Res. 00450-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00450-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: CONTINENTAL TOWERS COSTA RICA S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA N° 450-2016 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las quince horas cinco minutos del veinte de octubre del año dos mil dieciséis.- Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por el señor Nombre24058 , portador de la cédula de identidad CED14202, en su condición de apoderado especial de la empresa CONTINENTAL TOWERS COSTA RICA S.A. con cédula jurídica CED79673, contra la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 dictada por la Alcaldía de Santa Ana.- Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.Hechos probados. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente:

• 1)Que el 21 de noviembre del 2011, con el oficio MSA-DOT-2162-2011 la Dirección de Ordenamiento Territorial del Ayuntamiento de Santa Ana, atiende la solicitud de uso de suelo presentada por la señora Nombre105339 . de Deschang, para el inmueble descrito en el plano catastrado SJ-78302-92 localizado en el Distrito Primero de Santa Ana e informa que en relación al Plan Regulador del Cantón, se encuentra ubicado en la Zona Residencial de Baja Densidad (ZRBD), por lo que "...PARA EL USO QUE SE PRETENDE (INSTALACIÓN DE TORRE PARA TELECOMUNICACIONES), CUMPLE CON EL REGLAMENTO GENERAL PARA OBTENER LICENCIA MUNICIPAL EN TELECOMUNICACIONES...". (Ver folio 3 del expediente aportado por el Ayuntamiento de Santa Ana).
• 2)Que el 6 de febrero del 2014, el Secretario General de la SETENA, con el oficio RVLA-0094-2014-SETENA comunica a la empresa Continental Towers Costa Rica que "...otorga la viabilidad ambiental al proyecto Operación de la Torre de Telecomunicación CT0123, expediente administrativo N°D2-11989-2013-SETENA; querdando abierta la etapa de gestión ambiental (...) La vigencia de la Viabilidad Ambiental será por un período de Dos Años para el inicio de la operación, a partir de la notificación del presente acuerdo...", lo anterior al considerar la respuesta dada por la empresa al oficio DEA-162-2014, en la cual "...se indica que el proyecto consiste únicamente en la operación de una torre ya construida; la cual de acuerdo con la declaración jurada presentada por los señores Federico Lorenzana Rodriguez y Nombre105340 , quienes indican que la torre fue adquirida por parte de un tercero, que la misma no fue construida por la empresa Continental Towers Costa Rica S.A., y por último que la viabilidad solicitada es exclusiva de la operación de la torre existente...". (Ver folio 4 del expediente).
• 3)Que el 24 de marzo del 2014, el Subproceso de Geodesia del Municipio de Santa Ana, ante la solicitud de uso de suelo N°12303 (trámite N°104410) presentada por la empresa Continental Towers de Costa Rica S.A., decide en el oficio MSA-GEM-SGE-04-0502-2014, que: "...el uso de suelo que se pretende dar (construcción de torre para telecomunicaciones con altura de 30m (tipo auto soportada), es compatible con las regulaciones de la ZRBD, según Plan Regulador. Sin embargo, no cumple con el artículo N°13 del Reglamento General para Obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones, debido a que existe otra torre para telecomunicaciones construída en un radio menor a 250, cuyo permiso de construcción es el N°416-12...". (Ver folio 219 ibídem).
• 4)Que el 29 de enero del 2015 fue rechazada la solicitud de permiso de construcción presentada por la empresa apelante, para una torre de telecomunicaciones en la finca con folio real 100284975-000 descrita en el plano catastrado SJ-78302-1992. (Hecho incontrovertido, ver folios 80 y 212 del expediente).
• 5)Que el 8 de febrero del 2015, la representación de la empresa Continental Towers Costa Rica S.A., presentó recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de rechazo del permiso constructivo indicado en el hecho anterior, resultando rechazada la impugnación horizontal mediante el oficio MSA-GOT-PPU-05-020-2015 del Proceso de Planificación urbana, y elevada la apelación a la Alcaldía Municipal. (Ver folios 80 al 92 y 113 al 117 ibídem).
• 6)Que el 11 de agosto del 2015, el señor Alcalde de la Municipalidad de Santa Ana decide rechazar el recurso de apelación contra la denegatoria del permiso constructivo, por considerar que: "...La resolución RVLA-094-2014-SETENA es clara al indicar que con la viabilidad otorgada "no se permite ningún tipo de obra constructiva puesto que el proyecto planteado contempla única y exclusivamente la operación". Es decir, que el documento otorgado por la Nombre3456 para el presente caso, es únicamente para la operación de la torre; pero además expresamente dispone que dicha viabilidad no fue otorgada para tramitar "obras constructivas". Lo anterior es de vital trascendencia para el presente caso, toda vez que el trámite que está en discusión es precisamente una solicitud de permiso de construcción para la torre en cuestión (...) Siendo así, resulta claro que la "viabilidad ambiental" que se requiere para otorgar un permiso de construcción, es aquella que expresamente autorice la instalación o construcción de la obra propuesta (artículo 9 bis Decreto N°31849 ídem). En el presente caso, la resolución RVLA-094-2014-SETENA no cumple con este requerimiento, toda vez que fue otorgada únicamente para "operación" de la torre. (...) debe tenerse presente que por disponerlo así el Decreto Ejecutivo N°36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, el ente competente para regular la "operación" de torres de telecomunicaciones, NO es la SETENA, sino la Superintendencia de Telecomunicaciones (...) Sostiene el recurrente que lo que dispone el artículo 13 del Reglamento de Telecomunicaciones de esta Municipalidad en cuanto a la distancia mínima requerida entre una torre y otra adolece de sustento técnico. No obstante lo anterior, concuerda esta Alcaldía con la Gestión de Ordenamiento Territorial, en cuanto a que dicha disposición es una norma que actualmente se encuentra vigente y que por lo tanto es de aplicación en el Cantón de Santa Ana (...) Por otra parte, no lleva razón el recurrente en cuanto argumenta que el certificado de uso de suelo otorgado mediante oficio MSA-DOT-01-2162-2011 en el año 2011, le confiere derechos y que por lo tanto (casi cuatro años después cuando solicitó el presente permiso de construcción) tenía un derecho con respecto a cualquier persona que posteriormente solicitara un permiso de construcción que lo pudiera afectar al terno del citado 13 idem del Reglamento municipal (...) Sostiene el recurrente que la Ley de Construcciones permite la obtención de un permiso de construcción ex post a la realización de las obras, lo cual - como tesis de principio es cierto- y lo actuado por la Municipalidad de Santa Ana no se opone per se a esa posibilidad (...) siempre y cuando el interesado pueda cumplir con todos los requisitos legales establecidos para esos efectos; lo cual no ocurre en el presente caso en los términos antes señalados..." (Ver folios 242 al 246 ibídem).
• 7)Que el 20 de agosto del 2015, el representante de la empresa recurrente impugna la resolución N° MSA-ALC-05-435-15 descrita en el hecho anterior, utilizando los recursos de revocatoria con apelación en subsidio, siendo atendida la impugnación horizontal por la Alcaldía en su resolución MSA-ALC-05-476-15, en el cual se dispuso el rechazo y la correspondiente elevación de la apelación para ante ésta Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 248 al 274 ibídem).-

