Res. 01980-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 01980-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre1840 OBANDO MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO Nº 1980-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las once horas y cinco minutos del día primero de setiembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre1840 , mayor, casada, pensionada, cédula de identidad CED1436, vecina de Montes de Oro, en contra MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO, representada por su alcalde municipal, Álvaro Jiménez Cruz;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 02 de febrero del 2016 (en turno de disponibilidad), la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Con fundamento a lo antes expuesto solicito a su autoridad respetuosamente se acoja y se dicte como Medida Provisionalísima ante causam e inaudita altera parte la suspensión de los efectos de la resolución administrativa AM N° 38-2016, emitida por la Alcaldesa Municipal a.i. de la Municipalidad de Montes de Oro, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio EXT N° UTGV-56-2015 que impusiera el plazo improrrogable de 15 días para correr la cerca de mi propiedad que se encuentra frente al camino vecinal". (Imágenes 2 a 21 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciocho horas con cinco minutos del 02 de febrero del 2016, este Tribunal otorgó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 63 a 64 del expediente judicial digital).

3. En fecha 12 de febrero del 2016, la parte actora presentó hechos nuevos, sobre lo cual se dio la audiencia correspondiente al demandado. (Imágenes 65, 66, 100 y 103 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 16 de febrero del 2016, la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 88 a 90 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Con fundamento a lo antes expuesto solicito a su autoridad respetuosamente se acoja y se dicte como Medida Provisionalísima ante causam e inaudita altera parte la suspensión de los efectos de la resolución administrativa AM N° 38-2016, emitida por la Alcaldesa Municipal a.i. de la Municipalidad de Montes de Oro, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio EXT N° UTGV-56-2015 que impusiera el plazo improrrogable de 15 días para correr la cerca de mi propiedad que se encuentra frente al camino vecinal". sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es propietaria de la finca del Partido de Puntarenas, Número 71518-000, plano catastrado P-470420-98, con una medida de 45882.95 metros cuadros, la cual se encuentra afectada por la Ley Forestal N° 7575, que en oficio UTGV-50-2015 del 28 de octubre del 2015, le informó sobre el proyecto de ampliación y mejora del camino a la La Isla (cód. 6-04-011), que en fecha 18 de noviembre del 2015 informó a la demandada su disconformidad con las medidas adoptabas con la aplicación de la vía pública que da a su propiedad, que el 15 de diciembre del 2015, mediante oficio ETX-UTGV-56-2015 se le otorgó un plazo de 15 días para mover la cerca de su propiedad frente al camino vecinal, que interpuso recurso de revocatoria y apelación, que fueron rechazados, que el 29 de enero del 2016, la demandada empezó los trabajos frente su propiedad. En cuanto al peligro en la demora indica que es necesaria la medida cautelar debido a que la demandada pretende correr los linderos de su finca, sin haber seguido las disposiciones de los artículo 2 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos, con una evidente lesión a la propiedad privada, que con la actuación de la demandada se ocasiona un vacío a la propiedad, pues se da una enajenación del terreno sin cumplir con la garantía constitucional, que se está ante una actuación material de la Municipalidad, que el terreno está dedicado a la producción de animales de corral, que es el sustento económico suyo y de su señor esposo, que ambos son adultos mayores pensionados, por lo cual la conducta de la municipalidad también es contraria a la Ley de Protección a la persona adulta mayor, que además se dará una grave lesión ambiental, ya que la propiedad está afectada por el artículo 33 de la Ley 7575, dado que existen árboles que serán derribados sin contar con los permisos necesarios, que en el caso lo que se da es una expropiación de hecho. En cuanto a la ponderación de los intereses, indica que no existe daño al público, pero si uno inminente al derecho de propiedad privada. Sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que la municipalidad pretende correr el ancho del derecho de vía, sin contar con lo indicado por el artículo 2 de la Ley de Caminos Públicos, que no se le han comunicado los dictámenes de la Unidad Técnica de Gestión Vial,que se pretenden talar árboles que se encuentran cerca del lindero de la propiedad alegando que están en el derecho de vía, sin contar con el permiso de MINAET, que se está realizando una expropiación de hecho.