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Res. 00049-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección I · Tribunal Contencioso Administrativo Sección I · 10/06/2016
OutcomeResultado
The Tribunal declared the lawsuit entirely without merit, upholding the municipality's denial of a construction permit and plan approval for a condominium in the GAM agricultural protection zone.El Tribunal declara sin lugar en todos los extremos la demanda de nulidad contra actos municipales que denegaron el permiso de construcción y visado de planos para un condominio en zona de protección agrícola del GAM, confirmando la legalidad de las decisiones municipales.
SummaryResumen
The Administrative Litigation Tribunal, Section I, dismissed the lawsuit filed by Distribuidora Comercial BMW S.A. against the Municipality of Escazú. The plaintiff sought annulment of administrative acts denying a construction permit and plan approval for a condominium project in San Antonio de Escazú. The Tribunal found that the property lies within the Special Protection Zone of the Greater Metropolitan Area (GAM) Regional Urban Development Plan, where only one dwelling per farm is allowed, and that Escazú's regulatory plan refers to GAM rules for the agricultural buffer zone. It also noted landslide risks per a University of Costa Rica study. The ruling emphasizes that INVU's land-use approval does not replace the municipal construction license, an exclusive municipal power. Finding no defects in the challenged acts, the court denied the claim and ordered plaintiff to pay costs.El Tribunal Contencioso Administrativo Sección I rechaza la demanda de la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A. contra la Municipalidad de Escazú. La actora pretendía la nulidad de varios actos administrativos que le denegaron el permiso de construcción y el visado de planos para un proyecto de condominios en San Antonio de Escazú. El Tribunal determina que la propiedad se ubica en la Zona Especial de Protección del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (GAM), donde únicamente se permite una vivienda por finca, y que el plan regulador de Escazú remite a dicha normativa del GAM para la zona de amortiguamiento agrícola. Se acredita además que el terreno presenta riesgos de deslizamientos según estudio de la UCR. La sentencia subraya que el visto bueno del INVU no sustituye la licencia municipal de construcción, competencia exclusiva del ayuntamiento. Al no acreditarse vicios en los actos impugnados, se declara sin lugar la demanda y se condena en costas a la actora.
Key excerptExtracto clave
In order for the plaintiff company to carry out the development it undertook, it needed not only the administrative act issued by INVU, number DAT-893/99-U-066 dated November 5, 1999, issued by technical advisor, architect Carlos Montero Méndez, but also the granting of the municipal permit. [...] Therefore, it must be analyzed whether there is merit to annul the challenged administrative acts for not conforming to the legal system, which must not be admitted, because the condominium project is indeed located within a special protection zone of the GAM, in the Cerros de Escazú Protection Zone, as its regulations state. [...] Thus, effectively, as stated in official communication number PDT-1011-2016 dated May 11, 2016, issued by Engineer Cristian Boraschi González, Head of the Territorial Development Process, he told Attorney Carlos Herrera Fuentes of the Legal Affairs Process: a) The residential condominium project developed by Distribuidora Comercial BMW S.A. does not have a construction permit for the consolidation of the existing infrastructure. b) Due to a land-use problem, this project cannot be approved, because condominiums are non-conforming uses in the zone where the property is located, since only one single-family dwelling per farm is allowed.Para que la empresa promovente pudiera haber realizado el desarrollo que emprendió, necesitaba no sólo del acto administrativo dictado por el INVU, número DAT-893/99-U-066 del 05 de noviembre de 1999, expedido por el asesor técnico, arquitecto Carlos Montero Méndez, sino del otorgamiento del permiso municipal. [...] Ante ello, debe analizarse, si hay mérito para anular los actos administrativos impugnados al no estar apegados conforme al ordenamiento jurídico, lo cual no debe admitirse, debido a que efectivamente el proyecto de condominios se encuentra ubicado dentro de una zona especial de protección del GAM, en la Zona de Protección Cerros de Escazú, ello así conforme lo expresa su normativa. [...] De modo tal, que efectivamente, como se expresa en el oficio número PDT-1011-2016 del 11 de mayo del 2016, emitido por el Ingeniero Cristian Boraschi González, Jefe del Proceso de Desarrollo Territorial, le expresó al Licenciado Carlos Herrera Fuentes del Proceso de Asuntos Jurídicos: a) El proyecto residencial de condominios desarrollado por la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A, no cuenta con permiso de construcción para la consolidación de la infraestructura existente. b) Por un problema de usos de suelo, este proyecto no es posible de aprobar, debido a que los condominios son usos no conformes en la zona donde se ubica el predio, ya que solamente es permitido una vivienda unifamiliar por finca.
Pull quotesCitas destacadas
"Para que la empresa actora Distribuidora Comercial BMW S.A, hubiera podido construir y desarrollar su proyecto de condominios bajo el régimen de propiedad horizontal residencial, propiedad ubicada en San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, requería, no sólo del uso del suelo, que para dicho momento lo otorgaba el INVU, sino que necesitaba también del permiso de construcción, competencia exclusiva de la Municipalidad."
"For the plaintiff company Distribuidora Comercial BMW S.A. to have been able to build and develop its condominium project under the residential horizontal property regime, on the property located in San Antonio de Escazú, cadastral plan number SJ 557985-99, it required not only the land-use approval, which at that time was granted by INVU, but also the construction permit, an exclusive competence of the Municipality."
Considerando II.2
"Para que la empresa actora Distribuidora Comercial BMW S.A, hubiera podido construir y desarrollar su proyecto de condominios bajo el régimen de propiedad horizontal residencial, propiedad ubicada en San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, requería, no sólo del uso del suelo, que para dicho momento lo otorgaba el INVU, sino que necesitaba también del permiso de construcción, competencia exclusiva de la Municipalidad."
Considerando II.2
"En razón de lo cual, ante el sustento normativo evidente, efectivamente se tiene por acreditado que en el lugar donde se encuentran los condominios es una zona agrícola, es una zona de riesgo para construir y no es apta para este tipo de desarrollo."
"Therefore, given the evident regulatory support, it is indeed proven that the place where the condominiums are located is an agricultural zone, is a risk zone for construction, and is not suitable for this type of development."
Considerando II.2
"En razón de lo cual, ante el sustento normativo evidente, efectivamente se tiene por acreditado que en el lugar donde se encuentran los condominios es una zona agrícola, es una zona de riesgo para construir y no es apta para este tipo de desarrollo."
Considerando II.2
"En mérito de lo expuesto, para que la empresa actora hubiera podido construir y desarrollar su proyecto de condominios [...] requería, no sólo del uso del suelo, que para dicho momento lo otorgaba el INVU, sino que necesitaba también del permiso de construcción, competencia exclusiva de la Municipalidad."
"Thus, for the plaintiff company to have been able to build and develop its condominium project [...] it required not only the land-use approval, which at that time was granted by INVU, but also the construction permit, an exclusive competence of the Municipality."
Considerando II.2
"En mérito de lo expuesto, para que la empresa actora hubiera podido construir y desarrollar su proyecto de condominios [...] requería, no sólo del uso del suelo, que para dicho momento lo otorgaba el INVU, sino que necesitaba también del permiso de construcción, competencia exclusiva de la Municipalidad."
Considerando II.2
Full documentDocumento completo
WHEREAS
I.The present ordinary proceeding is brought with the purpose of declaring the nullity of the agreement adopted by the Municipal Council in ordinary session number 118, minutes 161 of July 28, 2008, agreement AC-316-08. The nullity of the resolution of the Third Section of the Administrative Litigation Court, issued at 11:20 a.m. on July 31, 2009, acting as improper hierarchical superior, ordering the Municipality of Escazú to grant the construction permit. It seeks the nullity of official letter number VM-009-10 of January 18, 2009, from the Cadastre and Appraisals Process Department of the Municipality of Escazú and the granting of the plan approval (visado de planos) processed on December 15, 2009, before the Cadastre and Appraisals Process Department of the Municipality of Escazú. Finally, it requests that the defendant be ordered to pay both costs of the proceeding (folios 1 to 44, 341 to 343, and 678 to 680 of the judicial file).
III.Although the defendant had filed a proceeding processed under case file number 09-2869-1027-CA, which had been consolidated with the present one, it subsequently withdrew that claim, which was declared as such by resolution issued at 3:55 p.m. on December 16, 2014 (the case records).
IV.The present proceeding was declared of very complex procedure, in accordance with article 111 of the Administrative Litigation Procedure Code, and the judgment has been issued in accordance with article 47 of its regulations, as it is a proceeding with abundant documentary evidence to analyze and involves the analysis of relevant legal aspects in urban planning matters.
V.By resolution issued at nine o'clock in the morning on the tenth of May of this year, with interruption of the term for issuing the ruling, the proceeding was reopened and evidence was requested for a better resolution, and the trial was reopened on the twentieth of May of this year (folio 690 of the main file).
VI.The corresponding legal requirements have been observed in the proceedings, and no defects or omissions susceptible of producing nullity of the actions or defenselessness to the parties are observed. This resolution is issued after deliberation, within the legal term, and unanimously.
Drafted by Judge Espinoza Salas; and C O N S I D E R I N G I)- ON THE FACTS: I.1)- PROVEN FACTS: The following facts of interest for the resolution of this matter are deemed proven, as they are consistent with the evidence cited in their support: 1) Through resolution number 622-98 MINAE, from the Ministry of Environment and Energy, issued at ten o'clock in the morning on July second, 1998, the plaintiff was granted, for its condominium project, a water use concession for its property registered in the San José registry, Real Folio number 243,271-000 (folios 43 to 45 of the administrative file for the condominium permit). 2) By official letter numbered line 99 016 of February 15, 1999, architect Luis Araya Padilla, from the Engineering Department of the Municipality of Escazú, stated to the plaintiff, upon request for construction alignment, that the alignment is nine meters from the centerline of the street inward, parallel to vertices 1-2-3-4-5-6, meaning 4.50 meters in width for the vehicular roadway, 2.50 meters for the sidewalk, and 2.00 meters for the front garden, and informed that there is potable water availability for one dwelling and there is no sanitary sewer availability (folios 102 and 103 of the administrative file for the condominium permit).
I.2)- UNPROVEN FACTS: The plaintiff did not demonstrate: 1) That it complied, within the construction permit procedure No. 357-07, and within the other construction permit applications, with all the requirements requested in official letter DU-1099-2007-EXTERNO dated October ninth of that same year (the case file). 2) That in the administrative procedures processed to obtain construction permits for its condominium project, the Municipality had granted it any construction permit (the case file). 3) That it did not need a construction permit for its condominium project (the case file). 4) That the land-use approval granted by INVU for its condominium project implied that it did not need a municipal construction permit to build them (the case file). 5) That the place where the condominiums are located is not an agricultural zone (the case file). 6) That the place where the condominiums are located is not a risk zone for construction (the case file). 7) That the place where the condominiums were built is a zone suitable for that type of development (the case file). 8) That the administrative act issued by the Municipal Council in ordinary session number 118, minutes 161 of July 28, 2008, agreement AC-316-08, the resolution of the Third Section of the Administrative Contentious Court, at 11:20 a.m. on July 31, 2009, and official letter number VM-009-10 dated January 18, 2009, from the Cadastre and Valuation Process Department of the Municipality of Escazú, contain defects of absolute nullity (the case file). 9) That the Municipality of Escazú must grant the construction permit for its condominium project (the case file). 10) That the Municipality of Escazú must grant the plan approval (visado de planos) for its condominium project (the case file). 11) That the property where its condominiums are located is within the expansion area of the district head quadrants (the case file).
I.3)- EVIDENCE FOR BETTER RESOLUTION: In the oral trial, it is ordered as evidence for better resolution, the documentation to admit the entirety of the administrative files: the 8 folders of the territorial development process. - Two volumes of condominium patents, one of 176 folios and another of 377 folios. - One INVU volume composed of 226 folios.
From the judicial file, the evidence found at folios 63 to 116 and 238 to 241.