II.Hechos no probados. De relevancia para el presente recurso, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de importancia: 1) Que la empresa Continental Towers Costa Rica S.A. contara con el análisis de impacto ambiental que sustentara el otorgamiento de la viabilidad ambiental, por parte de SETENA, para la construcción de la Torre de Telecomunicaciones en el inmueble descrito en el plano catastrado SJ-78302-92. (Los autos). 2) Que la empresa recurrente impugnara ante el Tribunal Contencioso Administrativo o Sala Constitucional, lo dispuesto en el ordinal 13 del Reglamento General para Obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones .(Los autos)

III.Argumentos del recurso. Sin perjuicio de la lectura integral que se ha efectuado de los argumentos deducidos por el apelante en su libelo del recurso y en su memorial de agravios presentado el pasado 17 de noviembre del 2015, en resumen alega lo siguiente:

• 1)Que la instalación de torres de telecomunicaciones es de interés público según lo dispone el artículo 74 de la Ley de Aresep, y de interés nacional según la sentencia de la Sala Constitucional N°15763-2011.
• 2)Expone que Nombre3456 es la competente para otorgar viabilidades ambientales de operación no la SUTEL como lo afirma en su criterio la resolución impugnada, agrega que la viabilidad ambiental de operación otorgada por Nombre3456 en este caso no puede ser desconocida por el ente municipal, en tanto la construcción y la operación de la torre causan un nulo impacto al ambiente, por ser una infraestructura inerte, que no requiere de excavaciones profundas ni de espacio físico considerable, no genera ningún tipo de residuo ni causa contaminación de índole alguno. Señala que la ley N° 8220, impide a la Alcaldía cuestionar los permisos otorgados por otros entes; de modo que no puede cuestionar la viabilidad ambiental de operación otorgada por Nombre3456.
• 3)Su representada puso a derecho la obra mediante la resolución RVLA-0094-2014-SETENA que consiste en la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456, por lo que cumple con el requisito contemplado en el artículo 22 inciso 12) del Reglamento Municipal, en este sentido considera que la Municipalidad esta vedada, por incompetente, de calificar la naturaleza de la viabilidad otorgada, de manera que al tratarse de una viabilidad ambiental como lo exige su propio reglamento no puede desconocer su validez para efectos de obtener el permiso de construcción. También indica que el hecho de que no se haya obtenido la viabilidad previo a la construcción de la obra no implica que efectivamente con la construcción de la torre no se causó durante la construcción, impacto alguno sobre el medio ambiente.
• 4)Argumenta que el uso de suelo otorgado a la apelante es anterior al de la torre adyacente, ya que mediante el oficio N°MSA-DOT-01-2162-2011 de fecha 21 de noviembre de 2011 de la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad le otorgó un certificado de uso de suelo a la finca matrícula Placa18512, donde esta ubicada la torre en cuestión de la que es propietaria su representada. No obstante en el mes de setiembre del 2012, esa misma Dirección de Ordenamiento Territorial, otorgó un certificado de uso de suelo a favor de otra finca, la de plano SJ-209847-94, en la cual se construyó otra torre de telecomunicaciones, que se encuentra supuestamente en el radio de 250 metros de la torre de su representada. Con lo cual, considera que el Municipio vulnera el artículo 13 de su propio reglamento, así como el principio de primero en tiempo primero en derecho; agrega que lo más grave, es que ahora la Municipalidad pretenda denegar el permiso de construcción a su representada con base en la existencia de otra torre a 250 metros, que obtuvo el certificado de uso de suelo en fecha posterior. Indica que el Municipio ha traicionado el principio de confianza legitima y de intangibilidad de los actos propios al otorgar dos certificados de uso de suelo en menos de 1 año, a dos empresas cuyas torres están a menos de 250 metros, ya que la torre de su representada ya estaba construida, por lo que era evidente su existencia. En abono a su argumento expone que el certificado de uso de suelo es un acto declarativo y no constitutivo, pero es declarativo porque declara un derecho preexistente cuya eficacia depende tan solo de esa declaración, por lo que puede ser opuesto a terceros y a la misma Municipalidad. Finalmente, solicita a éste Tribunal que desaplique para el caso concreto el artículo 13 del Reglamento porque aduce que es contrario al Plan Regulador de Santa Ana, ya que dicho Reglamento de Telecomunicaciones restringe u obstaculiza normas contenidas en el Plan Regulador que en nada prohíbe la instalación de la torres, y que esta sometido a una audiencia pública y aprobado por varias instancias previas a entrar en rigor, lo que le dota de mayor legitimación que la de un reglamento inferior aprobado tan solo por el Concejo Municipal, también señala que el reglamento en cuestión vulnera la Ley General de Telecomunicaciones, a la Ley Orgánica del Ambiente y a la Ley de Construcciones, cerrando el agravio al manifestar que considera que el citado artículo 13 del Reglamento es inconstitucional porque carece de sustento técnico.
• 5)Que la Municipalidad lesiona el interés público de los usuarios, siendo que el rechazo del permiso y la consecuente demolición de la torre causará que se dejen de transmitir sus señales a los ciudadanos, quienes perderán la posibilidad de ejercer su derecho constitucional a la libre expresión y a la comunicación por medios electrónicos, como el teléfono y la internet, vulnerándose el artículo 4 de la LGAP que exige calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos económicos. También expone que al no contemplar el Plan Regulador del Cantón de Santa Ana ninguna norma prohibitiva respecto a las torres de telecomunicaciones, no puede el Reglamento aludido contemplar prohibiciones o restricciones que contradigan u obstaculicen las normas contenidas en aquel Plan, menos cuando dichas restricciones atentan contra una actividad declarada de interés público y el derecho fundamental a los servicios públicos, entre ellos el de telecomunicaciones.
• 6)Finalmente, hace una invocación de inconstitucionalidad del artículo 13 del Reglamento General para obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Santa Ana, publicado en la Gaceta N°197 del 13 de octubre de 2011.

