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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE: WPP MANEJO DE DESECHOS Y CONSTRUCCIÓN S.A DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DE SANTA CRUZ --------------------------------------------------------------------------------------------------- N°1350-2016-T TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las quince horas cinco minutos del día dieciséis de Junio del año dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM, interpuesta por WPP MANEJO DE DESECHOS Y CONSTRUCCIÓN S.A, representada en este asunto por el señor Nombre1900 , quien es mayor, casado una vez, supervisor de operaciones, vecino de la Garita de Alajuela, portador de la cédula de identidad número CED1475 - - , en su condición de Secretario, con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma en contra de la MUNICIPALIDAD DE SANTA CRUZ, representada por el señor Nombre1901 , quien es mayor de edad, divorciado, Médico Veterinario, Vecino de Santa Bárbara, portador de la cédula de identidad número CED1476 - - , en su condición de Alcalde y representante Legal de la Municipalidad de Santa Cruz.-
RESULTANDO:
- I)Que en fecha cinco de Abril del año en curso, la representación de la empresa que gestiona, formula medida cautelar ante causam, solicitando a este Tribunal a lo que de seguido se transcribe literalmente " Se ordene por parte de su autoridad, la suspensión inmediata del cierre de recepción de ofertas de la CONTRATACIÓN DIRECTA CONCURSADA No.2016-CD-000087-01 "CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DEL PROYECTO PARQUE TECNOLÓGICO AMBIENTAL, fijada para las 10:00 horas del 6 de abril de 2016, por la Municipalidad de Santa Cruz, y se ordene a dicho municipio ampliar el plazo de recepción de ofertas otorgando un período razonable para que los oferentes puedan preparar debidamente sus ofertas.".( el subrayado y cursiva es nuestro). (ver escrito con fecha de presentación del 05/04/2016).- II) Por medio de resolución dictada al ser las ocho horas treinta minutos del día cinco de abril del año dos mil dieciséis, este Tribunal concedió la medida cautelar en carácter de provisionalísima y confirió audiencia a la representación de la Municipalidad accionada para que se refiriera a la misma (ver resolución del 05/04/2016 del expediente electrónico).- III) Mediante escrito presentado el día catorce de abril del año en curso, la representación de la Municipalidad de Santa Cruz, contestó la audiencia con relación a la medida cautelar, solicitando su rechazo al considerarla temeraria, y sin ningún elemento probatorio que demuestre, la apariencia de buen derecho, periculum in mora y la ponderación de intereses. (ver escrito de fecha 14/04/2016 del expediente electrónico).- IV) En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones que puedan causar indefensión a las partes o nulidades futuras.-
CONSIDERANDO:
- I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.- IV) SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por las partes, este Despacho considera que no concurren los elementos exigidos para dictar una medida cautelar en este asunto acorde a los requerimientos establecidos en los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo y a lo indicado en los considerandos precedentes. De seguido se procede a abordar los elementos para su procedencia, veamos: En cuanto a la Apariencia de Buen Derecho: La parte actora ha presentado esta medida cautelar con la indicación expresa que sea este Tribunal el que le ordene a la Municipalidad de Santa Cruz Guanacaste, dos cosas: la primera de ellas es la suspensión inmediata del cierre de recepción de ofertas de la Contratación Directa Concursada identificada bajo el número 2016-CD-000087-01 cuyo objetivo es la Construcción de la Primera Etapa del Proyecto Parque Tecnológico Ambiental, que cerraba al ser las diez horas del seis de Abril del año en curso; y la segunda sería, que una vez suspendido el cierre en la recepción de ofertas, se le ordenara ampliar el plazo de recepción de ofertas, otorgando un período razonable para que los oferentes puedan preparar debidamente sus ofertas. Dicho esto tenemos que tal y como lo indica la parte actora, la Contraloría General de la República, le indicó a la Municipalidad de Santa Cruz, las condiciones bajo las cuales se debía realizar la referida Contratación Directa Concursada, y que si bien, dicho Ente indicó que como mínimo debía de transcurrir un plazo de cinco días hábiles entre la invitación al concurso y la fecha de cierre de la recepción de ofertas, la Municipalidad ha limitado la participación no solo de parte de su empresa; sino de otras, estableciendo en el cartel una serie de condiciones que deben de cumplir los oferentes como requisitos de admisibilidad, y cita como por ejemplo: el rendir declaración Jurada de que se ha visitado el sitio, así como presupuesto detallado de cada una de las obras a realizar, cierto tipo de maquinaria y otros los cuales requieren de un plazo razonable para una adecuada preparación de la oferta, sin embargo, agrega, la Municipalidad curso invitación a su representada el pasado jueves 31 de marzo y estableció el cierre de recepción de ofertas para el día miércoles 6 de