Res. 00053-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00053-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

VOTO No VOTO No. 53-2016-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas cinco minutos del primero de abril del dos mil dieciséis.- Proceso de fallo directo declarado complejo establecido por Nombre75224 CABLE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED14916 - - , representada por sus apoderados especiales judiciales los licenciados Jonatán Picado León, cédula de identidad número CED14917 - - y Marco Antonio López Volio, cédula de identidad número CED14918 - - ; contra SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (en adelante SUTEL), representada por el Presidente del Consejo con representación judicial y extrajudicial el señor Gilbert Camacho Mora, cédula de identidad número CED14919 - - y AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante ARESEP), representada por su apoderada general judicial la licenciada Viviana Lizano Ramírez, cédula de identidad número CED1446 - - .

RESULTANDO

1.- En fecha 9 de setiembre del 2015, la empresa actora formuló la demanda para que en sentencia se acojan las siguientes pretensiones: "1. La nulidad de la Resolución N°RCS-0149-2015 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, por contener vicios de nulidad absoluta en los elementos formales y sustanciales del acto administrativo mencionados en el presente recurso y de todos los actos conexos a tal resolución. 2. Se condene a la parte demandada al pago de ambas costas del proceso". (Demanda de folios 4 a 71 del expediente principal).

2.- En fecha 4 de febrero de 2016 se consigna que en "apego a lo dispuesto por Corte Plena en cuanto a la tramitación electrónica en Sesión N°56-14, del 1 de diciembre de 2014, artículo XXXII; la aprobación por parte del Consejo Superior del Rediseño de Procesos en el Tribunal Contencioso Administrativo en Sesión N°82-14, artículo XXXIII y la aprobación del Plan de Trabajo por parte de la Comisión de la Contencioso Administrativo en el Acta N° 02-2015, deja constancia que todo escrito ingresado al despacho a partir del cuatro de enero de dos mil dieciséis, será atendido de forma electrónica" (folio 80 del expediente principal).

3.- La Nombre522 y la Nombre628 contestaron de forma negativa la demanda y opusieron la excepción de falta de derecho. La Nombre628 interpone además la excepción de falta de legitimación pasiva (documentos electrónicos presentados el 14 de enero de 2016).

4.- Por resolución de las nueve horas treinta y cuatro minutos del diecinueve de febrero del 2016, se tiene por contestada en tiempo la demanda y se dispuso: "(...) En el presente asunto tenemos que, ante la gestión planteada por quien acciona, los demandados han manifestado su anuencia, según se aprecia en las contestaciones de demanda; que las defensas previas interpuestas son de fondo; que no se han solicitado ajustes en los extremos petitorios; y la prueba ofrecida (folios 25 y 64) se refiere únicamente a prueba documental, según lo han indicado las partes. Ante las consideraciones dadas, por no evidenciarse aspectos que deban ser saneados en la etapa de trámite, al cumplirse las condiciones excepcionales y verificarse los presupuestos del numeral 69 del CPCA, se dispone remitir los autos a la Sección de Juicio que por turno corresponda para el pronunciamiento de fondo. Se aclara a las partes que el plazo de 5 días para el dictado de la sentencia comenzará a correr, a partir del momento en que el expediente sea puesto en conocimiento del Juez respectivo".

5.- El expediente fue turnado a esta Sección Sexta el 8 de marzo de 2016 y por auto de las 9:50 horas del 10 de marzo del mismo año se declara el asunto como muy complejo y se informó a las partes que el plazo máximo para el dictado de la sentencia escrita es de quince días hábiles siguientes a la firmeza de la resolución. Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Jueza Reyes Castillo con el voto afirmativo de los juzgadores Garita Navarro y Hess Araya;