IV.Sobre el fondo. De previo se debe aclarar que la apelación municipal en "jerarquía impropia" o "control no jerárquico" es desarrollada por este Tribunal a la luz del artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, limitándose a revisar la legalidad de lo actuado por la Administración dentro del límite de los agravios expresados por la parte recurrente debidamente desarrollados en el líbelo recursivo. Por consiguiente, los agravios resultan en un elemento medular de las impugnaciones en esta sede, toda vez que con base en ellos el Contralor no Jerárquico, a quien corresponde conocer del recurso pueda analizar si cabe anular o modificar lo resuelto. En este orden se revisa lo dispuesto por el inferior, según los argumentos de la parte apelante que combatan los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se cimienta la resolución objeto de recurso. Resulta indispensable, para poder efectuar esa labor de control, que los argumentos vertidos por el inferior, en los cuales hace descansar fáctica y jurídicamente su resolución, sean atacados de manera concreta por el recurrente.

En la especie, los argumentos deducidos por el apelante, aunque respetables, no resultan compartidos y el Tribunal estima que la resolución impugnada, merece ser confirmada. Dada la exposición de agravios de la representación apelante, es menester recordar que por imperativo del ordinal 50 Constitucional, los entes públicos, incluidos los gobiernos locales, tienen el deber de“garantizar, defender y preservar” el derecho de los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obligación ampliamente desarrollada por la jurisprudencia nacional y amparada en diversos instrumentos internacionales. Para lo cual, en el ámbito de los procesos constructivos, como el que nos ocupa, el ordenamiento jurídico nacional ha adoptado el uso de la valoración del impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente, por mandato de los ordinales 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y el Decreto N°31849-MINAE-S- MOPT-MAG-MEIC, siendo el órgano administrativo competente en aplicar el instrumento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que de resultar positivo, otorga la viabilidad "licencia" ambiental al proyecto constructivo, lo anterior, en función de la fragilidad ambiental, del tipo de impacto (positivo o negativo), magnitud, intensidad y temporalidad del mismo.

Para el caso de las torres de telecomunicaciones, lleva razón la autoridad municipal recurrida, que el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana, establecen en sus ordinales 9 bis y 22 inciso 12, respectivamente el requisito de la viabilidad ambiental para el otorgamiento de la licencia constructiva para edificar una torre en el Cantón de Santa Ana. A mayor abundamiento, este último numeral establece literalmente que para "...la obtención de la licencia de construcción, deberá presentar los siguientes documentos: (...)12. La viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Nacional Técnica Ambiental (SETENA-MINAET)..."; sin que permita excepción alguna. En consecuencia, el Gobierno Local, no puede dispensar de un requisito técnico, como la viabilidad ambiental debidamente emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) para la construcción de una torre de telecomunicaciones, a la empresa Continental Towers S.A., por más interés nacional o público que sea la instalación de éste tipo de edificaciones, pues a la luz del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos contenido en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública N°6227 esta jurídicamente imposibilitada, situación que se refuerza en el presente caso por cuanto el Ayuntamiento ante la falta del requisito, no tiene certeza absoluta que la actividad que pretende autorizar no afecta el ambiente.

Téngase en cuenta que la empresa tiene la carga de probar que su actividad no afectará la salud o el ambiente (artículo 109 de la Ley de Biodiversidad) ante la falta de certeza técnica al respecto, el gobierno local debe aplicar el principio precautorio o de evitación prudente, y mantener el requerimiento del requisito aún incumplido por parte de la apelante, ya que en definitiva no puede ser suplido por la valoración efectuada por la Nombre3456 en la operación de la Torre, analizada en el oficio RVLA-0094-2014-SETENA que claramente limita su alcance en su parte dispositiva al mencionar que: " Se le otorga la VIABILIDAD (LICENCIA AMBIENTAL, al proyecto Operación de la torre de telecomunicaciones CT0123 (...) no se permite ningún tipo de obra constructiva, puesto que el proyecto planteado contempla única y exclusivamente la operación..." (folio 04), lo que resulta posteriormente confirmado en el oficio SG-DEA-0660-2015 del Secretario General de SETENA, que expone lo siguiente: "...Efectivamente la Viabilidad (Licencia) Ambiental (RVLA-0094-2014-SETENA) se limita a la operación, por lo que no se podría utilizar para optar por permisos de construcción de la torre..." (folio 111).

Por lo que el argumento del apelante sobre el cumplimiento del requisito es erróneo, ya que en la especie no ha sido el Municipio quien ha limitado o calificado la naturaleza de la viabilidad ambiental otorgada (RVLA-0094-2014-SETENA), sino que propiamente el órgano técnico que la emitió hizo la salvedad expresa sobre el proceso constructivo y se limitó a la autorización de la operación de la torre, evidentemente actividad completamente distinta; en consecuencia no existe la argumentada vulneración a la Ley N°8220 por parte del Ayuntamiento. No cabe duda al Tribunal en cuanto a que, la construcción de una Torre anclada al terreno mediante una infraestructura fija y autosoportada, es una actividad que impacta al medio ambiente, basta con una simple lectura de la lista de requisitos técnicos establecidos en el artículo 9bis del decreto N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y que, por ello, no puede ser autorizada por el gobierno local, sin que la variable técnica así lo aconseje. Con lo que se debe recordar que en dicho contexto, el artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece lo siguiente:

“1.- En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

(…)”.

El Tribunal debe señalar que, el acto administrativo impugnado que obliga a la empresa recurrente a contar con la viabilidad ambiental para la construcción de la torre, se encuentra acorde a criterios de la técnica y, en apego al alcance del principio precautorio en materia ambiental, resulta conforme al ordenamiento jurídico, tal y como se declara. En similar sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004 en que indicó, en lo que resulta de interés, lo siguiente:

“…Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”.

En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”.

Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación…”.

En suma, la relevancia nacional de un proyecto, sea por su intención de satisfacer intereses públicos o por su primacía dentro de los planes del Estado, no constituye excepción para someterse y ajustarse a las normas ambientales. Si así fuese, bastaría con simplemente declarar un proyecto como de interés nacional para evadir las evaluaciones ambientales, en plena contradicción del citado numeral 50 Constitucional, 17 de la Ley No. 7554, 13 de la Ley No. 6227, entre otras normas. De ahí que con independencia de ese argumento, es menester de todo proyecto u obra, cumplir con la normativa de resguardo ambiental para acreditar el desarrollo sostenible de la actividad, situación que no acontece en este caso particular y es razón suficiente para confirmar el rechazo de la licencia constructiva, dictado por las autoridades locales.

