Res. 00450-2016 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00450-2016 Tribunal Contencioso Administrativo

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE:

MUNICIPALIDAD DE ESPARZA EL ESTADO Nº 450-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Dirección01 , a las quince horas y treinta minutos del día veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM, interpuesta por LA MUNICIPALIDAD DE ESPARZA, representada por su Alcalde Municipal Asdrúbal Calvo Chaves, mayor, soltero, costarricense, Bachiller en Economía, portador de la cédula de identidad número CED1206- - , en contra de EL ESTADO, representado por la Procuradora B, Gloria Solano Ramírez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 06 de julio del 2015, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1) Que por reñir el "Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental" con el Código Civil, "específicamente el articulo nueve (9) donde se hace referencia clara a que el requisito es la certificación de la propiedad no se aplique esa normativa. 2) Que por motivos de interés público, por el beneficio de los niños y jóvenes de nuestro cantón, porque estamos ante una inversión aproximada de doscientos millones de colones, fondos públicos, porque está demostrado que la propiedad de la plaza de deportes la dueña y poseedora es la Municipalidad de Esparza, consecuentemente es un bien demanial y confirma este hecho el procedimiento de Información Posesoria iniciado ante el Juzgado Contencioso Administrativo te Expediente 2015-100080-642-CI. 3) Que la SETENA asuma su responsabilidad, ya que como ha quedado demostrado la obra se inicio con la autorización de la PLENARIA DEL SETENA, aquí no ha habido engaño todo lo actuado ha sido de BUENA FE, los criterios emitidos por la Secretaria General fueron rebatidos en el Recurso de Revisión, al que no se refirió la Secretaria General, razón por la cual no es justo para todas las partes, los graves inconvenientes presentados al variar de criterio la Secretaria General con respecto a los argumentos que consideró la Plenaria para la autorización de inicio de la obra, hoy con un avance del 70%, de existir una posible descoordinación dentro del Setena es un problema aparte y no deben los usuarios en este caso la Municipalidad de Esparza sufrir esas consecuencias. 4) Autorizar la reanudación del proyecto en su totalidad por no existir responsabilidad del desarrollador que inicio las obras con la autorización del SETENA, en las condiciones que se encuentra la plaza de deportes son deplorables, inseguras, afectan el paisaje, la salud pública y el libre tránsito de las persona, aparte se está impidiendo la inversión pública y el pleno uso y disfrute de las instalaciones deportivas para nuestra juventud y el brindar un mejor servicio a nuestros habitantes en general..." (folios 63 a 67 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las nueve horas y ocho minutos del primero de octubre del 2015, este Tribunal concedió a las demás partes, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (folio 106 de los autos).

3. Que mediante auto de las 09:37 horas de doce de agosto del 2015, se tuvo como interesado al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico. (folio 90 de los autos).

4. Que mediante escrito de fecha 09 de octubre del 2015, la representación del Instituto se pronunció respecto de la medida cautelar. (folios 119 a 123 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente:

"1) Que por reñir el "Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental" con el Código Civil, "específicamente el articulo nueve (9) donde se hace referencia clara a que el requisito es la certificación de la propiedad no se aplique esa normativa. 2) Que por motivos de interés público, por el beneficio de los niños y jóvenes de nuestro cantón, porque estamos ante una inversión aproximada de doscientos millones de colones, fondos públicos, porque está demostrado que la propiedad de la plaza de deportes la dueña y poseedora es la Municipalidad de Esparza, consecuentemente es un bien demanial y confirma este hecho el procedimiento de Información Posesoria iniciado ante el Juzgado Contencioso Administrativo te Expediente 2015-100080-642-CI. 3) Que la SETENA asuma su responsabilidad, ya que como ha quedado demostrado la obra se inicio con la autorización de la PLENARIA DEL SETENA, aquí no ha habido engaño todo lo actuado ha sido de BUENA FE, los criterios emitidos por la Secretaria General fueron rebatidos en el Recurso de Revisión, al que no se refirió la Secretaria General, razón por la cual no es justo para todas las partes, los graves inconvenientes presentados al variar de criterio la Secretaria General con respecto a los argumentos que consideró la Plenaria para la autorización de inicio de la obra, hoy con un avance del 70%, de existir una posible descoordinación dentro del Setena es un problema aparte y no deben los usuarios en este caso la Municipalidad de Esparza sufrir esas consecuencias. 