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) La empresa actora Nombre75224 Cable Costa Rica S.A. (en adelante Millicom) es proveedora autorizada por el Consejo de Nombre522 para ofrecer los servicios de televisión por suscripción, acceso a internet, telefonía IP, transferencia de datos y arrendamiento de canales punto a punto (hecho no controvertido). 2) Que la empresa Telecable Económico TVE S.A. (en adelante Telecable), es un proveedor de servicios autorizado por el Consejo de Nombre522 para ofrecer televisión por suscripción, acceso a internet, telefonía IP, transferencia de datos y acarreador de tráfico internacional IP (hecho no controvertido). 3) Que el 19 de diciembre de 2014, Nombre75224 presentó ante la Nombre522 una solicitud de autorización de concentración con la finalidad de adquirir la empresa Telecable según lo estipula el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, gestión que se tramitó con el expediente N° 2489-2014 (hecho no controvertido). 4) Que el 15 de enero de 2015 la Nombre522 mediante oficio N°304-SUTEL-DGM-2015 realiza prevención a la actora sobre el cumplimiento de requisitos de la solicitud de concentración (hecho no controvertido y folios 347 a 354 del expediente administrativo). 5) Que mediante Sesión ordinaria 004-2015 del 21 de enero 2015, acuerdo 018-004-2014 el Consejo de la Nombre522 dispuso declarar de especial complejidad la solicitud de concentración de Nombre75224, con lo cual se amplió el plazo para dictar la resolución en quince días hábiles adicionales para un total de cuarenta y cinco días a partir del momento en que la solicitud esté completa (folios 792 a 793 del expediente administrativo). 6) Que el 17 de febrero de 2015 Nombre75224 atiende la prevención realizada por Nombre522 referida a los requisitos de admisibilidad de la solicitud, documentación que fue declarada confidencial por resolución N°RCS-026-2015 adoptada por el Consejo de la Nombre522 en la sesión extraordinaria N°010-2015 del 13 de febrero de 2015 acuerdo 011-010-2015 de las 13:20 horas (folios 1008 a 1020 del expediente administrativo). 7) Que la Nombre522 realizó solicitudes de información a diferentes proveedores de servicios de telecomunicaciones con el propósito de analizar los mercados relevantes, mediantes los oficios 0224-SUTEL-DGM-2015, 0225-SUTEL-DGM-2015, 0226-SUTEL-DGM-2015, 0227-SUTEL-DGM-2015, 0467-SUTEL-DGM-2015, 0615-SUTEL-DGM-2015, 0623- SUTEL-DGM-2015 y 0818-SUTEL-DGM-2015 (folios 308 a 346 del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio N°1144-SUTEL-2015 del 19 de febrero de 2015, se le comunició a la parte actora que los requisitos de la solicitud estaban completos y que el plazo de 45 días para la resolución empezaba a correr el 17 de febrero y vencía el 22 de abril de ese mismo año (folios 1021 a 1024 del expediente administrativo). 9) Que por oficio N°1645-SUTEL-DGM-2015 del 10 de marzo de 2015 la SUTEL, solicita a la Comisión para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM) criterio sobre la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable (folios 1029 a 1096 del expediente administrativo). 10) Que la COPROCOM emite el oficio N°OP-05-2015 del 18:50 horas del 14 de abril de 2015 que contiene el criterio técnico de la solicitud de concentración (hecho no controvertido, folios 1099 a 1126 del expediente administrativo). 