V.Sin perjuicio de lo expuesto, en cuanto a la pretendida desaplicación del numeral 13 del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana y los efectos del uso de suelo otorgado mediante oficio MSA-DOT-01-2162-2011 de fecha 21 de noviembre de 2011, por la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad, es importante precisar que en nuestro "ordenamiento" jurídico vigente se encuentra expresamente integrado el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos con origen en las máximas constitucionales de legalidad e igualdad (11 y 33 de la Constitución Política), y más específicamente en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública N°6227, que textualmente dice:

"Artículo 13.- 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente." En apego a dicho ordinal, considera ésta Cámara que le está vedado a las autoridades locales, desaplicar el numeral 13 del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana, que se debe interpretar en conjunto con el artículo 7 del mismo plexo normativo, siendo que ambos disponen:

"Artículo 13.-Para resguardar el espacio urbano ambiental y minimizar el impacto visual, no se autorizarán nuevas torres, postes o estructuras en un radio de 250 metros de otra torre, poste o estructura que haya sido autorizada previamente. Cuando se reciba más de una solicitud dentro de un mismo radio de cobertura, se le otorgará la licencia de construcción al primer solicitante, siempre que haya cumplido con todos los requisitos. (Lo resaltado no es parte del original) Artículo 7º-La Municipalidad mantendrá un registro, actualizado y disponible al público que incluya la siguiente información:

1. Nombre del solicitante, 2. Número de la finca y 3. Número de plano catastrado.

4. Georeferenciación con coordenadas de longitud y latitud en formatos CRTM05 y WGS84; 5. Fecha de otorgamiento de Uso de Suelo conforme; 6. Fecha y hora de recepción de solicitud de Licencias de Construcción; 7. Fecha de otorgamiento de Licencias de Construcción; 8. Fecha de denegación de Licencia de Construcción.

En una interpretación sistémica de los artículos recién transcritos, comprende ésta Cámara que el derecho pretendido por la representación de la apelante, deriva única y exclusivamente del otorgamiento de la licencia constructiva, nunca del certificado de uso de suelo y mucho menos de una construcción forzada o ilegal; véase que el ordinal 13 utiliza el principio de "primero en tiempo primero en derecho" con respecto a la solicitud de licencia constructiva y el otorgamiento de la misma, lo cual deja sin ningún efecto la discusión planteada por el representante administrativo apelante, sobre el derecho de la empresa de construir la torre (no autorizada y edificada en transgresión al ordenamiento jurídico) por sobre el derecho de un tercero de construir una torre (debidamente autorizada) en el radio de 250 metros, con base en la fecha del otorgamiento del uso de suelo, ya que dicho razonamiento implicaría otorgarle efectos jurídicos al uso de suelo contrarios a la norma y permitiría indudablemente un beneficio a la empresa apelante como consecuencia de su actuar ilegal.

En sencillo, el Ayuntamiento de Santa Ana, mediante la promulgación del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones, resolvió otorgar un derecho de prelación a quienes plantearan ante el Municipio la solicitud de licencia constructiva para la edificación de torres de telecomunicaciones con todos los requisitos cumplidos, por lo que la fecha del uso de suelo para tales efectos no tiene transcendencia, y pueden los munícipes consultar el registro de este tipo de licencias constructivas que al efecto debe llevar la Corporación Municipal, en apego a los principios de seguridad y certeza jurídica. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, ésta Cámara coincide con el recurrente en cuanto a la limitación que el ordenamiento jurídico vigente impone a este tipo de reglamentos municipales en materia de telecomunicaciones, sobre el tema de zonificación o uso de suelo, por cuanto implica regulaciones y limitaciones a derechos fundamentales como las propiedad privada o la libertad de comercio.

Pese a lo anterior, se reitera que la norma en cuestión se encuentra vigente y para el caso concreto no cambia el resultado, pese a que el agravio pueda contar con una decisión favorable de este contralor no jerárquico.

VI.Sobre el cuestionamiento de inconstitucionalidad y supuesto daño ocasionado a los usuarios. Finalmente, la parte acusa que la aplicación del artículo 13 de cita es inconstitucional, pues atenta en contra de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las normas. Sin embargo, tales agravios de constitucionalidad no pueden ser atendidos en esta sede de control no jerárquico de legalidad, y no se desprende de los autos su impugnación en la vía jurisdiccional durante la sustanciación de este mismo procedimiento recursivo, cosa que no realizó, de modo tal que los fundamentos expuestos al respecto, no pueden ser resueltos por esta Cámara. Igual suerte, sigue el argumento de responsabilidad por el supuesto daño a los usuarios debido a la demolición de la torre, y que deriva presuntamente de una responsabilidad objetiva de la Administración Municipal, por lo que excedería la competencia del contralor no jerárquico de legalidad en materia municipal, pues constituye un asunto que debe plantearse, discutirse en forma plenaria y resolverse en la sede jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 173 de la Constitución Política; 181, 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 153 y siguientes del Código Municipal; 2 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo.

En razón de lo expuesto, en lo que respecta al tema de la reparación de los daños causados por actuaciones y omisiones imputables al Gobierno Local, ninguna vía administrativa debe agotarse ante este Tribunal, pues ello implicaría el ejercicio de competencias que están reservadas conforme a la Constitución Política y a la Ley, a los Tribunales de Justicia y no al contralor no jerárquico de legalidad por la vía del recurso administrativo.

VII.Corolario. Al darse lectura y atenderse en forma integral los agravios expresados, se estima que lo procedente es confirmar la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 de la Alcaldía de Santa Ana. Al no haber ulterior recurso, se dispone dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 de la Alcaldía de Santa Ana. Al no haber ulterior recurso, se dispone dar por agotada la vía administrativa.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres Nota del Juez Leiva Poveda.