II.2. SPECIFIC CASE: Applying the foregoing to the resolution of this matter, we find that the petitioner is not correct in his claims when bringing action seeking to have the nullities invoked against the agreement adopted by the Municipal Council in ordinary session number 118, minute 161 of July 28, 2008, agreement AC-316-08, the resolution of the Third Section of the Contentious-Administrative Court, at 11:20 a.m. on July 31, 2009, as an improper hierarchical superior, as well as official letter number VM-009-10 of January 18, 2009, from the Department of Cadastre and Valuation Process of the Municipality of Escazú, declared, this because no defects of invalidity or ineffectiveness are observed in the challenged acts. In virtue of this, it is not appropriate to compel the Municipality of Escazú to grant the construction permit, nor the plan endorsement requested on December 15, 2009, before the Department of Cadastre and Valuation Process of the Municipality of Escazú. In that sense, we must indicate that the Municipality of Escazú has acted in accordance with the exercise of its powers, which are supported by constitutional articles 169 and 170, by stating that the administration of local interests and services in each canton shall be the responsibility of the Municipal Government and that such entities are autonomous. According to the Municipal Code, approved by Law No. 7794 of April 30, 1998, they are responsible for issuing urban planning measures (article 13). Likewise, the Construction Law, No. 833 of November 2, 1949, establishes in its article 74 that "Any work related to construction, whether permanent or provisional, carried out in the towns of the Republic, must be executed with a license from the corresponding Municipality. ". In turn, the Urban Planning Law, No. 4240 of November 15, 1968, establishes in its article 15 that "In accordance with the precept of article 169 of the Political Constitution, the competence and authority of municipal governments to plan and control urban development within the limits of their jurisdictional territory is recognized. Consequently, each of them shall provide what is necessary to implement a regulatory plan and the related urban development regulations in the areas where it must govern, without prejudice to extending all or some of its effects to other sectors where qualified reasons exist to establish a specific control regime." In virtue of the foregoing, for the plaintiff company Distribuidora Comercial BMW S.A. to have been able to build and develop its condominium project under the residential horizontal property regime, a property located in San Antonio de Escazú, cadastral plan number SJ 557985-99, it required not only the land use (uso del suelo), which at that time was granted by INVU, but also needed the construction permit, the exclusive competence of the Municipality. Therefore, for the promoting company to have been able to carry out the development it undertook, it needed not only the administrative act issued by INVU, number DAT-893/99-U-066 of November 5, 1999, issued by the technical advisor, architect Carlos Montero Méndez, but also the granting of the municipal permit. In said act, INVU expresses to Mr. Carlos Solano Zúñiga, in his capacity as general attorney-in-fact of the plaintiff, that in response to his official letter dated November 4, 1999, in which he requests approval for the construction of a low-density condominium on the property located on Calle Naranjo in San Antonio de Escazú, cadastral plan number SJ 557985-99, they state the following: a) That according to conversations held with Engineer Luis Araya of the Municipality of Escazú, it has the approval of Director Geographer Jorge Mora for the opening of an urban-type easement. b) It has the approval of MAG, which qualifies the land as not suitable for agriculture. c) It has all services. d) There are five dwellings that are 80% built. e) It authorizes giving the land use approval for construction and conversion to condominium, as stipulated in article 4 of the GAM, provided that the access road meets the minimum finish requirements demanded by the municipality, as well as the connection of approximately 300 meters of storm drainage piping from this project to the existing sewer system, which must be coordinated with the Municipal Works Department. f) Additionally, a minimum area of 200 square meters per condominium unit, a density of 300 inhabitants per hectare, a maximum height of 12 meters or 3 floors, and coverage no greater than 70% is recommended (folio 239 of the main file, proven fact four). The developer required not only that the Board of Directors of INVU, in article IV, subsection 4), point a) of the minutes of ordinary session number 5071 of March 28, 2001, grant it the endorsement of the plans presented by the company (proven fact ten). Thus, it undoubtedly needed a municipal construction permit to carry out its development. Hence, the Guarantee or authorization from INVU was not sufficient—having granted it a conforming land use, or having endorsed the plans (proven facts four, eight, ten)—the construction permit was essentially and fundamentally required. For this reason, it was taken as amply proven that the promoting company was never granted such authorization to build, because it either lacked requirements or had not fulfilled the prerequisites and necessary requirements for its granting.
On this matter, the proven facts 03, 15 and 24 to 30 are conclusive, in which the petitioner is clearly informed that the land use (uso de suelo) intended for developing a condominium project under the residential horizontal property regime, on her property located in San Antonio de Escazú, cadastral map number SJ 557985-99, is not accepted, because the lot in question is located in an agricultural containment zone (zona de contención agrícola) (art. 4 and 4.1 of the latest reform to the GAM) (folio 23 of the administrative file for the condominium permit). Furthermore, in response to the plaintiff's constant and repeated requests for a construction permit and plan approval (visado de planos), she is informed that, according to the land use provided, the properties are located in an agricultural zone, therefore she cannot develop a condominium in that sector, because the farm is registered as a condominium (official letter number DU-1099-2007-EXTERNO of October 9, 2007, from Engineer Federico Flores Naranjo of the Urban Development Department (Departamento de Desarrollo Urbano), within file 357-07). This situation is repeated and reiterated again later through official letter number PDT-136-08-INTERNO, of April 28, 2008, from the Territorial Development Process (Proceso de Desarrollo Territorial) of the Municipality of Escazú, by which the plaintiff is told, regarding her application for construction permit number 357-07 in the name of the company Distribuidora Comercial BMW S.A., that it was denied and, on the merits thereof, she was granted 10 business days to correct such defects, and it is clarified that the regulatory plan (plan regulador) of said canton has been in effect since 2005 (folios 670 to 671 of the administrative file, proven fact 19). This situation of denial is repeatedly reiterated in proven facts 24 to 30, in which the Municipality of Escazú's reasoning for its refusal to grant the construction permit and plan approval is abundant, stating that the condominium was built without a municipal license, that according to ordinal 80 of the Municipal Code (Código Municipal), the plaintiff did not comply with the delivery of all the requirements demanded for that purpose by official letter number DU-1099-2007 EXTERNO, therefore the requested license could not be granted, nor could the alleged positive silence (silencio positivo) be applied (folios 777 to 780 of the administrative file, proven fact 24), that according to the land use provided, the properties are located in an agricultural zone, therefore she cannot develop a condominium in that sector, because the farm is registered as a condominium in an agricultural buffer zone (zona de amortiguamiento agrícola) (proven facts 26 and 27). The aforementioned arguments are ratified by the Administrative and Civil Treasury Court (Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda), Third Section, through resolution number 1490-2009, at 11:20 a.m. on July 31, 2009, acting as improper superior (jerarca impropio) of an appeal filed by the plaintiff against the agreement taken by the Council (Consejo) of the Municipality of Escazú number 118, minute 161 of July 28, 2008, agreement AC-316-08. These reasonings are reiterated in official letter number PDT-384-09-INTERNO of October 8, 2009, from Architect Garrett Cotter Alfaro, Coordinator of the Territorial Development Process of the Municipality of Escazú, who informs the Mercantile Corporation BMW S.A., that in accordance with article 4 of the Regional Urban Development Plan (Plan Regional de Desarrollo Urbano) (GAM), published in La Gaceta number 66 of April 7, 1997, a special protection zone is established, known in the Municipality's Regulatory Plan as "Agricultural Buffer Zone" and "Cerros de Escazú Protection Zone," so its project is not permitted because it is a condominium and/or Urbanization, therefore the land use certificate issued by INVU cannot be used to approve said condominiums, which were built without the construction license (folios 181 to 182 of the judicial file, proven fact 30). In view of this, it must be analyzed whether there is merit to annul the challenged administrative acts for not being in accordance with the legal system, which should not be admitted, because the condominium project is indeed located within a special protection zone of the GAM, in the Cerros de Escazú Protection Zone, as stated by its regulations. In that sense, Regulation 3332 of April 26, 1982, of the Regional Urban Development Plan, Greater Metropolitan Area (Gran Area Metropolitana), which regulates special construction areas and was issued by the National Institute of Housing and Urbanism (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo), is clear, stating in its first article that "An Urban Control Area (Área de Control Urbanístico) is established over which the provisions of this Decree shall apply and which shall be composed of the districts of the provinces of San José, Alajuela, Heredia, and Cartago indicated below, provided that the Municipal Governments have not enacted their own Urban Planning and Development Regulations in accordance with articles 169 of the Political Constitution and article 15 of the Urban Planning Law (Ley de Planificación Urbana)." The second numeral states that "A 'Special Protection Zone' (Zona Especial de Protección) is established in the 'Urban Control Area' delimited above, in accordance with article 25 of the Urban Planning Law number 4240, and an 'Urban Growth Zone' (Zona de Crecimiento Urbano) is established, according to plans published as annexes to this decree, the originals of which can be consulted at the INVU, MIDEPLAN, and the corresponding Municipalities." For its part, article three indicates, "The Special Protection Zone shall have a predominantly agricultural use and shall be subject to the following regulations: 3.1 Within this zone, urbanizations and easements (servidumbres) of an urban type shall only be permitted in the expansion areas of the quadrants (cuadrantes) of the district centers (cabeceras de los distritos). The expansion area shall be the space encompassed within a radius of two hundred meters, measured from the end of the urban quadrant, in accordance with the demarcation carried out as of the effective date of this Decree. The farms must be adequately tied to the existing urban road system. Urban quadrant is defined as the grid-shaped system of cities where the majority of goods and services, the road structure, and its immediate area of influence are located. Also understanding urban areas in accordance with Urban Planning Law number 4240. 3.2 The INVU and the Municipalities may reject a permit to urbanize when they consider that the proposed urbanization does not produce organic urban expansion, or that it is premature because it seeks to provide greater growth than that demanded by the needs of the local population. For this purpose, the INVU may deny permits to urbanize or subdivide based on the provisions of the legal norms corresponding to the Urban Planning Law. 3.6 The Municipality shall deny construction permits on those lots whose segregation has not been authorized or whose use is not in accordance with these regulations." Furthermore, numeral 4 establishes that, "In the Special Protection Zone, only the following constructions shall be permitted: 4.1 One dwelling per farm for the use of the owner or owners and other constructions necessary for the use or services of the farms. 4.2 Activities directly related to local agricultural activity. 4.3 State services, national and municipal network infrastructure, such as electrical networks, water, oil pipelines, and telecommunications. 4.4 Country clubs provided they do not include permanent housing, hotels, local worship, commercial and professional services, private educational establishments, and international organizations. The activities regulated in this subsection shall be permitted provided they meet the following requirements: 4.4.1 Location facing public streets that have all services. 4.6.-When there are lands of low agricultural suitability or that have no forestry suitability or do not require tree planting to counteract soil stabilization problems, both determined by the Ministry of Agriculture and Livestock (Ministerio de Agricultura y Ganadería); that do not present runoff problems, according to a determination by the Ministry of Environment and Energy (Ministerio de Ambiente y Energía); whose development does not harm aquifers that may be susceptible to contamination, according to a determination by SENARA; that are not lands vulnerable to natural risks according to a certification from the National Emergency Commission (Comisión Nacional de Emergencias); and that meet the other requirements established by the corresponding national or municipal norms, may be urbanized to help reduce the country's housing deficit." In turn, ordinal 5 provides that, "Those protective zones that were created by Decree number 6112-A dated June 23, 1976, published in 'La Gaceta' number 136 of July 17, 1976, and those created by Decree number 13583 VAH-OFIPLAN, of May 3, 1982, published in 'La Gaceta' number 95 of May 18, 1982, and which appear in the Regional Urban Development Plan, published in 'La Gaceta' number 119 of June twenty-second, nineteen eighty-two, are maintained as protective zones; that is, those of La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas, and Cerros de Escazú, Loma San Antonio (Tirrases), and Loma Salitral, with the portion between the northern limit of the latter and the 'intercantonal highway' project with an institutional public use and as a buffer zone and for the protection of Loma Salitral. All these zones shall be subject to the following regulations: 5.1 The execution of new Urbanizations within them shall not be permitted, and 5.2 Subdivisions (fraccionamientos) resulting in parcels smaller than five hectares shall also not be permitted, unless the property is subjected to the forestry regime, in which case the minimum lot size shall be that established by the Ministry of Agriculture and Livestock." Similarly, said regulation indicates in numeral 6, that in the special forest protection zones, only the following shall be permitted, "6.1 One dwelling per farm for the use of the owner or owners and other constructions necessary for the use or services of the existing farms. 