Res. 00454-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00454-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE:

MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE EL ESTADO N° 454-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las once horas y cuarenta y un minutos del veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis.- Solicitud de medida cautelar ante causam, establecida por LA MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE, representada por su Alcaldesa Municipal a.i., Isabel León Mora, contra de EL ESTADO, representado por la Procuradora, María del Rosario León Yannarella.-

RESULTANDO:

1. Que en fecha 18 de junio del 2015, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión: "1.Que se ordene de inmediato la suspensión y efectos de la orden sanitaria N° PC-ARS-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 emitida por el Ministerio de Salud, Area Rectora de Salud de Aguirre. 2. Se ordene (sic) MInisterio de Salud, abstenerse de pronunciar o emitir resoluciones al respecto de las relacionadas con la disposición de aguas residuales del mercado municipal hasta tanto la obra no esté finalizada." (folios 236 a 242 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las trece horas y veintiún minutos del dieciocho de junio del año dos mil quince, este Tribunal acogió la medida cautelar solicitada como provisionalísima y otorgó audiencia escrita por tres días al Estado para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (folios 307 y 308 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 01 de julio del 2015, la representación de la Estado, se pronunció respecto de la media cautelar, indicando que la misma debe ser denegada, por no cumplir con los requisitos legales para su adopción. (folios 252 a 263 del expediente judicial digital).

4. Que mediante Voto N° 019-2016-II emitido por la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, se anuló el Auto N° 2972-2015 que había resuelto otorgar de forma definitiva la medida cautelar que se conoce.