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad demandada se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, las actuaciones municipales realizadas respecto de la calle pública municipal colindante con la propiedad de la actora, donde podrá discutirse la procedencia o no del requerimiento de la municipalidad, si el caso concreto es un supuesto de expropiación de hecho o no y si se pone en peligro alguna área ambientalmente protegida. Se advierte a las partes involucradas que todos ellos no son temas a tratar en esta medida cautelar, debido a que son tópicos de fondo, y no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto, ya que solamente procede analizar los requerimientos establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada expone en su teoría del caso, como daño grave, tres situaciones: 1) la violación a su derecho de propiedad privada, 2) perjuicio en cuanto el terreno está dedicado a la producción de animales de corral, que es el sustento económico suyo y de su señor esposo, y 3) lesión ambiental, ya que la propiedad está afectada por el artículo 33 de la Ley 7575, dado que existen árboles que serán derribados sin contar con los permisos necesarios. En cuanto al primer alegato, debe indicarse que, en apariencia, el conflicto no trata de la apertura de una vía pública, sino a la reivindicación de una ya existente de acuerdo con los datos registrales y catastrales públicos de la propiedad de la actora, de forma que a partir de ese argumento, no puede concluirse en que exista una situación de daño grave por despojo ilegal de una propiedad en contra de un particular, siendo que en todo caso, de acuerdo con los registros fotográficos presentados por ambas partes (en disco compacto adjunto, y a imágenes 91 a 94 del expediente judicial), la discusión es únicamente sobre una franja colindante con la calle pública, de forma que no corre un peligro grave la integridad del bien inmueble ni el derecho de propiedad privada de la actora. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se defina en el proceso de conocimiento que eventualmente se interponga. Acerca de la segunda línea de argumentación, debe decirse que no consta prueba alguna ni tampoco argumentos concretos, respecto de la actividad que se desarrolla en la finca. Se hace notar que no se indica qué clase de animales, permisos para el funcionamiento (SENASA, Ministerio de Salud, municipales), cantidad de ventas o de producción en caso de consumo de subsistencia, localización de las estructuras, total de ventas reportadas por año o ganancias relacionadas con la actividad (con la prueba técnica contable correspondiente) o en fin cualquier otro aspecto que permita desarrollar un análisis más detallado sobre este punto. Por otro lado, tal y como lo ha expuesto la actora, es una persona pensionada. De forma que debe descartarse un daño grave a partir de este segundo argumento. Finalmente, en cuanto al tercer argumento, el mismo debe ser descartado para los efectos de este proceso cautelar, sin perjuicio de lo que se discuta sobre el fondo de este asunto. El único elemento probatorio que hace referencia a la restricción del artículo 33 de la Ley Forestal es el plano catastrado de la finca, de acuerdo con una anotación topográfica genérica que consta en el mismo. Sin embargo, debe hacerse la precisión que el medio establecido por el ordenamiento para determinar los alcances y límites físicos de las restricciones de las áreas de protección de los cuerpos de agua corresponde al alineamiento (de 10 ó 15 metros dependiendo del tipo de zona) fijado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en los planos catastrados, tal y como lo dispone el artículo 34 de la misma Ley Forestal. Dicho alineamiento no consta en el plano en mención, de forma que, en este momento y según los elementos probatorios existentes, no se llega ni siquiera a una probabilidad en cuanto a una situación nociva al ambiente o que comprometa las normas y regulaciones ambientales aplicables a la zona en discusión, de manera que debe tenerse por indemostrado el daño grave alegado en este sentido. De la prueba documental aportada visible a imágenes 26 a 61 del expediente digital, no se logra establecer la existencia del daño grave alegado, ya que se trata del informe registral y el plano de la finca, los actos municipales reseñados en la demanda y los documentos de la señora actora dirigidos en contra de los mismos. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. En cuanto al hecho nuevo alegado por la parte actora en fecha 12 de febrero del 2016, debe indicarse que el mismo no afecta el criterio vertido con anterioridad. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se revoca la medida cautelar provisionalísima otorgada mediante auto de las dieciocho horas con cinco minutos del dos de febrero del 2016. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre1840 . Se revoca la medida cautelar provisionalísima otorgada mediante auto de las dieciocho horas con cinco minutos del dos de febrero del 2016. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre1840 OBANDO MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO Nº 1980-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las once horas y cinco minutos del día primero de setiembre de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre1840 , mayor, casada, pensionada, cédula de identidad CED1436, vecina de Montes de Oro, en contra MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO, representada por su alcalde municipal, Álvaro Jiménez Cruz;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 02 de febrero del 2016 (en turno de disponibilidad), la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Con fundamento a lo antes expuesto solicito a su autoridad respetuosamente se acoja y se dicte como Medida Provisionalísima ante causam e inaudita altera parte la suspensión de los efectos de la resolución administrativa AM N° 38-2016, emitida por la Alcaldesa Municipal a.i. de la Municipalidad de Montes de Oro, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio EXT N° UTGV-56-2015 que impusiera el plazo improrrogable de 15 días para correr la cerca de mi propiedad que se encuentra frente al camino vecinal". (Imágenes 2 a 21 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciocho horas con cinco minutos del 02 de febrero del 2016, este Tribunal otorgó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 63 a 64 del expediente judicial digital).

