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Res. 00061-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV · Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV · 04/07/2016
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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección05 ( ) PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACTOR: Nombre111502 DEMANDADOS: LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ Y LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
No. 061-2016-IV.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las ocho horas con veintiún minutos del Dirección13301 .
Proceso ordinario contencioso administrativo de Nombre111502 , mayor, casado dos veces, vecino de San Pablo de Heredia, portador de la cédula No. CED15146, contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA en adelante Nombre111503 S.A. , representada por el señor Nombre73265 personería que rola a folio 634; el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ, mayor, casado, Ingeniero, vecino de Heredia, portador de la cédula de identidad No. CED45069 y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, en adelante ARESEP. Como coadyuvantes de la ARESEP comparece el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN y el ESTADO. Interviene como apoderado especial judicial del actor, el Licenciado Julio Antonio Franceschi Castillo, carné del Colegio de Abogados No. 7991.
RESULTANDO:
I.Por escrito recibido el día 30 de agosto de 2011, el señor Nombre111502 planteó proceso ordinario contencioso administrativo solicitando que en sentencia se declare: "...Respetuosamente solicito que el presente proceso sea declarado con lugar y que los aquí demandados sean condenados al pago de 600 millones de colones, que incluyen el grave perjuicio de imposible o difícil reparación de los aquí demandados pretendieron causarle al suscrito, el daño moral, daño psicológico, daño laboral, el daño físico, ya que mi núcleo familiar se ha visto seriamente afectado con la pretensión del aquí demandado, así como sean condenados ALLAN BENAVIDEZ VILCHEZ, en su carácter de Gerente General de la Nombre111503 S.A., así mismo que sea condenada la Nombre111503 S.A. al pago de los respectivos intereses que deberán cancelar los aquí demandados y y solidariamente responsable la Nombre111503 S.A., desde que se dio la negativa a la instalación del servicio de electricidad hasta el pago real y efectivo, así mismo que sean condenados los aquí demandados al pago de ambas costas del proceso, también que se anule la resolución RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, lo que a todas luces no es cierto...". (Ver folios 239 y 240 del expediente judicial).
II.Por auto de las 14:09 horas del 14 de setiembre de 2011, se dio traslado de la demanda. (Ver folio 243 del expediente judicial).
III.Por escrito recibido el día 18 de noviembre de 2011, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. y el señor Edgar Allan Benavides Vílchez, contestaron la demanda, y en su defensa opusieron las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causam pasiva y litis consorcio pasivo necesario. (Ver folios del 318 al 346 del expediente judicial).
IV.Por resolución de las 10:28 horas del 20 de diciembre de 2011, de oficio se integró pasivamente a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP). (Ver folio 387 del expediente judicial).
V.Por escrito recibido el día 27 de marzo de 2012, la ARESEP, contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de cosa juzgada, indebida acumulación de pretensiones, pretensión que no corresponde a la jurisdicción contenciosa y demanda defectuosa, falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 459 al 480 del expediente judicial).
VI.Por resolución No. 1892-2012, se conoció la excepción de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesario interpuestas por la ARESEP, y se resolvió integrar como tercero interesado al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). (Ver folios del 487 al 490 del expediente judicial).
VII.Por escrito recibido el día 04 de diciembre de 2013, el SINAC, contestó la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación Pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 517 al 532 del expediente judicial).
VIII.Por escrito recibido el día 31 de marzo de 2014, la representación del Estado se refiere a la demanda y solicita se le tenga dentro de la presente causa, como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 585 al 590 del expediente judicial).
IX.Por resolución No. 1440-2014 se tiene al Estado como coadyuvante de la ARESEP, conforme a lo que señala el artículo 13) del CPCA. (Ver folio 591 del expediente judicial).
X.Que la audiencia preliminar se celebró el día 29 de julio de 2015, precisando el actor que la estimación de la demanda era de 600 millones de colones y se tuco al SINAC como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 635 al 643 del expediente judicial y respaldo digital).
XI.Que el juicio oral y público se llevó a cabo el día 13 de junio de 2016, y no obstante que el Abogado Director del actor fue debidamente notificado de la convocatoria a juicio oral y público, conforme al acta que rola a folio 646 del expediente judicial, el mismo no se presentó, ni justificó su ausencia, por lo que de acuerdo a lo que dispone el artículo 86 del CPCA el juicio se realizó. (Respaldo digital en poder de este Tribunal).
XII.En el procedimiento se han seguido las prescripciones de ley y no se observan vicios capaces de invalidar lo actuado. Se dicta esta sentencia dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 111.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo para los asuntos muy complejos, previa deliberación de rigor y por unanimidad. Concurren con su voto los jueces Muñoz Chacón y Córdoba Ramírez.
Redacta el Juez Ponente Salas Leitón .
CONSIDERANDO:
Durante el juicio oral y público la representación de la Nombre111503 y el codemandado Benavides Vílchez ofrecieron como prueba para mejor resolver un total de 24 fotografías, las que se anexaron al final del expediente judicial. Resulta necesario recordar en cuanto a la prueba para mejor resolver, que efectivamente de obligada aplicación deviene cuando se trate de prueba documental extemporáneamente traída al proceso, lo dispuesto en el artículo cincuenta del Código Procesal Contencioso Administrativo. Por otra parte, también resulta relevante tener presente lo dispuesto en el artículo trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil, aplicable de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos, también sin perjuicio de lo que indica el artículo doscientos veinte del Código Procesal Contencioso Administrativo.
A mayor abundamiento de razones, la aplicación de ambos numerales en lo que corresponda de todos modos, es obligada por imponerlo así el ordenamiento jurídico, aún por vía de integración, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común es el Código Procesal Civil, sin perjuicio claro está que en materia procesal penal presenta una regulación semejante. Debe aclararse que el artículo cincuenta ya mencionado, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil referido el aplicable pues el mismo numeral indicado remite al instituto de la prueba para mejor proveer. Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver y no puede ser de otra forma, su rechazo no es susceptible de causar indefensión.
Téngase en cuenta que el iter procesal garantiza etapas para el ofrecimiento y admisión de prueba con la posibilidad de ejercer recursos frente a las decisiones adversas. La facultad de ordenar prueba para mejor resolver es a cargo del juez, en tanto las etapas para que las partes ofrezcan su prueba ya se encuentra precluida y pese a esto se generan dudas para el juzgador. En dicha inteligencia, no es posible alegar indefensión alguna, pues en el peor de los casos, lo que existiría es incuria de la parte (ver Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sus votos 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, la No. 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993). En otra orientación, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata, vistos los alcances del numeral trescientos diecisiete del Código Procesal Civil, es el que se encuentra constituído por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente es o responde a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante; con la única excepción que el actual Código Procesal Contencioso Administrativo obliga al juez a buscar la verdad, no con el nivel inquisitivo que presenta el ordenamiento procesal penal, pero si frente a aquello que resulta extraible a partir de los alegatos y pruebas validamente admitidos en el proceso.
Claro que no puede el Juez en su búsqueda de la verdad vulnerar otros principios igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil). De manera que el juez no puede sustituir a la parte, tanto en su teoría del caso, como en el abordaje probatorio que esta asumió, pues la contraparte no estaría litigando con su contrario, sino también con el juez que coadyuva con uno de los interesados. Lo contrario salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores particularmente en asuntos en los que medien intereses públicos calificados o reforzados por su importancia, llevaría a cuestionamientos sobre el ajuste de la actuación del juez con el deber de imparcialidad y el de velar por el mantenimiento del equilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil).
En lo que al caso corresponde, se ofrece un total de 24 fotografías y el Tribunal luego de valorarlas opta por admitirlas como prueba para mejor resolver, en tanto se refieren al amojonamiento de la zona de acuerdo al Decreto-Ley 1888.
La representación de la parte actora señaló:
De importancia para el dictado de esta sentencia, se tienen los siguientes hechos de relevancia:
Se tienen como tales, ante la ausencia manifiesta de prueba en ese sentido: 1) Que la propiedad del actor no se ubica dentro de la zona indicada por el Decreto Ley No. LXV de 1888. (No hay prueba en tal sentido). 2) Que la propiedad del actor, no estuviese afecta a lo dispuesto en el Decreto Ley No. LXV, por haberse originado en la propiedad No. 4401, inscrita en el Registro Público desde en el año de 1853. (No hay prueba en tal sentido). 3) Que la Nombre111503 le preste el servicio de electricidad, a otras viviendas particulares vecinas o cercanas a la vivienda del actor. (No hay prueba en tal sentido).