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1.Que se ordene de inmediato la suspensión y efectos de la orden sanitaria N° PC-ARS-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 emitida por el Ministerio de Salud, Area Rectora de Salud de Aguirre. 2. Se ordene (sic) MInisterio de Salud, abstenerse de pronunciar o emitir resoluciones al respecto de las relacionadas con la disposición de aguas residuales del mercado municipal hasta tanto la obra no esté finalizada." sobre lo cual corresponde realizar el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en fecha 23 de mayo del 2014 el Ministerio de Salud de Aguirre, por medio de la orden sanitaria PC-ARS-A-0S-192-2014 le indica a la Municipalidad de Aguirre iniciar el procedimiento para tratar las aguas residuales del mercado municipal, siendo que como producto de esa resolución la Municipalidad inició la licitación abreviada 2014-LA-00013-01 a efectos de cumplir con la orden sanitaria y que posteriormente mediante orden sanitaria C-ARS-A-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 se le solicita abstenerse de realizar cualquier tipo de obra o actividad de tratamiento de aguas residuales sin antes cumplir con una serie de requisitos establecidos en los artículos 4 y Capítulo III del Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales N. Placa122. Expone que es claro que su representada actúa acorde a derecho, siendo lo que se cuestiona la legalidad y competencia del Ministerio de Salud para otorgar permisos de construcción. Indica que el paralizar las obras trae consecuencias graves de difícil reparación, siendo que la población se vería gravemente afectada pues debido a una orden sanitaria se está ejecutando la obra pero a su vez se paraliza, exponiendo a la salud de la población de manera grotesca al estar expuestos las aguas residuales y sépticas a la intemperie. Adicionalmente, expone que las obras tienen un plazo de ejecución y el hecho de atrasarlos traería un perjuicio económico en detrimento de los recursos de la comunidad. Alega que la suspensión de la obra es por aspectos formales y no ambientales, siendo por esta razón que existe un mayor interés en que se ejecute la obra por aspectos de salubridad.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: La representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la media cautelar, indicando que la misma debe ser denegada, por no cumplir con los requisitos legales para su adopción.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, este Despacho considera que concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, aunque parcialmente, que tiene por objeto que se deje sin efecto la suspensión de la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Miinisterio de Salud, en cuanto ordenó a la gestionante "Abstenerse de realizar cualquier tipo de obra u operación de sistema (s) de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes, sin antes cumplir con los requisitos establecidos en los Artículos 4 y Capítulo III del Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales N° 31545-S-MINAE." Inicialmente debe decirse que la segunda pretensión de la medida, debe ser denegada por carecer del elemento de instrumentalidad que deben presentar las gestiones cautelares. Véase el otorgamiento de esa petición implicaría obtener los resultados de un eventual proceso de conocimiento, situación que eliminaría la instrumentalidad de la medida respecto de la discusión de fondo, debido a que no tendría por objeto el aseguramiento del resultado del proceso, sino que los adelantaría de forma indebida (además, con un carácter de favorables), sin mediar la debida discusión dentro de un trámite de conocimiento. Ahora bien, adicionalmente, considera esta Juzgadora que respecto de la primera de la pretensiones existe una situación sobrevenida de falta de interés actual, en cuanto a suspender la orden sanitaria impugnada en su primera parte, sea respecto de "Abstenerse de realizar obras...", debido a que tal y como informa la Municipalidad demandada a folios 3 a 5 del expediente judicial digital, las obras ya se encuentran en funcionamiento, por ende, ya fueron finalizadas, de manera que sobre este apartado de la pretensión cautelar existe una falta de interés sobrevenida, y lo correspondiente es declararla sin lugar, sin mayor análisis. Dicho lo anterior, únicamente resta conocer la medida cautelar pedida en cuanto a la "...operación de sistema (s) de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre...", sobre lo cual considera esta Juzgadora que se demuestran y cumplen los presupuestos legales para su otorgamiento, ello de acuerdo con la siguiente exposición. Acerca de la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición del Código Procesal Contencioso Administrativo, según se explicó en el Considerando anterior, esta Juzgadora concluye que en este caso, efectivamente, la demanda cautelar planteada no es temeraria o en forma palmaria, carente de seriedad, en el tanto y en el cuanto, es posible discutir en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción, la legalidad o no de la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, así como su razonabilidad, sustento técnico y proporcionalidad. Considera esta Juzgadora que toda la discusión que se ha dado (incluso en la audiencia ante la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones) respecto del ámbito competencial entre uno y otro ente local y nacional, no es un tema a tratar dentro de este proceso cautelar, es una discusión de fondo, sobre la cual en todo caso, ni siquiera podría hacerse ningún pronunciamiento, por ser ello extraño del objeto de la medida cautelar anticipada. Véase que