3. En fecha 12 de febrero del 2016, la parte actora presentó hechos nuevos, sobre lo cual se dio la audiencia correspondiente al demandado. (Imágenes 65, 66, 100 y 103 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 16 de febrero del 2016, la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 88 a 90 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Con fundamento a lo antes expuesto solicito a su autoridad respetuosamente se acoja y se dicte como Medida Provisionalísima ante causam e inaudita altera parte la suspensión de los efectos de la resolución administrativa AM N° 38-2016, emitida por la Alcaldesa Municipal a.i. de la Municipalidad de Montes de Oro, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio EXT N° UTGV-56-2015 que impusiera el plazo improrrogable de 15 días para correr la cerca de mi propiedad que se encuentra frente al camino vecinal". sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es propietaria de la finca del Partido de Puntarenas, Número 71518-000, plano catastrado P-470420-98, con una medida de 45882.95 metros cuadros, la cual se encuentra afectada por la Ley Forestal N° 7575, que en oficio UTGV-50-2015 del 28 de octubre del 2015, le informó sobre el proyecto de ampliación y mejora del camino a la La Isla (cód. 6-04-011), que en fecha 18 de noviembre del 2015 informó a la demandada su disconformidad con las medidas adoptabas con la aplicación de la vía pública que da a su propiedad, que el 15 de diciembre del 2015, mediante oficio ETX-UTGV-56-2015 se le otorgó un plazo de 15 días para mover la cerca de su propiedad frente al camino vecinal, que interpuso recurso de revocatoria y apelación, que fueron rechazados, que el 29 de enero del 2016, la demandada empezó los trabajos frente su propiedad. En cuanto al peligro en la demora indica que es necesaria la medida cautelar debido a que la demandada pretende correr los linderos de su finca, sin haber seguido las disposiciones de los artículo 2 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos, con una evidente lesión a la propiedad privada, que con la actuación de la demandada se ocasiona un vacío a la propiedad, pues se da una enajenación del terreno sin cumplir con la garantía constitucional, que se está ante una actuación material de la Municipalidad, que el terreno está dedicado a la producción de animales de corral, que es el sustento económico suyo y de su señor esposo, que ambos son adultos mayores pensionados, por lo cual la conducta de la municipalidad también es contraria a la Ley de Protección a la persona adulta mayor, que además se dará una grave lesión ambiental, ya que la propiedad está afectada por el artículo 33 de la Ley 7575, dado que existen árboles que serán derribados sin contar con los permisos necesarios, que en el caso lo que se da es una expropiación de hecho. En cuanto a la ponderación de los intereses, indica que no existe daño al público, pero si uno inminente al derecho de propiedad privada. Sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que la municipalidad pretende correr el ancho del derecho de vía, sin contar con lo indicado por el artículo 2 de la Ley de Caminos Públicos, que no se le han comunicado los dictámenes de la Unidad Técnica de Gestión Vial,que se pretenden talar árboles que se encuentran cerca del lindero de la propiedad alegando que están en el derecho de vía, sin contar con el permiso de MINAET, que se está realizando una expropiación de hecho.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad demandada se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, las actuaciones municipales realizadas respecto de la calle pública municipal colindante con la propiedad de la actora, donde podrá discutirse la procedencia o no del requerimiento de la municipalidad, si el caso concreto es un supuesto de expropiación de hecho o no y si se pone en peligro alguna área ambientalmente protegida. Se advierte a las partes involucradas que todos ellos no son temas a tratar en esta medida cautelar, debido a que son tópicos de fondo, y no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto, ya que solamente procede analizar los requerimientos establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada expone en su teoría del caso, como daño grave, tres situaciones: 