Res. 01933-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 01933-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre2302 Y OTROS EL ESTADO, HACIENDA SAN RAFAEL H.R.S. S.A. Y COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS Nº 1933-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las quince horas y diez minutos del día veintinueve de agosto de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre2302 , cédula de identidad número CED2128,Nombre2849 , cédula de identidad número CED2129, Nombre2850 , cédula de identidad número CED2130, Nombre2851 , cédula de identidad número CED2131, ADRIAN LEIVA ARGUEDAS, cédula de identidad número CED2132, CRISTINA FONSECA CHÁVEZ, cédula de identidad número CED2133, JOCSAN CONEJO CONEJO, cédula de identidad número CED2134, EDITH ARIAS CAMACHO, cédula de identidad número CED2135, JUAN SANABRIA CHAVARRÍA, cédula de identidad número CED2136, ENRIQUE RODOLFO VARGAS MUÑOZ, cédula de identidad número CED2137, PAMELA BRENES CALDERÓN, cédula de identidad CED2138 y CRISTIAN TORRES GARITA, cédula de identidad número CED2139, en contra EL ESTADO, representada por la Procuradora, Gloria Solano Martínez, COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS, representada por su apoderado general judicial, Eduardo Mora Castro y HACIENDA SAN RAFAEL H.R.S. S.A., su representante Ana González Quirós, cédula de identidad CED2140;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 24 de junio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Se ordene en forma provisional a la señora Ana Gabriela González Quirós - en su condición de representan legal de la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A.- bajo la fiscalización de la Dirección de Geología y Minas, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambas del Ministerio de Ambiente y Energía y la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias - sea El Estado- en estricto resguardo de las consideraciones y consideraciones de hecho y de derecho contenidas en la resolución número R-0083-2015-MINAE- formada por el Presidente de la República de Costa Rica y la Ministra de Ambiente y Energía - relacionada con la Concesión de Extracción de Materiales de la Cantera de Yerbabuena de San Rafael de la Unión, se ejecute en forme urgente, progresiva e inmediata las siguientes acciones: 1. Monitoreo topográfico de la masa en movimiento para establecer los vectores de movimiento (dirección y magnitud). 2. Monitoreo topográfico en el lecho del Río Chiquito para controlar la erosión que naturalmente ese Río está provocando en las laderas del margen derecho. 3. Construcción de acceso al área crítica del Río Chiquito para limpieza de bloques. 4. Construcción de sistema de drenajes para manejo y control del agua de lluvia, así como sellado de las grietas de tracción para evitar el ingreso de agua de lluvia. 5. Extracción de material en la parte superior de la masa, para reducir progresivamente el peso que constituye una fuerza desestabilizadora en el Río." (Imágenes 2 a 11 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las trece horas del 24 de junio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados, audiencia escrita por tres días para que se pronunciaran respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 82 y 83 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 04 de julio del 2016, la representación de la Comisión codemandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 98 a 106 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 05 de julio del 2016, la representación del Estado codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 133 a 136 del expediente judicial digital).

5. Que mediante escrito de fecha 12 de julio del 2016, la representación de la empresa codemandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 159 a 161 del expediente judicial digital).

6. Mediante Auto N° 1616-2016 del 20 de julio del 2016, se rechazó la solicitud de integración planteada por la representación del Estado. (Imágenes 166 y 167 del expediente judicial digital).

7. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Se ordene en forma provisional a la señora Ana Gabriela González Quirós - en su condición de representan legal de la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A.- bajo la fiscalización de la Dirección de Geología y Minas, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambas del Ministerio de Ambiente y Energía y la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias - sea El Estado- en estricto resguardo de las consideraciones y consideraciones de hecho y de derecho contenidas en la resolución número R-0083-2015-MINAE- formada por el Presidente de la República de Costa Rica y la Ministra de Ambiente y Energía - relacionada con la Concesión de Extracción de Materiales de la Cantera de Yerbabuena de San Rafael de la Unión, se ejecute en forme urgente, progresiva e inmediata las siguientes acciones: 1. Monitoreo topográfico de la masa en movimiento para establecer los vectores de movimiento (dirección y magnitud). 2. Monitoreo topográfico en el lecho del Río Chiquito para controlar la erosión que naturalmente ese Río está provocando en las laderas del margen derecho. 3. Construcción de acceso al área crítica del Río Chiquito para limpieza de bloques. 4. Construcción de sistema de drenajes para manejo y control del agua de lluvia, así como sellado de las grietas de tracción para evitar el ingreso de agua de lluvia. 5. Extracción de material en la parte superior de la masa, para reducir progresivamente el peso que constituye una fuerza desestabilizadora en el Río." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta, como apariencia de buen derecho, que en el cono de eyección del Río Chiquito existe un deslizamiento en V que afecta la margen derecho del río, generando un represamiento que producirá una laguna, cuyo desbordamiento causará una avalancha de lodo y vegetación, con consecuencias catastróficas para las comunidades aguas abajo, que los datos geológicos aguas arriba del deslizamiento, indican que en el pasado se dio una laguna, que existe una situación de amenaza grave para la comunidad de Yerbabuena, que el Estado y la empresa codemandada, conocen de la situación, que se cuentan con los permisos para explotar el tajo, no se atiende el deslizamiento de la zona, que la empresa cuenta con la concesión y con la autorización municipal correspondiente, que actualmente no se han realizados ni las labores preliminares, lo cual agrava la problemática de los vecinos de la zona, que la medida busca tutelar la vida y el ambiente sano, y que en aplicación del principio precautorio se garantizar las opciones de desarrollo. En cuanto a los daños graves indica que el informe técnico DPM-INF-0852-2011 precisó la existencia de un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, concluyendo que el alto nivel de actividad y consignando la eventual ocurrencia de taponamientos, que nate un taponamiento la única acción posible es la inmediata evacuación de las áreas más vulnerables de Yerbabuena, San Rafael y Tres Ríos, que se deberían disponer de planes de evacuación, limitación de permisos de construcción e incluso desalojos voluntarios o forzosos, lo cual ha sido incumplido por el Estado, que está pendiente la valoración de la vulnerabilidad y la zonificación de las áreas de más riesgo, y que pueden ser sepultadas por una avalancha, que existe un taponamiento progresivo del cauce, adicional a los bloques de deslizamiento, lo cual producirá una avalancha de lodo. Sobre la ponderación de intereses indica que si se da la medida no se afecta el interés público, sino que se garantiza el derecho a un ambiente sano, que la medida es instrumental.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que las representaciones de los codemandados se pronunciaron respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA PARA MEJOR RESOLVER: A imagen 176 del expediente judicial, la parte actora ofrece como prueba para mejor resolver, el Oficio DGM-CRC2-049-2016 del 18 de julio del 2016, emitido por la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. Analizado lo correspondiente, en especial, la utilidad de su contenido, habiéndose dado la audiencia correspondiente, con fundamento en el artículo 331 del Código Procesal Civil y el 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el mismo se admite como prueba para mejor resolver.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede recurrir ante esta sede contencioso administrativa, buscando que se estudie la existencia de omisiones por parte de las entidades demandadas, para el caso concreto, correspondiente a una situación de amenaza (en criterio de los actores), respecto de un deslizamiento y taponamiento del río Chiquito. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. El caso sometido a conocimiento ante este Despacho conlleva un análisis diferente respecto del cumplimiento de este requerimiento legal, precisamente por los temas involucrados (salud, ambiente, atención de emergencias, situaciones de riesgos). Así las cosas, previamente debe explicarse la diferencia entre el daño grave actual y el potencial. El daño grave actual es el menoscabo o pérdida presente y real que se refleja negativamente en la esfera de derechos e intereses de una persona, causándole una disminución que afecta su estatus jurídico o su situación jurídica específica. El daño potencial se da cuando existe una situación de menoscabo en la situación jurídica del afectado, que al momento del análisis concreto no se ha producido, es decir no está presente aún, pero que de forma inequívoca se dará producto de un elemento temporal (paso del tiempo) o del acaecimiento de determinado hecho futuro pero cierto. Como se indicó, el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone la protección para ambos supuestos. Ahora bien, la teoría del caso expuesta por la parte actora, parte de un cuadro fáctico donde se expone que los actores se ubican en una zona de riesgo y de peligro, debido al deslizamiento activo que presenta la margen derecha del río Chiquito, que ello causa desprendimiento de bloques de materiales, esto a su vez, crea taponamientos en el cuerpo de agua (lagunas), que pueden llegar a colapsar y producir una avalancha de lodo y materiales que afectaría gravemente la zona de Yerbabuena, las propiedades de los actores y a la integridad y vida de éstos. Analizadas esas líneas de razonamiento, considera esta Juzgadora que inicialmente debe descartarse que se trate de un tema ambiental, debido a que si bien éste es considerado como un tema transversal, de los hechos expuestos y de la prueba aportada, no se desprenden elementos que den al menos indicios sobre un daño ambiental a la zona, contaminación, intervención humana no autorizada o en general un menoscabo al medio causado por el ser humano, en apariencia la situación expresada por los actores, se genera por las condiciones físicas, topográficas y naturales del Río Chiquito y un proceso de deslizamiento natural que se ha venido generando con el paso del tiempo, y cuyo antecedente se remonta a la década de los noventas. Lo anterior conduce el análisis a determinar si a partir de la prueba documental aportada, existe o no un daño grave actual o potencial a los actores, creado a partir de la acción o de la omisión de los codemandados. Partiendo de la teoría del caso, debe descartarse el supuesto del daño grave actual, ya que tal y como lo indican todas las partes involucradas, en el sitio no se ha producido al día de hoy un evento que haya dañado de alguna forma a los actores. En cuanto al daño potencial, considera esta Juzgadora, que tampoco se verifica. Los criterios técnicos expuestos tanto por la Comisión demandada como por la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente, coinciden en la existencia de un deslizamiento activo en la margen derecha del Río Chiquito, con posibilidades de taponamiento (imágenes 18 a 27, 174 a 176 del expediente judicial digital), sin embargo, la Dirección, en julio del presente año, en Oficio DGM-CRC2-049-2016, indica que la situación que se da en la zona, no es de un peligro inminente, sino que se trata de una problemática que debe ser abordada desde el punto de vista de la prevención, debido a que el estado de la investigación efectuada hasta este momento, es incipiente. Es decir, entiende esta Juzgadora, que no existen evidencias en la prueba técnica aportada, hasta este momento, que hagan concluir que se dará el evento dañoso grave indicado por los actores (avalancha de lodo sobre la comunidad), sino que lo procedente es el abordamiento del caso bajo los parámetros de la prevención de una emergencia y una adecuada gestión del riesgo. De esta forma, debe descartarse la existencia de un daño grave potencial, debido a que no hay datos técnicos suficientes (como lo afirma la Dirección citada, imagen 176), que permitan afirmar debido al paso del tiempo (elemento temporal) o por el acaecimiento de un factor externo (físico, atmosférico, telúrico, etc, elemento condicional) se dará el resultado dañoso afirmado por los actores. Como se desprende de la prueba documental, es claro que existe una situación de riesgo que debe ser atendida adecuada y efectivamente por todas las instituciones competentes, pero no una de daño grave actual o potencial a la situación jurídica de los actores, que se dispone como requisito en la ley para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Por lo cual, se concluye que este segundo requisito no se cumple en el particular. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartaron dos de ellos, no hay mérito para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