Del elenco de pretensiones deducidas por el actor, en su escrito de demanda y en la audiencia preliminar, se tiene que en el presente proceso el actor alega que la Nombre111503 le negó el servicio de electricidad que solicitó bajo el argumento de que la propiedad para la que se pide el servicio se encuentra en una zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. 65 de 1888, sin embargo la zona donde se encuentra la propiedad no ha sido delimitada y además que, la finca se inscribió en el año de 1853, con lo que el decreto ley no la afecta. Sostiene el actor que por ello la denegatoria del servicio resultó arbitrario y antojadizo y por ello solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y a su Exgerente General, Edgar Allan Benavides Vílchez, al pago de 600 millones de colones, por los graves perjuicios de imposible o difícil reparación que los demandados pretendieron causarle, así como por el daño moral, psicológico, laboral y físico, de él y el de su núcleo familiar; mas sus intereses, desde que se le negó el servicio de electricidad y hasta su efectivo pago.
Esta primera pretensión, es una típica pretensión de un proceso civil de hacienda, por lo que en un primer nivel se analizará la tutela que el Estado y sus instituciones deben prestar al medio ambiente, a efectos de determinar si en razón de lo dicho por el actor, se le produjo o no el daño alegado y por ende si surgió la responsabilidad patrimonial reclamada. También solicita el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP. Acusa que la Junta Directiva incurrió en una falsedad ideológica, porque afirmó en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. Se trata entonces de una pretensión de naturaleza anulatoria con respecto a la resolución RJD-052-2009 de la Junta Directiva de la ARESEP.
Para efectos de orden, en este nivel, se abordará el examen de la legalidad de la conducta formal que se impugna, a saber, la resolución RJD-052-2009 de frente a las causales o vicios de nulidad de los actos administrativos.
Conforme a la jurisprudencia nacional, el artículo 50 de la Constitución Política, establece la responsabilidad que tiene el Estado y sus instituciones de velar por la protección del medio ambiente, como una forma de asegurar el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En reiterados fallos la Sala Constitucional ha señalado en torno a este deber de protección que: "... De previo a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Sala ya había reconocido la protección y preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93), al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), 69 (exigencia constitucional a la "explotación racional de la tierra") y 89 (protección de las bellezas naturales), todos de la Constitución. Como ya ha indicado este Tribunal (resolución 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco) el artículo 50 de la Constitución fue reformado mediante Ley número 7412, de tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, precisamente con el objetivo de hacer una declaratoria de la obligación del Estado de proteger el ambiente y otorgar a los ciudadanos plena acción para defenderlo, dando así contenido expreso en ella al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. a-Tutela del derecho ambiental, un deber Estatal. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental.
Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho....En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas....A partir del artículo 69 constitucional, en cuanto dispone el "uso racional de los recursos naturales", es que la Sala en su jurisprudencia, ha establecido los parámetros constitucionales para el uso adecuado de los mismos; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras....La Sala ha indicado que el ambiente, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras.
Si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras....Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.
De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados.
En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia; así como también las instituciones descentralizadas ; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial...Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discotheques (municipalidades y Ministerio de Salud), etc....".
(Voto Sala Constitucional No. 18051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). Conforme a lo indicado por la Sala, es clara la obligación estatal ---en su totalidad--- de velar, proteger y garantizar el medio ambiente, por el impacto que este tiene en la vida del ser humano, presente y futuro. Ahora en cuanto a la protección de los mantos acuiferos, señaló en este mismo voto: "... Esta Sala ya tuvo la oportunidad de analizar la protección constitucional de las aguas subterráneas y los mantos acuíferos. Al respecto dice la resolución número 04-001923 de las 14 horas 55 minutos del 25 de febrero del 2004: “V.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo.
El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua -nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos.
En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.
VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida -“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas -indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972).
En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente....En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica.
Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial.
Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas....". Para la Sala, es claro que parte de la protección al medio ambiente, conforme a lo que manda en artículo 50) constitucional, está entre otras cosas, la protección del recurso hídrico, elemento vital para la existencia del ser humano.
De acuerdo a lo que se discute en la presente causa, el actor acusa que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó la prestación del servicio eléctrico a la ESPH, sin embargo el servicio le fue denegado alegando la Nombre111503 que el inmueble se ubica dentro de la zona inalienable que estableció el Decreto Ley No. 65 de 1888. Para el actor, la Nombre111503 no verificó si la zona en que se encuentra el inmueble, estaba delimitada dentro de la zona afectada por el Decreto. Para el actor, la zona donde se encuentra el inmueble no ha sido delimitada, aunado a que la propiedad fue adquirida en el año de 1853, antes de la emisión del Decreto y por tanto no afecta, por lo que la Nombre111503 no podía denegarle el servicio con base en dicho argumento y para el actor el denegarle el servicio de electricidad, resultó una acción arbitraria y antojadiza de la Nombre111503 y del señor Allan Banavides Vílchez.
En razón de lo señalado por el actor conviene, referirse en este apartado a las medidas cautelares, de previo a determinar las limitaciones impuestas a la propiedad, por parte del Decreto Ley No. 65. En cuanto a las medidas cautelares en materia ambiental, la Sala ha sostenido en su jurisprudencia: "...El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone: "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
(En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....".
(Voto Sala Constitucional No. 1 8051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). De esta forma, para la Sala, en lo referido al medio ambiente, aplica el principio precautorio, como mecanismo para su protección, tomando en consideración que los daños que puede sufrir el medio, una vez realizada su afectación, su recuperación resulta difícil o de imposible reparación, y por ende basta que exista un motivo suficiente para que se aplique la medida cautelar y en estos casos, la carga de la prueba se revierte, en el sentido de que será el administrado quien deberá acreditar que, su actividad no afecta el medio ambiente. Ahora en cuanto al Decreto Ley la Sala indicó: "...V.-Sobre el decreto ley número 65. Por medio del decreto ley número 65 del veintiocho de julio de mil ochocientos ochenta y ocho, el legislador ordenó proteger una de las zonas en las que se encuentran las nacientes de agua que abastecen a los habitantes de las provincias de Heredia, Alajuela y parte de San José, disponiendo para tal efecto en lo que interesa lo siguiente: EL CONGRESO CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, Siendo de utilidad pública la conservación de las montañas en que tienen origen los arroyos y manantiales que abastecen de agua a la provincia de Heredia y a una parte de la de Alajuela, DECRETA: Art. 1°—Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán de Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona de propiedad nacional ó municipal.
Art. 2°—Se autoriza al Poder Ejecutivo para aumentar ó disminuir la extensión de la zona a que se refiere el artículo anterior si después de practicado el reconocimiento respectivo por medio de una comisión científica, juzga conveniente modificarla en el sentido que dicha comisión indique. Tal y como se desprende de la lectura de la norma de cita, la intención del legislador del siglo antepasado era la de asegurar que las provincias de Alajuela, Heredia y San José pudieran garantizarse en el futuro el recurso hídrico necesario para satisfacer las necesidades de la población. Para lograr lo anterior, el legislador dispuso la creación de una zona inalienable, la cual no podía ser objeto de ningún tipo de posesión en razón de su naturaleza pública, tal y como lo ha sostenido este Tribunal en una serie de pronunciamientos, como es el caso de la sentencia número 422-96 del veintidós de enero de dos mil seis, en la que se señaló en lo que interesa: ¯(…)El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Se trata de bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.
En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Por ello, son sus características el ser inalienables, imprescriptibles, inembargables; no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, no un derecho a la propiedad. (…) Conviene mencionar, que si bien en la ley número 65 no se establece claramente el grado de limitación al que estaba sometida la zona establecida por dicha ley, lo cierto es que en aplicación del principio de indubio pro natura, y tomando en cuenta el espíritu de la norma de cita, esta Sala considera que debe entenderse que dicha protección es total , por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno.