11) Que mediante oficio N°2695-SUTEL-DGM-2015 del 20 de abril de 2015 la Dirección General de Mercados de la Nombre522 rinde el informe final de recomendación sobre la solicitud de concentración entre Nombre75224 y Telecable (hecho no controvertido, folios 1127 a 1201 del expediente administrativo). 12) Que mediante resolución N°69-2015 adoptada en la sesión ordinaria N°020-2015 del 22 de abril de 2015, acuerdo 004-020-2015 de las 13 horas el Consejo de la Nombre522 deniega la solicitud de concentración gestionada por Nombre75224 (folios 1202 a 1270 del expediente administrativo). 13) Que el 28 de abril de 2015 Nombre75224 presentó recurso de revocatoria contra la resolución N°RCS-069-2015 del Consejo de Nombre522 (folios 1274 a 1335 del expediente administrativo). 14) Que el 9 de junio de 2015 Nombre75224 presentó una propuesta de compromisos (folios 1341 a 1346 del expediente administrativo). 15) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°005-044-2015 de las 11:30 horas con la resolución N° RCS-147-2015 donde declara con carácter confidencial información de las empresas Nombre140219, Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A. (folios 1421 a 1428 del expediente administrativo). 16) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°006-044-2015 de las 11:45 horas con la resolución N° RCS-148-2015 en que declara con lugar la revocatoria y anula la resolución N°RCS-069-2015 (folios 1429 a 1444 del expediente administrativo). 17) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°007-044-2015 de las 12:00 horas con la resolución N°RCS-149-2015 que rechaza la solicitud de concentración de la empresa actora (folios 1445 a 1521 del expediente administrativo). 18) Que el 26 de agosto de 2015 Nombre75224 presentó recurso de revocatoria contra las resoluciones N°RCS-147-2015 y N°RCS-149-2015. Además, el mismo día en escrito separado, la empresa actora solicitó se expida certificación de haber operado el silencio positivo por el transcurso del plazo de ley (folios 1625 a 1632, 1639 a 1642, 1644 a 1698 del expediente administrativo). 19) Que el 8 de setiembre de 2015, en relación con la certificación del silencio positivo, se comunicó a la empresa actora que el Consejo de Nombre522 en la sesión ordinaria N°049-2015 adoptó el acuerdo N°004-049-2015 que dispone: “(...) Comunicar a Nombre75224 Cable Costa Rica S.A. que dicha solicitud de certificación será atendida una vez que este Consejo, resuelva según corresponde, el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución RCS-149-2015 (...)” (folios 1706 y 707 del expediente administrativo). 20) Que en sesión ordinaria N°055-2015 del 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 adopta el acuerdo N°004-055-2015 de las 11:15 horas mediante el cual dicta la resolución N°RCS-194-2015, donde declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Nombre75224 contra la resolución N°RCS-147-2015 del 19 de agosto de 2015 y da por agotada la vía administrativa (folios 1944 a 1950 del expediente administrativo). 21) Que en sesión ordinaria N°055-2015 del 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 adopta el acuerdo N°005-055-2015 de las 11:30 horas mediante el cual dicta la resolución N°RCS-195-2015, que declara sin lugar el recurso de reconsideración de la empresa actora contra la resolución N°RCS-149-2015 y da por agotada la vía administrativa (folios 1960 a 2004 del expediente administrativo).

