consiste el daño, entendido como menoscabo a un derecho subjetivo o a un interés difuso identificable e individualizable, el modo, circunstancias de tiempo y forma, para poder realizar el análisis correspondiente respecto de la prueba aportada, lo cual en este caso no se cumplió, siendo una de las cargas procesales de la parte interesada. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental respecto la actuación que se pretende suspender, la gestión recursiva intentada, las resoluciones posteriores que atendieron dicha gestión, acuerdos tomados por el INCOFER, así como otras gestiones realizadas por esa institución, (imágenes 18 a 86 del expediente judicial), de lo cual no se desprenden elementos útiles para efectos de tener por verificada la existencia de un daño grave a la actora. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito suficiente para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Respecto de las alegaciones realizadas por la representación del Estado en cuanto a la presentación anterior de la medida cautelar 15-005514-1027-CA por la actora Nombre2542 , únicamente corresponde indicar que se ha tomado en cuenta lo correspondiente para la resolución de este asunto y que por buena fe procesal la actora debió de informar lo correspondiente al Despacho, pero que sin embargo, ello no afecta la emisión de esta decisión en los términos expuestos. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre2542 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre2542 .

EL ESTADO Y LA ESTACIÓN 401 S.A.

Nº 2518-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y diez minutos del día primero de noviembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre2542 , mayor, casada, abogada, cédula de identidad CED1915, en contra LA ESTACIÓN 401 S.A., cédula de persona jurídica CED1916, representada por Hernán Raúl Martínez, y EL ESTADO, representado por el Procurador de Hacienda, Julio Mésen Montoya;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 10 de junio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "De conformidad con los ordinales 25, 26 y 27 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitamos se DISPONGA DE INMEDIATO LA SUSPENSIÓN del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Ruta Nacional N°3 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito SIN NECESIDAD DE CONCEDER AUDIENCIA y se notifique inmediatamente al Ministerio de obras Públicas y Transportes y a la empresa La Estación 401 S. A., el auto que ordena la medida cautelar, a en de lograr su pronto y debido acatamiento. Ello mientras, mientras se dilucida en el proceso de conocimiento acerca de la LEGALIDAD Y VALIDEZ de dicha resolución NULA. Que de MANERA INMEDIATA Y PRIMA FACIE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Dirección296 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre de 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio." (Imágenes 2 a 12 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciséis horas con cuarenta minutos del 10 de junio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 87 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 17 de junio del 2016, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 93 a 99 del expediente judicial digital).

4. Que a la empresa codemandada se le notificó personalmente de este proceso, tal y como consta en acta de notificación del 15 de junio del 2016, a las 10:40 horas, siendo que no contestó la demanda. (del expediente digital).

5. Que en escrito de fecha 04 de julio del 2016, la parte actora aclaró su pretensión indicando que tiene pretensiones anulatorias respecto del acto impugnado.(Imagen 109 del expediente judicial).

6. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: PREVIO. OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: Previamente a entrar a analizar lo correspondiente respecto de las pretensiones de esta medida cautelar anticipada, debe hacerse la aclaración de que este proceso ha sido tramitado como un proceso de medida cautelar anticipada, atendiendo las planteadas a imágenes 10 y 11 del expediente digital, posteriormente se solicita a la parte actora que aclare su pretensión, siendo que indica que pide la nulidad del acto que pide suspender (imagen 109 del expediente), tomando en consideración esa situación, lo procedente es sin mayor análisis denegar esa pretensión anulatoria, por ser absolutamente extraña a este proceso judicial de medida cautelar, ya que ello debe ser conocido y definido por medio de las etapas de un proceso de conocimiento. Siendo así las cosas, a definir el objeto procesal de la siguiente manera: "De conformidad con los ordinales 25, 26 y 27 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitamos se DISPONGA DE INMEDIATO LA SUSPENSIÓN del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Ruta Nacional N°3 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito SIN NECESIDAD DE CONCEDER AUDIENCIA y se notifique inmediatamente al Ministerio de obras Públicas y Transportes y a la empresa La Estación 401 S. A., el auto que ordena la medida cautelar, a en de lograr su pronto y debido acatamiento. Ello mientras, mientras se dilucida en el proceso de conocimiento acerca de la LEGALIDAD Y VALIDEZ de dicha resolución NULA. Que de MANERA INMEDIATA Y PRIMA FACIE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo dictado por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES a las 15 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el cual rechaza el Recurso de Apelación e incidente nulidad absoluta contra la "Aprobación Parcial de Estudio de Impacto Vial del Proyecto La Estación, Dirección296 y Ruta Nacional N°111, Heredia", emitida y contenida mediante el ocio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre de 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodríguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que la empresa codemandada gestionó ante la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, aprobación del estudio de impacto vial para poder desarrollar y construir un centro comercial nuevo conocido como Proyecto La Estación, en razón de encontrarse frente a las rutas nacionales, tres y ciento once en la localidad de San Francisco de Heredia asimismo por ser requisito sine qua non para ser aprobada la viabilidad ambiental en la Secretaria Técnica Nacional Ambiental de conformidad con la Resolución Número 12152014- SETENA del 20 de junio del 2014- dentro del expediente DA-11350-2013 SETENA, que el Proyecto La Estación consiste en la construcción de un nuevo centro comercial de tres niveles, una torre de parqueos de seis niveles y un centro de oficinas de cinco niveles, en su totalidad comprende ciento cuarenta y nueve mil trescientos cuarenta y nueve metros cuadrados de construcción, se IocaIiza frente a las rutas nacionales tres y ciento once, colinda al oeste con ruta municipal y a este con el supermercado Wallman San Francisco de Hereda, que luego de los estudios y análisis respectivos, mediante oficio N°DGIT-ED-7319-2014 del 28 de noviembre del 2014, suscrito por el Ingeniero Matamoros Elizondo de la Unidad de Permisos y con el visto bueno del Ingeniero Rony Rodriguez Vargas del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito de este Ministerio se concluye, "Por todo lo anterior esta unidad determina la aprobación de estudio de impacto vial, sin embargo SE DENIEGA LA AUTORIZACIÓN DEL DISEÑO DEL ACCESO A RUTA NACIONAL HASTA QUE SE COMPLETEN LOS REQUISITOS Y SE TOMEN LAS CONSIDERACIONES TÉCNICAS YA MENCIONADAS", que en la aprobación otorgada mediante oficio N°DGlT-ED-7319-2014, se establecen medidas de mitigación respecto a las mías nacionales, se establece la vigencia de la autorización en un año condicionada eventualmente a ser ajustada al movimiento de tránsito y viabilidad de la zona del proyecto y se deniega la autorización del diseño del acceso a rutas nacionales hasta que se complementen los requisitos y se tomen las consideraciones técnicas que señala dicho oficio, que mediante Traslado de Correspondencia DMOPT-6390-2014 el Despacho de Ministro remitió a la Dirección Jurídica de ése Ministerio, la impugnación presentada contra el acto administrativo de aprobación dictado mediante ocio N°DGlT-E0-7319~2014 del 28 de noviembre del 2014, de la Unidad de Permisos del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, que pidió la revocatoria de dicha decisión, que el ministerio de Obras Públicas y Transportes mediante Resolución de las 14 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el Considerando Primero punto II rechaza el recuso bajo el argumento de que carece de interés subjetivo para la impugnación del ocio N DGIT-ED-7319-2014. obviando el principio de la participación ciudadana, que desde el día 27 de junio de! 2014, mediante ELGOP N 773- 2014, el Ingeniero Jorge López Chaves Gerente de Operaciones del lncofer solicito a la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, copias de los planos y de los estudios de impacto vial que hubiesen sido suministrados por el Desarrollador de La Estación, indicando que el tren es limítrofe a lo largo del lindero del terreno con el ferrocarril, que no obstante la solicitud no sólo no facilita los estudios y planos, sino que, únicamente y expresamente el Señor Ministro de Obras Públicas y Transportes en la resolución de las 14 horas 36 minutos del 10 de junio del 2015 en el punto IX rearma su posición bajo el siguiente argumento "No está dentro de las funciones del Consejo Nacional de Vialidad ni del Instituto Costarricense de Ferrocarriles respecto de los cambios funcionales que