4) Autorizar la reanudación del proyecto en su totalidad por no existir responsabilidad del desarrollador que inicio las obras con la autorización del SETENA, en las condiciones que se encuentra la plaza de deportes son deplorables, inseguras, afectan el paisaje, la salud pública y el libre tránsito de las persona, aparte se está impidiendo la inversión pública y el pleno uso y disfrute de las instalaciones deportivas para nuestra juventud y el brindar un mejor servicio a nuestros habitantes en general..." sobre lo cual debe realizarse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que febrero del 2014 suscribió un convenio de cooperación con el Instituto que figura como tercero para la construcción del proyecto de "Plaza Esparza", que la Comisión Plenaria de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental en audiencia realizada el pasado 05 de Noviembre del 2014 acordó que el Proyecto Plaza Esparza D2M13652M2014 no requería evaluación de impacto ambiental por tratarse de actividades u obras de muy bajo impacto ambiental, que se iniciaron las obras en la Dirección232 , que es un bien demanial sin inscribir, plano catastrado Placa174, misma que se encuentran con un avance del 70%, que varios vecinos interpusieron un recurso de amparo, que la Sala Constitucional pidió el informe correspondiente a SETENA, quien cambió de opinión respecto de la necesidad de presentar una evaluación de impacto ambiental, que así las cosas, la Sala Constitucional dentro del expediente 14-0018626-0007-CO, resolvió acoger el recurso, ordenando la suspensión del proyecto hasta que se cuente con la evaluación de impacto ambiental, que partiendo de ello se pidieron los requisitos en SETENA y se consultó a dicho órgano sobre lo indicado por el artículo 853 y siguientes del Código Civil, se les respondió que se aplicaba lo indicado en el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, que las exigencias de la SETENA obligan al Fidecomiso suspender las obras del18 de Marzo del 2015 al el17 de Junio del 2015 al vencer el plazo el Fidecomiso amplia a tres meses más la suspensión es decir hasta el 17 de setiembre del 2015 documento que no adjunto porque no ha sido posible obtenerlo, que hay apariencia de buen derecho, debido a que queda demostrado que las obras se iniciaron con la autorización de la Setena, que la misma SETENA cambia de criterio al ser consultado por la Sala Constitucional, cuando la obra lleva un avance aproximado del 70 %, que a pesar de las múltiples gestiones realizadas ante la Setena ésta no permite tramitar una Viabilidad Ambiental que ordena la Sala Constitucional porque su reglamentación establece que la propiedad debe estar inscrita ante el Registro Nacional, queda demostrado que la Municipalidad es dueña del terreno por posesión desde hace más de cien años, conforme lo establece el Código Civil y además demostramos que en Juzgado Contencioso Administrativo se tramita la Información Posesoria de ese inmueble, que se causa un daño grave, que corresponde a los costos económicos que significa suspender, atrasar la obra y que sobre todo limita, el uso de un espacio público que pertenece a todos nuestros habitantes, favorece el deterioro de lo ya construido y el peligro de los transeúntes al no poder utilizar las aceras, se corre el riesgo que el fidecomiso podría llegar a cancelar el proyecto causando un grave daño a nuestra institución por lo que significaría una erogación a futuro del gobierno local que no cuenta con recursos económicos para enfrentar dicho costo. Finalmente, respecto de la ponderación de intereses en juego, indica que adoptar la Medida Cautelar no afecta el interés público, no causa daños ni perjuicios a terceros, todo lo contrario, devuelve la confianza a los administrados, a este Gobierno local, permite la continuación de una obra que beneficia la colectividad, es una inversión pública y permite que tanto el fideicomiso como la Empresa constructora terminen el proyecto.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que las representaciones de las codemandada se pronunciaron respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE EL OFRECIMIENTO DE PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: A folio 82 del expediente judicial digital, la parte actora presenta para mejor resolver la resolución de 14:25 horas del 14 de julio del 2015, dictada dentro del expediente 15-100079-642-CI y la Constancia del Mapa Oficial de la Plaza de Deportes emitida por el Encargado de Catastro, Gestión Urbana, Territorial y Ambiental de la Municipalidad de Esparza. Analizada la documentación correspondiente y partiendo de lo dispuesto por el artículo 331 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria de acuerdo con el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se concluye que lo correspondiente es denegarla, debido a que su contenido no es determinante para la resolución de este asunto.