SÉTIMO: LLAMADA DE ATENCIÓN A LOS DEMANDADOS: Finalmente, y sin perjuicio del rechazo de la medida cautelar dictada, es necesario indicar a las entidades públicas codemandadas, que de la prueba documental que consta dentro del expediente judicial, se desprende que existe una situación de riesgo para la comunidad de Yerbabuena y otros sectores, en vista de las condiciones que presenta la margen derecha del Río Chiquito, que debe ser atendida de forma integral y efectiva, ello en atención de las inspecciones y hallazgos que son de conocimiento de las codemandadas. Así las cosas, este Despacho hace un llamado de atención vehemente para efectos de que se creen o se usen los mecanismos correspondientes para prevenir un acontecimiento nocivo o de peligro en la zona, así como la implementación de las acciones individuales y coordinadas correspondientes, ello en el marco de competencia de cada una de las instituciones involucradas.

POR TANTO,

Se admite la prueba ofrecida para mejor resolver. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre2302 , Nombre2849 , Nombre2850 , Nombre2851 , ADRIAN LEIVA ARGUEDAS, CRISTINA FONSECA CHÁVEZ, JOCSAN CONEJO CONEJO, EDITH ARIAS CAMACHO, JUAN SANABRIA CHAVARRÍA, ENRIQUE RODOLFO VARGAS MUÑOZ, PAMELA BRENES CALDERÓN y CRISTIAN TORRES GARITA. Tomen nota las entidades públicas codemandadas de lo indicado en el Considerando Sétimo de esta decisión. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre2302 Y OTROS EL ESTADO, HACIENDA SAN RAFAEL H.R.S. S.A. Y COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS Nº 1933-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las quince horas y diez minutos del día veintinueve de agosto de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre2302 , cédula de identidad número CED2128,Nombre2849 , cédula de identidad número CED2129, Nombre2850 , cédula de identidad número CED2130, Nombre2851 , cédula de identidad número CED2131, ADRIAN LEIVA ARGUEDAS, cédula de identidad número CED2132, CRISTINA FONSECA CHÁVEZ, cédula de identidad número CED2133, JOCSAN CONEJO CONEJO, cédula de identidad número CED2134, EDITH ARIAS CAMACHO, cédula de identidad número CED2135, JUAN SANABRIA CHAVARRÍA, cédula de identidad número CED2136, ENRIQUE RODOLFO VARGAS MUÑOZ, cédula de identidad número CED2137, PAMELA BRENES CALDERÓN, cédula de identidad CED2138 y CRISTIAN TORRES GARITA, cédula de identidad número CED2139, en contra EL ESTADO, representada por la Procuradora, Gloria Solano Martínez, COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS, representada por su apoderado general judicial, Eduardo Mora Castro y HACIENDA SAN RAFAEL H.R.S. S.A., su representante Ana González Quirós, cédula de identidad CED2140;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 24 de junio del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Se ordene en forma provisional a la señora Ana Gabriela González Quirós - en su condición de representan legal de la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A.- bajo la fiscalización de la Dirección de Geología y Minas, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambas del Ministerio de Ambiente y Energía y la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias - sea El Estado- en estricto resguardo de las consideraciones y consideraciones de hecho y de derecho contenidas en la resolución número R-0083-2015-MINAE- formada por el Presidente de la República de Costa Rica y la Ministra de Ambiente y Energía - relacionada con la Concesión de Extracción de Materiales de la Cantera de Yerbabuena de San Rafael de la Unión, se ejecute en forme urgente, progresiva e inmediata las siguientes acciones: 1. Monitoreo topográfico de la masa en movimiento para establecer los vectores de movimiento (dirección y magnitud). 2. Monitoreo topográfico en el lecho del Río Chiquito para controlar la erosión que naturalmente ese Río está provocando en las laderas del margen derecho. 3. Construcción de acceso al área crítica del Río Chiquito para limpieza de bloques. 4. Construcción de sistema de drenajes para manejo y control del agua de lluvia, así como sellado de las grietas de tracción para evitar el ingreso de agua de lluvia. 5. Extracción de material en la parte superior de la masa, para reducir progresivamente el peso que constituye una fuerza desestabilizadora en el Río." (Imágenes 2 a 11 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las trece horas del 24 de junio del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados, audiencia escrita por tres días para que se pronunciaran respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 82 y 83 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 04 de julio del 2016, la representación de la Comisión codemandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 98 a 106 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 05 de julio del 2016, la representación del Estado codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 133 a 136 del expediente judicial digital).

5. Que mediante escrito de fecha 12 de julio del 2016, la representación de la empresa codemandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 159 a 161 del expediente judicial digital).

6. Mediante Auto N° 1616-2016 del 20 de julio del 2016, se rechazó la solicitud de integración planteada por la representación del Estado. (Imágenes 166 y 167 del expediente judicial digital).

7. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Se ordene en forma provisional a la señora Ana Gabriela González Quirós - en su condición de representan legal de la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A.- bajo la fiscalización de la Dirección de Geología y Minas, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ambas del Ministerio de Ambiente y Energía y la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias - sea El Estado- en estricto resguardo de las consideraciones y consideraciones de hecho y de derecho contenidas en la resolución número R-0083-2015-MINAE- formada por el Presidente de la República de Costa Rica y la Ministra de Ambiente y Energía - relacionada con la Concesión de Extracción de Materiales de la Cantera de Yerbabuena de San Rafael de la Unión, se ejecute en forme urgente, progresiva e inmediata las siguientes acciones: 1. Monitoreo topográfico de la masa en movimiento para establecer los vectores de movimiento (dirección y magnitud). 2. Monitoreo topográfico en el lecho del Río Chiquito para controlar la erosión que naturalmente ese Río está provocando en las laderas del margen derecho. 3. Construcción de acceso al área crítica del Río Chiquito para limpieza de bloques. 4. Construcción de sistema de drenajes para manejo y control del agua de lluvia, así como sellado de las grietas de tracción para evitar el ingreso de agua de lluvia. 5. Extracción de material en la parte superior de la masa, para reducir progresivamente el peso que constituye una fuerza desestabilizadora en el Río." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta, como apariencia de buen derecho, que en el cono de eyección del Río Chiquito existe un deslizamiento en V que afecta la margen derecho del río, generando un represamiento que producirá una laguna, cuyo desbordamiento causará una avalancha de lodo y vegetación, con consecuencias catastróficas para las comunidades aguas abajo, que los datos geológicos aguas arriba del deslizamiento, indican que en el pasado se dio una laguna, que existe una situación de amenaza grave para la comunidad de Yerbabuena, que el Estado y la empresa codemandada, conocen de la situación, que se cuentan con los permisos para explotar el tajo, no se atiende el deslizamiento de la zona, que la empresa cuenta con la concesión y con la autorización municipal correspondiente, que actualmente no se han realizados ni las labores preliminares, lo cual agrava la problemática de los vecinos de la zona, que la medida busca tutelar la vida y el ambiente sano, y que en aplicación del principio precautorio se garantizar las opciones de desarrollo. En cuanto a los daños graves indica que el informe técnico DPM-INF-0852-2011 precisó la existencia de un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, concluyendo que el alto nivel de actividad y consignando la eventual ocurrencia de taponamientos, que nate un taponamiento la única acción posible es la inmediata evacuación de las áreas más vulnerables de Yerbabuena, San Rafael y Tres Ríos, que se deberían disponer de planes de evacuación, limitación de permisos de construcción e incluso desalojos voluntarios o forzosos, lo cual ha sido incumplido por el Estado, que está pendiente la valoración de la vulnerabilidad y la zonificación de las áreas de más riesgo, y que pueden ser sepultadas por una avalancha, que existe un taponamiento progresivo del cauce, adicional a los bloques de deslizamiento, lo cual producirá una avalancha de lodo. Sobre la ponderación de intereses indica que si se da la medida no se afecta el interés público, sino que se garantiza el derecho a un ambiente sano, que la medida es instrumental.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que las representaciones de los codemandados se pronunciaron respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA PARA MEJOR RESOLVER: A imagen 176 del expediente judicial, la parte actora ofrece como prueba para mejor resolver, el Oficio DGM-CRC2-049-2016 del 18 de julio del 2016, emitido por la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. Analizado lo correspondiente, en especial, la utilidad de su contenido, habiéndose dado la audiencia correspondiente, con fundamento en el artículo 331 del Código Procesal Civil y el 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el mismo se admite como prueba para mejor resolver.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede recurrir ante esta sede contencioso administrativa, buscando que se estudie la existencia de omisiones por parte de las entidades demandadas, para el caso concreto, correspondiente a una situación de amenaza (en criterio de los actores), respecto de un deslizamiento y taponamiento del río Chiquito. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. El caso sometido a conocimiento ante este Despacho conlleva un análisis diferente respecto del cumplimiento de este requerimiento legal, precisamente por los temas involucrados (salud, ambiente, atención de emergencias, situaciones de riesgos). Así las cosas, previamente debe explicarse la diferencia entre el daño grave actual y el potencial. El daño grave actual es el menoscabo o pérdida presente y real que se refleja negativamente en la esfera de derechos e intereses de una persona, causándole una disminución que afecta su estatus jurídico o su situación jurídica específica. El daño potencial se da cuando existe una situación de menoscabo en la situación jurídica del afectado, que al momento del análisis concreto no se ha producido, es decir no está presente aún, pero que de forma inequívoca se dará producto de un elemento temporal (paso del tiempo) o del acaecimiento de determinado hecho futuro pero cierto. Como se indicó, el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone la protección para ambos supuestos. Ahora bien, la teoría del caso expuesta por la parte actora, parte de un cuadro fáctico donde se expone que los actores se ubican en una zona de riesgo y de peligro, debido al deslizamiento activo que presenta la margen derecha del río Chiquito, que ello causa desprendimiento de bloques de materiales, esto a su vez, crea taponamientos en el cuerpo de agua (lagunas), que pueden llegar a colapsar y producir una avalancha de lodo y materiales que afectaría gravemente la zona de Yerbabuena, las propiedades de los actores y a la integridad y vida de éstos. Analizadas esas líneas de razonamiento, considera esta Juzgadora que inicialmente debe descartarse que se trate de un tema ambiental, debido a que si bien éste es considerado como un tema transversal, de los hechos expuestos y de la prueba aportada, no se desprenden elementos que den al menos indicios sobre un daño ambiental a la zona, contaminación, intervención humana no autorizada o en general un menoscabo al medio causado por el ser humano, en apariencia la situación expresada por los actores, se genera por las condiciones físicas, topográficas y naturales del Río Chiquito y un proceso de deslizamiento natural que se ha venido generando con el paso del tiempo, y cuyo antecedente se remonta a la década de los noventas. Lo anterior conduce el análisis a determinar si a partir de la prueba documental aportada, existe o no un daño grave actual o potencial a los actores, creado a partir de la acción o de la omisión de los codemandados. Partiendo de la teoría del caso, debe descartarse el supuesto del daño grave actual, ya que tal y como lo indican todas las partes involucradas, en el sitio no se ha producido al día de hoy un evento que haya dañado de alguna forma a los actores. En cuanto al daño potencial, considera esta Juzgadora, que tampoco se verifica. Los criterios técnicos expuestos tanto por la Comisión demandada como por la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente, coinciden en la existencia de un deslizamiento activo en la margen derecha del Río Chiquito, con posibilidades de taponamiento (imágenes 18 a 27, 174 a 176 del expediente judicial digital), sin embargo, la Dirección, en julio del presente año, en Oficio DGM-CRC2-049-2016, indica que la situación que se da en la zona, no es de un peligro inminente, sino que se trata de una problemática que debe ser abordada desde el punto de vista de la prevención, debido a que el estado de la investigación efectuada hasta este momento, es incipiente. Es decir, entiende esta Juzgadora, que no existen evidencias en la prueba técnica aportada, hasta este momento, que hagan concluir que se dará el evento dañoso grave indicado por los actores (avalancha de lodo sobre la comunidad), sino que lo procedente es el abordamiento del caso bajo los parámetros de la prevención de una emergencia y una adecuada gestión del riesgo. De esta forma, debe descartarse la existencia de un daño grave potencial, debido a que no hay datos técnicos suficientes (como lo afirma la Dirección citada, imagen 176), que permitan afirmar debido al paso del tiempo (elemento temporal) o por el acaecimiento de un factor externo (físico, atmosférico, telúrico, etc, elemento condicional) se dará el resultado dañoso afirmado por los actores. Como se desprende de la prueba documental, es claro que existe una situación de riesgo que debe ser atendida adecuada y efectivamente por todas las instituciones competentes, pero no una de daño grave actual o potencial a la situación jurídica de los actores, que se dispone como requisito en la ley para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Por lo cual, se concluye que este segundo requisito no se cumple en el particular. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartaron dos de ellos, no hay mérito para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

SÉTIMO: LLAMADA DE ATENCIÓN A LOS DEMANDADOS: Finalmente, y sin perjuicio del rechazo de la medida cautelar dictada, es necesario indicar a las entidades públicas codemandadas, que de la prueba documental que consta dentro del expediente judicial, se desprende que existe una situación de riesgo para la comunidad de Yerbabuena y otros sectores, en vista de las condiciones que presenta la margen derecha del Río Chiquito, que debe ser atendida de forma integral y efectiva, ello en atención de las inspecciones y hallazgos que son de conocimiento de las codemandadas. Así las cosas, este Despacho hace un llamado de atención vehemente para efectos de que se creen o se usen los mecanismos correspondientes para prevenir un acontecimiento nocivo o de peligro en la zona, así como la implementación de las acciones individuales y coordinadas correspondientes, ello en el marco de competencia de cada una de las instituciones involucradas.

POR TANTO,

Se admite la prueba ofrecida para mejor resolver. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre2302 , Nombre2849 , Nombre2850 , Nombre2851 , ADRIAN LEIVA ARGUEDAS, CRISTINA FONSECA CHÁVEZ, JOCSAN CONEJO CONEJO, EDITH ARIAS CAMACHO, JUAN SANABRIA CHAVARRÍA, ENRIQUE RODOLFO VARGAS MUÑOZ, PAMELA BRENES CALDERÓN y CRISTIAN TORRES GARITA. Tomen nota las entidades públicas codemandadas de lo indicado en el Considerando Sétimo de esta decisión. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-