Concurro con mi voto a conformar la unanimidad respecto del por tanto de la presente resolución, en el tanto concuerdo con lo expresado por el resto de la integración del Tribunal en cuanto a la improcedencia del recurso, dado el incumplimiento de un requisito, que claramente es necesario para que se configure el elemento motivo del acto administrativo que echa de menos la parte recurrente. No obstante lo anterior, me veo en la obligación de dejar sentado mi criterio en cuanto a que no comparto la aplicación en el presente procedimiento del Principio Precautorio, pues aún y cuando respeto la tesis de la mayoría sobre este punto, estimo que ni las condiciones jurídicas ni las fácticas permiten la aplicación de dicho instituto en el procedimiento de marras.- PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105341 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: CONTINENTAL TOWERS COSTA RICA S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA N° 450-2016 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección200 . , a las quince horas cinco minutos del veinte de octubre del año dos mil dieciséis.- Conoce este Tribunal, como jerarca impropio del recurso de apelación interpuesto por el señor Nombre24058 , portador de la cédula de identidad CED14202, en su condición de apoderado especial de la empresa CONTINENTAL TOWERS COSTA RICA S.A. con cédula jurídica CED79673, contra la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 dictada por la Alcaldía de Santa Ana.- Redacta el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

I.Hechos probados. Para decidir, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente:

• 1)Que el 21 de noviembre del 2011, con el oficio MSA-DOT-2162-2011 la Dirección de Ordenamiento Territorial del Ayuntamiento de Santa Ana, atiende la solicitud de uso de suelo presentada por la señora Nombre105339 . de Deschang, para el inmueble descrito en el plano catastrado SJ-78302-92 localizado en el Distrito Primero de Santa Ana e informa que en relación al Plan Regulador del Cantón, se encuentra ubicado en la Zona Residencial de Baja Densidad (ZRBD), por lo que "...PARA EL USO QUE SE PRETENDE (INSTALACIÓN DE TORRE PARA TELECOMUNICACIONES), CUMPLE CON EL REGLAMENTO GENERAL PARA OBTENER LICENCIA MUNICIPAL EN TELECOMUNICACIONES...". (Ver folio 3 del expediente aportado por el Ayuntamiento de Santa Ana).
• 2)Que el 6 de febrero del 2014, el Secretario General de la SETENA, con el oficio RVLA-0094-2014-SETENA comunica a la empresa Continental Towers Costa Rica que "...otorga la viabilidad ambiental al proyecto Operación de la Torre de Telecomunicación CT0123, expediente administrativo N°D2-11989-2013-SETENA; querdando abierta la etapa de gestión ambiental (...) La vigencia de la Viabilidad Ambiental será por un período de Dos Años para el inicio de la operación, a partir de la notificación del presente acuerdo...", lo anterior al considerar la respuesta dada por la empresa al oficio DEA-162-2014, en la cual "...se indica que el proyecto consiste únicamente en la operación de una torre ya construida; la cual de acuerdo con la declaración jurada presentada por los señores Federico Lorenzana Rodriguez y Nombre105340 , quienes indican que la torre fue adquirida por parte de un tercero, que la misma no fue construida por la empresa Continental Towers Costa Rica S.A., y por último que la viabilidad solicitada es exclusiva de la operación de la torre existente...". (Ver folio 4 del expediente).
• 3)Que el 24 de marzo del 2014, el Subproceso de Geodesia del Municipio de Santa Ana, ante la solicitud de uso de suelo N°12303 (trámite N°104410) presentada por la empresa Continental Towers de Costa Rica S.A., decide en el oficio MSA-GEM-SGE-04-0502-2014, que: "...el uso de suelo que se pretende dar (construcción de torre para telecomunicaciones con altura de 30m (tipo auto soportada), es compatible con las regulaciones de la ZRBD, según Plan Regulador. Sin embargo, no cumple con el artículo N°13 del Reglamento General para Obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones, debido a que existe otra torre para telecomunicaciones construída en un radio menor a 250, cuyo permiso de construcción es el N°416-12...". (Ver folio 219 ibídem).
• 4)Que el 29 de enero del 2015 fue rechazada la solicitud de permiso de construcción presentada por la empresa apelante, para una torre de telecomunicaciones en la finca con folio real 100284975-000 descrita en el plano catastrado SJ-78302-1992. (Hecho incontrovertido, ver folios 80 y 212 del expediente).
• 5)Que el 8 de febrero del 2015, la representación de la empresa Continental Towers Costa Rica S.A., presentó recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de rechazo del permiso constructivo indicado en el hecho anterior, resultando rechazada la impugnación horizontal mediante el oficio MSA-GOT-PPU-05-020-2015 del Proceso de Planificación urbana, y elevada la apelación a la Alcaldía Municipal. (Ver folios 80 al 92 y 113 al 117 ibídem).
• 6)Que el 11 de agosto del 2015, el señor Alcalde de la Municipalidad de Santa Ana decide rechazar el recurso de apelación contra la denegatoria del permiso constructivo, por considerar que: "...La resolución RVLA-094-2014-SETENA es clara al indicar que con la viabilidad otorgada "no se permite ningún tipo de obra constructiva puesto que el proyecto planteado contempla única y exclusivamente la operación". Es decir, que el documento otorgado por la Nombre3456 para el presente caso, es únicamente para la operación de la torre; pero además expresamente dispone que dicha viabilidad no fue otorgada para tramitar "obras constructivas". Lo anterior es de vital trascendencia para el presente caso, toda vez que el trámite que está en discusión es precisamente una solicitud de permiso de construcción para la torre en cuestión (...) Siendo así, resulta claro que la "viabilidad ambiental" que se requiere para otorgar un permiso de construcción, es aquella que expresamente autorice la instalación o construcción de la obra propuesta (artículo 9 bis Decreto N°31849 ídem). En el presente caso, la resolución RVLA-094-2014-SETENA no cumple con este requerimiento, toda vez que fue otorgada únicamente para "operación" de la torre. (...) debe tenerse presente que por disponerlo así el Decreto Ejecutivo N°36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, el ente competente para regular la "operación" de torres de telecomunicaciones, NO es la SETENA, sino la Superintendencia de Telecomunicaciones (...) Sostiene el recurrente que lo que dispone el artículo 13 del Reglamento de Telecomunicaciones de esta Municipalidad en cuanto a la distancia mínima requerida entre una torre y otra adolece de sustento técnico. No obstante lo anterior, concuerda esta Alcaldía con la Gestión de Ordenamiento Territorial, en cuanto a que dicha disposición es una norma que actualmente se encuentra vigente y que por lo tanto es de aplicación en el Cantón de Santa Ana (...) Por otra parte, no lleva razón el recurrente en cuanto argumenta que el certificado de uso de suelo otorgado mediante oficio MSA-DOT-01-2162-2011 en el año 2011, le confiere derechos y que por lo tanto (casi cuatro años después cuando solicitó el presente permiso de construcción) tenía un derecho con respecto a cualquier persona que posteriormente solicitara un permiso de construcción que lo pudiera afectar al terno del citado 13 idem del Reglamento municipal (...) Sostiene el recurrente que la Ley de Construcciones permite la obtención de un permiso de construcción ex post a la realización de las obras, lo cual - como tesis de principio es cierto- y lo actuado por la Municipalidad de Santa Ana no se opone per se a esa posibilidad (...) siempre y cuando el interesado pueda cumplir con todos los requisitos legales establecidos para esos efectos; lo cual no ocurre en el presente caso en los términos antes señalados..." (Ver folios 242 al 246 ibídem).
• 7)Que el 20 de agosto del 2015, el representante de la empresa recurrente impugna la resolución N° MSA-ALC-05-435-15 descrita en el hecho anterior, utilizando los recursos de revocatoria con apelación en subsidio, siendo atendida la impugnación horizontal por la Alcaldía en su resolución MSA-ALC-05-476-15, en el cual se dispuso el rechazo y la correspondiente elevación de la apelación para ante ésta Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 248 al 274 ibídem).-