se propongan para la Ruta Nacional N°1, por lo tanto, no es responsabilidad de esta Dependencia enviar una copia o solicitar la opinión de dicho Consejo para la aprobación de éste tipo de trámites", que en el expediente administrativo del MOPT consta con fecha 30 de abril documento tomado por el Licenciado Ronald Muñoz Corea, Director de la Dirección Juridica en el cual adjunta proyecto de resolución que atiende la impugnación indica,en el cual si bien se rechaza la impugnación de la suscrita ANULA EL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO MEDIANTE EL OFICIO NÚMERO DGIT -ED 7319-2014 DEL 28 DE NOVIEMBRE DEL 2014, no obstante el Ministro se aparta del criterio sin sustanciar su criterio y mantiene el acto, que debe ser considerado el principio de proporcionalidad entre la lesión a los intereses difusos y colectivos y el interés privado que se deriva del acto reprochado, así como el carácter de instrumental y provisionalidad de la medida solicitada, la cual no representaría afectación a la gestión sustantiva de la administración pública que emitió el acto, como tampoco afectaría la situación jurídica o patrimonial del desarrollador o terceros, dado que a la fecha no se ha iniciado con las labores propias del Desarrollo Comercial Pretendido, no obstante existe el inminente y potencial riesgo que dicha empresa pueda iniciar las labores de Desarrollo en cualquier momento, al amparo de una Viabilidad Ambiental que actualmente se encuentra impugnada que a pesar de tener el INSTITUTO COSTARRICENSE DE FERROCARRILES INCOFER interés legitimo ni siquiera se le otorgó la audiencia respectiva de participación es a través de los diferentes mecanismos es que se presenta la publicidad, que el objeto y pretensión de este asunto gira en tomo a ya ilegalidad y nulidad tanto de la aprobación parcial del estudio de impacto vial bajo condiciones contradictorias e irregulares y aún más allá de la protección al medioambiente, lo cual reviste de una absoluta seriedad, que aparente contar con un buen derecho, la medida cautelar va encaminada, y por tanto deberá ser procedente, a evitar daños irrreparables en una donde existe una estrecha relación entre este desarrollo inmobiliario y el Ferrocarril, de hecho su nombre se origina en dicha relación. El tren es limítrofe a lo largo del lindero norte del terreno con el ferrocarril. En dos sectores al este y al norte (sobre la Dirección297 - ) existen pasos de tren que podrían ser impactados por las soluciones viales que dicho proyecto propone.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. A pesar de haber sido notificada de forma personal (acta de notificación de las 10:40 horas del 15 de junio del 2016) la empresa codemandada no contestó la demanda.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, sin perjuicio de la discusión de forma o de fondo respecto de la legitimación activa, la aprobación parcial del Estudio de Impacto Visual de Proyecto La Estación, donde podrá discutirse sobre la legalidad del mismo, si existen los vicios indicados por la actora en cuanto a la participación ciudadana y del INCOFER en dicho trámite. De forma que se advierte que todos los argumentos expuestos por la actora en su demanda relacionados a estos temas no pueden ni deben ser abordados dentro de este proceso cautelar, ya que ello corresponde a discusiones de fondo, que exceden el límite competencial de esta medida cautelar. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a mencionar que con la suspensión de la aprobación mencionada (Oficio DGIT-ED-7319-201) se pretende evitar daños irrreparables por la estrecha relación entre este desarrollo inmobiliario y el Ferrocarril, siendo que en dos sectores al este y al norte (sobre la Dirección297 - ) existen pasos de tren que podrían ser impactados por las soluciones viales que dicho proyecto propone. Al respecto debe indicarse que dichos argumentos no permiten concluir que en el caso concreto exista un daño grave causado a la actora, ya que la sola afirmación genérica de que se causará un daño, ayuna de las argumentaciones de hecho o de derecho, o el material probatorio correspondiente, no puede tenerse por demostrada. Al respecto debe recordarse a la accionante que no hasta con alegar el daño, debe ser demostrado y además de ello, debe ser acreditado que el daño es uno grave respecto de la situación jurídica aducida. Debe exponerse claramente ante este Despacho en qué consiste el daño, entendido como menoscabo a un derecho subjetivo o a un interés difuso identificable e individualizable, el modo, circunstancias de tiempo y forma, para poder realizar el análisis correspondiente respecto de la prueba aportada, lo cual en este caso no se cumplió, siendo una de las cargas procesales de la parte interesada. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental respecto la actuación que se pretende suspender, la gestión recursiva intentada, las resoluciones posteriores que atendieron dicha gestión, acuerdos tomados por el INCOFER, así como otras gestiones realizadas por esa institución, (imágenes 18 a 86 del expediente judicial), de lo cual no se desprenden elementos útiles para efectos de tener por verificada la existencia de un daño grave a la actora. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito suficiente para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Respecto de las alegaciones realizadas por la representación del Estado en cuanto a la presentación anterior de la medida cautelar 15-005514-1027-CA por la actora Nombre2542 , únicamente corresponde indicar que se ha tomado en cuenta lo correspondiente para la resolución de este asunto y que por buena fe procesal la actora debió de informar lo correspondiente al Despacho, pero que sin embargo, ello no afecta la emisión de esta decisión en los términos expuestos. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre2542 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-