abril, considerando que el plazo resulta irrisorio y desproporcionado para una adecuada preparación de la oferta. Por su parte la representación de la Municipalidad de Santa Cruz, para lo que resulta de interés para el caso en estudio, indicó: Que el plazo de cinco días no es desproporcionado ni irrisorio. Agrega que como se demuestra en el oficio Prov-081-2016 del 8 de Abril del 2016 emitido por el proveedor Municipal, en el que se expuso categóricamente dada la urgencia y las razones de interés público que conlleva este proceso, se procedió a acatar el plazo mínimo indicado por el ente contralor. Agrega que del elenco probatorio no se extrae que la administración pretenda favorecer a una empresa en particular, que en aras de garantizar la transparencia en dicho proceso se han invitado a empresas con vasta experiencia en materia de construcción y disposición final de desechos sólidos, y que el hecho de que la actora no tenga personal suficiente para preparar su oferta es una situación sui generis que no tiene que asumir la administración ya que este proyecto tiene un enorme atraso desde la solicitud de la viabilidad ambiental, y que la premura de realizar el proyecto se debe a que la vida útil de la Celda Temporal que Opera actualmente se vence en junio, lo que obligaría a ese municipio trasladar los desechos sólidos hasta el centro de acopio de Tecno Ambiente ubicado en Miramar de Puntarenas aumentando el costo de traslado lo cual financieramente sería imposible financiar por la Municipalidad y consecuentemente pone en riesgo la salud de los pobladores de esa ciudad. Criterio de este Juzgador: Como se indicó líneas arriba, la pretensión medular de este gestión esta encaminada en la suspensión de cierre del recibimiento de las ofertas, con el fin de que la Municipalidad accionada concediera un plazo prudencial para que los oferentes tengan la posibilidad de preparar sus ofertas y cumplir con los aspectos contenidos en el contrato. No hay que dejar de lado que el plazo que la Municipalidad concedió para recibir las ofertas fue de cinco días, plazo que a consideración de la parte que recurre a esta vía era irrisorio y en contra de su representada; por lo que la controversia radica precisamente en el plazo que a criterio de quien acude a este vía era muy corto. Ahora bien, esta medida cautelar fue interpuesta desde el día cinco de abril del año en curso y fue conocido y concedida desde es misma fecha. Lo que da como resultado que tanto la parte que recurre a esta vía como los posibles oferentes han tenido un plazo para solventar sus carencias cercano a los dos meses y medio, tiempo que para quien falla por el fondo, es más que suficiente para que la sociedad actora haya podido realizar aquellas peticiones cartelarias, que en aquella oportunidad las consideró imposible de cumplir por el tiempo concedido. Ahora bien, independientemente del paso del tiempo, estamos analizando uno de los requisitos o elementos para que una medida sea procedente, cual es la apariencia de buen derecho, o lo que es lo mismo estamos en un análisis previo y sumario de la posibilidad no solo de éxito de la demanda; sino y además de ello que la misma tenga cabida y pueda ser conocida en un proceso de conocimiento, por lo que en estas condiciones, la pregunta obligatoria sería: ¿Cual pretensión es la que se pudiera deducir en un proceso de conocimiento?. Esta pregunta solo encontrará respuesta analizando una vez más la razón de ser de esta medida cautelar. La parte actora pretende la suspensión del cierre para recibir las ofertas en el concurso que ha emprendido la Municipalidad actora con el fin de hacerle frente al problema de basura de la ciudad; por considerar que el tiempo que se estableció en el cartel era muy poco y les imposibilita el poder participar. Ahora ya no estamos analizando solo el factor tiempo cuestionado por la sociedad actora por una razón muy simple, desde que se otorgó la medida cautelar y al día de hoy en que se falla este asunto han pasado más de mes y medio y con ello la medida a estas alturas no se sostendría solo por ese hecho. Pero para dar mayor sustento a esta premisa, no podemos dejar de lado que la pretensión de todo proceso, y eso incluye las medidas cautelares, es la que le dan competencia al Juez y le delimita la forma en que deberá resolver. Lo que sucedió en este asunto es que con el haber admitido de forma provisionalísima la medida cautelar, le imposibilitó no solo a la Municipalidad de Santa Cruz en adjudicar la contratación; sino que también todo quedó en simples suposiciones, sin saberse a ciencia cierta si en verdad la parte actora en aquellas condiciones podría cumplir o no los requisitos establecidos en el cartel. A consideración del suscrito el pretender que sea esta autoridad quien a través de esta medida cautelar obligue a la Municipalidad de Santa Cruz a esperar a que una empresa cumpla con todos y cada uno de los requisitos estipulados viene a perjudicar a los demás competidores. No hay que perder de vista que uno de los principios de contratación administrativa y que en este caso es indispensable traer a colación es el de igualdad de condiciones, donde todos los posibles oferentes tengan el mismo trato, desde un inicio y hasta el final y cierre de la contratación