II.Hechos no probados. De relevancia para el presente recurso, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de importancia: 1) Que la empresa Continental Towers Costa Rica S.A. contara con el análisis de impacto ambiental que sustentara el otorgamiento de la viabilidad ambiental, por parte de SETENA, para la construcción de la Torre de Telecomunicaciones en el inmueble descrito en el plano catastrado SJ-78302-92. (Los autos). 2) Que la empresa recurrente impugnara ante el Tribunal Contencioso Administrativo o Sala Constitucional, lo dispuesto en el ordinal 13 del Reglamento General para Obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones .(Los autos)

III.Argumentos del recurso. Sin perjuicio de la lectura integral que se ha efectuado de los argumentos deducidos por el apelante en su libelo del recurso y en su memorial de agravios presentado el pasado 17 de noviembre del 2015, en resumen alega lo siguiente:

• 1)Que la instalación de torres de telecomunicaciones es de interés público según lo dispone el artículo 74 de la Ley de Aresep, y de interés nacional según la sentencia de la Sala Constitucional N°15763-2011.
• 2)Expone que Nombre3456 es la competente para otorgar viabilidades ambientales de operación no la SUTEL como lo afirma en su criterio la resolución impugnada, agrega que la viabilidad ambiental de operación otorgada por Nombre3456 en este caso no puede ser desconocida por el ente municipal, en tanto la construcción y la operación de la torre causan un nulo impacto al ambiente, por ser una infraestructura inerte, que no requiere de excavaciones profundas ni de espacio físico considerable, no genera ningún tipo de residuo ni causa contaminación de índole alguno. Señala que la ley N° 8220, impide a la Alcaldía cuestionar los permisos otorgados por otros entes; de modo que no puede cuestionar la viabilidad ambiental de operación otorgada por Nombre3456.
• 3)Su representada puso a derecho la obra mediante la resolución RVLA-0094-2014-SETENA que consiste en la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456, por lo que cumple con el requisito contemplado en el artículo 22 inciso 12) del Reglamento Municipal, en este sentido considera que la Municipalidad esta vedada, por incompetente, de calificar la naturaleza de la viabilidad otorgada, de manera que al tratarse de una viabilidad ambiental como lo exige su propio reglamento no puede desconocer su validez para efectos de obtener el permiso de construcción. También indica que el hecho de que no se haya obtenido la viabilidad previo a la construcción de la obra no implica que efectivamente con la construcción de la torre no se causó durante la construcción, impacto alguno sobre el medio ambiente.
• 4)Argumenta que el uso de suelo otorgado a la apelante es anterior al de la torre adyacente, ya que mediante el oficio N°MSA-DOT-01-2162-2011 de fecha 21 de noviembre de 2011 de la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad le otorgó un certificado de uso de suelo a la finca matrícula Placa18512, donde esta ubicada la torre en cuestión de la que es propietaria su representada. No obstante en el mes de setiembre del 2012, esa misma Dirección de Ordenamiento Territorial, otorgó un certificado de uso de suelo a favor de otra finca, la de plano SJ-209847-94, en la cual se construyó otra torre de telecomunicaciones, que se encuentra supuestamente en el radio de 250 metros de la torre de su representada. Con lo cual, considera que el Municipio vulnera el artículo 13 de su propio reglamento, así como el principio de primero en tiempo primero en derecho; agrega que lo más grave, es que ahora la Municipalidad pretenda denegar el permiso de construcción a su representada con base en la existencia de otra torre a 250 metros, que obtuvo el certificado de uso de suelo en fecha posterior. Indica que el Municipio ha traicionado el principio de confianza legitima y de intangibilidad de los actos propios al otorgar dos certificados de uso de suelo en menos de 1 año, a dos empresas cuyas torres están a menos de 250 metros, ya que la torre de su representada ya estaba construida, por lo que era evidente su existencia. En abono a su argumento expone que el certificado de uso de suelo es un acto declarativo y no constitutivo, pero es declarativo porque declara un derecho preexistente cuya eficacia depende tan solo de esa declaración, por lo que puede ser opuesto a terceros y a la misma Municipalidad. Finalmente, solicita a éste Tribunal que desaplique para el caso concreto el artículo 13 del Reglamento porque aduce que es contrario al Plan Regulador de Santa Ana, ya que dicho Reglamento de Telecomunicaciones restringe u obstaculiza normas contenidas en el Plan Regulador que en nada prohíbe la instalación de la torres, y que esta sometido a una audiencia pública y aprobado por varias instancias previas a entrar en rigor, lo que le dota de mayor legitimación que la de un reglamento inferior aprobado tan solo por el Concejo Municipal, también señala que el reglamento en cuestión vulnera la Ley General de Telecomunicaciones, a la Ley Orgánica del Ambiente y a la Ley de Construcciones, cerrando el agravio al manifestar que considera que el citado artículo 13 del Reglamento es inconstitucional porque carece de sustento técnico.
• 5)Que la Municipalidad lesiona el interés público de los usuarios, siendo que el rechazo del permiso y la consecuente demolición de la torre causará que se dejen de transmitir sus señales a los ciudadanos, quienes perderán la posibilidad de ejercer su derecho constitucional a la libre expresión y a la comunicación por medios electrónicos, como el teléfono y la internet, vulnerándose el artículo 4 de la LGAP que exige calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos económicos. También expone que al no contemplar el Plan Regulador del Cantón de Santa Ana ninguna norma prohibitiva respecto a las torres de telecomunicaciones, no puede el Reglamento aludido contemplar prohibiciones o restricciones que contradigan u obstaculicen las normas contenidas en aquel Plan, menos cuando dichas restricciones atentan contra una actividad declarada de interés público y el derecho fundamental a los servicios públicos, entre ellos el de telecomunicaciones.
• 6)Finalmente, hace una invocación de inconstitucionalidad del artículo 13 del Reglamento General para obtener Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Santa Ana, publicado en la Gaceta N°197 del 13 de octubre de 2011.