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Considera esta Juzgadora que la Municipalidad actora se encuentra facultada para discutir en esta sede la razonabilidad, la legalidad o no de la norma indicada que obliga a que constar con la inscripción de la finca para realizar la evaluación de impacto ambiental, así como cualquier otro aspecto relacionado con la responsabilidad patrimonial que pueda derivarse de lo acontecido. Se aclara a las partes que todos los alegatos externados respecto de la discusión de fondo no serán analizados por esta Juzgadora, por no ser ello el objeto de este proceso cautelar. Como se indicó en el Considerando anterior de esta resolución, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado se verifica, pero de forma parcial. De la lectura de la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte gestionante identifica ese daño grave con: a) los costos económicos que significa suspender y atrasar la obra, b) la imposibilidad de uso de un espacio público que pertenece a todos nuestros habitantes, c) el deterioro de lo ya construido, d) el peligro de los transeúntes al no poder utilizar las aceras, y e) se corre el riesgo que el fideicomiso podría llegar a cancelar el proyecto. Analizada la prueba que consta en autos, concluye esta Juzgadora que la parte gestionante no aportó la prueba correspondiente para poder demostrar los puntos b), c) y d. Al respecto debe indicarse que de los elementos probatorios que constan dentro del expediente no se desprende que exista una situación de imposibilidad de uso del inmueble, tampoco que se esté dando, efectivamente, un deterioro de las obras ya construidas (únicamente se aporta documentación sobre las solicitudes que realizó el Instituto tercero para procurar seguridad en el sitio, según folio 129 a 131), ni que exista una situación de peligro para los peatones que atraviesan esa zona. No se aporta la documentación correspondiente (incluidas fotografías o videos) que demuestre alguna de las tres situaciones alegadas. Ahora bien, considera esta Juzgadora que los puntos a) y e) sí se acreditan debidamente y sí corresponden a un daño grave a la situación jurídica aducida. Sobre el punto a), a folios 5 a 11, 42 a 45 y 53 a 62, se demuestra la cronología del proyecto, los pasos que fueron seguidos para su implementación, su presupuesto aproximado de ¢200 000 000.00, el Convenio de Cooperación entre el INCOP y la Municipalidad actora (folios 53 a 62), para efectos de su construcción, los procedimientos de contratación administrativa, sus aprobaciones, adjudicaciones, contratos y orden de inicio de la obra (todo esto firmado tramitado y suscrito por el INCOP), avance de la obras (folios 42 a 45), y orden de suspensión. A partir de lo que se demuestra la existencia de un daño que puede ser calificado de grave, debido a que se compromete la continuidad de la obra y con el consecuente coste económico del mismo. En cuanto al punto c), a folios 124 y 127 constan las acciones para finiquito de los contratos que suscribió el INCOP con las empresas constructoras, de lo cual se permite concluir el riesgo indicado por la Municipalidad actora, en cuanto a la incerteza sobre la finalización del proyecto. En síntesis, se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a la situación jurídica, como segundo requisito para el otorgamiento de una medida cautelar. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados, considera esta Juzgadora que en este caso concreto existe un choque de intereses públicos, uno local y otro nacional. El local está adecuadamente expresado por la Municipalidad actora, en cuanto a que se trata de la continuidad de un proyecto financiado por medio de fondos públicos y que reviste un interés urbano para el Cantón de Esparza. El nacional corresponde a la necesidad de hacer cumplir lo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, y su reglamentación. Ante este panorama, no queda más que ponderar más favorablemente el nacional, ello en consideración de un elemento adicional, que es precisamente lo ya decidido por la Sala Constitucional para este caso concreto, en cuanto a que este proyecto requiere la evaluación de impacto ambiental. Es decir, está vedado en virtud de ese pronunciamiento de índole constitucional, ordenar una medida cautelar como la solicitada en el punto 4 de la gestión que se conoce, autorizando que las obras continúen sin contar con la aprobación de una evaluación de impacto ambiental que fue dispuesta por la Sala Constitucional. Por otro lado, no cabe ordenar cautelarmente una derogación singular de la norma reglamentaria cuya aplicación se cuestiona, es claro que ello carece de la instrumentalidad requerida. Adicionalmente, considera esta Juzgadora que las pretensiones 2 y 3, no presentan ninguna petición específica, debido a que en ellas únicamente se reiteran argumentaciones ya expuestas dentro de la demanda cautelar. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar anticipada solicitada por LA MUNICIPALIDAD DE ESPARZA. Se previene a la parte actora indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Nombre909 - JUEZ/A DECISOR/A