el artículo 21 antes mencionado se limita a exigir que la demanda no sea temeraria ni en forma palmaria carente de seriedad, lo cual considera esta Juzgadora que se cumple en el caso concreto, con independencia de la multiplicidad de aristas que pueda generar esta discusión, sea el ámbito competencial de las entidades locales, sus atribuciones, el alcance de su competencia, el papel de los entes centrales como rectores generales en materias de interés nacional (no solo local), como sería la salud pública, evidentemente y la razonabilidad de la actuación de uno y otro, en función de la protección de los habitantes. De manera que se verifica el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar anticipada. Respecto del elemento correspondiente peligro en la demora, es criterio de esta Juzgadora, que también se acredita. La teoría del caso presentada por la parte actora, en el sentido que la suspensión de las obras acarrea un daño grave en cuanto a la salud de las personas y el eventual daño por las consecuencias de la suspensión de la obra relacionada al contrato administrativo suscrito para su construcción, queda debidamente comprobada en autos. Del análisis de la prueba documental aportada, queda debidamente demostrado que a partir de la grave problemática de las aguas residuales y sépticas del Mercado Municipal, el Área Rectora de Salud, en claro cumplimiento de sus obligaciones, procedió a notificar la Orden Sanitaria PC-ARS-A-02-192-2014 a la Municipalidad para el cierre técnico de las instalaciones, posteriormente, mediante Oficio DR-PC-1628-2014, se le otorgó a la accionante un plazo para informar sobre los planes para solucionar la situación, que se realizó la Licitación N° 2014LA-00013-01, para el diseño y construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales de las instalaciones del Mercado Municipal, por un monto de ¢20 000 000.00 (folios 10 a 214 del expediente digital). Por otro lado, ambas partes coinciden en que la problemática de las aguas sépticas y residuales del Mercado Municipal corrían por la zona de forma libre, sin ningún tipo de tratamiento y con el agravante de tratarse de un edificio público, además con una vocación comercial, con una visitación alta por su propia naturaleza. En conclusión, a partir de la conducta impugnada, se genera un daño grave, por un lado el correspondiente a la contratación administrativa que se llevó a cabo y se adjudicó para hacer el sistema de tratamiento de aguas, y por el otro, el relacionado a la situación ambiental y de salud pública que se generaría, nuevamente, al dejar de operar las obras construidas (sin el visto bueno del Área Rectora) por la accionante. En conclusión, se tiene por demostrado el segundo requisito. Teniendo acreditados los dos primeros presupuestos, debe analizarse el tercer elemento, correspondiente a la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros con el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada. Considera esta Juzgadora que debe ponderarse más favorablemente, para este caso en concreto, el interés local que representan las acciones llevadas a cabo por la Municipalidad para el manejo de las aguas del Mercado Municipal que el nacional representado por las conductas emanadas del Área Rectora de Salud. Es fundamental que todas las instituciones estatales sea cual sea su nivel de acción o de planificación cumplan con los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para cada una de las actuaciones que deba realizar. Sin embargo, en este caso concreto, existe un grave problema de salud pública que debe ser solucionado por todas las entidades involucradas, obviamente en el ámbito de sus competencias, en colaboración y en función del interés público y los derechos fundamentales de las personas, debido a que la institucionalidad pública se debe a las personas y a sus necesidades. Queda claro a esta Juzgadora que la actuación del Ministerio de Salud se fundamenta en una norma jurídica, siendo su obligación exigir que se cumpla la normativa, pero también, queda claro que de suspenderse la operación de las obras construidas por la accionante, se reactivaría nuevamente el problema de las aguas sépticas y residuales expuestas por las zonas públicas aledañas al mercado municipal, lo cual debe ser evitado, en resguardo de la salud pública y el ambiente de la zona, que son derechos humanos fundamentales, que finalmente, van más allá de la discusión entre las partes involucradas sobre el alcance o límite de sus competencias. Cautelarmente, debe ponderarse igualmente el daño a terceros y la afectación al interés público, que en este caso se identifica más cabalmente con la pretensión de la accionante. Ello sin perjuicio de la discusión de fondo. Finalmente, debe agregarse que de la prueba aportada por el Estado, concretamente a folios 249 a 251 de los autos, no se desprende que las obras hayan sido construidas inadecuadamente, desapegadas a la técnica construtiva o sanitaria, o que en este momento, presente problemas en su operación. Así las cosas, se acoge la medida cautelar anticipada solicitada por la entidad actora. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Ministerio de Salud, únicamente en cuanto ordenó a la gestionante abstenerse de realizar la operación de sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes, ello por las razones antes expuestas. De conformidad con el artículo 26 párrafo segundo del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena la presentación de la demanda en el plazo de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge. Sin especial condenatoria en costas. Se previene a la parte indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar.