IV.Sobre el fondo. De previo se debe aclarar que la apelación municipal en "jerarquía impropia" o "control no jerárquico" es desarrollada por este Tribunal a la luz del artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, limitándose a revisar la legalidad de lo actuado por la Administración dentro del límite de los agravios expresados por la parte recurrente debidamente desarrollados en el líbelo recursivo. Por consiguiente, los agravios resultan en un elemento medular de las impugnaciones en esta sede, toda vez que con base en ellos el Contralor no Jerárquico, a quien corresponde conocer del recurso pueda analizar si cabe anular o modificar lo resuelto. En este orden se revisa lo dispuesto por el inferior, según los argumentos de la parte apelante que combatan los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se cimienta la resolución objeto de recurso. Resulta indispensable, para poder efectuar esa labor de control, que los argumentos vertidos por el inferior, en los cuales hace descansar fáctica y jurídicamente su resolución, sean atacados de manera concreta por el recurrente.

En la especie, los argumentos deducidos por el apelante, aunque respetables, no resultan compartidos y el Tribunal estima que la resolución impugnada, merece ser confirmada. Dada la exposición de agravios de la representación apelante, es menester recordar que por imperativo del ordinal 50 Constitucional, los entes públicos, incluidos los gobiernos locales, tienen el deber de“garantizar, defender y preservar” el derecho de los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obligación ampliamente desarrollada por la jurisprudencia nacional y amparada en diversos instrumentos internacionales. Para lo cual, en el ámbito de los procesos constructivos, como el que nos ocupa, el ordenamiento jurídico nacional ha adoptado el uso de la valoración del impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente, por mandato de los ordinales 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y el Decreto N°31849-MINAE-S- MOPT-MAG-MEIC, siendo el órgano administrativo competente en aplicar el instrumento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que de resultar positivo, otorga la viabilidad "licencia" ambiental al proyecto constructivo, lo anterior, en función de la fragilidad ambiental, del tipo de impacto (positivo o negativo), magnitud, intensidad y temporalidad del mismo.

Para el caso de las torres de telecomunicaciones, lleva razón la autoridad municipal recurrida, que el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana, establecen en sus ordinales 9 bis y 22 inciso 12, respectivamente el requisito de la viabilidad ambiental para el otorgamiento de la licencia constructiva para edificar una torre en el Cantón de Santa Ana. A mayor abundamiento, este último numeral establece literalmente que para "...la obtención de la licencia de construcción, deberá presentar los siguientes documentos: (...)12. La viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Nacional Técnica Ambiental (SETENA-MINAET)..."; sin que permita excepción alguna. En consecuencia, el Gobierno Local, no puede dispensar de un requisito técnico, como la viabilidad ambiental debidamente emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) para la construcción de una torre de telecomunicaciones, a la empresa Continental Towers S.A., por más interés nacional o público que sea la instalación de éste tipo de edificaciones, pues a la luz del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos contenido en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública N°6227 esta jurídicamente imposibilitada, situación que se refuerza en el presente caso por cuanto el Ayuntamiento ante la falta del requisito, no tiene certeza absoluta que la actividad que pretende autorizar no afecta el ambiente.

Téngase en cuenta que la empresa tiene la carga de probar que su actividad no afectará la salud o el ambiente (artículo 109 de la Ley de Biodiversidad) ante la falta de certeza técnica al respecto, el gobierno local debe aplicar el principio precautorio o de evitación prudente, y mantener el requerimiento del requisito aún incumplido por parte de la apelante, ya que en definitiva no puede ser suplido por la valoración efectuada por la Nombre3456 en la operación de la Torre, analizada en el oficio RVLA-0094-2014-SETENA que claramente limita su alcance en su parte dispositiva al mencionar que: " Se le otorga la VIABILIDAD (LICENCIA AMBIENTAL, al proyecto Operación de la torre de telecomunicaciones CT0123 (...) no se permite ningún tipo de obra constructiva, puesto que el proyecto planteado contempla única y exclusivamente la operación..." (folio 04), lo que resulta posteriormente confirmado en el oficio SG-DEA-0660-2015 del Secretario General de SETENA, que expone lo siguiente: "...Efectivamente la Viabilidad (Licencia) Ambiental (RVLA-0094-2014-SETENA) se limita a la operación, por lo que no se podría utilizar para optar por permisos de construcción de la torre..." (folio 111).

Por lo que el argumento del apelante sobre el cumplimiento del requisito es erróneo, ya que en la especie no ha sido el Municipio quien ha limitado o calificado la naturaleza de la viabilidad ambiental otorgada (RVLA-0094-2014-SETENA), sino que propiamente el órgano técnico que la emitió hizo la salvedad expresa sobre el proceso constructivo y se limitó a la autorización de la operación de la torre, evidentemente actividad completamente distinta; en consecuencia no existe la argumentada vulneración a la Ley N°8220 por parte del Ayuntamiento. No cabe duda al Tribunal en cuanto a que, la construcción de una Torre anclada al terreno mediante una infraestructura fija y autosoportada, es una actividad que impacta al medio ambiente, basta con una simple lectura de la lista de requisitos técnicos establecidos en el artículo 9bis del decreto N°31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y que, por ello, no puede ser autorizada por el gobierno local, sin que la variable técnica así lo aconseje. Con lo que se debe recordar que en dicho contexto, el artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece lo siguiente:

“1.- En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

(…)”.

El Tribunal debe señalar que, el acto administrativo impugnado que obliga a la empresa recurrente a contar con la viabilidad ambiental para la construcción de la torre, se encuentra acorde a criterios de la técnica y, en apego al alcance del principio precautorio en materia ambiental, resulta conforme al ordenamiento jurídico, tal y como se declara. En similar sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004 en que indicó, en lo que resulta de interés, lo siguiente:

“…Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”.

En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”.

Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación…”.

En suma, la relevancia nacional de un proyecto, sea por su intención de satisfacer intereses públicos o por su primacía dentro de los planes del Estado, no constituye excepción para someterse y ajustarse a las normas ambientales. Si así fuese, bastaría con simplemente declarar un proyecto como de interés nacional para evadir las evaluaciones ambientales, en plena contradicción del citado numeral 50 Constitucional, 17 de la Ley No. 7554, 13 de la Ley No. 6227, entre otras normas. De ahí que con independencia de ese argumento, es menester de todo proyecto u obra, cumplir con la normativa de resguardo ambiental para acreditar el desarrollo sostenible de la actividad, situación que no acontece en este caso particular y es razón suficiente para confirmar el rechazo de la licencia constructiva, dictado por las autoridades locales.