6.2 Related to local agricultural activity. 6.3 For country clubs on lands no smaller than five hectares and with building coverage no greater than ten percent." This regulatory framework and property situation was corroborated by engineer Cristian Boraschi and geologist Michelle Arias from the Municipality of Escazú, as verified in proven facts 34, 35, and 36, who stated with all forcefulness and evidence that indeed the lands on which the condominiums were developed are part of an agricultural buffer zone, as expressed by the aforementioned regulations. Furthermore, there is non-compliance with what is stipulated in decree 25902, ordinal 4.1, which states that in the special protection zone, only one dwelling per farm is permitted for the use of the owner or owners and other constructions necessary for the use or service of the farm, so one dwelling can be built per lot. Thus, indeed, as expressed in official letter number PDT-1011-2016 of May 11, 2016, issued by Engineer Cristian Boraschi González, Head of the Territorial Development Process, the following was communicated to Licenciado Carlos Herrera Fuentes of the Legal Affairs Process (Proceso de Asuntos Jurídicos): a) The residential condominium project developed by the company Distribuidora Comercial BMW S.A. does not have a construction permit for the consolidation of the existing infrastructure. b) Due to a land use problem, this project cannot be approved, because condominiums are non-conforming uses (usos no conformes) in the zone where the property is located, since only one single-family dwelling per farm is permitted. c) This zone is not included within the regulatory plan of the Municipality of Escazú. d) In accordance with article 02 of the GAM Plan, urbanizations and condominiums are non-conforming uses in this zone, so this project is not viable to approve given its condominium status. e) The regulatory plan of the Municipality of Escazú came into effect in 2005, thanks to the publication in the Official Gazette La Gaceta number 24 of February 3, 2005. f) For the Agricultural Buffer Zone or also Special Protection Zone, the GAM Plan governs for Escazú (folio 701 of the record, proven fact 35). By reason of which, given the evident regulatory support, it is indeed accredited that the place where the condominiums are located is an agricultural zone, is a risk zone for construction, and is not suitable for this type of development. These situations are consistent with what is accredited in proven fact 35, in which the Central American School of Geology (Escuela Centroamericana de Geología) of the UCR, in the provision of specialized Soils and Rocks laboratory services, issued a report in 2012 regarding the stability and probability of landslides occurring in the Río Cruz basin, in which it indicates the following: a) The Río Cruz basin comprises the micro-basins of the Lajas and Higuerones streams, some unnamed streams, and that of the Río Cruz, with the hills of Tapezco and Bandera forming part of it, as well as several communities in the canton of Escazú. b) The lands located in the areas designated for development (several communities in the Canton of Escazú) may be used provided they comply with the routine studies for obtaining construction permits; the areas corresponding to Controlled Development must have routine studies, hazard assessments by qualified professionals, in order to demonstrate that the land is safe for construction and/or the necessary measures are taken to ensure its stability. The areas that have been designated for conservation correspond to the integration of zones with a high to very high probability of landslide occurrence, zones with creep and/or landslides, and zones with the possibility of generating or allowing the descent of mud and rocks; for this reason, the use of these areas for the development of human activities is not recommended (folios 672 to 677 of the judicial file). Consequently, for the reasons stated, the petitioner is not correct in stating that she complied with all the requirements to have built, to obtain the construction permit and plan approval, and that official letter number DAT-893/99-U-066 of November 5, 1999, issued by the technical advisor, architect Carlos Montero Méndez, of INVU (proven fact four), was sufficient to have developed her condominium project; therefore, the requested annulment claims are denied. Regarding the argument that the Municipality of Escazú has not defined the urban quadrants, so that in accordance with ordinal 3.1 of Regulation 3332 of April 26, 1982, Regional Urban Development Plan, Greater Metropolitan Area, urbanizations and urban-type easements can be permitted in the expansion areas of the quadrants of the district centers, this is not admissible; as observed on folio 744 of the record, there is a map of the urban quadrant of Escazú, without the petitioner having demonstrated that she is within the expansion area of the quadrants of the district centers (the record). Likewise, the regulatory plan is clear in establishing the urban quadrants, as observed in article 14.7 of said norm, which states: "14.7. Definition of urban quadrants. For the purposes of article 40 of the Urban Planning Law, the quadrants of the three districts are defined as follows: 14.7.1. Urban quadrant of Escazú: The zone between streets 8 and 5ª, and avenues 9 and 12. 14.7.2. Urban quadrant of San Rafael: Blocks east and west respectively of the plaza of San Rafael, including the latter. 14.7.3. Urban quadrant of San Antonio: All the blocks around the Church and including the park." On the merits of which, the lawsuit must be declared without merit.
II.3- DEFENSES: As no substantive defenses (excepciones de fondo) were raised by the defendant, standing (legitimación), interest, and right, the material prerequisites of the claim, are analyzed ex officio, noting that the right does not assist the petitioner, because in accordance with the cited regulations and the substantive grounds set forth, the right invoked by the plaintiff in support of her claims does not assist her; on the contrary, the filed action must be denied, without nullity having been observed in the challenged acts. Having analyzed the interest, it is observed that there is a current interest in this claim, as it is relevant for the petitioner to file it given the denials of the required construction permits. Regarding active standing, the petitioner is indeed the one with standing to bring the action, because at the time the events occurred, she was the owner of the properties in question and the condominium developer. For its part, the Municipality of Escazú has standing to be sued, being the entity before which all the administrative proceedings challenged in this process were brought.
THEREFORE (POR TANTO):
Having analyzed ex officio the material prerequisites of the claim, it is observed that there is active and passive standing of the parties, as well as interest in the action, and the lack of right is determined; consequently, this claim is declared without merit in all its aspects. Costs are the responsibility of the plaintiff.- NOTIFY (NOTIFÍQUESE).
Carlos Espinoza Salas Otto González Vílchez Adolfo Fernández Loaiza Proceeding for declaratory judgment.
Plaintiff: Distribuidora Comercial BMW S.A.
Against: Municipality of Escazú.
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Tribunal Contencioso Administrativo Sección I Clase de asunto: Proceso de conocimiento Analizado por: CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL Contenido de Interés:
Objetivos de Desarrollo Sostenible: Ciudades y comunidades sostenibles (Obj 11) Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: Derecho Administrativo Tema: Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo Subtemas:
Consideraciones sobre la competencia en materia de construcciones.
Tema: Urbanismo Subtemas:
Consideraciones sobre la competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las municipalidades en materia de construcciones.
Tema: Municipalidad Subtemas:
Consideraciones sobre la competencia en materia de construcciones.
“II) SOBRE EL FONDO: II.1) SOBRE LAS COMPETENCIAS DE LAS MUNICIPALIDADES Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE URBANISMO EN MATERIA DE CONSTRUCCIONES: Al respecto, es fundamental indicar que los ordinales 169 y 170 constitucionales, expresan que "La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.". De igual forma, las Corporaciones Municipales son autónomas (ordinal 170 constitucional). Al respecto, establece el Código Municipal, aprobado mediante ley número 7794 del 30 de abril de 1998, que a tales entes territoriales les corresponde dictar las medidas de ordenamiento urbano (numeral 13). De igual forma, la Ley de Construcciones, número 833 del 02 de noviembre de 1949, establece en su ordinal 74, que "Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.". a su vez el numeral 81, expresa que "El propietario y el Ingeniero responsable serán responsables de los datos que consten en el proyecto. La Municipalidad sólo será responsable de los datos de alineamiento y niveles.". De igual forma, la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, número 1788 del 24 de agosto de 1954, expresa en su ordinal cuarto, que le compete a dicha entidad autónoma "b) Planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes;". Al respecto, el numeral quinto, dispone que "Artículo 5º.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales: a) Preparar planos reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de las ciudades; b) Formular planes generales para la construcción e higienización de viviendas o de unidades vecinales; o para la formulación de urbanizaciones, atendiendo a las necesidades, a la gravedad y a la urgencia que presente el problema de la vivienda rural o urbana, en los diversos lugares del país y a las exigencias del urbanismo. ". A su vez, la Ley de Planificación Urbana, número 4240 del 15 de noviembre de 1968, establece en su ordinal 10, que "Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7º, las siguiente: 1) Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades; ". En ese sentido expresa el artículo 15, que "Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.". De este modo, indica el ordinal 19, que " Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad.". Sobre ello, expresa el numeral 24, que "El Reglamento de Zonificación dividirá el área urbana en zonas de uso, regulando respecto a cada una de ellas: a) El uso de terrenos, edificios y estructuras, para fines agrícolas, industriales, comerciales, residenciales, públicos y cualquier otro que sea del caso; las zonas residenciales se clasificarán como unifamiliares y multifamiliares, según la intensidad del uso que se les dé; las zonas unifamiliares se clasificarán, a su vez, de acuerdo con el área y las dimensiones de los lotes que mejor convenga a su ubicación; b) Localización, altura y área de piso de las edificaciones; c) Superficie y dimensiones de los lotes; d) Tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y la cobertura del lote por edificios y estructuras; e) La provisión de espacio para estacionamientos, carga y descarga de vehículos fuera de las calles;". Expresando el ordinal 25, que "En dicho reglamento figurarán como zonas especiales, las que soporten alguna reserva en cuanto a su uso y desarrollo, como en el caso de los aeropuertos, los sitios con importancia histórica o los recursos naturales conservables y las áreas demarcadas como inundables, peligrosas o necesarias al propósito de contener el crecimiento urbano periférico.". Es por ello, que el artículo 28 expresa que se " Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios. ". Asimismo, expresa el artículo 30, que "En uso no conforme, sólo podrá transformarse en otro compatible o concordante con la zonificación. El reglamento precisará las condiciones y requisitos a que deberá sujetarse ese y cualquier otro cambio de uso, lo mismo que la admisión calificada de excepciones o variantes.". De igual forma, el transitorio II expresa que "El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley. Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ello que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial. ". Por su parte, mediante Reglamento 3332 del 26 de abril de 1982, se crea el Plan Regional de Desarrollo Urbano, Gran Area Metropolitana, el cual regula las áreas especiales de construcción y que fue emitido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el cual expresa en su artículo primero que "Se establece un Área de Control Urbanístico sobre la cual se aplicaría las disposiciones del presente Decreto y que estará compuesta por los distritos de las provincias de San'José, Alajuela, Heredia v Cartago que a continuación se indican, siempre y cuando los Gobiernos Municipales no hayan promulgado sus propios Reglamentos de Planificación v Desarrollo Urbano de conformidad con los artículos 169 de la Constitución Política y el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana.". Expresando el numeral segundo que " Se establece en el "Área de Control Urbanístico" antes delimitada, una "Zona Especial de Protección" de conformidad con el artículo 25 de la ley de Planificación Urbana número 4240 y se establece una "Zona de Crecimiento Urbano", según planos que se publican como anexos a este decreto y cuyos originales pueden ser consultados en el 1NVU, MIDEPLAM y las Municipalidades correspondientes.". Por su parte indica el artículo tercero, que "La Zona Especial de Protección tendrá un uso predominantemente agrícola y quedarán sometidas a las siguientes regulaciones: 3.1 Dentro de esta zona sólo se permitirán urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos. El área de expansión será el espacio comprendido hasta un radio de doscientos metros, medidos a partir de la terminación del cuadrante urbano, de conformidad con la demarcación que se realice a partir de la vigencia del presente Decreto. Las fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240. 3.2 El INVU y las Municipalidades podrán rechazar un permiso para urbanizar cuando consideren que la urbanización propuesta no produzca una expansión urbana orgánica, o que esta sea prematura por pretender dar un mayor crecimiento que el demandado por las necesidades de la población local. A tal efecto, el INVU podrá denegar permisos para urbanizar o fraccionar con base en lo establecido en las normas legales correspondientes a la Ley de Planificación urbana. 3.6 La Municipalidad denegará los permisos de construcción en aquellos lotes cuya segregación no haya sido autorizada o cuyo uso no sea conforme con las regulaciones presentes.". Expresando además el numeral 4, que " En la Zona Especial de Protección sólo se permitirán las siguientes construcciones: 4.