POR TANTO,

Se ACOGE PARCIALMENTE la solicitud de medida cautelar presentada por LA MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE contra EL ESTADO. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Miinisterio de Salud, únicamente en cuanto ordenó a la actora abstenerse de realizar la operación de sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes. De conformidad con el artículo 26 párrafo segundo del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena la presentación de la demanda en el plazo de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge. Sin especial condenatoria en costas. Se previene a la parte actora indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar. Notifíquese.- Nombre909 - JUEZ/A DECISOR/A

MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE:

MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE EL ESTADO N° 454-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las once horas y cuarenta y un minutos del veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis.- Solicitud de medida cautelar ante causam, establecida por LA MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE, representada por su Alcaldesa Municipal a.i., Isabel León Mora, contra de EL ESTADO, representado por la Procuradora, María del Rosario León Yannarella.-

RESULTANDO:

1. Que en fecha 18 de junio del 2015, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión: "1.Que se ordene de inmediato la suspensión y efectos de la orden sanitaria N° PC-ARS-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 emitida por el Ministerio de Salud, Area Rectora de Salud de Aguirre. 2. Se ordene (sic) MInisterio de Salud, abstenerse de pronunciar o emitir resoluciones al respecto de las relacionadas con la disposición de aguas residuales del mercado municipal hasta tanto la obra no esté finalizada." (folios 236 a 242 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las trece horas y veintiún minutos del dieciocho de junio del año dos mil quince, este Tribunal acogió la medida cautelar solicitada como provisionalísima y otorgó audiencia escrita por tres días al Estado para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (folios 307 y 308 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 01 de julio del 2015, la representación de la Estado, se pronunció respecto de la media cautelar, indicando que la misma debe ser denegada, por no cumplir con los requisitos legales para su adopción. (folios 252 a 263 del expediente judicial digital).

4. Que mediante Voto N° 019-2016-II emitido por la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, se anuló el Auto N° 2972-2015 que había resuelto otorgar de forma definitiva la medida cautelar que se conoce.