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE:

MUNICIPALIDAD DE ESPARZA EL ESTADO Nº 450-2016-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Dirección01 , a las quince horas y treinta minutos del día veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM, interpuesta por LA MUNICIPALIDAD DE ESPARZA, representada por su Alcalde Municipal Asdrúbal Calvo Chaves, mayor, soltero, costarricense, Bachiller en Economía, portador de la cédula de identidad número CED1206- - , en contra de EL ESTADO, representado por la Procuradora B, Gloria Solano Ramírez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 06 de julio del 2015, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1) Que por reñir el "Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental" con el Código Civil, "específicamente el articulo nueve (9) donde se hace referencia clara a que el requisito es la certificación de la propiedad no se aplique esa normativa. 2) Que por motivos de interés público, por el beneficio de los niños y jóvenes de nuestro cantón, porque estamos ante una inversión aproximada de doscientos millones de colones, fondos públicos, porque está demostrado que la propiedad de la plaza de deportes la dueña y poseedora es la Municipalidad de Esparza, consecuentemente es un bien demanial y confirma este hecho el procedimiento de Información Posesoria iniciado ante el Juzgado Contencioso Administrativo te Expediente 2015-100080-642-CI. 3) Que la SETENA asuma su responsabilidad, ya que como ha quedado demostrado la obra se inicio con la autorización de la PLENARIA DEL SETENA, aquí no ha habido engaño todo lo actuado ha sido de BUENA FE, los criterios emitidos por la Secretaria General fueron rebatidos en el Recurso de Revisión, al que no se refirió la Secretaria General, razón por la cual no es justo para todas las partes, los graves inconvenientes presentados al variar de criterio la Secretaria General con respecto a los argumentos que consideró la Plenaria para la autorización de inicio de la obra, hoy con un avance del 70%, de existir una posible descoordinación dentro del Setena es un problema aparte y no deben los usuarios en este caso la Municipalidad de Esparza sufrir esas consecuencias. 4) Autorizar la reanudación del proyecto en su totalidad por no existir responsabilidad del desarrollador que inicio las obras con la autorización del SETENA, en las condiciones que se encuentra la plaza de deportes son deplorables, inseguras, afectan el paisaje, la salud pública y el libre tránsito de las persona, aparte se está impidiendo la inversión pública y el pleno uso y disfrute de las instalaciones deportivas para nuestra juventud y el brindar un mejor servicio a nuestros habitantes en general..." (folios 63 a 67 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las nueve horas y ocho minutos del primero de octubre del 2015, este Tribunal concedió a las demás partes, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (folio 106 de los autos).

3. Que mediante auto de las 09:37 horas de doce de agosto del 2015, se tuvo como interesado al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico. (folio 90 de los autos).

4. Que mediante escrito de fecha 09 de octubre del 2015, la representación del Instituto se pronunció respecto de la medida cautelar. (folios 119 a 123 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente:

"1) Que por reñir el "Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental" con el Código Civil, "específicamente el articulo nueve (9) donde se hace referencia clara a que el requisito es la certificación de la propiedad no se aplique esa normativa. 2) Que por motivos de interés público, por el beneficio de los niños y jóvenes de nuestro cantón, porque estamos ante una inversión aproximada de doscientos millones de colones, fondos públicos, porque está demostrado que la propiedad de la plaza de deportes la dueña y poseedora es la Municipalidad de Esparza, consecuentemente es un bien demanial y confirma este hecho el procedimiento de Información Posesoria iniciado ante el Juzgado Contencioso Administrativo te Expediente 2015-100080-642-CI. 3) Que la SETENA asuma su responsabilidad, ya que como ha quedado demostrado la obra se inicio con la autorización de la PLENARIA DEL SETENA, aquí no ha habido engaño todo lo actuado ha sido de BUENA FE, los criterios emitidos por la Secretaria General fueron rebatidos en el Recurso de Revisión, al que no se refirió la Secretaria General, razón por la cual no es justo para todas las partes, los graves inconvenientes presentados al variar de criterio la Secretaria General con respecto a los argumentos que consideró la Plenaria para la autorización de inicio de la obra, hoy con un avance del 70%, de existir una posible descoordinación dentro del Setena es un problema aparte y no deben los usuarios en este caso la Municipalidad de Esparza sufrir esas consecuencias. 