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y Otras construcciones necesarias para uso o servicios de las fincas. 4.2 Actividades directamente relacionadas con la actividad agropecuaria local. 4.3 Servicios estatales, infraestructura de redes nacionales y municipales, tales como redes eléctricas, agua, oleoductos y telecomunicaciones. 4.4 Clubes campestres siempre que no incluyan vivienda permanente, hoteles, servicios locales de culto, comerciales y profesionales, establecimientos educacionales privados y organismos internacionales. Las actividades reguladas en este inciso se permitirán siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: 4.4.1 Localización frente a calles públicas que cuenten con todos los servicios. 4.6.-Cuando existan terrenos de baja aptitud agrícola o que no tengan aptitud forestal o no requieran de arborización para contrarrestar problemas de estabilización de suelos, dictaminados ambos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería; que no presenten problemas de escorrentía, de acuerdo con un dictamen del Ministerio de Ambiente y Energía; que no perjudique con su desarrollo a mantos acuíferos que puedan ser susceptibles de contaminación, según dictamen del SENARA; que no sean terrenos vulnerables a riesgos naturales según certificación de la Comisión Nacional de Emergencias; y que cumplan los demás requisitos que establezcan las normas nacionales o municipales correspondientes, podrán ser urbanizados para coadyuvar a reducir el déficit de vivienda del país.". A su vez, el ordinal 5, dispone que " Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La.Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número 119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas quedarán sujetas a las siguientes regulaciones: 5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y, 5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.". De igual expresa dicho reglamento en el numeral 6, que en las zonas especiales de protección forestal, sólo se permitirá " 6.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes. 6.2 Relacionadas con la actividad agrícola local. 6.3 Para clubes campestres en terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del diez por ciento. ". De igual forma, el decreto ejecutivo número 13583 del 03 de mayo de 1982, denominado Plan regional Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana (GAM), expresa en su ordinal primero que "Artículo 1°-Se acoge en todas sus partes el Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Área Metropolitana" (GAM), preparado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, con la participación del Ministro y la Secretaría del Sector de Vivienda y Asentamientos Humanos y de la Oficina de Planificación Nacional y Política Económica, con base en directriz promulgada por el Poder Ejecutivo y de conformidad con las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana N° 4240 del 15 de noviembre de 1968.". Por su parte, el numeral segundo indica que "Artículo 2°-Las normas reglamentarias promulgadas por el mencionado Instituto son de obligado acatamiento general de conformidad con el sistema jurídico costarricense y las conclusiones, recomendaciones y objetivos del indicado Plan servirán a los particulares y a las instituciones públicas para orientar sus actividades y proyectos tanto dentro del área de desarrollo que en él se contempla, como en aquella que la circunda, en la cual se desalentará y restringirá la expansión urbana.". Finalmente, mediante acuerdo número 59 del 17 de diciembre del 2004 y Publicado en la Gaceta número 54 del 17 de marzo del 2005, la Municipalidad de Escazú adoptó el plan regulador de ordenamiento territorial, el cual expresa lo siguiente: a) Que sustituye el texto que el Plan Regional de la Gran Area Metropolitana (Decreto ejecutivo número 13583 y el 25902 señalaron para el cantón de Escazú, con excepción del área de protección agrícola definida por dicho plan (ordinal tercero). b) Que a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, la Municipalidad contará con un plazo máximo de tres meses de plazo para iniciar la emisión del Certificado de Uso de Suelo de acuerdo con los parámetros del plan regulador en esta materia (folios 698 al 740 del principal). Por su parte, la Municipalidad de Escazú, aprobó el tres de marzo del 2003, los trámites y requisitos que se deben presentar en materia de permisos de construcción y remodelación, estableciendo en su numeral 2.10.1, que se requiere lo siguiente: "Requisitos previos que debe obtener para adjuntar a la solicitud de permiso: 1. Plano de catastro Visado por la Municipalidad (Formulario N° 11). 2. Nota de Uso de suelo del terreno otorgado por la Municipalidad, (Incluye el alineamiento de las vías locales). (Formulario No 12). 3. Carta de Alineamiento vial del MOPT (Cuando es Ruta Nacional). 4. Permiso de Desfogue Pluvial otorgado por el Departamento de Obras de la Municipalidad para condominios, comercios, industrias, usos institucionales, etc. y residencias cuando el área impermeable (techos, parqueo, calles, etc.), sea igual o mayor a 400 m2, para lo cual se debe presentar: a) Memoria de cálculo del proyecto, indicando el caudal en litros que se va a desfogar al sistema existente y el diámetro necesario para ese caudal firmado por un profesional responsable. b) Planta de techos y distribución de la tubería pluvial indicando el desfogue final. c) Plano de Catastro. d) Presentar lo establecido en el articulo III.3.10. del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones. 5. Visto bueno del Ministerio de Salud, en planos. (De tener el proyecto servicios sanitarios). 6. Todo proyecto debe presentar la disponibilidad de agua potable emitida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en planos constructivos. 7. En caso de plantas de tratamiento de aguas negras debe presentarse permiso de ubicación y de los planos constructivos aprobados por el Ministerio de Salud, en la Dirección de Protección al Ambiente Humano de dicho Ministerio. El interesado deberá presentar el conjunto de planos, cálculos y demás documentos pertinentes para la planificación, construcción y mantenimiento de la planta de tratamiento, se deberán incorporar los demás planos constructivos, con el visto bueno del Ministerio de Salud. El regente deberá vigilar por el funcionamiento de la misma. 8. Para tramitar el Permiso Municipal de Construcción y/o Remodelación, se deberá cumplir con los siguientes requisitos además de los enumerados anteriormente: a) Formulario de solicitud de permiso debidamente lleno y firmado por el propietario y el profesional responsable de la Dirección Técnica. El interesado debe obtener los sellos respectivos del Departamento de Administración Tributaria y el Departamento de Bienes Inmuebles de la Municipalidad, indicando que la propiedad se encuentra inscrita y que está al día con los impuestos municipales. (Formulario N°13). b) Copia del Plano de Catastro de la propiedad, visado por la Municipalidad, en tamaño original. Dicho plano no debe ser una reducción, copia de fax, ni debe estar unida con cinta adhesiva; tampoco debe contar con borrones ni tachaduras o cualquier otro tipo de alteración que hagan dudar de su veracidad. c) Copia de la Cédula de identidad del propietario. Si es persona jurídica, copia de la cédula jurídica y personería jurídica. d) Contrato de Consultoría entre el propietario y el profesional responsable de la obra de construcción o remodelación sellado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica. e) Certificación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de que el inmueble tiene dotación de agua o posibilidad de obtenerla para la construcción y habilitación futura. f)Cualquier requisito de los enumerados para el Trámite de Requisitos Especiales (ítem 2.10.6) de este Reglamento si el proyecto requiere del cumplimiento de los mismos. g) Tres juegos en copia del original de los planos constructivos; Estas copias deben ser firmadas en original por el Profesional Responsable de la obra y deben contar con la tasación del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. h) Póliza de Riesgos del Trabajo emitida por el Instituto Nacional de Seguros. i) En obras mayores de 1 000 m2 debe entregarse nota en que se indique la ruta de suministros a la construcción así como cuál será el manejo de aguas y desechos.". De igual forma, el numeral 2.10.6, establece una serie de requisitos especiales, que son los siguientes: "En adición a los requisitos enumerados en los requisitos para tramitar el Permiso Municipal de Construcción y Remodelación, para Movimientos de Tierra y para Demoliciones, se exigirán, además, dependiendo del tipo de proyecto y en lo pertinente, los siguientes requisitos: a) En caso de que la persona que solicita el trámite no sea el propietario del inmueble, debe presentar un Poder Especial otorgado ante notario público, donde el propietario, además, permite la construcción. Adicionalmente debe aportar copia de cédula del propietario del inmueble y copia de la cédula de quien solicita el permiso. b) Si la propiedad pertenece a más de un propietario, debe presentar nota autenticada donde todos los propietarios autorizan la construcción y copia de las cédulas de identidad de cada uno. En caso de que una obra se pretenda realizar dentro de un condominio ya construido o existente el interesado debe aportar autorización por escrito autenticada por parte de los condóminos, junta directiva o administrador del mismo. c) Cuando el trámite de permiso es solicitado por una persona jurídica, la solicitud de permiso debe ser firmada por el representante legal de la empresa. Se debe aportar también copia de la Cédula Jurídica, copia de la cédula del representante legal y certificación de Personería con no más de tres meses de emitida. d) Toda obra que presente servicios sanitarios, ventanas en colindancia, bodegas, tanque séptico, planta de tratamiento, o que por cualquier otro requisito de salubridad de acuerdo con la Ley de Salud debe ser revisadas por el Ministerio de Salud y debe presentar el visto bueno de ese Ministerio. e) Cuando se realicen obras que puedan afectar un curso de agua, queda a criterio del Departamento de Desarrollo Urbano solicitar el visto bueno del MINAE y/o indicar el retiro mínimo de construcción, en el plano de catastro, emitido por la Dirección de Urbanismo del INVU. Cuando la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) solicite un documento específico para analizar la viabilidad ambiental de un proyecto (Plan de Gestión Ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, etc.), se requerirá copia de ese documento debidamente aprobado por la SETENA. f) Si la propiedad está frente a carretera nacional regional o proyectos ya definidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, debe obtenerse la Línea de Construcción de esa Institución. g) En caso de obras en donde se realice tala de árboles no frutales o de características maderables debe aportarse visto bueno del MINAE. h) Cuando así lo amerite el Departamento de Desarrollo Urbano, podrá solicitar el certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Urbanismo del INVU. i) En caso de proyectos en condominio con área de techo en que la obra supere los 400 m-, debe aportarse el visto bueno para desfogue de aguas emitido por el Departamento de Obras Públicas de la Municipalidad. En proyectos menores, queda a criterio del Departamento de Desarrollo Urbano solicitar este visto bueno o no. j) Los proyectos de urbanización y condominios deberán en forma adicional presentar el diseño de sitio en formato digital. k) Los proyectos que se desarrollen en zonas de amenaza de ocurrencia de desastres naturales de acuerdo al mapa elaborado para tal fin por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, requerirán de visto bueno de dicha Comisión. Para las zonas con riesgo de deslizamientos o avalanchas se requerirá de presentación de estudio geotécnico completo que incluya estabilidad de taludes y recomendaciones para las obras de retención. l) Dentro de la zona de agrícola definida por el AM para Escazú, todo proyecto con un área de 500 m2 o más, piso impermeable (toda superficie de concreto, techo o asfalto) deberá aportar un estudio geológico que especifique el limite del manto acuífero que afecta la parcela donde se construirá. m) Para diseños de pavimentos, aceras y otros en urbanizaciones deberá consultarse y cumplirse con las recomendaciones que le señale el Departamento de Obras Públicas Municipal. n) La Municipalidad puede solicitar otros estudios que considere necesarios. o) Dentro de la zona de protección de los cerros de Escazú todo proyecto (excepto remodelación de lo existente) requiere un estudio geológico que especifique el limite del manto acuífero que afecta la parcela donde se construirá, además de un estudio de impacto ambiental aprobado por SETENA. p) La Municipalidad puede solicitar al desarrollador de un proyecto que presente una póliza del INS de Responsabilidad Civil (daño a terceros), si considera con criterio técnico, que en el proceso de construcción pueden correr riesgo la integridad de los bienes de los vecinos colindantes, peatones o la vía pública […].” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Objetivos de Desarrollo Sostenible Nº 49-2016 TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. II Circuito Judicial. San José, a las catorce horas del diez de junio del año dos mil dieciséis.- Proceso de conocimiento, interpuesto por la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A, cédula jurídica número 3-101-99561 , representada por sus apoderado especial judicial Ulysses Calderón González, carné de abogado número 6184, en contra de la Municipalidad de Escazú, representada por los Licenciados Patricia Chaves Bermúdez, carné de abogado número 9380 y el Licenciado Carlos Alberto Herrera Fuentes, carné de abogado número 13322. Tramitado bajo el expediente número 10-000867-1027-CA.
RESULTANDO
I.Con el presente proceso de conocimiento se acciona con el objeto de declarar la nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo Municipal en la sesión ordinaria número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08. La nulidad de la resolución de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, de las 11:20 horas del 31 de julio del 2009, como jerarca impropio, ordenar a la Municipalidad de Escazú otorgar el permiso de construcción. Requiere la nulidad del oficio número VM-009-10 del 18 de enero del 2009, del Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú y el otorgamiento del visado de planos gestionado el día 15 de diciembre del 2009 ante el Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú. Finalmente, solicita condenar a la demanda al pago de ambas costas del proceso (folios 1 al 44, del 341 al 343, y del 678 al 680 del expediente judicial).
III.Si bien la accionada había formulado el proceso tramitado bajo el expediente número 09-2869-1027-CA, el cual se había acumulado al presente, posteriormente desistió de dicha demandada, lo cual se declaró así mediante resolución de las 15:55 horas del 16 de diciembre del 2014 (los autos).