Asimismo, estima este Tribunal que ninguna de las autoridades recurrida puede alegar desconocimiento de lo dispuesto por la ley número 65, pues si bien ha transcurrido más de un siglo desde que la misma fuera creada, lo cierto es que dicha norma mantiene aún su vigencia, tal y como se deduce de la Opinión Jurídica número OJ-118-2004 de la Procuraduría General de la República. Así, en razón de lo expuesto anteriormente, lo procedente es acoger el recurso en cuanto a este extremo, ordenando al Ministerio recurrido coordinar lo correspondiente con el Instituto Geográfico Nacional para delimitar físicamente la zona comprendida por la ley antes citada, para luego recuperar los terrenos que se encuentren ahí y que estén siendo ocupados por particulares; y a las municipalidades accionadas abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso dentro del perímetro establecido por la ley número 65...". Conforme a lo resuelto por la Sala Constitucional, resulta claro que el Decreto 65 de 1888, se encuentra vigente y la protección en la zona comprendida en el decreto es total, de manera que ahí, ni la municipalidad, ni ninguna otra institución del Estado pueden otorgar ningún tipo de permiso o concesión en dicha zona y más aún, la Sala manda a recuperar los terrenos que están afectados por el Decreto.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial reclamada, tal y como se delimitó el objeto del proceso, se debe tener presente que el actor solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y al señor Allan Benavides Vílchez al pago de 600 millones de colones mas sus intereses contados desde la fecha en que se le denegó el servicio hasta su efectivo pago. El actor acusa que la negativa a brindarle el servicio le causó daños y perjuicios. A folio 231 y 232 del expediente judicial, indica que los daños fueron originados por la acción lesiva y por un acto administrativo por el demandado que incurre en faltas gravísimas, al incurrir en una clara e indubitable negligencia al no constatar que contaba con todos los requisitos que exige el ordenamiento y los órganos competentes para contar con el servicio de electricidad, fundando su negativa en una decisión antojadiza y arbitraria, causando su negativa al actor, daños de difícil o imposible reparación, así como el daño moral, el daño psicológico, el daño físico, ya que se ha visto afectado en su salud, sufriendo serias depresiones que dimanan del estrés al que ha sido expuesto, el daño familiar, daños que estimó en la suma de 300 millones de colones.
En cuanto a los perjuicios, manifestó el actor que éstos se generan al no poder haber habitado la cabaña durante todos los años en los que se le negó el servicio, incurriendo en gastos elevadísimos para poder mantener una vivienda que no ha podido habitar, mantener una finca que no ha podido aprovechar, y ello debido a que los demandados d emanera antojadiza han negado el servicio eléctrico, sin tener una tesis admisible, por que el Decreto Ley LXV de 1888, no afecta a su propiedad al haber sido adquirida en el año de 1853 antes de la vigencia del indicado decreto, por lo que no se le puede aplicar retroactivamente y además, ha otorgado el servicio, a otras propiedades que se encuentran mas adentro y mas afuera de la supuesta zona inalienable y de su propiedad, perjuicios que estima en la suma de trescientos millones. De esta forma, la representación del actor plantea proceso civil de hacienda, reclamando responsabilidad patrimonial de los demandados por los hechos que acusó.
Con respecto a la responsabilidad por daños ocasionados por conducta normal, anormal, legítima o ilegítima de la Administración, debemos por iniciar indicando que el artículo 49) de la Constitución Política estableció como objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el de "...garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados". Sobre esta Jurisdicción y su objeto, la Sala Constitucional ha indicado en reiterada jurisprudencia: "...Esta norma, forma parte de un concepto -en su acepción moderna- introducido al derecho político costarricense por la Constitución de 1949, cual es el de la fiscalización judicial de los actos públicos.
(...) El concepto fue reforzado por la reforma introducida mediante ley #3124 de 25 de junio de 1963 que permitió impugnar también los actos discrecionales de la administración, no contemplados dentro de la redacción original del artículo 49 que limitó la jurisdicción contencioso-administrativa a fiscalizar el "uso de facultades regladas". El propósito del legislador constituyente fue situar en el derecho constitucional costarricense, un nuevo y verdadero derecho subjetivo en favor de los ciudadanos, que garantizara su defensa en caso de extralimitaciones de los gobernantes". (Voto No. 5686-95 de 15:30 de 18 de octubre de 1995, haciendo referencia al voto 3905-94 de 15:57 de 3 de agosto de 1994). Sobre este mismo tema también señaló: “... Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados.
Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que “El Gobierno de la República es (...) responsable (...)” , con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos (...) El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la “(...) Responsabilidad penal (...)” de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la “(...) Responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (...)”. El artículo 34 de la Constitución Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las "situaciones jurídicas consolidadas", los cuales solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público.
El numeral 41 ibídem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (...)” , este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele infringido o recibido, efectivamente, “(...) injurias o daños (...) En su persona, propiedad o intereses morales (...)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida.
(...) se reconoce (...) por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita (...) deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que “La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”, siendo que una de las principales formas de garantía de éstos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y acabado.(...). El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por éstos.
Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional.
De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los administrados.” (Sala Constitucional Voto No. 5207-2004 de las 14 horas y 55 minutos del 18 de mayo del 2004). De conformidad entonces con lo que estableció el constituyente originario, en el artículo 49 de la Carta Magna; el Legislador ordinario emitió el Código Procesal Contencioso Administrativo y en sus artículos 1 y 2 se reitera que esta jurisdicción tiene por objeto "tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa, correspondiéndole conocer las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus funcionarios".
Se reitera que, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de conocer sobre la legalidad de los actos de la Administración Pública, conoce también sobre la responsabilidad de ésta, con base en lo señalado en los artículos 11, 9 y 41 de nuestra Carta Magna, en tanto disponen respectivamente que los funcionarios son simples depositarios de la ley y no pueden atribuirse funciones o competencias que el ordenamiento no les da (Principio de legalidad). Que "El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí". Así como que "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. (...)". Aunado al régimen de responsabilidad previsto en la normativa citada, tenemos además que la Ley General de la Administración Pública estableció un régimen de responsabilidad objetiva acorde con lo establecido en los artículos 11, 9, 41 y 49 constitucionales.
De esta forma el artículo 190.1) de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. En cuanto al régimen de responsabilidad establecido en la Ley General de la Administración Pública la Sala Primera ha reiterado en su jurisprudencia: "...De forma tal que la Administración Pública debe asumir los daños que cause, salvo causal exonerativa acreditada. En consecuencia para su reconocimiento se requiere de tres requisitos esenciales:
También solicitó el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP, en razón de que en su criterio incurrió en una falsedad ideológica, al afirmar en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. En cuanto al régimen legal de las nulidades, indicar que el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico, constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente.
En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta.
Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente.
El segundo elemento formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado.
Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias.
Indudablemente, la debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.
Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.
Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99).
Respecto de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público.
Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP: “Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente”
La parte actora señaló en lo que interesa que, es propietario del inmueble inscrito bajo el sistema de folio real No. Placa19820, con una extensión de 18,616.67 metros cuadrados, ubicado en la provincia de Heredia, Distrito de Vara Blanca, con plano catastrado No. 412294-1997. Que en dicho inmueble construyó una cabaña de 72 metros cuadrados y un camino de 50 metros de longitud, contando con el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Heredia, bajo No. P.C. 10596; la viabilidad ambiental de SETENA por resolución No. 1169-2004, y con permiso de explotación de agua otorgado por la Dirección de Aguas del MINAET. Que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó a la Nombre111503 la conexión del servicio de electricidad; sin embargo, en ambas ocasiones su solicitud fue rechazada, bajo el argumento de que el lugar donde se ubica el inmueble es zona inalienable, según el Decreto Ley No. LXV de 1888.
En actor sostiene que la declaración de inalienable, implica la imposibilidad de traspasar, pero no de construir. Que la misma Unidad de Gestión de la Municipalidad de Heredia, recomendó en su oficio GA-89-2007 del 26 de abril de 2007, revocar la denegatoria del servicio, indicando que del estudio realizado, se constata la posesión decenal del inmueble, previa a la afectación demanial, de manera que su finca por derivar de una finca madre inscrita en el año de 1853; no está afectada por lo dispuesto en el Decreto Ley No. 65 de 1888; sin embargo de manera arbitraria y antojadiza, los accionados mantuvieron la negativa en prestar el servicio, no obstante que la Nombre111503 le presta el servicio de electricidad a construcciones de la zona. Que en vista de la negativa infundada de la Nombre111503 de prestar el servicio solicitado, planteó queja ante la Dirección de Protección del Usuario de la ARESEP, y por resolución RRG-AU-19-2010, del 6 de mayo de 2010, se ordenó a la Nombre111503 a otorgarle el servicio de electricidad.