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1.Que se ordene de inmediato la suspensión y efectos de la orden sanitaria N° PC-ARS-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 emitida por el Ministerio de Salud, Area Rectora de Salud de Aguirre. 2. Se ordene (sic) MInisterio de Salud, abstenerse de pronunciar o emitir resoluciones al respecto de las relacionadas con la disposición de aguas residuales del mercado municipal hasta tanto la obra no esté finalizada." sobre lo cual corresponde realizar el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en fecha 23 de mayo del 2014 el Ministerio de Salud de Aguirre, por medio de la orden sanitaria PC-ARS-A-0S-192-2014 le indica a la Municipalidad de Aguirre iniciar el procedimiento para tratar las aguas residuales del mercado municipal, siendo que como producto de esa resolución la Municipalidad inició la licitación abreviada 2014-LA-00013-01 a efectos de cumplir con la orden sanitaria y que posteriormente mediante orden sanitaria C-ARS-A-0S-0239-2015 del 15 de junio del 2015 se le solicita abstenerse de realizar cualquier tipo de obra o actividad de tratamiento de aguas residuales sin antes cumplir con una serie de requisitos establecidos en los artículos 4 y Capítulo III del Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales N. Placa122. Expone que es claro que su representada actúa acorde a derecho, siendo lo que se cuestiona la legalidad y competencia del Ministerio de Salud para otorgar permisos de construcción. Indica que el paralizar las obras trae consecuencias graves de difícil reparación, siendo que la población se vería gravemente afectada pues debido a una orden sanitaria se está ejecutando la obra pero a su vez se paraliza, exponiendo a la salud de la población de manera grotesca al estar expuestos las aguas residuales y sépticas a la intemperie. Adicionalmente, expone que las obras tienen un plazo de ejecución y el hecho de atrasarlos traería un perjuicio económico en detrimento de los recursos de la comunidad. Alega que la suspensión de la obra es por aspectos formales y no ambientales, siendo por esta razón que existe un mayor interés en que se ejecute la obra por aspectos de salubridad.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: La representación de la Municipalidad demandada, se pronunció respecto de la media cautelar, indicando que la misma debe ser denegada, por no cumplir con los requisitos legales para su adopción.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, este Despacho considera que concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, aunque parcialmente, que tiene por objeto que se deje sin efecto la suspensión de la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Miinisterio de Salud, en cuanto ordenó a la gestionante "Abstenerse de realizar cualquier tipo de obra u operación de sistema (s) de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes, sin antes cumplir con los requisitos establecidos en los Artículos 4 y Capítulo III del Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales N° 31545-S-MINAE." Inicialmente debe decirse que la segunda pretensión de la medida, debe ser denegada por carecer del elemento de instrumentalidad que deben presentar las gestiones cautelares. Véase el otorgamiento de esa petición implicaría obtener los resultados de un eventual proceso de conocimiento, situación que eliminaría la instrumentalidad de la medida respecto de la discusión de fondo, debido a que no tendría por objeto el aseguramiento del resultado del proceso, sino que los adelantaría de forma indebida (además, con un carácter de favorables), sin mediar la debida discusión dentro de un trámite de conocimiento. Ahora bien, adicionalmente, considera esta Juzgadora que respecto de la primera de la pretensiones existe una situación sobrevenida de falta de interés actual, en cuanto a suspender la orden sanitaria impugnada en su primera parte, sea respecto de "Abstenerse de realizar obras...", debido a que tal y como informa la Municipalidad demandada a folios 3 a 5 del expediente judicial digital, las obras ya se encuentran en funcionamiento, por ende, ya fueron finalizadas, de manera que sobre este apartado de la pretensión cautelar existe una falta de interés sobrevenida, y lo correspondiente es declararla sin lugar, sin mayor análisis. Dicho lo anterior, únicamente resta conocer la medida cautelar pedida en cuanto a la "...operación de sistema (s) de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre...", sobre lo cual considera esta Juzgadora que se demuestran y cumplen los presupuestos legales para su otorgamiento, ello de acuerdo con la siguiente exposición. Acerca de la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición del Código Procesal Contencioso Administrativo, según se explicó en el Considerando anterior, esta Juzgadora concluye que en este caso, efectivamente, la demanda cautelar planteada no es temeraria o en forma palmaria, carente de seriedad, en el tanto y en el cuanto, es posible discutir en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción, la legalidad o no de la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, así como su razonabilidad, sustento técnico y proporcionalidad. Considera esta Juzgadora que toda la discusión que se ha dado (incluso en la audiencia ante la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones) respecto del ámbito competencial entre uno y otro ente local y nacional, no es un tema a tratar dentro de este proceso cautelar, es una discusión de fondo, sobre la cual en todo caso, ni siquiera podría hacerse ningún pronunciamiento, por ser ello extraño del objeto de la medida cautelar anticipada. Véase que el artículo 21 antes mencionado se limita a exigir que la demanda no sea temeraria ni en forma palmaria carente de seriedad, lo cual considera esta Juzgadora que se cumple en el caso concreto, con independencia de la multiplicidad de aristas que pueda generar esta discusión, sea el ámbito competencial de las entidades locales, sus atribuciones, el alcance de su competencia, el papel de los entes centrales como rectores generales en materias de interés nacional (no solo local), como sería la salud