IV.Que el presente proceso se declaró de trámite muy complejo, conforme con el artículo 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo y la sentencia se ha dictado conforme al ordinal 47 de su reglamento, toda vez que se trata de un proceso con abundante prueba documental que analizar y conlleva el análisis de aspectos jurídicos de relevancia en materia urbanística.
V.Por resolución de las nueve horas del diez de mayo en curso con interrupción del término para el dictado del fallo se reabrió el proceso y se requirió de prueba para mejor y se reabrió el juicio el día 20 de mayo en curso (folio 690 del principal).
VI.En los procedimientos se han observado las prescripciones legales de rigor, y no se observan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta esta resolución previa deliberación, dentro del término de ley y por unanimidad.
Redacta el juez Espinoza Salas; y C O N S I D E R A N D O I)- SOBRE LOS HECHOS: I.1)- HECHOS PROBADOS: Se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto, por ser contestes con los elementos de convicción que en su apoyo se citan: 1) Mediante resolución número 622-98 MINAE, del Ministerio de Ambiente y Energía, de las diez horas del dos de julio de 1998, se le otorga a la actora para su proyecto de condominios concesión de aprovechamiento de agua para su finca inscrita en el partido de San José, matrícula de Folio Real número 243.271-000 (folios 43 al 45 del expediente administrativo de patente de los condominios). 2) Por oficio numerado línea 99 016 del 15 de febrero de 1999, el arquitecto Luis Araya Padilla, del Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Escazú, le expresa a la actora ante solicitud de alineamiento de construcción, que el alineamiento es de nueve metros de la línea de centro de calle hacia adentro paralelo a los vértices 1-2-3-4-5-6, lo anterior implica 4.50 metros de ancho para la calzada vehicular, 2.50 metros para acera y 2.00 metros de antejardín, y le informa que si hay disponibilidad de agua potable para una vivienda y no hay disponibilidad de alcantarillado sanitario (folios 102 y 103 del expediente administrativo de patente de los condominios). 3) Por oficio número OF.ING.265-99 del 30 de junio de 1999, se le expresa a la actora por parte del Arquitecto Luis Araya de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Escazú, que no se acepta el uso de suelo destinado a desarrollar un proyecto de condominios bajo el régimen de propiedad horizontal residencial, propiedad ubicada en San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, porque el lote en cuestión se encuentra en zona de contención agrícola (art. 4 y 4.1 de la última reforma al GAM) (folio 23 del expediente administrativo de patente de los condominios). 4) Por oficio número DAT-893/99-U-066 del 05 de noviembre de 1999, expedido por el asesor técnico, arquitecto Carlos Montero Méndez, del INVU, le expresa al señor Carlos Solano Zúñiga, en su condición de apoderado generalísimo de la actora, que en atención a su oficio fechado 04 de noviembre de 1999, en el cual solicita el visto bueno para la construcción de un condominio de baja densidad en la propiedad ubicada en Calle Naranjo de San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, le expresan lo siguiente: a) Que de acuerdo con conversaciones realizadas con el Ingeniero Luis Araya de la Municipalidad de Escazú cuenta con el visto bueno por parte del Director Geógrafo Jorge Mora para la apertura de una servidumbre de tipo urbano. b) Cuenta con el visto bueno del MAG donde califica el terreno como no apto para la agricultura. c) Cuenta con todos los servicios. d) Existen cinco viviendas construidas en un 80%. e) Autoriza dar el visto bueno de uso del suelo para la construcción y transformación a condominio, conforme lo estipula el artículo 4 de la GAM, siempre y cuando se ajuste la calle de acceso a los requisitos mínimos en cuanto a acabados que la municipalidad exija, así como la conexión de aproximadamente 300 metros de tubería pluvial de este proyecto al alcantarillado existente lo cual deberá coordinar con el Departamento de Obras de la Municipalidad. f) Además, se recomienda un área mínima de 200 metros cuadrados por condominio, densidad de 300 habitantes por hectárea, altura máxima de 12 metros o 3 pisos y cobertura no mayor del 70% (folio 239 del principal). 5) Mediante oficio número DAT-1125-99 del 15 de diciembre de 1999, la Dirección de Urbanismo del INVU, le expresa a la actora, que debe tramitar ante la Municipalidad el cambio de uso de suelo, al ser dichos entes territoriales los encargados de la planificación local de territorios (folio 107 del expediente administrativo de patente de los condominios). 6) Por oficio número PU-C-D-431-2000 del 24 de octubre del 2000, expedido por el señor Miguel Wong Sánchez, en su condición de Director de Urbanismo de la Municipalidad de Escazú, le expresa al actor que no puede aplicarse el uso otorgado mediante oficio DAT-893-99-U066 del 05 de noviembre de 1999, debido a que se trata de una zona fuera del GAM (folio 260 del expediente administrativo de patente de los condominios). 7) Por memorándum del 06 de noviembre del 2000, dirigido a la Unidad Legal de Urbanismo, la Dirección de Urbanismo del INVU, expresa lo siguiente: a) Que mantienen el criterio externado en el oficio PU-C-D-431-2000, en el sentido de que no procede la aprobación de los planos correspondientes al Condominio Horizontal Residencial Vistas del Río, Calle Naranjo, toda vez que al estar ubicado en una zona especial de protección del GAM, la utilización del suelo se rige por los cánones establecidos en el Decreto número 25902 de 1977. b) El oficio DAT-893-99-U066 del 05 de noviembre de 1999, dirigido al señor Carlos Solano, se basó en otros elementos, en un decreto derogado hace más de tres años, en el que se requería el visto bueno del MAG, para calificar la aptitud o no del terreno para la agricultura, además en ese mismo decreto lo que se permitía era únicamente la construcción de multifamiliares, por lo que dicho criterio carece de base legal que lo sustente y es nulo. c) En el decreto 25902, ordinal 4.1 se indica que en la zona de especial protección sólo se permitirán una vivienda por finca para uso del propietario o de los propietarios y otras construcciones necesarias para uso o servicio de la finca, por lo que puede construir una vivienda por cada lote (folios 193 al 194 del expediente administrativo de patente de los condominios). 8) Por oficio número PU-C-D-054-2001 del 07 de febrero del 2001, el señor Director de Urbanismo del INVU, le expresa al señor Carlos Solano Zúñiga, en su condición de apoderado generalísimo de la actora, que se anula el oficio número DAT-893/99-U-066, y que sólo se permitirá un desarrollo de tres unidades de edificios multifamiliares en condominio vertical, con un máximo de cinco unidades habitacionales por unidad. Que el área restante de la finca SJ-557985/99 resultante de la ubicación de dichos edificios se establecerá un área común de uso de los condominios restantes, que cada unidad mutifamiliar podrá ser divisible verticalmente y como se ha detectado corresponderá a un máximo de cinco condominios por unidad multifamiliar. Que la cobertura de toda la propiedad no excederá a un 10% del área del lote. Que la altura de las unidades multifamiliares no excederá tres pisos por cada una, que se establecerá una calle de uso privado para los condóminos (folios 240 al 241 ibid). 9) Por circular número 01-2001 del 08 de marzo del 2001, el señor Director de Urbanismo del INVU, le expresó a las Municipalidades del País, que podrán emitir certificados de usos de suelo, aquellos entes territoriales que cuenten con un plan de regulador vigente y un Departamento de Ingeniería con un profesional a cargo, para las demás lo dará la Dirección de Urbanismo del INVU, hasta que cuenten con un reglamento para hacer los certificados de uso del suelo o cuenten con un plan regulador vigente y las demás condiciones administrativas señaladas (folio 743 del subjúdice). 10) Que la Junta Directiva del INVU, dispuso en el artículo IV, inciso 4), punto a) del acta de la sesión ordinaria número 5071 del 28 de marzo del 2001, que se acoge el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Solano Zúñiga en representación de la empresa Distribuidora Comercial BMW y se autoriza a la Unidad de Visado y Catastro de la Dirección de Urbanismo para que proceda con el visado de los planos que presente la empresa, en el entendido que los mismos deben cumplir con los requerimientos técnicos que se les ha indicado en el oficio PU-C-D-054-2001 del 07 de febrero del 2001 (folios 464 al 466 del expediente administrativo de patente de los condominios). 11) Por circular número 02-2001 del 16 de abril del 2001, el señor Director de Urbanismo del INVU, le expresó a las Municipalidades del País, que deja sin efecto la circular 01-2001 del 08 de marzo del 2001, expresando que las Municipalidades tienen la potestad de emitir certificados de usos de suelo de acuerdo a su competencia en el caso de ayuntamientos que posean plan regulador vigente y estén incluidas dentro del decreto de la GAM (folios 741 al 742 ibid). 12) Mediante acuerdo número 59 del 17 de diciembre del 2004 y Publicado en la Gaceta número 54 del 17 de marzo del 2005, la Municipalidad de Escazú adoptó el plan regulador de ordenamiento territorial, el cual expresa lo siguiente: a) Que sustituye el texto que el Plan Regional de la Gran Area Metropolitana (Decreto ejecutivo número 13583 y el 25902 señalaron para el cantón de Escazú, con excepción del área de protección agrícola definida por dicho plan (ordinal tercero). b) Que a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, la Municipalidad contará con un plazo máximo de tres meses de plazo para iniciar la emisión del Certificado de Uso de Suelo de acuerdo con los parámetros del plan regulador en esta materia (folios 698 al 740 del principal). 13) El día 04 de diciembre del 2006, la actora solicitó visado y permiso de construcción de las fincas 30281-030282, 030283, 030284, 030285, 030286, 030287, 030288, 30289 y 444723 (folios 587 al 589 del expediente administrativo). 14) Por oficio número DOP-004-07 del 08 de enero del 2007, se le autoriza por el Departamento de Obras Públicas de la Municipalidad de Escazú a la actora para su proyecto de condominios, el desfogue pluvial (folio 589 del expediente administrativo). 15) Por oficio número DU-1099-2007-EXTERNO del 09 de octubre del 2007, el Ingeniero Federico Flores Naranjo del Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Escazú, dentro del expediente 357-07, le expresa a la actora que no cumple con lo siguiente: a) certificación literal de registro de las propiedades. b) planos catastrados visados. c) De conformidad con el uso de suelo aportado, las propiedades se ubican en una zona agrícola, por tanto no puede desarrollar un condominio en dicho sector, ello así porque la finca se encuentra inscrita como condominio. d) Indicar detalle de localización del trabajo en el sitio y alineamiento municipal. e) Visto bueno del Ministerio de Salud en planos constructivos. f) Visto bueno del ICAA. g) Nota autenticada donde todos los propietarios autorizan la construcción. h) Aportar requisitos de movimientos de tierra. i) Indicar los retiros del nacimiento intermitente. j) Indicar en planos constructivos la acera a construir. Y se le otorgan 10 días hábiles para cumplir y aclarar, caso contrario se archivará el expediente (folios 629 al 631 del expediente administrativo). 16) Por escritos del 25 de octubre del 2007, la promovente le expresa al Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Escazú, lo siguiente: a) Que en cuanto al uso del suelo, acorde a la ley 8220, se adjunta copia de recibido de que la solicitud de uso de suelo se encuentra en trámite ante la Municipalidad de Escazú. b) Que los planos fueron otorgados e inscritos en el Registro Nacional de la Propiedad con anterioridad a la promulgación del plan regulador, así como catastrados y aprobados por el INVU de conformidad con la excepción contenidos en el artículo 5.3.5 del Plan de Regulador vigente. c) El inmueble se encuentra dentro de la zona agrícola de amortiguamiento, expresamente excluida del plan regulador del cantón de Escazú, según lo dispuesto en el artículo 15 del plan regulador, y así regulado por los decretos número 25902 y el 33757. Por lo que solicita extender el visado de los planos (folios 633 al 641 del expediente administrativo). 17) Por misiva del 25 de marzo del 2008 dirigida por el representante de la actora al Despacho del Alcalde Municipal, le solicita resolverle la gestión del permiso de construcción solicitado mediante expediente número 357-07 (folio 678 del expediente administrativo). 18) El día 10 de abril del 2008, el señor Tayron Quesada, ante el Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Escazú, solicita retirar el expediente completo número 357-07 a nombre de la actora (folio 645 del expediente administrativo). 19) Por oficio número PDT-136-08-INTERNO, del 28 de abril del 2008, el Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, se le expresa a la actora, que en relación con su solicitud de permiso de construcción número 357-07 a nombre de la sociedad Distribuidora Comercial BMW S.A, que su solicitud se denegó y en mérito de ello se le otorgaron 10 días hábiles para subsanar tales defectos y se aclara que el plan regulador de dicho cantón se encuentra vigente desde el 2005 (folios 670 al 671 del expediente administrativo). 20) Por resolución número DAME-064-2008 del 06 de mayo del 2008, se resuelve con lugar el recurso de queja interpuesto por la actora en contra de los funcionarios del Departamento de Desarrollo Urbano por dilación en el dictado de la resolución a la solicitud de licencia constructiva (folios 679 al 682 del expediente administrativo). 21) Por oficio número PDT-191-08-INTERNO del 29 de mayo del 2008, se le expresa a la actora por parte del Proceso de Desarrollo Territorial que el expediente de solicitud de permiso de construcción número 357-07 de setiembre del 2007 fue retirado y reingresado, por lo que adquiere un nuevo consecutivo, quedando en trámite anterior sin efecto y pierde interés por el nuevo ingreso que consta en el expediente de solicitud de licencia de construcción número 157-08 (folios 699 al 700 del expediente administrativo). 