4) Autorizar la reanudación del proyecto en su totalidad por no existir responsabilidad del desarrollador que inicio las obras con la autorización del SETENA, en las condiciones que se encuentra la plaza de deportes son deplorables, inseguras, afectan el paisaje, la salud pública y el libre tránsito de las persona, aparte se está impidiendo la inversión pública y el pleno uso y disfrute de las instalaciones deportivas para nuestra juventud y el brindar un mejor servicio a nuestros habitantes en general..." sobre lo cual debe realizarse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que febrero del 2014 suscribió un convenio de cooperación con el Instituto que figura como tercero para la construcción del proyecto de "Plaza Esparza", que la Comisión Plenaria de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental en audiencia realizada el pasado 05 de Noviembre del 2014 acordó que el Proyecto Plaza Esparza D2M13652M2014 no requería evaluación de impacto ambiental por tratarse de actividades u obras de muy bajo impacto ambiental, que se iniciaron las obras en la Dirección232 , que es un bien demanial sin inscribir, plano catastrado Placa174, misma que se encuentran con un avance del 70%, que varios vecinos interpusieron un recurso de amparo, que la Sala Constitucional pidió el informe correspondiente a SETENA, quien cambió de opinión respecto de la necesidad de presentar una evaluación de impacto ambiental, que así las cosas, la Sala Constitucional dentro del expediente 14-0018626-0007-CO, resolvió acoger el recurso, ordenando la suspensión del proyecto hasta que se cuente con la evaluación de impacto ambiental, que partiendo de ello se pidieron los requisitos en SETENA y se consultó a dicho órgano sobre lo indicado por el artículo 853 y siguientes del Código Civil, se les respondió que se aplicaba lo indicado en el Reglamento General sobre los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, que las exigencias de la SETENA obligan al Fidecomiso suspender las obras del18 de Marzo del 2015 al el17 de Junio del 2015 al vencer el plazo el Fidecomiso amplia a tres meses más la suspensión es decir hasta el 17 de setiembre del 2015 documento que no adjunto porque no ha sido posible obtenerlo, que hay apariencia de buen derecho, debido a que queda demostrado que las obras se iniciaron con la autorización de la Setena, que la misma SETENA cambia de criterio al ser consultado por la Sala Constitucional, cuando la obra lleva un avance aproximado del 70 %, que a pesar de las múltiples gestiones realizadas ante la Setena ésta no permite tramitar una Viabilidad Ambiental que ordena la Sala Constitucional porque su reglamentación establece que la propiedad debe estar inscrita ante el Registro Nacional, queda demostrado que la Municipalidad es dueña del terreno por posesión desde hace más de cien años, conforme lo establece el Código Civil y además demostramos que en Juzgado Contencioso Administrativo se tramita la Información Posesoria de ese inmueble, que se causa un daño grave, que corresponde a los costos económicos que significa suspender, atrasar la obra y que sobre todo limita, el uso de un espacio público que pertenece a todos nuestros habitantes, favorece el deterioro de lo ya construido y el peligro de los transeúntes al no poder utilizar las aceras, se corre el riesgo que el fidecomiso podría llegar a cancelar el proyecto causando un grave daño a nuestra institución por lo que significaría una erogación a futuro del gobierno local que no cuenta con recursos económicos para enfrentar dicho costo. Finalmente, respecto de la ponderación de intereses en juego, indica que adoptar la Medida Cautelar no afecta el interés público, no causa daños ni perjuicios a terceros, todo lo contrario, devuelve la confianza a los administrados, a este Gobierno local, permite la continuación de una obra que beneficia la colectividad, es una inversión pública y permite que tanto el fideicomiso como la Empresa constructora terminen el proyecto.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que las representaciones de las codemandada se pronunciaron respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE EL OFRECIMIENTO DE PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: A folio 82 del expediente judicial digital, la parte actora presenta para mejor resolver la resolución de 14:25 horas del 14 de julio del 2015, dictada dentro del expediente 15-100079-642-CI y la Constancia del Mapa Oficial de la Plaza de Deportes emitida por el Encargado de Catastro, Gestión Urbana, Territorial y Ambiental de la Municipalidad de Esparza. Analizada la documentación correspondiente y partiendo de lo dispuesto por el artículo 331 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria de acuerdo con el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se concluye que lo correspondiente es denegarla, debido a que su contenido no es determinante para la resolución de este asunto.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Considera esta Juzgadora que la Municipalidad actora se encuentra facultada para discutir en esta sede la razonabilidad, la legalidad o no de la norma indicada que obliga a que constar con la inscripción de la finca para realizar la evaluación de impacto ambiental, así como cualquier otro aspecto relacionado con la responsabilidad patrimonial que pueda derivarse de lo acontecido. Se aclara a las partes que todos los alegatos externados respecto de la discusión de fondo no serán analizados por esta Juzgadora, por no ser ello el objeto de este proceso cautelar. Como se indicó en el Considerando anterior de esta resolución, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado se verifica, pero de forma parcial. De la lectura de la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte gestionante identifica ese daño grave con: a) los costos económicos que significa suspender y atrasar la obra, b) la imposibilidad de uso de un espacio público que pertenece a todos nuestros habitantes, c) el deterioro de lo ya construido, d) el peligro de los transeúntes al no poder utilizar las aceras, y e) se corre el riesgo que el fideicomiso podría llegar a cancelar el proyecto. Analizada la prueba que consta en autos, concluye esta Juzgadora que la parte gestionante no aportó la prueba correspondiente para poder demostrar los puntos b), c) y d. Al respecto debe indicarse que de los elementos probatorios que constan dentro del expediente no se desprende que exista una situación de imposibilidad de uso del inmueble, tampoco que se esté dando, efectivamente, un deterioro de las obras ya construidas (únicamente se aporta documentación sobre las solicitudes que realizó el Instituto tercero para procurar seguridad en el sitio, según folio 129 a 131), ni que exista una situación de peligro para los peatones que atraviesan esa zona. No se aporta la documentación correspondiente (incluidas fotografías o videos) que demuestre alguna de las tres situaciones alegadas. Ahora bien, considera esta Juzgadora que los puntos a) y e) sí se acreditan debidamente y sí corresponden a un daño grave a la situación jurídica aducida. Sobre el punto a), a folios 5 a 11, 42 a 45 y 53 a 62, se demuestra la cronología del proyecto, los pasos que fueron seguidos para su implementación, su presupuesto aproximado de ¢200 000 000.00, el Convenio de Cooperación entre el INCOP y la Municipalidad actora (folios 53 a 62), para efectos de su construcción, los procedimientos de contratación administrativa, sus aprobaciones, adjudicaciones, contratos y orden de inicio de la obra (todo esto firmado tramitado y suscrito por el INCOP), avance de la obras (folios 42 a 45), y orden de suspensión. A partir de lo que se demuestra la existencia de un daño que puede ser calificado de grave, debido a que se compromete la continuidad de la obra y con el consecuente coste económico del mismo. En cuanto al punto c), a folios 124 y 127 constan las acciones para finiquito de los contratos que suscribió el INCOP con las empresas constructoras, de lo cual se permite concluir el riesgo indicado por la Municipalidad actora, en cuanto a la incerteza sobre la finalización del proyecto. En síntesis, se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a la situación jurídica, como segundo requisito para el otorgamiento de una medida cautelar. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados, considera esta Juzgadora que en este caso concreto existe un choque de intereses públicos, uno local y otro nacional. El local está adecuadamente expresado por la Municipalidad actora, en cuanto a que se trata de la continuidad de un proyecto financiado por medio de fondos públicos y que reviste un interés urbano para el Cantón de Esparza. El nacional corresponde a la necesidad de hacer cumplir lo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, y su reglamentación. Ante este panorama, no queda más que ponderar más favorablemente el nacional, ello en consideración de un elemento adicional, que es precisamente lo ya decidido por la Sala Constitucional para este caso concreto, en cuanto a que este proyecto requiere la evaluación de impacto ambiental. Es decir, está vedado en virtud de ese pronunciamiento de índole constitucional, ordenar una medida cautelar como la solicitada en el punto 4 de la gestión que se conoce, autorizando que las obras continúen sin contar con la aprobación de una evaluación de impacto ambiental que fue dispuesta por la Sala Constitucional. Por otro lado, no cabe ordenar cautelarmente una derogación singular de la norma reglamentaria cuya aplicación se cuestiona, es claro que ello carece de la instrumentalidad requerida. Adicionalmente, considera esta Juzgadora que las pretensiones 2 y 3, no presentan ninguna petición específica, debido a que en ellas únicamente se reiteran argumentaciones ya expuestas dentro de la demanda cautelar. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar anticipada solicitada por LA MUNICIPALIDAD DE ESPARZA. Se previene a la parte actora indicar en su escrito de demanda ordinaria el mismo número de expediente asignado a esta medida cautelar. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Nombre909 - JUEZ/A DECISOR/A