Que la empresa planteó contra lo ordenado en la citada resolución, recurso de revocatoria con apelación en subsidio, argumentando que el Regulador General no consideró lo dispuesto por la Sala Constitucional en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que se ordenó a las instituciones abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso en la zona establecida por el Decreto Ley No. 65. Que la Nombre111503 sostuvo que el inmueble se ubica aproximadamente un kilómetro adentro de la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346 y que si bien la zona no estaba amojonada, si lo estaba cartográficamente delimitada, y que conforme a esa delimitación, la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable. Que la Dirección General de Asesoría Jurídica de la ARESEP, recomendó al Regulador General, rechazar el recurso de revocatoria, en razón de que la propiedad de la que se originó la del actor, fue registrada desde 1853, por lo que no le afecta lo dispuesto el Decreto Ley No. 65, y que la zona no había sido delimitada por el MINAET en los términos que lo ordenó la Sala Constitucional en los votos supra indicados y que la prueba que aportó la ESPH, referida a la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346, había sido presentada extemporáneamente.
Que el Regulador General acogió la recomendación, rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación ante la Junta Directiva de la ARESEP. Que la Junta Directiva acogió el recurso de apelación, indicando que la ARESEP no tomó en consideración lo dispuesto por la Sala en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que señaló que el derecho a contar con un ambiente sano, en los términos del artículo 50 constitucional está por sobre el derecho a la propiedad y del usuario a contar con servicios públicos. Que la Junta Directiva de la ARESEP concluyó que "...de los autos aportados como prueba, se tiene que la Municipalidad de Heredia y SETENA, están realizando gestiones para retrotraer los efectos jurídicos de esos actos administrativos, pues consideraron que los permisos se otorgaron sin tomar en cuenta la vigencia de la Ley LXV...". Sostiene que la Junta Directiva de la ARESEP, con base en lo citado, tuvo por acreditado que la Municipalidad de Heredia estaba realizando un proceso de lesividad, sin que existiera prueba en tal sentido y que con esto, la Junta incurrió en una falsedad ideológica.
Que la Junta Directiva de la ARESEP, no consideró que su propiedad fue adquirida antes de la vigencia del Decreto Ley No. 65, y por ende no está afecta a las limitaciones contempladas en él y además que la zona no había sido delimitada; sin embargo acogió el recurso de apelación. Concluye el actor que, no hay impedimento para que la Nombre111503 le denegara el servicio solicitado, por lo que el proceder de la Nombre111503 fue arbitrario y antojadizo y por ello solicita el pago de los daños y perjuicios que reclamó en un total de 600 millones de colones y anular la resolución de la Junta Directiva de la ARESEP No. 052-2010 de las 14:15 horas del 09 de noviembre de 2010. La representación de la ESPH, la ARESEP, el señor Benavides Vílchez y los coadyuvantes (Estado y SINAC) rechazaron los hechos endilgados. En síntesis, sostienen que el inmueble del actor se encuentra dentro de la zona contemplada en el Decreto Ley No. 65, y sobre el que la Sala previno a las instituciones no otorgar ningún tipo de servicio o permiso por la protección total que el decreto ley impuso sobre esos inmuebles y que el actor tiende a confundir cuando dice que a otros inmuebles de la zona se les presta el servicio de electricidad, cuando solamente es al Refugio de Vida Silvestre Cerro Dantas al que se le presta porque fue declarado de interés público por razón de la investigación y protección de la flora y fauna que se hace, por lo que se requiere el servicio y en general todas las áreas de refugio, cuentan con este tipo de servicio. Así las cosas corresponde ahora analizar, los argumentos del actor de frente a los hechos probados. Tenemos que actor sostiene en su demanda:
La representación de la ARESEP, opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho y cosa juzgada, la cual fue reservada para ser conocida en sentencia. Por su parte la representación de la Nombre111503 y del SINAC opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam pasiva. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, debe advertirse que la legitimación constituye la capacidad, la aptitud para ser parte de un proceso concreto, como parte pasiva, dependiendo de las condiciones que para tal efecto, la ley procesal preceptúa con relación a la pretensión que se plantea. Ahora, la legitimación deviene ya sea de la relación jurídico administrativa establecida entre el actor y la Administración, o bien de la ley, de acuerdo a la que ella haya establecido al respecto. Y es que en un proceso existen dos tipos de legitimación, para la causa (ad causam) y para el proceso (ad procesum).
La primera versa en verificar si la persona que interpone la demanda tiene jurídicamente hablando un derecho que reclamar, es decir; la parte legitimada es aquella persona que al tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación jurídica con el objeto del proceso, sea la pretensión. La segunda consiste en una cuestión procesal, en otras palabras, si quien se apersona tiene capacidad de actuar conforme a la ley o si actúa por otro con el tipo de representación legal adecuada ajustada a nuestra normativa. En el caso subexamine, quedó demostrado que el actor planteó una gestión ante la ARESEP y que ahora el actor pide se anule la resolución de su Junta Directiva No. RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, de manera que al cuestionarse una conducta de esa Junta, el actor está legitimada activamente para accionar y la ARESEP pasivamente para ser demandada.
Por ello se debe rechazar la citada excepción. Sobre la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de la ARESEP, esta debe ser rechazada, toda vez que tal y como lo indicó la misma Sala en el Voto 2007-12094, el asunto de fondo, a saber, la denegatoria del servicio de electricidad respondía a un tema de legalidad y no de constitucionalidad, lo que significa que era en esta instancia que se debía ventilar dicha situación, por lo que, en el presente caso, no operó la cosa juzgada y por ende se debe rechazar dicha excepción como en efecto se dispone. En cuando a la falta de derecho alegada, retomando lo dicho por nuestra Sala Primera, es menester remitirse a la demostración de los hechos, como parte fundamental de ello, porque de lo que en ese acápite se determina, se podrá desprender si existen o no las bases legales para lo pretendido. Establece la legislación vigente que una de las excepciones oponibles en los procesos judiciales es la Falta de Derecho (artículo 298 del Código Procesal Civil) y sobre esa excepción la doctrina nos indica: "...Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de elementos en la pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos, a pesar de la imprecisión terminológica falta de derecho parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la "acción" o requisitos de la pretensión y que se sabe comprende los requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce adecuadamente y que los mismos debe, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión.
Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir, para que pueda considerarse estimatoria la misma, la cual busca la resolución favorable, son, según la doctrina, tres: (a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; (b) la legitimación, (c) el interés procesal. Entonces la falta de derecho estaría representada por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto...". Desde esta perspectiva, el argumento del actor, fue que la Nombre111503 S.A. y el señor Allan Benavidez Vílchez incurrieron en una conducta arbitraria al denegar el servicio de electricidad para su propiedad, cuando dicho inmueble no se encuentra afecto a la limitación que impuso el Decreto No. 65 del 30 de julio de 1888, sosteniendo que el inmueble No. 156438, fue adquirido en el año de 1853, antes del Decreto No. 165 del 31 de julio de 1888, por lo que la limitación impuesta por dicho decreto no le afecta.
Además que por la falta de delimitación de la zona por parte del MINAET, no se puede considerar que la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable, por lo que no existe ningún tipo de prohibición, ni legal, ni jurídica, para que la Gerencia General de la Nombre111503 S.A., coarte al actor su derecho fundamental a la electricidad, utilizando para ello un argumento genérico y falaz alejado de la realidad objetiva tornándose lo actuado en arbitrario y antojadizo; sin embargo, el actor no acreditó tal afirmación, y por el contrario quedó debidamente demostrado que el inmueble se ubica dentro del área de protección de la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central y en la zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. LXV de 1888, de manera que en esa zona la protección es total, y no podía la Nombre111503 conforme al marco normativo aplicable, suplir el servicio de electricidad. Así las cosas, se acoge la defensa de falta de derecho opuesta y por ende se rechaza la demanda en todos sus extremos.
Considera la Cámara que el presente caso no corresponde a una de las excepciones para la absolutoria del pago de costas al vencido a que refiere los incisos a) y b) del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Nótese que conforme a los hechos que se han tenido por acreditados, la conducta acusada de arbitraria y antojadiza no se dio y por ende tampoco el daño acusado, por lo que se condena en ambas costas al actor.
POR TANTO:
Se rechaza las excepciones de falta de legitimación pasiva y cosa juzgada. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia se declara sin lugar la demanda incoada por Nombre111502 , contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son ambas costas a cargo del actor, las cuales se establecerán en la fase de ejecución de sentencia a ruego de la representación de los accionados. NOTIFÍQUESE. José Iván Salas Leitón, Felipe Córdoba Ramírez, Francisco Muñoz Chacón.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección05 ( ) PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACTOR: Nombre111502 DEMANDADOS: LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ Y LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
No. 061-2016-IV.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las ocho horas con veintiún minutos del Dirección13301 .