22) Por oficio número PDT-565-08-EXTERNO del 29 de mayo del 2008, se le expresa a la actora por parte del Proceso de Desarrollo Territorial que la solicitud de permiso de construcción número 357-07 de setiembre del 2007 no tiene interés y fue retirada, y además no se aportaron los planos catastrados debidamente visados por el Proceso de Catastro, ni se eliminó del Registro Público de la Propiedad la figura de condominio, por lo que se mantiene en firme lo indicado en el oficio DU-1099-2007-EXTERNO del 09 de octubre del 2007 y no se puede otorgar la licencia de construcción 357-07 (folios 705 al 706 del expediente administrativo). 23) Por oficio número PDT-599-08-EXTERNO del 11 de junio del 2008, se le expresa a la actora por parte del Proceso de Desarrollo Territorial que se ordena el archivo definitivo de la solicitud de permiso de construcción 357-07, el cual es recurrido mediante recurso de apelación por la actora (folios 736 al 771 del expediente administrativo). 24) Por dictamen de la Comisión de Asuntos Jurídicos número C-AJ-31-08 del 21 de julio del 2008, se rechaza el recurso de apelación en el cual la promovente expresa que el decreto ejecutivo número 33757 es vinculante para la Municipalidad de Escazú pues el plan regulador aún no se encontraba firme, resolviéndose que el condominio construido se hizo sin licencia municipal, que según el ordinal 80 del Código Municipal expresa que la actora no cumplió con la entrega de todos los requisitos exigidos al efecto por el oficio número DU-1099-2007 EXTERNO, por lo que no se podía otorgar la licencia peticionada, ni aplicar el silencio positivo alegado (folios 777 al 780 del expediente administrativo). 25) Que el Concejo Municipal de la Municipalidad de Escazú, en sesión ordinaria número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08, expresó lo siguiente: acoger el dictamen número C-AJ-31-08 de la Comisión de Asuntos Jurídicos, las cuales hace suyas este Concejo, en mérito de lo cual rechaza el recurso de apelación formulado por el señor Carlos Solano Zúñiga en representación de la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A, contra el oficio número PDR-599-08 externo del 11 de junio del 2008 del Proceso de Desarrollo Territorial de esta Municipalidad, al no haber entregado los documentos o requisitos que le fueron prevenidos mediante el oficio DU-1099-2007 de 09 de octubre del 2007, por lo que se archiva su solicitud (folio 755 del tomo octavo del expediente administrativo del proceso de desarrollo territorial). 26) Por oficio número PDT-478-2008-EXTERNO del 09 de octubre del 2008, el Ingeniero Roberto Fernández Brook del Proceso de Desarrollo Territorial, dentro del expediente 157-08, le expresa a la actora que no cumple con lo siguiente: a) certificación literal de registro de las propiedades. b) planos catastrados visados. c) De conformidad con el uso de suelo aportado, las propiedades se ubican en una zona agrícola, por tanto no puede desarrollar un condominio en dicho sector, ello así porque la finca se encuentra inscrita como condominio. Y se le otorgan 10 días hábiles para cumplir y aclarar, caso contrario se archivará el expediente (folios 683 al 685 del expediente administrativo). 27 ) Mediante oficio número VM-009-10 del 18 de enero del 2009, el Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú, denegó la solicitud PCGV-792-2009, con el objeto de visar los planos del Condominio Vistas del Río, expresando que los planos catastrados son fincas filiales en condominio, uso no conforme con la zona de amortiguamiento agrícola (folios 1 al 44 de los autos, así como expediente administrativo). 28) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera, mediante resolución número 1490-2009, de las 11:20 horas del 31 de julio del 2009, conociendo como jerarca impropio de un recurso de apelación formulado por la actora en contra del acuerdo tomado por el Consejo de la Municipalidad de Escazú número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08, expresó lo siguiente: a) Tuvo por no probado que la Distribuidora Comercial BMW S.A. haya cumplido, dentro del trámite de permiso de construcción Nº 357-07, con todos los requisitos prevenidos en el oficio DU-1099-2007-EXTERNO del nueve de octubre de ese mismo año. b) Si la empresa sí obtuvo de un órgano de la Administración -Dirección de Urbanismo del INVU-, un acto administrativo que certifica que sí le es posible levantar los condominios que le interesan, según las disposiciones que ahí mismo se establecieron.- Por eso, si aún hoy día el inmueble no está comprendido dentro del plan regulador de Escazú, y ya el INVU emitió su criterio en firme sobre el uso del suelo que puede dársele a aquél, la Municipalidad no tendría más alternativa que acudir a la estrados judiciales, a pedir su nulidad, lo que podría hacer mientras el acto surta efectos y pretenda ser utilizado por el administrado. c) En autos no consta que efectivamente se hayan presentado los planos de catastro debidamente visados, y tampoco hay evidencia de que se indicaran cuáles eran los retiros del nacimiento intermitente de aguas que hay en la propiedad, según se le requirió; por eso, no resulta cierta la afirmación del recurrente, en el sentido de que ya había cumplido con todos los documentos e información que se le pidió en el oficio DU-1099-2007 EXTERNO. d) Es cierto que la Municipalidad tardó varios meses en revisar la solicitud, sin embargo, ésta estaba incompleta y tampoco se terminó de corregir con lo faltante durante todo ese lapso; por eso, no resultaba posible otorgar la licencia y eso fue lo que se dispuso, cuando se ordenó el archivo de la solicitud. e) En primer término, cabe recordar que de conformidad con las normas que invoca el propio recurrente, en esta materia no basta el transcurso del plazo previsto en la norma -un mes-, pues para que opere el silencio positivo se requiere sobre todo, que la gestión planteada haya cumplido todos los requisitos legales. Por otra parte, debe recordarse que esta figura no es aplicable en materia urbanística, pues ésta involucra variables ambientales que impiden tener por autorizada la gestión, ante la falta de respuesta oportuna del órgano competente. f) Este órgano colegiado no encuentra defecto alguno en la fundamentación del acto que denegó la solicitud 357-07.- El oficio PDT-599-08-EXTERNO del once de junio del dos mil ocho, explica con claridad cuáles fueron las motivaciones que dieron lugar al archivo de la petición, a saber el incumplimiento dentro del plazo concedido, de dos de los requisitos que le fueron prevenidos oportunamente. g) Y en cuanto al acuerdo del Concejo Municipal que denegó la apelación interpuesta contra aquel oficio, se encuentra que para resolver, el órgano deliberativo se basó en su totalidad en el dictamen Nº C-AJ-31-08 del veintiuno de julio del dos mil ocho, el que fue acogido en todos sus extremos y que se adjuntó completo con la comunicación del acuerdo al interesado, tal y como la misma parte lo acepta en sus alegaciones.- Ese dictamen, que integra el acto y que constituye su fundamentación, en los términos del numeral 136, inciso 2), de la Ley General de la Administración Pública, contiene una explicación clara de las razones por las cuales se desestima el recurso, sin que constituya defecto alguno que la Municipalidad se haya apegado en un todo al referido dictamen, pues así lo permite la Ley, en la norma antes citada. h) Por lo que confirma el acuerdo apelado y se da por agotada la vía administrativa. (folios 982 al 999 del expediente administrativo). 29) Por oficio número PDT-370-09-INTERNO del 22 de setiembre del 2009, del Arquitecto Garrett Cotter Alfaro, Coordinador del Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, le expresa al Jefe de Asuntos Jurídicos de dicha Municipalidad, lo siguiente: a) El condominio se construyó sin licencia en la zona denominada "Zona Agrícola". b) Según el Reglamento del GAM, no se permiten los condominios en la "zona agrícola". c) El condominio se encuentra debidamente inscrito ante el Registro Nacional. d) El condominio tiene los vistos buenos de las instituciones públicas que tiene relación con las aprobaciones que conlleva este tipo de proyectos, como los del INVU. e) El Tribunal Contencioso Administrativo en el expediente 08-1112-1027-CA, expresó que "(...) la empresa si obtuvo de un órgano de la Administración-Dirección de Urbanismo del INVU-un acto administrativo que certifica que si le es posible levantar los condominios que le interesan, según las disposiciones que ahí mismo se establecieron.- Por eso, aun hoy día el inmueble no está comprendido dentro del plan regulador de Escazú y ya el INVU emitió su criterio en firme sobre el uso del suelo que puede dársele a aquél, la Municipalidad no tendrá más alternativa que acudir a estrados judiciales, a pedir su nulidad, lo que se podría hacer mientras surta efectos y pretenda ser utilizado por el administrado..." (folio 185 al 186 de los autos). 30) Por oficio número PDT-384-09-INTERNO del 08 de octubre del 2009, del Arquitecto Garrett Cotter Alfaro, Coordinador del Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, le expresa a la Corporación Mercantil BMW S.A., que de conformidad con el artículo 4 del Plan Regional de Desarrollo Urbano (GAM), publicado en la Gaceta número 66 del 07 de abril de 1997, se dicta una zona especial de protección, conocida en el Plan Regulador del Ayuntamiento como "Zona de Amortiguamiento Agrícola" y "Zona Protección Cerros de Escazú", su proyecto no es permitido por tratarse de un condominio y/o Urbanización, por lo que el uso del suelo emitido por el INVU no se puede utilizar para dar el visto bueno a dichos condominios, que se construyeron sin la licencia de construcción (folios 181 al 182 del expediente judicial). 31 ) Que el Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, por oficio número DST-351-09 del 11 de diciembre del 2009, informa a la Municipalidad de Escazú, que en relación al plano de Catastro número SJ-557985-99, propiedad de la actora, situado en Calle Naranjo, Distrito de San antonio, cantón de Escazú, no es un parcela agrícola, no tiene un valor agronómico, por lo que no hay oposición de que se haya cambiado de agrícola a residencial por su escaso potencial para el emprendimiento de proyectos comerciales (folios 1 al 44 de los autos, así como expediente administrativo, así como declaración del testigo Cristian Boraschi). 32) El día 15 de diciembre del 2009, por solicitud número PCGV.762-2009, la actora solicita a la Municipalidad de Escazú el visado de los planos número SJ-729699-2001, SJ-729701-2001-SJ, SJ-0729702-2001, SJ-0729703-2001 y SJ-0729708-2001, correspondientes a las fincas del Partido de San José número H-1-30294-F-000, H-1-30292-F-000, H-1-030291-F-000, H-1-030293-F-000 y H-1-030290-F-000 (folios 1 al 44 de los autos, así como expediente administrativo). 33 ) Que la Distribuidora Comercial BMW S.A. era la propietaria de las filiales del partido de San José, San Antonio de Escazú, número F00030281-000, F00030282-000, F00030283-000, F00030284-000, F00030285-000, F00030286-000, F00030287-000, F30288-000, F00030289-000 (posteriormente traspasadas a la sociedad Fidelex Limitada), F00030290-000 (posteriormente traspasada a la sociedad B&B Dos mil Cuarenta Inversiones S.A. , F00030291-000 (posteriormente traspasada a Yajaira Andrea Zumbado Alfaro), F00030292-000 (posteriormente traspasada a la sociedad 3-101-585206). La filial F00030293-000 (posteriormente traspasadas a la sociedad Fidelex Limitada) , la filial F00030294-000 es propiedad de la sociedad Oro del Monte Azul S.A. y posteriormente de la sociedad Majolapa del Oeste S.A. (folios 367 al 390, del 595 al 596 del subjúdice y expediente digital). 34) La Escuela Centroamericana de Geología de la UCR, en la prestación de servicios especializados de laboratorio de Suelos y Rocas, emitió un informe del año 2012, respecto a la estabilidad y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en la cuenca del Río Cruz, en el cual indica lo siguiente: a) La cuenca del Río Cruz comprende las microcuencas de las quebradas lajas e Higuerones, de algunas quebradas sin nombre y la de río Cruz, formando parte de la misma los cerros de Tapezco y Bandera, así como varias comunidades del cantón de Escazú. b) Los terrenos ubicados en las áreas designadas para el desarrollo (varias comunidades del Cantón de Escazú) podrán ser utilizados siempre y cuando cumplan con los estudios rutinarios para la obtención de permisos de construcción, las áreas correspondientes con Desarrollo Controlado deberán contar con estudios rutinarios, evaluación de amenazas por profesionales calificados, de manera que se demuestre que el terreno es seguro para la construcción y/o se tomen las medidas necesarias para asegurar su estabilidad. Las áreas que han sido designadas para la conservación, corresponden con la integración de zonas con probabilidad de ocurrencia de deslizamientos de alta a muy alta, zonas con reptación y/o deslizamientos y zonas con posibilidad de generar o que permitan el descenso de lodo y rocas, por esta razón no se recomienda la utilización de éstas áreas para el desarrollo de actividades humanas (folios 672 al 677 del expediente judicial, así como declaración de la testigo Michelle Arias). 35) Por oficio número PDT-1011-2016 del 11 de mayo del 2016, el Ingeniero Cristian Boraski González, Jefe del Proceso de Desarrollo Territorial, le expresó al Licenciado Carlos Herrera Fuentes del Proceso de Asuntos Jurídicos, lo siguiente: a) El proyecto residencial de condominios desarrollado por la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A, no cuenta con permiso de construcción para la consolidación de la infraestructura existente. b) Por un problema de usos de suelo, este proyecto no es posible de aprobar, debido a que los condominios son usos no conformes en la zona donde se ubica el predio, ya que solamente es permitido una vivienda unifamiliar por finca. c) Esta zona no se encuentra incluida dentro del plan regulador de la Municipalidad de Escazú. d) De conformidad con el artículo 02 del Plan Gam, en esta zona son usos no conformes las urbanizaciones y los condominios, por lo que este proyecto no es viable de aprobar dada su condición de condominio. e) El plan regulador de la Municipalidad de Escazú entro en vigencia en el año 2005, mediante su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, número 24 del 03 de febrero del 2005. f) Para la Zona de Amortiguamiento Agrícola o también Zona Especial de Protección, rige para Escazú el Plan Gam (folio 701 de los autos, así como testimonial de Cristian Boraski González). 36) Que la Municipalidad de Escazú efectuó un mapa de cuadrantes urbanos (folio 744 del principal, así como testimonial de Cristian Boraski González).