pública, evidentemente y la razonabilidad de la actuación de uno y otro, en función de la protección de los habitantes. De manera que se verifica el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar anticipada. Respecto del elemento correspondiente peligro en la demora, es criterio de esta Juzgadora, que también se acredita. La teoría del caso presentada por la parte actora, en el sentido que la suspensión de las obras acarrea un daño grave en cuanto a la salud de las personas y el eventual daño por las consecuencias de la suspensión de la obra relacionada al contrato administrativo suscrito para su construcción, queda debidamente comprobada en autos. Del análisis de la prueba documental aportada, queda debidamente demostrado que a partir de la grave problemática de las aguas residuales y sépticas del Mercado Municipal, el Área Rectora de Salud, en claro cumplimiento de sus obligaciones, procedió a notificar la Orden Sanitaria PC-ARS-A-02-192-2014 a la Municipalidad para el cierre técnico de las instalaciones, posteriormente, mediante Oficio DR-PC-1628-2014, se le otorgó a la accionante un plazo para informar sobre los planes para solucionar la situación, que se realizó la Licitación N° 2014LA-00013-01, para el diseño y construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales de las instalaciones del Mercado Municipal, por un monto de ¢20 000 000.00 (folios 10 a 214 del expediente digital). Por otro lado, ambas partes coinciden en que la problemática de las aguas sépticas y residuales del Mercado Municipal corrían por la zona de forma libre, sin ningún tipo de tratamiento y con el agravante de tratarse de un edificio público, además con una vocación comercial, con una visitación alta por su propia naturaleza. En conclusión, a partir de la conducta impugnada, se genera un daño grave, por un lado el correspondiente a la contratación administrativa que se llevó a cabo y se adjudicó para hacer el sistema de tratamiento de aguas, y por el otro, el relacionado a la situación ambiental y de salud pública que se generaría, nuevamente, al dejar de operar las obras construidas (sin el visto bueno del Área Rectora) por la accionante. En conclusión, se tiene por demostrado el segundo requisito. Teniendo acreditados los dos primeros presupuestos, debe analizarse el tercer elemento, correspondiente a la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros con el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada. Considera esta Juzgadora que debe ponderarse más favorablemente, para este caso en concreto, el interés local que representan las acciones llevadas a cabo por la Municipalidad para el manejo de las aguas del Mercado Municipal que el nacional representado por las conductas emanadas del Área Rectora de Salud. Es fundamental que todas las instituciones estatales sea cual sea su nivel de acción o de planificación cumplan con los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para cada una de las actuaciones que deba realizar. Sin embargo, en este caso concreto, existe un grave problema de salud pública que debe ser solucionado por todas las entidades involucradas, obviamente en el ámbito de sus competencias, en colaboración y en función del interés público y los derechos fundamentales de las personas, debido a que la institucionalidad pública se debe a las personas y a sus necesidades. Queda claro a esta Juzgadora que la actuación del Ministerio de Salud se fundamenta en una norma jurídica, siendo su obligación exigir que se cumpla la normativa, pero también, queda claro que de suspenderse la operación de las obras construidas por la accionante, se reactivaría nuevamente el problema de las aguas sépticas y residuales expuestas por las zonas públicas aledañas al mercado municipal, lo cual debe ser evitado, en resguardo de la salud pública y el ambiente de la zona, que son derechos humanos fundamentales, que finalmente, van más allá de la discusión entre las partes involucradas sobre el alcance o límite de sus competencias. Cautelarmente, debe ponderarse igualmente el daño a terceros y la afectación al interés público, que en este caso se identifica más cabalmente con la pretensión de la accionante. Ello sin perjuicio de la discusión de fondo. Finalmente, debe agregarse que de la prueba aportada por el Estado, concretamente a folios 249 a 251 de los autos, no se desprende que las obras hayan sido construidas inadecuadamente, desapegadas a la técnica construtiva o sanitaria, o que en este momento, presente problemas en su operación. Así las cosas, se acoge la medida cautelar anticipada solicitada por la entidad actora. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Ministerio de Salud, únicamente en cuanto ordenó a la gestionante abstenerse de realizar la operación de sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes, ello por las razones antes expuestas. De conformidad con el artículo 26 párrafo segundo del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena la presentación de la demanda en el plazo de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge. Sin especial condenatoria en costas. Se previene a la parte indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar.

POR TANTO,

Se ACOGE PARCIALMENTE la solicitud de medida cautelar presentada por LA MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE contra EL ESTADO. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la la Orden Sanitaria N° PC-ARS-A-0S-0239-2015 dictada el 15 de junio del 2015, por el Área Rectora de Salud de Aguirre, Dirección Regional de Rectoría de Salud Pacífico Central del Miinisterio de Salud, únicamente en cuanto ordenó a la actora abstenerse de realizar la operación de sistemas de Tratamiento de Aguas Residuales en el Mercado Municipal de Aguirre, Terminal de Autobuses o sitios colindantes. De conformidad con el artículo 26 párrafo segundo del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena la presentación de la demanda en el plazo de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge. Sin especial condenatoria en costas. Se previene a la parte actora indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar. Notifíquese.- Nombre909 - JUEZ/A DECISOR/A