1) la violación a su derecho de propiedad privada, 2) perjuicio en cuanto el terreno está dedicado a la producción de animales de corral, que es el sustento económico suyo y de su señor esposo, y 3) lesión ambiental, ya que la propiedad está afectada por el artículo 33 de la Ley 7575, dado que existen árboles que serán derribados sin contar con los permisos necesarios. En cuanto al primer alegato, debe indicarse que, en apariencia, el conflicto no trata de la apertura de una vía pública, sino a la reivindicación de una ya existente de acuerdo con los datos registrales y catastrales públicos de la propiedad de la actora, de forma que a partir de ese argumento, no puede concluirse en que exista una situación de daño grave por despojo ilegal de una propiedad en contra de un particular, siendo que en todo caso, de acuerdo con los registros fotográficos presentados por ambas partes (en disco compacto adjunto, y a imágenes 91 a 94 del expediente judicial), la discusión es únicamente sobre una franja colindante con la calle pública, de forma que no corre un peligro grave la integridad del bien inmueble ni el derecho de propiedad privada de la actora. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se defina en el proceso de conocimiento que eventualmente se interponga. Acerca de la segunda línea de argumentación, debe decirse que no consta prueba alguna ni tampoco argumentos concretos, respecto de la actividad que se desarrolla en la finca. Se hace notar que no se indica qué clase de animales, permisos para el funcionamiento (SENASA, Ministerio de Salud, municipales), cantidad de ventas o de producción en caso de consumo de subsistencia, localización de las estructuras, total de ventas reportadas por año o ganancias relacionadas con la actividad (con la prueba técnica contable correspondiente) o en fin cualquier otro aspecto que permita desarrollar un análisis más detallado sobre este punto. Por otro lado, tal y como lo ha expuesto la actora, es una persona pensionada. De forma que debe descartarse un daño grave a partir de este segundo argumento. Finalmente, en cuanto al tercer argumento, el mismo debe ser descartado para los efectos de este proceso cautelar, sin perjuicio de lo que se discuta sobre el fondo de este asunto. El único elemento probatorio que hace referencia a la restricción del artículo 33 de la Ley Forestal es el plano catastrado de la finca, de acuerdo con una anotación topográfica genérica que consta en el mismo. Sin embargo, debe hacerse la precisión que el medio establecido por el ordenamiento para determinar los alcances y límites físicos de las restricciones de las áreas de protección de los cuerpos de agua corresponde al alineamiento (de 10 ó 15 metros dependiendo del tipo de zona) fijado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en los planos catastrados, tal y como lo dispone el artículo 34 de la misma Ley Forestal. Dicho alineamiento no consta en el plano en mención, de forma que, en este momento y según los elementos probatorios existentes, no se llega ni siquiera a una probabilidad en cuanto a una situación nociva al ambiente o que comprometa las normas y regulaciones ambientales aplicables a la zona en discusión, de manera que debe tenerse por indemostrado el daño grave alegado en este sentido. De la prueba documental aportada visible a imágenes 26 a 61 del expediente digital, no se logra establecer la existencia del daño grave alegado, ya que se trata del informe registral y el plano de la finca, los actos municipales reseñados en la demanda y los documentos de la señora actora dirigidos en contra de los mismos. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. En cuanto al hecho nuevo alegado por la parte actora en fecha 12 de febrero del 2016, debe indicarse que el mismo no afecta el criterio vertido con anterioridad. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se revoca la medida cautelar provisionalísima otorgada mediante auto de las dieciocho horas con cinco minutos del dos de febrero del 2016. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre1840 . Se revoca la medida cautelar provisionalísima otorgada mediante auto de las dieciocho horas con cinco minutos del dos de febrero del 2016. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-