I.2)- HECHOS NO PROBADOS: No demostró la actora : 1) Que haya cumplido, dentro del trámite de permiso de construcción Nº 357-07, y dentro de las demás solicitudes de permisos de construcción con todos los requisitos prevenidos en el oficio DU-1099-2007-EXTERNO del nueve de octubre de ese mismo año (los autos). 2) Que en los procedimientos administrativos tramitados para obtener permisos de construcción para su proyecto de condominios, la Municipalidad le hubiere conferido algún permiso de construcción (los autos). 3) Que no ocupare para su proyecto de condominios con un permiso de construcción (los autos). 4) Que el visado de uso del suelo otorgado por el INVU para su proyecto de condominios implicara que no ocupara un permiso de construcción municipal para construir los mismos (los autos). 5) Que en el lugar donde se encuentran los condominios no sea una zona agrícola (los autos). 6) Que en el lugar donde se encuentran los condominios no sea una zona de riesgo para construir (los autos). 7) Que en el lugar donde se construyeron los condominios sea una zona apta para ese tipo de desarrollo (los autos). 8) Que el acto administrativo dictados por el Consejo Municipal en la sesión ordinaria número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08, la resolución de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, de las 11:20 horas del 31 de julio del 2009, y el oficio número VM-009-10 del 18 de enero del 2009, del Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú, contengan vicios de nulidad absoluta (los autos). 9) Que la Municipalidad de Escazú le deba otorgar para su proyecto de condominios el permiso de construcción (los autos). 10) Que la Municipalidad de Escazú le deba otorgar para su proyecto de condominios el visado de planos (los autos). 11) Que el inmueble donde se encuentran sus condominios se encuentre dentro del área de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos (los autos).
I.3)- PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: En el juicio oral se ordena como prueba para mejor resolver la documentación admitir la totalidad de los expedientes administrativos: las 8 carpetas del proceso de desarrollo territorial. - Dos tomos de patentes condominios, uno de 176 folios y otro de 377 folios. -Un tomo del INVU compuesto por 226 folios. Del expediente judicial la probanza que consta a folios 63 al 116 y del del 238 al 241.
II.2. CASO CONCRETO: Aplicado, lo anteriormente expuesto a la resolución del presente asunto, tenemos que no lleva razón el gestionante en sus pretensiones al accionar con el objeto de que se declare las nulidades invocadas en contra del acuerdo adoptado por el Consejo Municipal en la sesión ordinaria número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08, la resolución de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, de las 11:20 horas del 31 de julio del 2009, como jerarca impropio, así como el oficio número VM-009-10 del 18 de enero del 2009, del Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú, ello así porque no se observan vicios de invalidez, ni de ineficacia en los actos impugnados. En mérito de ello, no corresponde obligar a la Municipalidad de Escazú a que otorgue el permiso de construcción, ni el visado de planos gestionado el día 15 de diciembre del 2009 ante el Departamento de Proceso de Catastro y Valoraciones de la Municipalidad de Escazú. En ese sentido, debemos de indicar que la Municipalidad de Escazú ha actuado, conforme al ejercicio de sus potestades las cuales se sustentan en los ordinales 169 y 170 constitucionales, al expresar que la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal y que dichas entidades son autónomas. Correspondiéndoles según el Código Municipal , aprobado mediante Ley número 7794 del 30 de abril de 1998, dictar las medidas de ordenamiento urbano (numeral 13). De igual forma, la Ley de Construcciones, número 833 del 02 de noviembre de 1949, establece en su ordinal 74, que "Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente. ". A su vez, la Ley de Planificación Urbana, número 4240 del 15 de noviembre de 1968, establece en su ordinal 15, que "Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.". En mérito de lo expuesto, para que la empresa actora Distribuidora Comercial BMW S.A, hubiera podido construir y desarrollar su proyecto de condominios bajo el régimen de propiedad horizontal residencial, propiedad ubicada en San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, requería, no sólo del uso del suelo, que para dicho momento lo otorgaba el INVU, sino que necesitaba también del permiso de construcción, competencia exclusiva de la Municipalidad. Por lo tanto, para que la empresa promovente pudiera haber realizado el desarrollo que emprendió, necesitaba no sólo del acto administrativo dictado por el INVU, número DAT-893/99-U-066 del 05 de noviembre de 1999, expedido por el asesor técnico, arquitecto Carlos Montero Méndez, sino del otorgamiento del permiso municipal. En dicho acto, le expresa el INVU al señor Carlos Solano Zúñiga, en su condición de apoderado generalísimo de la actora, que en atención a su oficio fechado 04 de noviembre de 1999, en el cual solicita el visto bueno para la construcción de un condominio de baja densidad en la propiedad ubicada en Calle Naranjo de San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, le expresan lo siguiente: a) Que de acuerdo con conversaciones realizadas con el Ingeniero Luis Araya de la Municipalidad de Escazú cuenta con el visto bueno por parte del Director Geógrafo Jorge Mora para la apertura de una servidumbre de tipo urbano. b) Cuenta con el visto bueno del MAG donde califica el terreno como no apto para la agricultura. c) Cuenta con todos los servicios. d) Existen cinco viviendas construidas en un 80%. e) Autoriza dar el visto bueno de uso del suelo para la construcción y transformación a condominio, conforme lo estipula el artículo 4 de la GAM, siempre y cuando se ajuste la calle de acceso a los requisitos mínimos en cuanto a acabados que la municipalidad exija, así como la conexión de aproximadamente 300 metros de tubería pluvial de este proyecto al alcantarillado existente lo cual deberá coordinar con el Departamento de Obras de la Municipalidad. f) Además, se recomienda un área mínima de 200 metros cuadrados por condominio, densidad de 300 habitantes por hectárea, altura máxima de 12 metros o 3 pisos y cobertura no mayor del 70% (folio 239 del principal, hecho probado cuarto). Requería el desarrollador, no sólo de que la Junta Directiva del INVU, en el artículo IV, inciso 4), punto a) del acta de la sesión ordinaria número 5071 del 28 de marzo del 2001, que le confiriera el visado de los planos que presente la empresa (hecho probado décimo). De modo que, indudablemente ocupaba para efectuar su desarrollo, de un permiso de construcción municipal. Ergo, no bastaba con el Aval o la autorización del INVU, al haberle otorgado un uso de suelo conforme, o que le hubiere visado los planos (hechos probados cuarto, octavo, décimo), requiriéndose en forma esencial y fundamental el permiso de construcción. En razón de ello, se tuvo por sobradamente probado, que a la empresa promovente en ningún momento se le otorgó tal autorización para poder construir, por cuanto o bien le faltaban requisitos o no había cumplido con los presupuestos y requisitos necesarios para su otorgamiento. Sobre ello, son contundentes los hechos probados 03, 15 y del 24 al 30, en los cuales con toda claridad se le expresa a la promovente que no se acepta el uso de suelo destinado a desarrollar un proyecto de condominios bajo el régimen de propiedad horizontal residencial, de su propiedad ubicada en San Antonio de Escazú, plano catastrado número SJ 557985-99, porque el lote en cuestión se encuentra en zona de contención agrícola (art. 4 y 4.1 de la última reforma al GAM) (folio 23 del expediente administrativo de patente de los condominios). Expresándole además, ante las constantes y reiteradas solicitudes de permiso de construcción y de visado de planos de parte de la actora, que de conformidad con el uso de suelo aportado, las propiedades se ubican en una zona agrícola, por tanto no puede desarrollar un condominio en dicho sector, ello así porque la finca se encuentra inscrita como condominio (oficio número DU-1099-2007-EXTERNO del 09 de octubre del 2007, del Ingeniero Federico Flores Naranjo del Departamento de Desarrollo Urbano, dentro del expediente 357-07). Situación que vuelve a repetirse y reiterarse posteriormente mediante oficio número PDT-136-08-INTERNO, del 28 de abril del 2008, el Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, por el cual se le expresa a la actora, que en relación con su solicitud de permiso de construcción número 357-07 a nombre de la sociedad Distribuidora Comercial BMW S.A, que fue denegada y en mérito de ello se le otorgaron 10 días hábiles para subsanar tales defectos y se aclara que el plan regulador de dicho cantón se encuentra vigente desde el 2005 (folios 670 al 671 del expediente administrativo, hecho probado 19). Situación de denegatoria que se vuelve a repetir en forma reiterada en los hechos probados 24 al 30, en los cuales son abundantes los razonamientos del ayuntamiento de Escazú en su negativa a otorgar el permiso de construcción y el visado de los planos, expresando que el condominio construido se hizo sin licencia municipal, que según el ordinal 80 del Código Municipal expresa que la actora no cumplió con la entrega de todos los requisitos exigidos al efecto por el oficio número DU-1099-2007 EXTERNO, por lo que no se podía otorgar la licencia peticionada, ni aplicar el silencio positivo alegado (folios 777 al 780 del expediente administrativo, hecho probado 24), que de conformidad con el uso de suelo aportado, las propiedades se ubican en una zona agrícola, por tanto no puede desarrollar un condominio en dicho sector, ello así porque la finca se encuentra inscrita como condominio en una zona de amortiguamiento agrícola (hecho probado 26 y 27). Argumentos supracitados que son ratificados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera, mediante resolución número 1490-2009, de las 11:20 horas del 31 de julio del 2009, conociendo como jerarca impropio de un recurso de apelación formulado por la actora en contra del acuerdo tomado por el Consejo de la Municipalidad de Escazú número 118, acta 161 del 28 de julio del 2008, acuerdo AC-316-08. Razonamientos que se reiteran en el oficio número PDT-384-09-INTERNO del 08 de octubre del 2009, del Arquitecto Garrett Cotter Alfaro, Coordinador del Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, le expresa a la Corporación Mercantil BMW S.A., que de conformidad con el artículo 4 del Plan Regional de Desarrollo Urbano (GAM), publicado en la Gaceta número 66 del 07 de abril de 1997, se dicta una zona especial de protección, conocida en el Plan Regulador del Ayuntamiento como "Zona de Amortiguamiento Agrícola" y "Zona Protección Cerros de Escazú", de modo que su proyecto no es permitido por tratarse de un condominio y/o Urbanización, por lo que el uso del suelo emitido por el INVU no se puede utilizar para dar el visto bueno a dichos condominios, que se construyeron sin la licencia de construcción (folios 181 al 182 del expediente judicial, hecho probado 30). Ante ello, debe analizarse, si hay mérito para anular los actos administrativos impugnados al no estar apegados conforme al ordenamiento jurídico, lo cual no debe admitirse, debido a que efectivamente el proyecto de condominios se encuentra ubicado dentro de una zona especial de protección del GAM, en la Zona de Protección Cerros de Escazú, ello así conforme lo expresa su normativa. En ese sentido, es claro el Reglamento 3332 del 26 de abril de 1982, del Plan Regional de Desarrollo Urbano, Gran Area Metropolitana, el cual regula las áreas especiales de construcción y que fue emitido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el cual expresa en su artículo primero que "Se establece un Área de Control Urbanístico sobre la cual se aplicaría las disposiciones del presente Decreto y que estará compuesta por los distritos de las provincias de San José, Alajuela, Heredia v Cartago que a continuación se indican, siempre y cuando los Gobiernos Municipales no hayan promulgado sus propios Reglamentos de Planificación v Desarrollo Urbano de conformidad con los artículos 169 de la Constitución Política y el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana.". Expresando el numeral segundo que "Se establece en el "Área de Control Urbanístico" antes delimitada, una "Zona Especial de Protección" de conformidad con el artículo 25 de la ley de Planificación Urbana número 4240 y se establece una "Zona de Crecimiento Urbano", según planos que se publican como anexos a este decreto y cuyos originales pueden ser consultados en el 1NVU, MIDEPLAM y las Municipalidades correspondientes.". Por su parte indica el artículo tercero, que "La Zona Especial de Protección tendrá un uso predominantemente agrícola y quedarán sometidas a las siguientes regulaciones: 3.1 Dentro de esta zona sólo se permitirán urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos. El área de expansión será el espacio comprendido hasta un radio de doscientos metros, medidos a partir de la terminación del cuadrante urbano, de conformidad con la demarcación que se realice a partir de la vigencia del presente Decreto. Las fincas deben estar adecuadamente amarradas al sistema vial urbano existente. Se define como cuadrante urbano el sistema de ciudades en forma de cuadrícula en donde se encuentra la mayoría de bienes y servicios, la estructura vial y su área de influencia inmediata. Entendiendo además las áreas urbanas de conformidad con la Ley de Planificación Urbana número 4240. 3.2 El INVU y las Municipalidades podrán rechazar un permiso para urbanizar cuando consideren que la urbanización propuesta no produzca una expansión urbana orgánica, o que esta sea prematura por pretender dar un mayor crecimiento que el demandado por las necesidades de la población local. A tal efecto, el INVU podrá denegar permisos para urbanizar o fraccionar con base en lo establecido en las normas legales correspondientes a la Ley de Planificación urbana. 3.6 La Municipalidad denegará los permisos de construcción en aquellos lotes cuya segregación no haya sido autorizada o cuyo uso no sea conforme con las regulaciones presentes.". Estableciendo además el numeral 4, que " En la Zona Especial de Protección sólo se permitirán las siguientes construcciones: 4.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y Otras construcciones necesarias para uso o servicios de las fincas. 4.2 Actividades directamente relacionadas con la actividad agropecuaria local. 4.3 Servicios estatales, infraestructura de redes nacionales y municipales, tales como redes eléctricas, agua, oleoductos y telecomunicaciones. 4.4 Clubes campestres siempre que no incluyan vivienda permanente, hoteles, servicios locales de culto, comerciales y profesionales, establecimientos educacionales privados y organismos internacionales. Las actividades reguladas en este inciso se permitirán siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: 4.4.1 Localización frente a calles públicas que cuenten con todos los servicios. 4.6.-Cuando existan terrenos de baja aptitud agrícola o que no tengan aptitud forestal o no requieran de arborización para contrarrestar problemas de estabilización de suelos, dictaminados ambos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería; que no presenten problemas de escorrentía, de acuerdo con un dictamen del Ministerio de Ambiente y Energía; que no perjudique con su desarrollo a mantos acuíferos que puedan ser susceptibles de contaminación, según dictamen del SENARA; que no sean terrenos vulnerables a riesgos naturales según certificación de la Comisión Nacional de Emergencias; y que cumplan los demás requisitos que establezcan las normas nacionales o municipales correspondientes, podrán ser urbanizados para coadyuvar a reducir el déficit de vivienda del país.". A su vez, el ordinal 5, dispone que " Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La.Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número 119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas quedarán sujetas a las siguientes regulaciones: 5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y, 5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.". De igual indica dicho reglamento en el numeral 6, que en las zonas especiales de protección forestal, sólo se permitirá " 6.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes. 6.2 Relacionadas con la actividad agrícola local. 6.3 Para clubes campestres en terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del diez por ciento.". Normativa, y situación de la propiedad que fue corroborada por el ingeniero Cristian Boraschi, y la geóloga Michelle Arias de la Municipalidad de Escazú, como se constata en los hechos probados 34, 35 y 36, los cuales expresaron con toda contundencia y evidencia, que efectivamente los terrenos en los cuales se desarrollaron los condominios forman parte de una zona de amortiguamiento agrícola, como lo expresa la normativa supracitada. Además, de que se incumple, con lo estipulado en el decreto 25902, ordinal 4.1, el cual expresa que en la zona de especial protección sólo se permitirán una vivienda por finca para uso del propietario o de los propietarios y otras construcciones necesarias para uso o servicio de la finca, por lo que puede construir una vivienda por cada lote. De modo tal, que efectivamente, como se expresa en el oficio número PDT-1011-2016 del 11 de mayo del 2016, emitido por el Ingeniero Cristian Boraschi González, Jefe del Proceso de Desarrollo Territorial, le expresó al Licenciado Carlos Herrera Fuentes del Proceso de Asuntos Jurídicos: a) El proyecto residencial de condominios desarrollado por la empresa Distribuidora Comercial BMW S.A, no cuenta con permiso de construcción para la consolidación de la infraestructura existente. b) Por un problema de usos de suelo, este proyecto no es posible de aprobar, debido a que los condominios son usos no conformes en la zona donde se ubica el predio, ya que solamente es permitido una vivienda unifamiliar por finca. c) Esta zona no se encuentra incluida dentro del plan regulador de la Municipalidad de Escazú. d) De conformidad con el artículo 02 del Plan Gam, en esta zona son usos no conformes las urbanizaciones y los condominios, por lo que este proyecto no es viable de aprobar dada su condición de condominio. e) El plan regulador de la Municipalidad de Escazú entro en vigencia en el año 2005, gracias a la publicación del Diario Oficial La Gaceta número 24 del 03 de febrero del 2005. f) Para la Zona de Amortiguamiento Agrícola o también Zona Especial de Protección, rige para Escazú el Plan Gam (folio 701 de los autos, hecho probado 35). En razón de lo cual, ante el sustento normativo evidente, efectivamente se tiene por acreditado que en el lugar donde se encuentran los condominios es una zona agrícola, es una zona de riesgo para construir y no es apta para este tipo de desarrollo. Situaciones que son consecuentes con lo acreditado en el hecho probado 35, en el cual la Escuela Centroamericana de Geología de la UCR, en la prestación de servicios especializados de laboratorio de Suelos y Rocas, emitió un informe del año 2012, respecto a la estabilidad y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en la cuenca del Río Cruz, en el cual indica lo siguiente: a) La cuenca del Río Cruz comprende las microcuencas de las quebradas lajas e Higuerones, de algunas quebradas sin nombre y la de río Cruz, formando parte de la misma los cerros de Tapezco y Bandera, así como varias comunidades del cantón de Escazú. b) Los terrenos ubicados en las áreas designadas para el desarrollo (varias comunidades del Cantón de Escazú) podrán ser utilizados siempre y cuando cumplan con los estudios rutinarios para la obtención de permisos de construcción, las áreas correspondientes con Desarrollo Controlado deberán contar con estudios rutinarios, evaluación de amenazas por profesionales calificados, de manera que se demuestre que el terreno es seguro para la construcción y/o se tomen las medidas necesarias para asegurar su estabilidad. Las áreas que han sido designadas para la conservación, corresponden con la integración de zonas con probabilidad de ocurrencia de deslizamientos de alta a muy alta, zonas con reptación y/o deslizamientos y zonas con posibilidad de generar o que permitan el descenso de lodo y rocas, por esta razón no se recomienda la utilización de éstas áreas para el desarrollo de actividades humanas (folios 672 al 677 del expediente judicial). Consecuentemente, en razón de lo expuesto, no lleva razón la promovente al manifestar que cumplió con todos los requisitos para haber construido, para obtener el permiso de construcción y el visado de los planos y que era suficiente para haber desarrollado su proyecto de condominios el oficio número DAT-893/99-U-066 del 05 de noviembre de 1999, expedido por el asesor técnico, arquitecto Carlos Montero Méndez, del INVU (hecho probado cuarto), por lo que se deniegan las pretensiones anulatorias expuestas. En lo referente al argumento de que la Municipalidad de Escazú no ha definido los cuadrantes urbanos, para que conforme al ordinal 3.1 del Reglamento 3332 del 26 de abril de 1982, Plan Regional de Desarrollo Urbano, Gran Area Metropolitana, se puedan permitir urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos, ello no es atendible, como se observa a folio 744 de los autos, consta un mapa del cuadrante urbano de Escazú, sin que haya demostrado la promovente encontrarse dentro del área de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos (los autos). De igual forma el plan regulador es claro al establecer los cuadrantes urbanos, como se observa en el artículo 14.7 de dicha norma, la cual expresa "14.7. Definición de cuadrantes urbanos. Para efectos del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana se definen los cuadrantes de los tres distritos de la siguiente manera: 14.7.1. Cuadrante urbano de Escazú: La zona comprendida entre las calles 8 y 5ª, y las avenidas 9 y 12. 14.7.2. Cuadrante urbano de San Rafael: Cuadras al este y oeste respectivamente de la plaza de San Rafael, incluyendo esta. 14.7.3. Cuadrante urbano de San Antonio:. Todas las cuadras alrededor de la Iglesia e inclusive el parque.". En mérito de lo cual la demanda debe declararse sin lugar.
II.3- EXCEPCIONES: Al no haberse alegado excepciones de fondo por parte de la accionada, se analizan oficiosamente la legitimación, el interés y el derecho , presupuestos materiales de la demanda, observándose que a la promovente no le asiste el derecho, porque de conformidad con la normativa citada y los fundamentos de hecho expuestos, no le asiste el derecho invocado a la actora en sustento de sus pretensiones, sino que por el contrario debe denegarse la acción incoada, sin que se haya observado nulidad en los actos impugnados. Analizado el interés se observa que existe interés actual en la presente demanda, por ser relevante para la promovente incoarlo ante las denegaciones que fue objeto de los permisos de construcción requeridos. En lo referente a la legitimación activa, efectivamente la promovente es la legitimada para accionar, debido a que al momento de ocurridos los hechos fue la propietaria de los inmuebles en cuestión, y desarrollador del condominio. Por su parte, la Municipalidad de Escazú, es la legitimada para ser demandada, por ser el ente ante el cual se incoaron todas las gestiones administrativas objeto de impugnación en este proceso.
POR TANTO:
Analizados oficiosamente los presupuestos materiales de la demanda, se observa que existe legitimación activa y pasiva de las partes, así como interés en la acción, y se determina la falta de derecho, en consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos esta demanda. Son ambas costas a cargo de la actora.- NOTIFÍQUESE.- Carlos Espinoza Salas Otto González Vílchez Adolfo Fernández Loaiza Proceso de conocimiento.
Actor: Distribuidora Comercial BMW S.A.
Contra: Municipalidad de Escazú .
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