administrativa, lo que le da no solo esa transparencia a la contratación; sino que la administración podrá tener la certeza de quien cumplió con sus requerimientos es la persona o empresa adecuada. En este asunto, la Municipalidad no ha podido tener la oportunidad de ver cual es la empresa que mejor se apega a sus requerimientos, y al haberse suspendido, la propia sociedad aquí actora no ha podido experimentar si podría o no cumplirlos en el tiempo requerido y en igualdad de condiciones con los demás oferentes. Eso es parte de un proceso de contratación administrativa, que ha quedado en una simple expectativa, como un hecho futuro e incierto donde no existe un resultado, ni adverso o a favor de la parte actora, por cuanto de no haberse suspendido el cierre para recibir las ofertas, es probable que la aquí actora haya salido adjudicada del concurso, arrojando con ello un resultado incluso inesperado para quien recurre a esta vía. Ahora se insiste, la forma en que ha sido planteada esta medida cautelar, y sobre todo su pretensión, imposibilitan el analizarla en un proceso de conocimiento, el haberla otorgado en los términos pedidos agotó y cumplió a satisfacción de quien recurre su pretensión, cual era tener un tiempo más largo para poder cumplir con los requerimientos de la Municipalidad, situación que en este caso ha quedado más que evidenciado ya fue concedido y de sobra por este Tribunal. Dicho esto y considerando que la revisión que se realiza es prima facie, es criterio de este Juzgador, que el requisito de apariencia de buen derecho en este caso no se cumple. Lo que da como resultado el tener que rechazar la solicitud de medida cautelar, por cuanto los requisitos para su procedencia deben de estar presentes en su totalidad, y no son excluyentes entre sí. Sin embargo y pese a lo indicado, resulta necesario indicar que en cuanto al peligro en la demora, no existe prueba que venga a respaldar la consecuencia o producción de un daño a la parte que acude a este vía. En este apartado, nuevamente hay que hacer referencia a la pretensión, cual su único fin era el contar con un plazo mayor para poder cumplir con los requisitos establecidos por la Municipalidad de Santa Cruz, situación que al día de hoy ha quedado más que superado. Si el Tribunal accedió a la gestión planteada, la sociedad accionante debió aprovechar el tiempo concedido, ya no administrativamente (cinco días) sino un tiempo que judicialmente se extendió hasta el día de hoy, cercano al mes y medio aproximadamente. Esta situación refleja que si en algún momento se le pudo causar a la sociedad actora un daño como lo indicó en su oportunidad, hoy día es más que notorio que esa daño dejó de ser tal, y se ha puesto a la sociedad actora en una condición que bien podría participar en el concurso sin ningún contratiempo, claro está, si aprovecho el tiempo concedido cautelarmente; caso contrario no podría aprovecharse la parte actora de esta omisión, y venir a perjudicar a la administración licitante. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, y la posible afectación al interés público y de terceros interesados: Algo que no hay que dejar de lado es el tema de salud, no solo de las personas; sino del medio ambiente, que al final son estas primeras las que podrían sufrir y desencadenar en un mal mayor, sino se trata adecuadamente los desechos. Para este Tribunal es claro que el tema de salud debe de estar por encima del interés particular de quien acude a esta vía. Que como se ha indicado, nunca se le cuarto su derecho a participar en el concurso, y hoy día con las consecuencias derivadas de su gestión, está más que probado que la sociedad actora bien podría participar y poder ahora sí, brindar el servicio que requiera la Municipalidad de Santa Cruz, siempre en resguardo de la salud de la colectividad. Esto sin quitarle las potestades administrativas de escogencia dentro de las mejores ofertas, con el fin de garantizar el fin público que se persigue. Aunado a ello, el tener suspendida la contratación que resulta ser más que necesaria, perjudica no solo a la administración, al ambiente y a la salud, sino que viene a perjudicar a posible participantes y adjudicatarios, lo que da como resultado que este elemento o requisito no se cumpla. Por todo lo anterior se declara sin lugar la cautelar gestionada. En consecuencia lógica de esta disposición se ordena en este acto el levantar la medida cautelar en carácter de provisionalísima ordenada por este Tribunal al dictar la resolución de las ocho horas treinta minutos del día cinco de abril del año en curso. Por las características propias de este tipo de procesos, se resuelve este asunto sin condenatoria en costas.-
POR TANTO:
Se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por WPP MANEJO DE DESECHOS Y CONSTRUCCIÓN S.A en contra de la MUNICIPALIDAD DE SANTA CRUZ. En consecuencia lógica de esta disposición se ordena en este acto el levantar la medida cautelar en carácter de provisionalísima ordenada por este Tribunal al dictar la resolución de las ocho horas treinta minutos del día cinco de abril del año en curso. Por las características propias de este tipo de procesos, se resuelve este asunto sin condenatoria en costas. NOTIFÍQUESE.- Nombre853 - JUEZ/A DECISOR/A