Proceso ordinario contencioso administrativo de Nombre111502 , mayor, casado dos veces, vecino de San Pablo de Heredia, portador de la cédula No. CED15146, contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA en adelante Nombre111503 S.A. , representada por el señor Nombre73265 personería que rola a folio 634; el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ, mayor, casado, Ingeniero, vecino de Heredia, portador de la cédula de identidad No. CED45069 y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, en adelante ARESEP. Como coadyuvantes de la ARESEP comparece el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN y el ESTADO. Interviene como apoderado especial judicial del actor, el Licenciado Julio Antonio Franceschi Castillo, carné del Colegio de Abogados No. 7991.
RESULTANDO:
I.Por escrito recibido el día 30 de agosto de 2011, el señor Nombre111502 planteó proceso ordinario contencioso administrativo solicitando que en sentencia se declare: "...Respetuosamente solicito que el presente proceso sea declarado con lugar y que los aquí demandados sean condenados al pago de 600 millones de colones, que incluyen el grave perjuicio de imposible o difícil reparación de los aquí demandados pretendieron causarle al suscrito, el daño moral, daño psicológico, daño laboral, el daño físico, ya que mi núcleo familiar se ha visto seriamente afectado con la pretensión del aquí demandado, así como sean condenados ALLAN BENAVIDEZ VILCHEZ, en su carácter de Gerente General de la Nombre111503 S.A., así mismo que sea condenada la Nombre111503 S.A. al pago de los respectivos intereses que deberán cancelar los aquí demandados y y solidariamente responsable la Nombre111503 S.A., desde que se dio la negativa a la instalación del servicio de electricidad hasta el pago real y efectivo, así mismo que sean condenados los aquí demandados al pago de ambas costas del proceso, también que se anule la resolución RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, lo que a todas luces no es cierto...". (Ver folios 239 y 240 del expediente judicial).
II.Por auto de las 14:09 horas del 14 de setiembre de 2011, se dio traslado de la demanda. (Ver folio 243 del expediente judicial).
III.Por escrito recibido el día 18 de noviembre de 2011, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. y el señor Edgar Allan Benavides Vílchez, contestaron la demanda, y en su defensa opusieron las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causam pasiva y litis consorcio pasivo necesario. (Ver folios del 318 al 346 del expediente judicial).
IV.Por resolución de las 10:28 horas del 20 de diciembre de 2011, de oficio se integró pasivamente a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP). (Ver folio 387 del expediente judicial).
V.Por escrito recibido el día 27 de marzo de 2012, la ARESEP, contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de cosa juzgada, indebida acumulación de pretensiones, pretensión que no corresponde a la jurisdicción contenciosa y demanda defectuosa, falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 459 al 480 del expediente judicial).
VI.Por resolución No. 1892-2012, se conoció la excepción de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesario interpuestas por la ARESEP, y se resolvió integrar como tercero interesado al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). (Ver folios del 487 al 490 del expediente judicial).
VII.Por escrito recibido el día 04 de diciembre de 2013, el SINAC, contestó la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación Pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 517 al 532 del expediente judicial).
VIII.Por escrito recibido el día 31 de marzo de 2014, la representación del Estado se refiere a la demanda y solicita se le tenga dentro de la presente causa, como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 585 al 590 del expediente judicial).
IX.Por resolución No. 1440-2014 se tiene al Estado como coadyuvante de la ARESEP, conforme a lo que señala el artículo 13) del CPCA. (Ver folio 591 del expediente judicial).
X.Que la audiencia preliminar se celebró el día 29 de julio de 2015, precisando el actor que la estimación de la demanda era de 600 millones de colones y se tuco al SINAC como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 635 al 643 del expediente judicial y respaldo digital).
XI.Que el juicio oral y público se llevó a cabo el día 13 de junio de 2016, y no obstante que el Abogado Director del actor fue debidamente notificado de la convocatoria a juicio oral y público, conforme al acta que rola a folio 646 del expediente judicial, el mismo no se presentó, ni justificó su ausencia, por lo que de acuerdo a lo que dispone el artículo 86 del CPCA el juicio se realizó. (Respaldo digital en poder de este Tribunal).
XII.En el procedimiento se han seguido las prescripciones de ley y no se observan vicios capaces de invalidar lo actuado. Se dicta esta sentencia dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 111.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo para los asuntos muy complejos, previa deliberación de rigor y por unanimidad. Concurren con su voto los jueces Muñoz Chacón y Córdoba Ramírez.
Redacta el Juez Ponente Salas Leitón .
CONSIDERANDO:
Durante el juicio oral y público la representación de la Nombre111503 y el codemandado Benavides Vílchez ofrecieron como prueba para mejor resolver un total de 24 fotografías, las que se anexaron al final del expediente judicial. Resulta necesario recordar en cuanto a la prueba para mejor resolver, que efectivamente de obligada aplicación deviene cuando se trate de prueba documental extemporáneamente traída al proceso, lo dispuesto en el artículo cincuenta del Código Procesal Contencioso Administrativo. Por otra parte, también resulta relevante tener presente lo dispuesto en el artículo trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil, aplicable de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos, también sin perjuicio de lo que indica el artículo doscientos veinte del Código Procesal Contencioso Administrativo.
A mayor abundamiento de razones, la aplicación de ambos numerales en lo que corresponda de todos modos, es obligada por imponerlo así el ordenamiento jurídico, aún por vía de integración, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común es el Código Procesal Civil, sin perjuicio claro está que en materia procesal penal presenta una regulación semejante. Debe aclararse que el artículo cincuenta ya mencionado, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil referido el aplicable pues el mismo numeral indicado remite al instituto de la prueba para mejor proveer. Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver y no puede ser de otra forma, su rechazo no es susceptible de causar indefensión.
Téngase en cuenta que el iter procesal garantiza etapas para el ofrecimiento y admisión de prueba con la posibilidad de ejercer recursos frente a las decisiones adversas. La facultad de ordenar prueba para mejor resolver es a cargo del juez, en tanto las etapas para que las partes ofrezcan su prueba ya se encuentra precluida y pese a esto se generan dudas para el juzgador. En dicha inteligencia, no es posible alegar indefensión alguna, pues en el peor de los casos, lo que existiría es incuria de la parte (ver Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sus votos 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, la No. 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993). En otra orientación, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata, vistos los alcances del numeral trescientos diecisiete del Código Procesal Civil, es el que se encuentra constituído por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente es o responde a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante; con la única excepción que el actual Código Procesal Contencioso Administrativo obliga al juez a buscar la verdad, no con el nivel inquisitivo que presenta el ordenamiento procesal penal, pero si frente a aquello que resulta extraible a partir de los alegatos y pruebas validamente admitidos en el proceso.
Claro que no puede el Juez en su búsqueda de la verdad vulnerar otros principios igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil). De manera que el juez no puede sustituir a la parte, tanto en su teoría del caso, como en el abordaje probatorio que esta asumió, pues la contraparte no estaría litigando con su contrario, sino también con el juez que coadyuva con uno de los interesados. Lo contrario salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores particularmente en asuntos en los que medien intereses públicos calificados o reforzados por su importancia, llevaría a cuestionamientos sobre el ajuste de la actuación del juez con el deber de imparcialidad y el de velar por el mantenimiento del equilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil).
En lo que al caso corresponde, se ofrece un total de 24 fotografías y el Tribunal luego de valorarlas opta por admitirlas como prueba para mejor resolver, en tanto se refieren al amojonamiento de la zona de acuerdo al Decreto-Ley 1888.
La representación de la parte actora señaló:
De importancia para el dictado de esta sentencia, se tienen los siguientes hechos de relevancia:
Se tienen como tales, ante la ausencia manifiesta de prueba en ese sentido: 1) Que la propiedad del actor no se ubica dentro de la zona indicada por el Decreto Ley No. LXV de 1888. (No hay prueba en tal sentido). 2) Que la propiedad del actor, no estuviese afecta a lo dispuesto en el Decreto Ley No. LXV, por haberse originado en la propiedad No. 4401, inscrita en el Registro Público desde en el año de 1853. (No hay prueba en tal sentido). 3) Que la Nombre111503 le preste el servicio de electricidad, a otras viviendas particulares vecinas o cercanas a la vivienda del actor. (No hay prueba en tal sentido).