V.Sin perjuicio de lo expuesto, en cuanto a la pretendida desaplicación del numeral 13 del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana y los efectos del uso de suelo otorgado mediante oficio MSA-DOT-01-2162-2011 de fecha 21 de noviembre de 2011, por la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad, es importante precisar que en nuestro "ordenamiento" jurídico vigente se encuentra expresamente integrado el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos con origen en las máximas constitucionales de legalidad e igualdad (11 y 33 de la Constitución Política), y más específicamente en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública N°6227, que textualmente dice:

"Artículo 13.- 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente." En apego a dicho ordinal, considera ésta Cámara que le está vedado a las autoridades locales, desaplicar el numeral 13 del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Santa Ana, que se debe interpretar en conjunto con el artículo 7 del mismo plexo normativo, siendo que ambos disponen:

"Artículo 13.-Para resguardar el espacio urbano ambiental y minimizar el impacto visual, no se autorizarán nuevas torres, postes o estructuras en un radio de 250 metros de otra torre, poste o estructura que haya sido autorizada previamente. Cuando se reciba más de una solicitud dentro de un mismo radio de cobertura, se le otorgará la licencia de construcción al primer solicitante, siempre que haya cumplido con todos los requisitos. (Lo resaltado no es parte del original) Artículo 7º-La Municipalidad mantendrá un registro, actualizado y disponible al público que incluya la siguiente información:

1. Nombre del solicitante, 2. Número de la finca y 3. Número de plano catastrado.

4. Georeferenciación con coordenadas de longitud y latitud en formatos CRTM05 y WGS84; 5. Fecha de otorgamiento de Uso de Suelo conforme; 6. Fecha y hora de recepción de solicitud de Licencias de Construcción; 7. Fecha de otorgamiento de Licencias de Construcción; 8. Fecha de denegación de Licencia de Construcción.

En una interpretación sistémica de los artículos recién transcritos, comprende ésta Cámara que el derecho pretendido por la representación de la apelante, deriva única y exclusivamente del otorgamiento de la licencia constructiva, nunca del certificado de uso de suelo y mucho menos de una construcción forzada o ilegal; véase que el ordinal 13 utiliza el principio de "primero en tiempo primero en derecho" con respecto a la solicitud de licencia constructiva y el otorgamiento de la misma, lo cual deja sin ningún efecto la discusión planteada por el representante administrativo apelante, sobre el derecho de la empresa de construir la torre (no autorizada y edificada en transgresión al ordenamiento jurídico) por sobre el derecho de un tercero de construir una torre (debidamente autorizada) en el radio de 250 metros, con base en la fecha del otorgamiento del uso de suelo, ya que dicho razonamiento implicaría otorgarle efectos jurídicos al uso de suelo contrarios a la norma y permitiría indudablemente un beneficio a la empresa apelante como consecuencia de su actuar ilegal.

En sencillo, el Ayuntamiento de Santa Ana, mediante la promulgación del Reglamento General para obtener licencias municipales en Telecomunicaciones, resolvió otorgar un derecho de prelación a quienes plantearan ante el Municipio la solicitud de licencia constructiva para la edificación de torres de telecomunicaciones con todos los requisitos cumplidos, por lo que la fecha del uso de suelo para tales efectos no tiene transcendencia, y pueden los munícipes consultar el registro de este tipo de licencias constructivas que al efecto debe llevar la Corporación Municipal, en apego a los principios de seguridad y certeza jurídica. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, ésta Cámara coincide con el recurrente en cuanto a la limitación que el ordenamiento jurídico vigente impone a este tipo de reglamentos municipales en materia de telecomunicaciones, sobre el tema de zonificación o uso de suelo, por cuanto implica regulaciones y limitaciones a derechos fundamentales como las propiedad privada o la libertad de comercio.

Pese a lo anterior, se reitera que la norma en cuestión se encuentra vigente y para el caso concreto no cambia el resultado, pese a que el agravio pueda contar con una decisión favorable de este contralor no jerárquico.

VI.Sobre el cuestionamiento de inconstitucionalidad y supuesto daño ocasionado a los usuarios. Finalmente, la parte acusa que la aplicación del artículo 13 de cita es inconstitucional, pues atenta en contra de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las normas. Sin embargo, tales agravios de constitucionalidad no pueden ser atendidos en esta sede de control no jerárquico de legalidad, y no se desprende de los autos su impugnación en la vía jurisdiccional durante la sustanciación de este mismo procedimiento recursivo, cosa que no realizó, de modo tal que los fundamentos expuestos al respecto, no pueden ser resueltos por esta Cámara. Igual suerte, sigue el argumento de responsabilidad por el supuesto daño a los usuarios debido a la demolición de la torre, y que deriva presuntamente de una responsabilidad objetiva de la Administración Municipal, por lo que excedería la competencia del contralor no jerárquico de legalidad en materia municipal, pues constituye un asunto que debe plantearse, discutirse en forma plenaria y resolverse en la sede jurisdiccional competente, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 173 de la Constitución Política; 181, 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 153 y siguientes del Código Municipal; 2 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo.

En razón de lo expuesto, en lo que respecta al tema de la reparación de los daños causados por actuaciones y omisiones imputables al Gobierno Local, ninguna vía administrativa debe agotarse ante este Tribunal, pues ello implicaría el ejercicio de competencias que están reservadas conforme a la Constitución Política y a la Ley, a los Tribunales de Justicia y no al contralor no jerárquico de legalidad por la vía del recurso administrativo.

VII.Corolario. Al darse lectura y atenderse en forma integral los agravios expresados, se estima que lo procedente es confirmar la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 de la Alcaldía de Santa Ana. Al no haber ulterior recurso, se dispone dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma la resolución N°MSA-ALC-05-435-15 de las 16:00 horas del 21 de setiembre del 2015 de la Alcaldía de Santa Ana. Al no haber ulterior recurso, se dispone dar por agotada la vía administrativa.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres Nota del Juez Leiva Poveda.

Concurro con mi voto a conformar la unanimidad respecto del por tanto de la presente resolución, en el tanto concuerdo con lo expresado por el resto de la integración del Tribunal en cuanto a la improcedencia del recurso, dado el incumplimiento de un requisito, que claramente es necesario para que se configure el elemento motivo del acto administrativo que echa de menos la parte recurrente. No obstante lo anterior, me veo en la obligación de dejar sentado mi criterio en cuanto a que no comparto la aplicación en el presente procedimiento del Principio Precautorio, pues aún y cuando respeto la tesis de la mayoría sobre este punto, estimo que ni las condiciones jurídicas ni las fácticas permiten la aplicación de dicho instituto en el procedimiento de marras.- PROCESO: APELACIÓN EN JERARQUÍA RECURRENTE: Nombre105341 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA