Res. 00190-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00190-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

PROCESO DE JERARQUÍA IMPROPIA RECURRENTE: CORPORACIÓN B L DOCE DE SANTA Nombre7847 SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SANTA Nombre7847 Nº 190-2016 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas veinticinco minutos del veinte de mayo de dos mil dieciséis.

Conoce este Tribunal, como contralor no jerárquico de legalidad, de la medida cautelar solicitada dentro del recurso de apelación interpuesto por los Nombre21172 , cédula número CED2947, y FEDERICO SOSTO LÓPEZ, cédula número CED81914, actuando como APODERADOS ESPECIALES de Nombre105250 , CORPORACIÓN B L DOCE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L TRECE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTIDÓS DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTISIETE DE SANTA Nombre7847 S.A y OKYNOKOS S.A., contra Artículo II de la Sesión Ordinaria número 301-2016 celebrada por el Concejo Municipal de San José.

CONSIDERANDO

I.-HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) Mediante escrito presentado ante este Tribunal en fecha 18 de marzo de 2016, los señores E rasmo Rojas Madrigal y Federico Sosto López, actuando como apoderados especiales de Nombre105250 , Corporación B L Doce de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Trece de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veinte de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veintidós de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veintisiete de Santa Nombre7847 S.A y OKYNOKOS S.A., se apersonan al procedimiento de jerarquía impropia en virtud del emplazamiento realizado por la corporación municipal, en relación al recurso de apelación interpuesto contra Artículo II de la Sesión Ordinaria número 301-2016 celebrada por el Concejo Municipal de San José. (Documento digital 22042016-09-32-04-1-EV_Escrito); 2) En escrito presentado ante este Tribunal en fecha 19 de mayo de 2016, los recurrentes interponen solicitud de medida cautelar en virtud del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra los siguientes acuerdos: a) Acuerdo número 9, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014, y b) Acuerdo número 12, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014; ambos emitidos por el Concejo Municipal de Santa Nombre7847. (Documento digital 3050214-1-19052016-17-11-53-000000-1-GL_Esc_Extern) II.- DE LOS MOTIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La parte recurrente, solicita que, concurriendo los elementos de peligro en la demora, apariencia de buen derecho, tutela del interés público y proporcionalidad e instrumentalidad de la medida, se emita una medida cautelar mediante la cual se ordene a la Municipalidad de Santa Ana, que se abstenga de otorgar licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales o establecimientos del proyecto denominado Terrazas Lindora, se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien y se suspendan las obras de construcción que se llevan a cabo en el inmueble. Bajo sus argumentos, señala los siguientes: a) Respecto a los daños y perjuicios graves: que sus representantes son colindates del proyecto Terrazas Lindora, y por aplicación del principio racional de la prueba, todas las personas que viven al lado de un centro comercial o empresarial, sufren daños y perjuicios graves, los cuales derivan de la colindancia citada. Manifiestan que las molestias, el ruido afectan la tranquilidad y reposo que se busca en el hogar, lo que afecta la privacidad, la intimidad y la salud. Además, de una perturbación y bullicio constante. b) Pretensión seria y fundada: sobre este particular procede a realizar una explicación de los usos permitidos en esa ubicación, de lo dispuesto en el Plan Regulador de ese cantón y de los actos emitidos por la corporación municipal; los cuales considera le darían la razón en lo que respecta a su pretensión. c) Ponderación de intereses en juego: Al respecto señala que el proyecto citado es un proyecto privado, y además que: "El artículo 79 del Código Municipal indica que para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa, que será lo que ocurra cuando se concluya el proyecto Centro Comercial Terrazas y Condominio Comercial Turístico de Oficinas y de Fincas Filiales Matrices Terrazas Lindora, se debe contar con la licencia municipal respectiva". Continúa señalando que "la legalidad de los permisos de construcción tiene incidencia directa sobre las licencias municipales que eventualmente se otorguen a los negocios que deseen funcionar en el centro comercial y condominio Comercial turístico de oficias que ahora se construye, siendo que las obras constructivas transgreden en forma flagrante la zonificación prevista en el Plan Regulador del Cantón de Santa Ana". Apoyado en lo anterior, concluye que resulta razonable y proporcionado solicitar la medida cautelar de no otorgar las licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales del citado proyecto, se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien y se suspendan las obras de construcción que se llevan a cabo en el inmueble.

III.- DE LA JUSTICIA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE. De acuerdo al artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), el régimen de medidas cautelares en esta sede distingue claramente un fin objetivo y un fin subjetivo, pues por un lado buscan estas asegurar los resultados del proceso y por otro, garantizar una sentencia que sea efectiva para los intereses del justiciable. Ahora bien, en virtud de la naturaleza accesoria o instrumental de las medidas cautelares (Art. 22 CPCA) respecto del proceso principal, su conocimiento esta limitado a determinar o comprobar los presupuestos esenciales para acoger dicha petitoria (summario cognitio), que según los numerales 21 y 22 CPCA, así como reiterada jurisprudencia en esta materia, corresponden a: 1. La apariencia de buen derecho: Actualmente invertido a su formulación tradicional, y que se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea en forma palmaria carente de seriedad o temerario. 2. El peligro en la demora: Implica que de mantenerse o ejecutarse la conducta administrativa impugnada se causen daños graves, actuales o potenciales, a la situación jurídica del justiciable. Es decir, la posibilidad objetiva y razonable de que la conducta impugnada pueda causar daños graves actuales o potenciales al justiciable durante el trámite del proceso. Por consiguiente, la parte interesada deberá acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o la existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir, su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que se aduce. 3. Ponderación de los intereses en juego: Conlleva la valoración, conforme al principio de proporcionalidad, de los intereses públicos y privados que se afectarían de tomarse o no la medida cautelar, de manera tal que el Juzgador ha decidir cuál de estos ha de prevalecer.

IV.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- De la relación de los hechos que tiene como fundamento este Tribunal para la decisión de este asunto, se deriva, con facilidad de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que literalmente dicen: "Artículo 21.- La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Artículo 22.- Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar". Sobre este particular, vistas y analizadas las argumentaciones expuestas por la parte recurrente, este Juzgador considera que la medida cautelar solicitada es improcedente, respaldado en lo siguiente: Este Juzgador, anteriormente, conoció y resolvió una medida cautelar dirigida en el mismo sentido que la solicitada en el presente asunto, según consta del expediente número 15-011173-1027-CA, en donde la recurrente CORPORACIÓN B L VEINTIUNO DE SANTA Nombre7847 SOCIEDAD ANÓNIMA, impugna los mismos actos que los aquí recurridos. En esa oportunidad se concedió la respectiva audiencia a la corporación municipal y al tercer interesado, LINDORA PROJECT MIL OCHOCIENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA, para que se manifestaran respecto a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, recabando así, los elementos necesarios para emitir la resolución definitiva en torno a la medida cautelar solicitada. En esa oportunidad, mediante la resolución número 36-2016 de las nueve horas del once de febrero de dos mil dieciséis, este Juzgador señaló: " VII.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- (...) Ahora bien, vistas y analizadas las argumentaciones de cada una de las partes este Tribunal considera que la medida cautelar solicitada es improcedente, respaldado en lo siguiente: En cuanto a la apariencia de buen derecho, el presupuesto se tiene por acreditado, toda vez que su pretensión no resulta desproporcional, irracional o temeraria, dado que la pretensión cautelar del recurrente surge en virtud del derecho de recurrir en esta vía los actos municipales, no obstante lo anterior, es necesario tomar en consideración que en este mismo acto se declararon inadmisibles los recursos interpuestos contra algunos actos, admitiéndose únicamente el recurso respeto al Artículo XI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014 y el Artículo XII de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014, relativos al otorgamiento de la solicitud de permisos de construcción en la propiedad que tiene como su plano el catastrado número Placa18470. En lo tocante al daño grave, y éste asociado al peligro en la demora, véase que el recurrente solicita como medida cautelar que se proceda a suspender de forma inmediata toda obra de construcción hasta tanto se haya resuelto el recurso de apelación interpuesto ante esta jerarquía. Sobre el particular debe indicarse que en casos como el que nos ocupa, y por la naturaleza misma de la medida cautelar, le corresponde a la parte que alega el daño demostrarlo con prueba técnica idónea, que acredite el peligro en la demora y una ponderación de intereses favorable para el recurrente, lo cual no sucede en la presente gestión, tal y como así lo dispone la corporación municipal y Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima, en donde el recurrente no aporta ningún elemento probatorio que permita realizar dicha valoración, de allí que no puede este juzgador dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, razones por las cuales este presupuesto se tiene como no acreditado. Sobre este particular, nótese que el recurrente señala que la urgencia va dirigida a la protección al medio ambiente que es un interés público general consagrado en la Constitución Política y debe privar sobre intereses particulares, por cuanto, se está eliminando del todo una zona verde de únicamente dos zonas verdes establecidas en el Plan Regulador del cantón de Santa Ana. Al respecto, este juzgador, toma en consideración el principio “in dubio pro natura” y su relación con al desarrollo económico y social del cantón, tal y como lo ha requerido la Sala Constitución, al señalar que "La responsabilidad consiste en equilibrar la protección del ambiente, el desarrollo económico y las actividades de los particulares, que justifique la intervención del Estado. Lo anterior, por cuanto una protección excesiva del ambiente que anule toda actividad económica, puede hacer incurrir a los particulares en costos desproporcionados e innecesarios, tornando algunas actividades productivas en ruinosas y generando pobreza y desempleo, lo cual impactaría negativamente a la gente. Pero de igual modo, una actividad económica descontrolada e irresponsable puede producir un daño irreversible en el ecosistema, razón por la cual se impone la aplicación del principio “in dubio pro natura”, en el sentido de que si existe duda sobre si una actividad produce o no daños al ambiente, debe priorizarse en su protección y en consecuencia, limitarse o prohibirse dicha actividad. No obstante, la determinación de esa duda, no puede, ni debe, quedar al arbitrio de los grupos sea cual sea, sino de estudios técnicos, pues este aplicará cuando haya peligro de daño grave o irreversible en el ambiente" (Sala Constitucional, resolución número 2009017155 de las 14 horas del 05 de noviembre del 2009.). Atendiendo a lo anterior, nótese que mediante resoluciones números 1326-2010-SETENA de las nueve horas cuarenta minutos del dieciséis de junio de dos mil diez y 1081-2014-SETENA de las nueve horas veinte minutos del cuatro de junio de dos mil catorce, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, aprobó el Plan de Gestión Ambiental, la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y las matrices de impacto ambiental relativas al proyecto Condominio Lindora, concediendo de esta forma la Viabilidad Ambiental de dicho proyecto. Asimismo, nótese que el Proyecto Condominio Lindora ha presentado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental los informes de Regencia Ambiental de la Etapa Constructiva relativos a dicho proyecto, en donde constan las Acciones del proyecto, las acciones realizadas, y el estado de cumplimiento de cada uno. (Informes de regencia números 12 del mes de julio de 2015 y 13 del mes de setiembre de 2015), lo que le permite a este Juzgador tener por acreditados dichos informes y la viabilidad ambiental otorgada como los estudios técnicos correspondientes a la determinación de la afectación ambiental. Aparejado a lo anterior, con respecto a la ponderación de intereses en juego, resulta necesario decir que por regla general frente a los intereses particulares siempre debe anteponerse el interés público, no obstante, no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en donde se hace especial mención del principio de proporcionalidad, el cual requiere ponderar la eventual lesión al interés público y los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros. Así las cosas, debe tomar en consideración este Juzgador que la obra presenta un avance de aproximadamente el 75%, según consta de la documentación aportada al expediente correspondiente, lo que tiene dos implicaciones, por un lado el tiempo transcurrido desde el inicio de la obra de tal magnitud sin que se haya realizado las gestiones que aquí se solicitan, y por otro lado, las altas sumas de dinero que se han invertido en dicho proyecto; aspectos que son ampliamente valorados para denegar la presente medida cautelar, en el tanto la afectación a los terceros implicados podría tener dimensiones inimaginables. Asimismo, pese a lo ya avanzado en dicho proyecto, este Tribunal tiene por acreditado que la paralización de las obras tendría una afectación económica de altas dimensiones, tanto por las obligaciones contractuales contraídas como por las obligaciones patronales derivados del mismo, tal y como así lo demuestra Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima en su escrito de contestación de la medida cautelar. Lo anterior, se constituye como un impedimento para poder conceder la medida cautelar sujeta a una contracautela, sin causar una grave afectación patrimonial a la sociedad Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima. En mérito de lo anterior, al no poder verificarse en el caso concreto los presupuestos necesarios para acoger la solicitud de medida cautelar, lo procedente es su rechazo como en efecto se ordena". (La negrita no es del original). Atiendo a lo anterior, es criterio de este Juzgador que los argumentos esgrimidos por los recurrentes en el presente asunto, no modifican el criterio externado en dicha ocasión, por cuanto, las consideraciones allí externadas derivaron de la valoración realizada de la prueba constante en el expediente y del análisis de los eventuales efectos que podría generar una decisión diferente a la dispuesta. Partiendo de esta situación, es criterio de este Juzgador que las condiciones bajo las cuales se declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar señalada, continúan persistiendo y se constituyen en fundamento suficiente para rechazar la presente medida, en lo que respecta a la solicitud de suspensión de obras de construcción que se llevan a cabo en el citado inmueble. Por otro lado, en lo que relativo a la solicitud para que la corporación municipal abstenga de otorgar licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales o establecimientos del proyecto denominado Terrazas Lindora y se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien, este Juzgador procede a realizar una serie de precisiones. El recurso de apelación interpuesto en la presente causa, se dirige contra los acuerdos número 9, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014, y número 12, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014; ambos emitidos por el Concejo Municipal de Santa Ana, los cuales, son relativos al otorgamiento de la solicitud de permisos de construcción en la propiedad que tiene como su plano el catastrado número Placa18470. Ahora bien, nótese que la parte recurrente manifiesta que "la legalidad de los permisos de construcción tiene incidencia directa sobre las licencias municipales que eventualmente se otorguen a los negocios que deseen funcionar en el centro comercial y condominio Comercial turístico de oficias que ahora se construye", por lo que, solicita que no se otorguen las respectivas licencias municipales. Sobre este respecto, es criterio de este Juzgador que la solicitud es improcedente, por cuanto, las licencias municipales constituyen actos ajenos al recurrido, y que si bien es cierto, los actos recurridos son un requisito para el otorgamiento de dichas licencias, no son el único, por lo que, no podría acogerse esta solicitud, en el tanto, se estaría reduciendo al mínimo la potestad municipal por restringir de forma previa actos sobre los cuales existe un conjunto de disposiciones regladas que deben ser cumplidas, y que le corresponderá a la corporación municipal valorar en su oportunidad. Además, es necesario señalar que dentro de la valoración realizada respecto a los eventuales daños que se podrían ocasionar si se acogiere la medida cautelar solicitada, se valoró los daños que podrían recaer en la empresa constructora y administradora de dicho proyecto, no solo en la fase constructiva sino en virtud de los compromisos contractuales con diversas empresas que formarán parte del mismo, de forma que la suspensión o limitación sobre el otorgamiento de dichas licencias municipales, repercutirían groseramente en la inversión realizada en dicho proyecto, lo que representaría una afectación económica de altas dimensiones, por lo que se rechaza la medida cautelar solicitada.

POR TANTO:

Se s e rechaza la medida cautelar formulada.

Marco Antonio Hernández Vargas Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 . Teléfono: 2545-00-03, Fax: 2545-00-33.

PROCESO DE JERARQUÍA IMPROPIA RECURRENTE: CORPORACIÓN B L DOCE DE SANTA Nombre7847 SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SANTA Nombre7847 Nº 190-2016 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas veinticinco minutos del veinte de mayo de dos mil dieciséis.

Conoce este Tribunal, como contralor no jerárquico de legalidad, de la medida cautelar solicitada dentro del recurso de apelación interpuesto por los Nombre21172 , cédula número CED2947, y FEDERICO SOSTO LÓPEZ, cédula número CED81914, actuando como APODERADOS ESPECIALES de Nombre105250 , CORPORACIÓN B L DOCE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L TRECE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTE DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTIDÓS DE SANTA Nombre7847 S.A, CORPORACIÓN B L VEINTISIETE DE SANTA Nombre7847 S.A y OKYNOKOS S.A., contra Artículo II de la Sesión Ordinaria número 301-2016 celebrada por el Concejo Municipal de San José.

CONSIDERANDO

I.-HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) Mediante escrito presentado ante este Tribunal en fecha 18 de marzo de 2016, los señores E rasmo Rojas Madrigal y Federico Sosto López, actuando como apoderados especiales de Nombre105250 , Corporación B L Doce de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Trece de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veinte de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veintidós de Santa Nombre7847 S.A, Corporación B L Veintisiete de Santa Nombre7847 S.A y OKYNOKOS S.A., se apersonan al procedimiento de jerarquía impropia en virtud del emplazamiento realizado por la corporación municipal, en relación al recurso de apelación interpuesto contra Artículo II de la Sesión Ordinaria número 301-2016 celebrada por el Concejo Municipal de San José. (Documento digital 22042016-09-32-04-1-EV_Escrito); 2) En escrito presentado ante este Tribunal en fecha 19 de mayo de 2016, los recurrentes interponen solicitud de medida cautelar en virtud del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra los siguientes acuerdos: a) Acuerdo número 9, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014, y b) Acuerdo número 12, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014; ambos emitidos por el Concejo Municipal de Santa Nombre7847. (Documento digital 3050214-1-19052016-17-11-53-000000-1-GL_Esc_Extern) II.- DE LOS MOTIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La parte recurrente, solicita que, concurriendo los elementos de peligro en la demora, apariencia de buen derecho, tutela del interés público y proporcionalidad e instrumentalidad de la medida, se emita una medida cautelar mediante la cual se ordene a la Municipalidad de Santa Ana, que se abstenga de otorgar licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales o establecimientos del proyecto denominado Terrazas Lindora, se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien y se suspendan las obras de construcción que se llevan a cabo en el inmueble. Bajo sus argumentos, señala los siguientes: a) Respecto a los daños y perjuicios graves: que sus representantes son colindates del proyecto Terrazas Lindora, y por aplicación del principio racional de la prueba, todas las personas que viven al lado de un centro comercial o empresarial, sufren daños y perjuicios graves, los cuales derivan de la colindancia citada. Manifiestan que las molestias, el ruido afectan la tranquilidad y reposo que se busca en el hogar, lo que afecta la privacidad, la intimidad y la salud. Además, de una perturbación y bullicio constante. b) Pretensión seria y fundada: sobre este particular procede a realizar una explicación de los usos permitidos en esa ubicación, de lo dispuesto en el Plan Regulador de ese cantón y de los actos emitidos por la corporación municipal; los cuales considera le darían la razón en lo que respecta a su pretensión. c) Ponderación de intereses en juego: Al respecto señala que el proyecto citado es un proyecto privado, y además que: "El artículo 79 del Código Municipal indica que para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa, que será lo que ocurra cuando se concluya el proyecto Centro Comercial Terrazas y Condominio Comercial Turístico de Oficinas y de Fincas Filiales Matrices Terrazas Lindora, se debe contar con la licencia municipal respectiva". Continúa señalando que "la legalidad de los permisos de construcción tiene incidencia directa sobre las licencias municipales que eventualmente se otorguen a los negocios que deseen funcionar en el centro comercial y condominio Comercial turístico de oficias que ahora se construye, siendo que las obras constructivas transgreden en forma flagrante la zonificación prevista en el Plan Regulador del Cantón de Santa Ana". Apoyado en lo anterior, concluye que resulta razonable y proporcionado solicitar la medida cautelar de no otorgar las licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales del citado proyecto, se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien y se suspendan las obras de construcción que se llevan a cabo en el inmueble.

III.- DE LA JUSTICIA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE. De acuerdo al artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), el régimen de medidas cautelares en esta sede distingue claramente un fin objetivo y un fin subjetivo, pues por un lado buscan estas asegurar los resultados del proceso y por otro, garantizar una sentencia que sea efectiva para los intereses del justiciable. Ahora bien, en virtud de la naturaleza accesoria o instrumental de las medidas cautelares (Art. 22 CPCA) respecto del proceso principal, su conocimiento esta limitado a determinar o comprobar los presupuestos esenciales para acoger dicha petitoria (summario cognitio), que según los numerales 21 y 22 CPCA, así como reiterada jurisprudencia en esta materia, corresponden a: 1. La apariencia de buen derecho: Actualmente invertido a su formulación tradicional, y que se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea en forma palmaria carente de seriedad o temerario. 2. El peligro en la demora: Implica que de mantenerse o ejecutarse la conducta administrativa impugnada se causen daños graves, actuales o potenciales, a la situación jurídica del justiciable. Es decir, la posibilidad objetiva y razonable de que la conducta impugnada pueda causar daños graves actuales o potenciales al justiciable durante el trámite del proceso. Por consiguiente, la parte interesada deberá acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o la existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir, su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que se aduce. 3. Ponderación de los intereses en juego: Conlleva la valoración, conforme al principio de proporcionalidad, de los intereses públicos y privados que se afectarían de tomarse o no la medida cautelar, de manera tal que el Juzgador ha decidir cuál de estos ha de prevalecer.

IV.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- De la relación de los hechos que tiene como fundamento este Tribunal para la decisión de este asunto, se deriva, con facilidad de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que literalmente dicen: "Artículo 21.- La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Artículo 22.- Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar". Sobre este particular, vistas y analizadas las argumentaciones expuestas por la parte recurrente, este Juzgador considera que la medida cautelar solicitada es improcedente, respaldado en lo siguiente: Este Juzgador, anteriormente, conoció y resolvió una medida cautelar dirigida en el mismo sentido que la solicitada en el presente asunto, según consta del expediente número 15-011173-1027-CA, en donde la recurrente CORPORACIÓN B L VEINTIUNO DE SANTA Nombre7847 SOCIEDAD ANÓNIMA, impugna los mismos actos que los aquí recurridos. En esa oportunidad se concedió la respectiva audiencia a la corporación municipal y al tercer interesado, LINDORA PROJECT MIL OCHOCIENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA, para que se manifestaran respecto a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, recabando así, los elementos necesarios para emitir la resolución definitiva en torno a la medida cautelar solicitada. En esa oportunidad, mediante la resolución número 36-2016 de las nueve horas del once de febrero de dos mil dieciséis, este Juzgador señaló: " VII.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.- (...) Ahora bien, vistas y analizadas las argumentaciones de cada una de las partes este Tribunal considera que la medida cautelar solicitada es improcedente, respaldado en lo siguiente: En cuanto a la apariencia de buen derecho, el presupuesto se tiene por acreditado, toda vez que su pretensión no resulta desproporcional, irracional o temeraria, dado que la pretensión cautelar del recurrente surge en virtud del derecho de recurrir en esta vía los actos municipales, no obstante lo anterior, es necesario tomar en consideración que en este mismo acto se declararon inadmisibles los recursos interpuestos contra algunos actos, admitiéndose únicamente el recurso respeto al Artículo XI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014 y el Artículo XII de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014, relativos al otorgamiento de la solicitud de permisos de construcción en la propiedad que tiene como su plano el catastrado número Placa18470. En lo tocante al daño grave, y éste asociado al peligro en la demora, véase que el recurrente solicita como medida cautelar que se proceda a suspender de forma inmediata toda obra de construcción hasta tanto se haya resuelto el recurso de apelación interpuesto ante esta jerarquía. Sobre el particular debe indicarse que en casos como el que nos ocupa, y por la naturaleza misma de la medida cautelar, le corresponde a la parte que alega el daño demostrarlo con prueba técnica idónea, que acredite el peligro en la demora y una ponderación de intereses favorable para el recurrente, lo cual no sucede en la presente gestión, tal y como así lo dispone la corporación municipal y Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima, en donde el recurrente no aporta ningún elemento probatorio que permita realizar dicha valoración, de allí que no puede este juzgador dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, razones por las cuales este presupuesto se tiene como no acreditado. Sobre este particular, nótese que el recurrente señala que la urgencia va dirigida a la protección al medio ambiente que es un interés público general consagrado en la Constitución Política y debe privar sobre intereses particulares, por cuanto, se está eliminando del todo una zona verde de únicamente dos zonas verdes establecidas en el Plan Regulador del cantón de Santa Ana. Al respecto, este juzgador, toma en consideración el principio “in dubio pro natura” y su relación con al desarrollo económico y social del cantón, tal y como lo ha requerido la Sala Constitución, al señalar que "La responsabilidad consiste en equilibrar la protección del ambiente, el desarrollo económico y las actividades de los particulares, que justifique la intervención del Estado. Lo anterior, por cuanto una protección excesiva del ambiente que anule toda actividad económica, puede hacer incurrir a los particulares en costos desproporcionados e innecesarios, tornando algunas actividades productivas en ruinosas y generando pobreza y desempleo, lo cual impactaría negativamente a la gente. Pero de igual modo, una actividad económica descontrolada e irresponsable puede producir un daño irreversible en el ecosistema, razón por la cual se impone la aplicación del principio “in dubio pro natura”, en el sentido de que si existe duda sobre si una actividad produce o no daños al ambiente, debe priorizarse en su protección y en consecuencia, limitarse o prohibirse dicha actividad. No obstante, la determinación de esa duda, no puede, ni debe, quedar al arbitrio de los grupos sea cual sea, sino de estudios técnicos, pues este aplicará cuando haya peligro de daño grave o irreversible en el ambiente" (Sala Constitucional, resolución número 2009017155 de las 14 horas del 05 de noviembre del 2009.). Atendiendo a lo anterior, nótese que mediante resoluciones números 1326-2010-SETENA de las nueve horas cuarenta minutos del dieciséis de junio de dos mil diez y 1081-2014-SETENA de las nueve horas veinte minutos del cuatro de junio de dos mil catorce, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, aprobó el Plan de Gestión Ambiental, la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y las matrices de impacto ambiental relativas al proyecto Condominio Lindora, concediendo de esta forma la Viabilidad Ambiental de dicho proyecto. Asimismo, nótese que el Proyecto Condominio Lindora ha presentado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental los informes de Regencia Ambiental de la Etapa Constructiva relativos a dicho proyecto, en donde constan las Acciones del proyecto, las acciones realizadas, y el estado de cumplimiento de cada uno. (Informes de regencia números 12 del mes de julio de 2015 y 13 del mes de setiembre de 2015), lo que le permite a este Juzgador tener por acreditados dichos informes y la viabilidad ambiental otorgada como los estudios técnicos correspondientes a la determinación de la afectación ambiental. Aparejado a lo anterior, con respecto a la ponderación de intereses en juego, resulta necesario decir que por regla general frente a los intereses particulares siempre debe anteponerse el interés público, no obstante, no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en donde se hace especial mención del principio de proporcionalidad, el cual requiere ponderar la eventual lesión al interés público y los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros. Así las cosas, debe tomar en consideración este Juzgador que la obra presenta un avance de aproximadamente el 75%, según consta de la documentación aportada al expediente correspondiente, lo que tiene dos implicaciones, por un lado el tiempo transcurrido desde el inicio de la obra de tal magnitud sin que se haya realizado las gestiones que aquí se solicitan, y por otro lado, las altas sumas de dinero que se han invertido en dicho proyecto; aspectos que son ampliamente valorados para denegar la presente medida cautelar, en el tanto la afectación a los terceros implicados podría tener dimensiones inimaginables. Asimismo, pese a lo ya avanzado en dicho proyecto, este Tribunal tiene por acreditado que la paralización de las obras tendría una afectación económica de altas dimensiones, tanto por las obligaciones contractuales contraídas como por las obligaciones patronales derivados del mismo, tal y como así lo demuestra Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima en su escrito de contestación de la medida cautelar. Lo anterior, se constituye como un impedimento para poder conceder la medida cautelar sujeta a una contracautela, sin causar una grave afectación patrimonial a la sociedad Lindora Project Mil Ochocientos Sociedad Anónima. En mérito de lo anterior, al no poder verificarse en el caso concreto los presupuestos necesarios para acoger la solicitud de medida cautelar, lo procedente es su rechazo como en efecto se ordena". (La negrita no es del original). Atiendo a lo anterior, es criterio de este Juzgador que los argumentos esgrimidos por los recurrentes en el presente asunto, no modifican el criterio externado en dicha ocasión, por cuanto, las consideraciones allí externadas derivaron de la valoración realizada de la prueba constante en el expediente y del análisis de los eventuales efectos que podría generar una decisión diferente a la dispuesta. Partiendo de esta situación, es criterio de este Juzgador que las condiciones bajo las cuales se declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar señalada, continúan persistiendo y se constituyen en fundamento suficiente para rechazar la presente medida, en lo que respecta a la solicitud de suspensión de obras de construcción que se llevan a cabo en el citado inmueble. Por otro lado, en lo que relativo a la solicitud para que la corporación municipal abstenga de otorgar licencias municipales para el desarrollo de actividades en los locales o establecimientos del proyecto denominado Terrazas Lindora y se suspendan los trámites que para tal efecto se inicien, este Juzgador procede a realizar una serie de precisiones. El recurso de apelación interpuesto en la presente causa, se dirige contra los acuerdos número 9, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 233 celebrada el 21 de octubre de 2014, y número 12, Artículo VI de la Sesión Ordinaria número 235 celebrada el 04 de noviembre de 2014; ambos emitidos por el Concejo Municipal de Santa Ana, los cuales, son relativos al otorgamiento de la solicitud de permisos de construcción en la propiedad que tiene como su plano el catastrado número Placa18470. Ahora bien, nótese que la parte recurrente manifiesta que "la legalidad de los permisos de construcción tiene incidencia directa sobre las licencias municipales que eventualmente se otorguen a los negocios que deseen funcionar en el centro comercial y condominio Comercial turístico de oficias que ahora se construye", por lo que, solicita que no se otorguen las respectivas licencias municipales. Sobre este respecto, es criterio de este Juzgador que la solicitud es improcedente, por cuanto, las licencias municipales constituyen actos ajenos al recurrido, y que si bien es cierto, los actos recurridos son un requisito para el otorgamiento de dichas licencias, no son el único, por lo que, no podría acogerse esta solicitud, en el tanto, se estaría reduciendo al mínimo la potestad municipal por restringir de forma previa actos sobre los cuales existe un conjunto de disposiciones regladas que deben ser cumplidas, y que le corresponderá a la corporación municipal valorar en su oportunidad. Además, es necesario señalar que dentro de la valoración realizada respecto a los eventuales daños que se podrían ocasionar si se acogiere la medida cautelar solicitada, se valoró los daños que podrían recaer en la empresa constructora y administradora de dicho proyecto, no solo en la fase constructiva sino en virtud de los compromisos contractuales con diversas empresas que formarán parte del mismo, de forma que la suspensión o limitación sobre el otorgamiento de dichas licencias municipales, repercutirían groseramente en la inversión realizada en dicho proyecto, lo que representaría una afectación económica de altas dimensiones, por lo que se rechaza la medida cautelar solicitada.

POR TANTO:

Se s e rechaza la medida cautelar formulada.

Marco Antonio Hernández Vargas Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 . Teléfono: 2545-00-03, Fax: 2545-00-33.