Del elenco de pretensiones deducidas por el actor, en su escrito de demanda y en la audiencia preliminar, se tiene que en el presente proceso el actor alega que la Nombre111503 le negó el servicio de electricidad que solicitó bajo el argumento de que la propiedad para la que se pide el servicio se encuentra en una zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. 65 de 1888, sin embargo la zona donde se encuentra la propiedad no ha sido delimitada y además que, la finca se inscribió en el año de 1853, con lo que el decreto ley no la afecta. Sostiene el actor que por ello la denegatoria del servicio resultó arbitrario y antojadizo y por ello solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y a su Exgerente General, Edgar Allan Benavides Vílchez, al pago de 600 millones de colones, por los graves perjuicios de imposible o difícil reparación que los demandados pretendieron causarle, así como por el daño moral, psicológico, laboral y físico, de él y el de su núcleo familiar; mas sus intereses, desde que se le negó el servicio de electricidad y hasta su efectivo pago.
Esta primera pretensión, es una típica pretensión de un proceso civil de hacienda, por lo que en un primer nivel se analizará la tutela que el Estado y sus instituciones deben prestar al medio ambiente, a efectos de determinar si en razón de lo dicho por el actor, se le produjo o no el daño alegado y por ende si surgió la responsabilidad patrimonial reclamada. También solicita el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP. Acusa que la Junta Directiva incurrió en una falsedad ideológica, porque afirmó en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. Se trata entonces de una pretensión de naturaleza anulatoria con respecto a la resolución RJD-052-2009 de la Junta Directiva de la ARESEP.
Para efectos de orden, en este nivel, se abordará el examen de la legalidad de la conducta formal que se impugna, a saber, la resolución RJD-052-2009 de frente a las causales o vicios de nulidad de los actos administrativos.
Conforme a la jurisprudencia nacional, el artículo 50 de la Constitución Política, establece la responsabilidad que tiene el Estado y sus instituciones de velar por la protección del medio ambiente, como una forma de asegurar el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En reiterados fallos la Sala Constitucional ha señalado en torno a este deber de protección que: "... De previo a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Sala ya había reconocido la protección y preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93), al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), 69 (exigencia constitucional a la "explotación racional de la tierra") y 89 (protección de las bellezas naturales), todos de la Constitución. Como ya ha indicado este Tribunal (resolución 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco) el artículo 50 de la Constitución fue reformado mediante Ley número 7412, de tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, precisamente con el objetivo de hacer una declaratoria de la obligación del Estado de proteger el ambiente y otorgar a los ciudadanos plena acción para defenderlo, dando así contenido expreso en ella al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. a-Tutela del derecho ambiental, un deber Estatal. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental.
Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho....En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas....A partir del artículo 69 constitucional, en cuanto dispone el "uso racional de los recursos naturales", es que la Sala en su jurisprudencia, ha establecido los parámetros constitucionales para el uso adecuado de los mismos; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras....La Sala ha indicado que el ambiente, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras.
Si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras....Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.
De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados.
En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia; así como también las instituciones descentralizadas ; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial...Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discotheques (municipalidades y Ministerio de Salud), etc....".
(Voto Sala Constitucional No. 18051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). Conforme a lo indicado por la Sala, es clara la obligación estatal ---en su totalidad--- de velar, proteger y garantizar el medio ambiente, por el impacto que este tiene en la vida del ser humano, presente y futuro. Ahora en cuanto a la protección de los mantos acuiferos, señaló en este mismo voto: "... Esta Sala ya tuvo la oportunidad de analizar la protección constitucional de las aguas subterráneas y los mantos acuíferos. Al respecto dice la resolución número 04-001923 de las 14 horas 55 minutos del 25 de febrero del 2004: “V.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo.
El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua -nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos.
En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.
VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida -“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas -indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972).
En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente....En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica.
Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial.
Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas....". Para la Sala, es claro que parte de la protección al medio ambiente, conforme a lo que manda en artículo 50) constitucional, está entre otras cosas, la protección del recurso hídrico, elemento vital para la existencia del ser humano.
De acuerdo a lo que se discute en la presente causa, el actor acusa que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó la prestación del servicio eléctrico a la ESPH, sin embargo el servicio le fue denegado alegando la Nombre111503 que el inmueble se ubica dentro de la zona inalienable que estableció el Decreto Ley No. 65 de 1888. Para el actor, la Nombre111503 no verificó si la zona en que se encuentra el inmueble, estaba delimitada dentro de la zona afectada por el Decreto. Para el actor, la zona donde se encuentra el inmueble no ha sido delimitada, aunado a que la propiedad fue adquirida en el año de 1853, antes de la emisión del Decreto y por tanto no afecta, por lo que la Nombre111503 no podía denegarle el servicio con base en dicho argumento y para el actor el denegarle el servicio de electricidad, resultó una acción arbitraria y antojadiza de la Nombre111503 y del señor Allan Banavides Vílchez.
En razón de lo señalado por el actor conviene, referirse en este apartado a las medidas cautelares, de previo a determinar las limitaciones impuestas a la propiedad, por parte del Decreto Ley No. 65. En cuanto a las medidas cautelares en materia ambiental, la Sala ha sostenido en su jurisprudencia: "...El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone: "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
(En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....".
(Voto Sala Constitucional No. 1 8051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). De esta forma, para la Sala, en lo referido al medio ambiente, aplica el principio precautorio, como mecanismo para su protección, tomando en consideración que los daños que puede sufrir el medio, una vez realizada su afectación, su recuperación resulta difícil o de imposible reparación, y por ende basta que exista un motivo suficiente para que se aplique la medida cautelar y en estos casos, la carga de la prueba se revierte, en el sentido de que será el administrado quien deberá acreditar que, su actividad no afecta el medio ambiente. Ahora en cuanto al Decreto Ley la Sala indicó: "...V.-Sobre el decreto ley número 65. Por medio del decreto ley número 65 del veintiocho de julio de mil ochocientos ochenta y ocho, el legislador ordenó proteger una de las zonas en las que se encuentran las nacientes de agua que abastecen a los habitantes de las provincias de Heredia, Alajuela y parte de San José, disponiendo para tal efecto en lo que interesa lo siguiente: EL CONGRESO CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, Siendo de utilidad pública la conservación de las montañas en que tienen origen los arroyos y manantiales que abastecen de agua a la provincia de Heredia y a una parte de la de Alajuela, DECRETA: Art. 1°—Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán de Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona de propiedad nacional ó municipal.
Art. 2°—Se autoriza al Poder Ejecutivo para aumentar ó disminuir la extensión de la zona a que se refiere el artículo anterior si después de practicado el reconocimiento respectivo por medio de una comisión científica, juzga conveniente modificarla en el sentido que dicha comisión indique. Tal y como se desprende de la lectura de la norma de cita, la intención del legislador del siglo antepasado era la de asegurar que las provincias de Alajuela, Heredia y San José pudieran garantizarse en el futuro el recurso hídrico necesario para satisfacer las necesidades de la población. Para lograr lo anterior, el legislador dispuso la creación de una zona inalienable, la cual no podía ser objeto de ningún tipo de posesión en razón de su naturaleza pública, tal y como lo ha sostenido este Tribunal en una serie de pronunciamientos, como es el caso de la sentencia número 422-96 del veintidós de enero de dos mil seis, en la que se señaló en lo que interesa: ¯(…)El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Se trata de bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.
En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Por ello, son sus características el ser inalienables, imprescriptibles, inembargables; no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, no un derecho a la propiedad. (…) Conviene mencionar, que si bien en la ley número 65 no se establece claramente el grado de limitación al que estaba sometida la zona establecida por dicha ley, lo cierto es que en aplicación del principio de indubio pro natura, y tomando en cuenta el espíritu de la norma de cita, esta Sala considera que debe entenderse que dicha protección es total , por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno.
Asimismo, estima este Tribunal que ninguna de las autoridades recurrida puede alegar desconocimiento de lo dispuesto por la ley número 65, pues si bien ha transcurrido más de un siglo desde que la misma fuera creada, lo cierto es que dicha norma mantiene aún su vigencia, tal y como se deduce de la Opinión Jurídica número OJ-118-2004 de la Procuraduría General de la República. Así, en razón de lo expuesto anteriormente, lo procedente es acoger el recurso en cuanto a este extremo, ordenando al Ministerio recurrido coordinar lo correspondiente con el Instituto Geográfico Nacional para delimitar físicamente la zona comprendida por la ley antes citada, para luego recuperar los terrenos que se encuentren ahí y que estén siendo ocupados por particulares; y a las municipalidades accionadas abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso dentro del perímetro establecido por la ley número 65...". Conforme a lo resuelto por la Sala Constitucional, resulta claro que el Decreto 65 de 1888, se encuentra vigente y la protección en la zona comprendida en el decreto es total, de manera que ahí, ni la municipalidad, ni ninguna otra institución del Estado pueden otorgar ningún tipo de permiso o concesión en dicha zona y más aún, la Sala manda a recuperar los terrenos que están afectados por el Decreto.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial reclamada, tal y como se delimitó el objeto del proceso, se debe tener presente que el actor solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y al señor Allan Benavides Vílchez al pago de 600 millones de colones mas sus intereses contados desde la fecha en que se le denegó el servicio hasta su efectivo pago. El actor acusa que la negativa a brindarle el servicio le causó daños y perjuicios. A folio 231 y 232 del expediente judicial, indica que los daños fueron originados por la acción lesiva y por un acto administrativo por el demandado que incurre en faltas gravísimas, al incurrir en una clara e indubitable negligencia al no constatar que contaba con todos los requisitos que exige el ordenamiento y los órganos competentes para contar con el servicio de electricidad, fundando su negativa en una decisión antojadiza y arbitraria, causando su negativa al actor, daños de difícil o imposible reparación, así como el daño moral, el daño psicológico, el daño físico, ya que se ha visto afectado en su salud, sufriendo serias depresiones que dimanan del estrés al que ha sido expuesto, el daño familiar, daños que estimó en la suma de 300 millones de colones.
En cuanto a los perjuicios, manifestó el actor que éstos se generan al no poder haber habitado la cabaña durante todos los años en los que se le negó el servicio, incurriendo en gastos elevadísimos para poder mantener una vivienda que no ha podido habitar, mantener una finca que no ha podido aprovechar, y ello debido a que los demandados d emanera antojadiza han negado el servicio eléctrico, sin tener una tesis admisible, por que el Decreto Ley LXV de 1888, no afecta a su propiedad al haber sido adquirida en el año de 1853 antes de la vigencia del indicado decreto, por lo que no se le puede aplicar retroactivamente y además, ha otorgado el servicio, a otras propiedades que se encuentran mas adentro y mas afuera de la supuesta zona inalienable y de su propiedad, perjuicios que estima en la suma de trescientos millones. De esta forma, la representación del actor plantea proceso civil de hacienda, reclamando responsabilidad patrimonial de los demandados por los hechos que acusó.
Con respecto a la responsabilidad por daños ocasionados por conducta normal, anormal, legítima o ilegítima de la Administración, debemos por iniciar indicando que el artículo 49) de la Constitución Política estableció como objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el de "...garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados". Sobre esta Jurisdicción y su objeto, la Sala Constitucional ha indicado en reiterada jurisprudencia: "...Esta norma, forma parte de un concepto -en su acepción moderna- introducido al derecho político costarricense por la Constitución de 1949, cual es el de la fiscalización judicial de los actos públicos.
(...) El concepto fue reforzado por la reforma introducida mediante ley #3124 de 25 de junio de 1963 que permitió impugnar también los actos discrecionales de la administración, no contemplados dentro de la redacción original del artículo 49 que limitó la jurisdicción contencioso-administrativa a fiscalizar el "uso de facultades regladas". El propósito del legislador constituyente fue situar en el derecho constitucional costarricense, un nuevo y verdadero derecho subjetivo en favor de los ciudadanos, que garantizara su defensa en caso de extralimitaciones de los gobernantes". (Voto No. 5686-95 de 15:30 de 18 de octubre de 1995, haciendo referencia al voto 3905-94 de 15:57 de 3 de agosto de 1994). Sobre este mismo tema también señaló: “... Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados.
Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que “El Gobierno de la República es (...) responsable (...)” , con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos (...) El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la “(...) Responsabilidad penal (...)” de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la “(...) Responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (...)”. El artículo 34 de la Constitución Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las "situaciones jurídicas consolidadas", los cuales solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público.
El numeral 41 ibídem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (...)” , este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele infringido o recibido, efectivamente, “(...) injurias o daños (...) En su persona, propiedad o intereses morales (...)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida.
(...) se reconoce (...) por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita (...) deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que “La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”, siendo que una de las principales formas de garantía de éstos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y acabado.(...). El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por éstos.
Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional.
De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los administrados.” (Sala Constitucional Voto No. 5207-2004 de las 14 horas y 55 minutos del 18 de mayo del 2004). De conformidad entonces con lo que estableció el constituyente originario, en el artículo 49 de la Carta Magna; el Legislador ordinario emitió el Código Procesal Contencioso Administrativo y en sus artículos 1 y 2 se reitera que esta jurisdicción tiene por objeto "tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa, correspondiéndole conocer las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus funcionarios".
Se reitera que, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de conocer sobre la legalidad de los actos de la Administración Pública, conoce también sobre la responsabilidad de ésta, con base en lo señalado en los artículos 11, 9 y 41 de nuestra Carta Magna, en tanto disponen respectivamente que los funcionarios son simples depositarios de la ley y no pueden atribuirse funciones o competencias que el ordenamiento no les da (Principio de legalidad). Que "El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí". Así como que "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. (...)". Aunado al régimen de responsabilidad previsto en la normativa citada, tenemos además que la Ley General de la Administración Pública estableció un régimen de responsabilidad objetiva acorde con lo establecido en los artículos 11, 9, 41 y 49 constitucionales.
De esta forma el artículo 190.1) de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. En cuanto al régimen de responsabilidad establecido en la Ley General de la Administración Pública la Sala Primera ha reiterado en su jurisprudencia: "...De forma tal que la Administración Pública debe asumir los daños que cause, salvo causal exonerativa acreditada. En consecuencia para su reconocimiento se requiere de tres requisitos esenciales:
También solicitó el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP, en razón de que en su criterio incurrió en una falsedad ideológica, al afirmar en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. En cuanto al régimen legal de las nulidades, indicar que el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico, constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente.
En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta.
Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente.
El segundo elemento formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado.
Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias.
Indudablemente, la debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.
Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.
Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99).
Respecto de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público.
Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP: “Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente”
La parte actora señaló en lo que interesa que, es propietario del inmueble inscrito bajo el sistema de folio real No. Placa19820, con una extensión de 18,616.67 metros cuadrados, ubicado en la provincia de Heredia, Distrito de Vara Blanca, con plano catastrado No. 412294-1997. Que en dicho inmueble construyó una cabaña de 72 metros cuadrados y un camino de 50 metros de longitud, contando con el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Heredia, bajo No. P.C. 10596; la viabilidad ambiental de SETENA por resolución No. 1169-2004, y con permiso de explotación de agua otorgado por la Dirección de Aguas del MINAET. Que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó a la Nombre111503 la conexión del servicio de electricidad; sin embargo, en ambas ocasiones su solicitud fue rechazada, bajo el argumento de que el lugar donde se ubica el inmueble es zona inalienable, según el Decreto Ley No. LXV de 1888.
En actor sostiene que la declaración de inalienable, implica la imposibilidad de traspasar, pero no de construir. Que la misma Unidad de Gestión de la Municipalidad de Heredia, recomendó en su oficio GA-89-2007 del 26 de abril de 2007, revocar la denegatoria del servicio, indicando que del estudio realizado, se constata la posesión decenal del inmueble, previa a la afectación demanial, de manera que su finca por derivar de una finca madre inscrita en el año de 1853; no está afectada por lo dispuesto en el Decreto Ley No. 65 de 1888; sin embargo de manera arbitraria y antojadiza, los accionados mantuvieron la negativa en prestar el servicio, no obstante que la Nombre111503 le presta el servicio de electricidad a construcciones de la zona. Que en vista de la negativa infundada de la Nombre111503 de prestar el servicio solicitado, planteó queja ante la Dirección de Protección del Usuario de la ARESEP, y por resolución RRG-AU-19-2010, del 6 de mayo de 2010, se ordenó a la Nombre111503 a otorgarle el servicio de electricidad.
Que la empresa planteó contra lo ordenado en la citada resolución, recurso de revocatoria con apelación en subsidio, argumentando que el Regulador General no consideró lo dispuesto por la Sala Constitucional en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que se ordenó a las instituciones abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso en la zona establecida por el Decreto Ley No. 65. Que la Nombre111503 sostuvo que el inmueble se ubica aproximadamente un kilómetro adentro de la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346 y que si bien la zona no estaba amojonada, si lo estaba cartográficamente delimitada, y que conforme a esa delimitación, la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable. Que la Dirección General de Asesoría Jurídica de la ARESEP, recomendó al Regulador General, rechazar el recurso de revocatoria, en razón de que la propiedad de la que se originó la del actor, fue registrada desde 1853, por lo que no le afecta lo dispuesto el Decreto Ley No. 65, y que la zona no había sido delimitada por el MINAET en los términos que lo ordenó la Sala Constitucional en los votos supra indicados y que la prueba que aportó la ESPH, referida a la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346, había sido presentada extemporáneamente.
Que el Regulador General acogió la recomendación, rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación ante la Junta Directiva de la ARESEP. Que la Junta Directiva acogió el recurso de apelación, indicando que la ARESEP no tomó en consideración lo dispuesto por la Sala en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que señaló que el derecho a contar con un ambiente sano, en los términos del artículo 50 constitucional está por sobre el derecho a la propiedad y del usuario a contar con servicios públicos. Que la Junta Directiva de la ARESEP concluyó que "...de los autos aportados como prueba, se tiene que la Municipalidad de Heredia y SETENA, están realizando gestiones para retrotraer los efectos jurídicos de esos actos administrativos, pues consideraron que los permisos se otorgaron sin tomar en cuenta la vigencia de la Ley LXV...". Sostiene que la Junta Directiva de la ARESEP, con base en lo citado, tuvo por acreditado que la Municipalidad de Heredia estaba realizando un proceso de lesividad, sin que existiera prueba en tal sentido y que con esto, la Junta incurrió en una falsedad ideológica.
Que la Junta Directiva de la ARESEP, no consideró que su propiedad fue adquirida antes de la vigencia del Decreto Ley No. 65, y por ende no está afecta a las limitaciones contempladas en él y además que la zona no había sido delimitada; sin embargo acogió el recurso de apelación. Concluye el actor que, no hay impedimento para que la Nombre111503 le denegara el servicio solicitado, por lo que el proceder de la Nombre111503 fue arbitrario y antojadizo y por ello solicita el pago de los daños y perjuicios que reclamó en un total de 600 millones de colones y anular la resolución de la Junta Directiva de la ARESEP No. 052-2010 de las 14:15 horas del 09 de noviembre de 2010. La representación de la ESPH, la ARESEP, el señor Benavides Vílchez y los coadyuvantes (Estado y SINAC) rechazaron los hechos endilgados. En síntesis, sostienen que el inmueble del actor se encuentra dentro de la zona contemplada en el Decreto Ley No. 65, y sobre el que la Sala previno a las instituciones no otorgar ningún tipo de servicio o permiso por la protección total que el decreto ley impuso sobre esos inmuebles y que el actor tiende a confundir cuando dice que a otros inmuebles de la zona se les presta el servicio de electricidad, cuando solamente es al Refugio de Vida Silvestre Cerro Dantas al que se le presta porque fue declarado de interés público por razón de la investigación y protección de la flora y fauna que se hace, por lo que se requiere el servicio y en general todas las áreas de refugio, cuentan con este tipo de servicio. Así las cosas corresponde ahora analizar, los argumentos del actor de frente a los hechos probados. Tenemos que actor sostiene en su demanda:
La representación de la ARESEP, opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho y cosa juzgada, la cual fue reservada para ser conocida en sentencia. Por su parte la representación de la Nombre111503 y del SINAC opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam pasiva. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, debe advertirse que la legitimación constituye la capacidad, la aptitud para ser parte de un proceso concreto, como parte pasiva, dependiendo de las condiciones que para tal efecto, la ley procesal preceptúa con relación a la pretensión que se plantea. Ahora, la legitimación deviene ya sea de la relación jurídico administrativa establecida entre el actor y la Administración, o bien de la ley, de acuerdo a la que ella haya establecido al respecto. Y es que en un proceso existen dos tipos de legitimación, para la causa (ad causam) y para el proceso (ad procesum).
La primera versa en verificar si la persona que interpone la demanda tiene jurídicamente hablando un derecho que reclamar, es decir; la parte legitimada es aquella persona que al tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación jurídica con el objeto del proceso, sea la pretensión. La segunda consiste en una cuestión procesal, en otras palabras, si quien se apersona tiene capacidad de actuar conforme a la ley o si actúa por otro con el tipo de representación legal adecuada ajustada a nuestra normativa. En el caso subexamine, quedó demostrado que el actor planteó una gestión ante la ARESEP y que ahora el actor pide se anule la resolución de su Junta Directiva No. RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, de manera que al cuestionarse una conducta de esa Junta, el actor está legitimada activamente para accionar y la ARESEP pasivamente para ser demandada.
Por ello se debe rechazar la citada excepción. Sobre la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de la ARESEP, esta debe ser rechazada, toda vez que tal y como lo indicó la misma Sala en el Voto 2007-12094, el asunto de fondo, a saber, la denegatoria del servicio de electricidad respondía a un tema de legalidad y no de constitucionalidad, lo que significa que era en esta instancia que se debía ventilar dicha situación, por lo que, en el presente caso, no operó la cosa juzgada y por ende se debe rechazar dicha excepción como en efecto se dispone. En cuando a la falta de derecho alegada, retomando lo dicho por nuestra Sala Primera, es menester remitirse a la demostración de los hechos, como parte fundamental de ello, porque de lo que en ese acápite se determina, se podrá desprender si existen o no las bases legales para lo pretendido. Establece la legislación vigente que una de las excepciones oponibles en los procesos judiciales es la Falta de Derecho (artículo 298 del Código Procesal Civil) y sobre esa excepción la doctrina nos indica: "...Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de elementos en la pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos, a pesar de la imprecisión terminológica falta de derecho parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la "acción" o requisitos de la pretensión y que se sabe comprende los requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce adecuadamente y que los mismos debe, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión.
Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir, para que pueda considerarse estimatoria la misma, la cual busca la resolución favorable, son, según la doctrina, tres: (a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; (b) la legitimación, (c) el interés procesal. Entonces la falta de derecho estaría representada por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto...". Desde esta perspectiva, el argumento del actor, fue que la Nombre111503 S.A. y el señor Allan Benavidez Vílchez incurrieron en una conducta arbitraria al denegar el servicio de electricidad para su propiedad, cuando dicho inmueble no se encuentra afecto a la limitación que impuso el Decreto No. 65 del 30 de julio de 1888, sosteniendo que el inmueble No. 156438, fue adquirido en el año de 1853, antes del Decreto No. 165 del 31 de julio de 1888, por lo que la limitación impuesta por dicho decreto no le afecta.
Además que por la falta de delimitación de la zona por parte del MINAET, no se puede considerar que la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable, por lo que no existe ningún tipo de prohibición, ni legal, ni jurídica, para que la Gerencia General de la Nombre111503 S.A., coarte al actor su derecho fundamental a la electricidad, utilizando para ello un argumento genérico y falaz alejado de la realidad objetiva tornándose lo actuado en arbitrario y antojadizo; sin embargo, el actor no acreditó tal afirmación, y por el contrario quedó debidamente demostrado que el inmueble se ubica dentro del área de protección de la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central y en la zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. LXV de 1888, de manera que en esa zona la protección es total, y no podía la Nombre111503 conforme al marco normativo aplicable, suplir el servicio de electricidad. Así las cosas, se acoge la defensa de falta de derecho opuesta y por ende se rechaza la demanda en todos sus extremos.
Considera la Cámara que el presente caso no corresponde a una de las excepciones para la absolutoria del pago de costas al vencido a que refiere los incisos a) y b) del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Nótese que conforme a los hechos que se han tenido por acreditados, la conducta acusada de arbitraria y antojadiza no se dio y por ende tampoco el daño acusado, por lo que se condena en ambas costas al actor.
POR TANTO:
Se rechaza las excepciones de falta de legitimación pasiva y cosa juzgada. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia se declara sin lugar la demanda incoada por Nombre111502 , contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son ambas costas a cargo del actor, las cuales se establecerán en la fase de ejecución de sentencia a ruego de la representación de los accionados. NOTIFÍQUESE. José Iván Salas Leitón, Felipe Córdoba Ramírez, Francisco Muñoz Chacón.
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