III.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para el presente fallo (los autos).

IV.- Objeto del proceso. Del marco de las pretensiones deducidas la demanda se delimita en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°RCS-149-2015 del Consejo de Nombre522 que deniega la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable. Los principales argumentos de la parte actora, se relacionan con los siguientes aspectos: 1) vicios procesales: a) violación al debido proceso y al derecho de acceso a la información ad intra. b) Nombre522 no trasladó el expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica. c) Violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios. 2) vicios de fondo: a) Violación al Principo de intangibilidad de los actos propios. b) Violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración. c) Nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo. d) Problemas del motivo en la definición del mercado relevante. d) Problemas de motivación en el análisis de eficiencias y compromisos. e) Nulidad absoluta por contradicciones que vician la motivación del acto administrativo. La representación de Nombre522 contesta negativamente la demanda, sostiene en lo medular que no configuró el silencio positivo en la solicitud de concentración de la parte actora, por cuanto no cumplió con los requsitos sustanciales válidos determinados en el artículo 56 de la Ley N°8642, Ley General de Telecomunicaciones, únicamente se cumplió con los requisitos formales para la admisión de la solicitud. En cuanto a la información confidencial, sostiene que es esencial para la Nombre522 brindar una protección especial para los titulares de la información con la declaratoria de confidencialidad al amparo del Título III, Capítulo I de la Ley N°8642 Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento, en conjunto con la Ley General de la Administración Pública. En el caso concreto la resolución N°RCS-147-2015 declaró confidencial información de la parte actora Nombre75224, Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A., por contener datos estratégicos y/o sensibles de los competidores, evitando privilegios indebidos o el daño ilegítimo a otros. Indica que dicha resolución no fue impugnada en sede judicial. Manifiesta que no se configuró ninguna violación al debido proceso ni al derecho de acceso a la información respecto a Nombre75224, porque la resolución N°RCS-147-2015 tuvo fase de impugnación ejercida por la actora y resuelta por el Consejo de Nombre522 mediante resolución RCS-194-2015. Agrega que la empresa actora al impugnar la resolución que declara confidencial la información no demuestra el vicio que se provoca en la decisión final, por ende los vicios son inexistentes porque en nada afecta el acto administrativo aquí impugnado. Respecto al traslado del expediente a COPROCOM, indica que según lo establece los artículos 55 y 56 de la Ley 8642 y 27 del Reglamento al Régimen de Competencia en Telecomunicaciones de previo a emitir la resolución de la solicitud de autorización de concentración, la Nombre522 debe conocer el criterio técnico de la COPROCOM, siendo la consulta prevista por una única vez. Señala que la Ley no determina de manera expresa que los compromisos están sujetos al análisis de la COPROCOM de previo a la decisión final de Nombre522 o que deban ser consultados en la fase de impugnación. Advierte que la empresa actora que presenta los compromisos con posterioridad a la interposición del recurso de revocatoria contra el acto final. Concluye que el procedimiento se ajusta a las normas citadas y que la consulta técnica a la COPROCOM fue cumplida en el momento procesal oportuno. En cuanto al procedimiento para la revisión de compromisos, argumentó que existe un régimen especial de competencia definido en la Ley General de Telecomunicaciones y su reglamento que contiene un procedimiento específico que regula las solicitudes de autorización de concentraciones en la materia vinculante para la SUTEL, por ende la aplicación supletoria de la Ley 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento, se refiere a principios y disposiciones para integrar las normas especiales, no a reglas, incluyendo a la Guía para el Análisis de Concentraciones, emitida con posterioridad a la solicitud de la actora. Explica que los compromisos de la empresa actora sí fueron valorados y analizados, sin embargo al determinarse situaciones de excepción dispuestas en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, se estimó que no resultaba procedente la apertura de un procedimiento participativo de discusión entre la Nombre522 y la actora para discutir eventuales remedios y así se indicó en la resolución RCS-149-2015. Plantea que el acto dictado es conforme con el ordenamiento jurídico y de ninguna manera transgrede la libertad de empresa de la parte actora o los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que se procuró tutelar intereses superiores establecidos por el régimen de mercado en competencia y régimen de protección de los derechos de los usuarios finales. Argumenta la improcedencia del instituto del silencio positivo por cuanto no existe inercia de la Administración en la atención de la solicitud de concentración, lo que se acredita con las resoluciones N°RCS-069-2015 y N°RCS-149-2015. Además, indica que la Ley 8642 no autorizó expresamente la aplicación del silencio positivo y la solicitud de la empresa actora para la concentración no cumple los requisitos sustanciales definidos por la ley. En resumen, se considera que la resolución N° RCS-149-2015 contiene la fundamentación del acto emitido, de modo claro y preciso se incluyeron los razonamientos del Consejo de SUTEL, según las cuales se encontró impedida jurídicamente para autorizar la concentración de Nombre75224. Opone la excepción de falta de derecho, solicita declarar improcedente en todos sus extremos la demanda y que se condene en costas a la parte actora. Alegatos de la representación de Nombre628: Argumenta que la actora entabló la demanda contra la Nombre522 y sus pretensiones se dirigen únicamente contra aquél órgano desconcentrado en grado máximo. Aclara que la integración de la litis con la Nombre628 se traduce en el cumplimiento de un mero formalismo legal, porque no hay vinculación alguna con el objeto del proceso. Señala que el acto cuestionado, sea la resolución N° RCS-149-2015 deriva de la competencia exclusiva de la SUTEL, por lo que resulta improcedente -en su criterio- tener a la Nombre628 como co-demandada en esta causa, por cuanto no tuvo injerencia en tal conducta administrativa ni ejerció labores de fiscalización o revisión. En cuanto a los hechos contesta que ninguno le consta. Respeto al análisis de fondo, presenta una exposición cronológica e indica que resulta imposible referirse al fondo de la demanda, por tratarse de materias excluidas de su competencia, salvo el conocimiento de un recurso de apelación -pendiente de resolver- planteado por la parte actora contra la resolución N°RCS-195-2015, que a su vez resolvió la revocatoria contra la resolución N°RCS-149-2015, cuya nulidad se pretende. Solicita se establezca la falta de legitimación pasiva que opera respecto a la ARESEP. Además, opone la falta de derecho y pide declarar sin lugar la demanda contra la Nombre628 y se condene en costas a la parte actora. En el hipotético caso, que se acoja la demanda, solicita se exima de las costas a la Nombre628 por no existir hechos relacionados con la misma.

V.- Sobre los supuestos vicios procesales de la resolución N°RCS-149-2015. El primer grupo de alegatos de la parte actora está referido a los siguientes vicios procesales: a) violación al debido proceso y al derecho de acceso a la información ad intra. b) Nombre522 no trasladó el expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica. c) Violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios. Este Tribunal rechaza los argumentos por improcedentes. Respecto a la supuesta violación al debido proceso y al derecho de acceso de información ad intra, el actor señala que se procedió a dictar la resolución N°RCS-147-2015 que declaró confidenciales ciertas piezas del expediente en el mismo momento que se dictó la resolución N°RCS-149-2015 que determinó el rechazo de la concentración solicitada, con lo cual se le privó del derecho de interponer los recursos administrativos contra la decisión que denegaba el acceso de piezas del expediente antes del dictado del acto final, con lo cual se viola los derechos de acceso a la información y al debido proceso, lo que conlleva la nulidad absoluta del acto administrativo al tenor del artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, se destaca que la empresa actora no solicitó en las pretensiones de la presente demanda, la nulidad de la resolución N° RCS-147-2015 y se observa que se plantea un cuestionamiento accesorio e incompleto. La aludida resolución N°RCS-147-2015 declaró confidencial información parcial suministrada por la misma actora Nombre75224 y las empresas Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A., bajo el fundamento de contener datos estratégicos y/o sensibles de los competidores y para evitar privilegios indebidos o el daño ilegítimo a otros. La actuación de la Nombre522 se amparó en el Título III, Capítulo I de la Ley N°8642 Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento, a efecto de garantizar la protección especial para los titutales de información sensible, incluída la misma empresa actora. Adicionalmente, se observa que la resolución N°RCS-147-2015 fue impugnada por la parte actora y el Consejo de Nombre522 rechazó el recurso mediante la resolución RCS-194-2015. De tal manera, que no se configura el vicio alegado y por el contrario se observa que la parte actora sí logró impugnar la resolución que declara confidencial las piezas del expediente. Se destaca que la declaratoria de confidencialidad de piezas no resulta ilegítima, pese a haberse dictado el mismo día que se emite el acto final, por cuanto se le permitió a la parte plantear impugnación contra lo actuado, sin que en los argumentos de la demanda, exponga de manera clara y detallada los criterios o argumentos que permitan valorar que se le denegó información que no debió haber sido declarada confidencial. En cuanto al supuesto vicio del procedimiento por la ausencia de traslado del expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica, no se observa vicio alguno. En efecto consta en el expediente administrativo que por oficio N°1645-SUTEL-DGM-2015 del 10 de marzo de 2015 la SUTEL, solicitó a la COPROCOM criterio sobre la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable (hecho probado 9). Además, la COPROCOM remitió el oficio N°OP-05-2015 del 18:50 horas del 14 de abril de 2015 que contiene el criterio técnico de la solicitud de concentración (hecho probado 10). Lo anterior en cumplimiento del trámite establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley 8642 Ley General de Telecomunicaciones, que se transcriben en lo medular: "ARTÍCULO 55.- Criterio técnico de la Comisión para Promover la Competencia. Las prácticas monopolísticas serán sancionadas por la Sutel, de conformidad con esta Ley. Previo a resolver sobre la procedencia o no del procedimiento y antes de dictar la resolución final, la Nombre522 solicitará a la Comisión para Promover la Competencia los criterios técnicos correspondientes. Dichos criterios se rendirán en un plazo de quince días hábiles, contado a partir del recibo de la solicitud de la Sutel. / Los criterios de la Comisión para Promover la Competencia no serán vinculantes para la Sutel. No obstante, para apartarse de ellos, la resolución correspondiente deberá ser debidamente motivada y se requerirá mayoría calificada para su adopción. ARTÍCULO 56.- Concentraciones (...) Previo a emitir su resolución, la Nombre522 deberá conocer el criterio técnico de la Comisión para Promover la Competencia, conforme al artículo anterior. (...)". (Énfasis suplido). Las normas arriba citadas, disponen claramente que de previo a emitir el acto final de la solicitud de autorización de concentración, la Nombre522 debe contar con el criterio técnico de la COPROCOM, tal como consta en el presente caso. Sin embargo, estima este Tribunal que la Ley no establece que la fase recursiva ha de ser nuevamernte consultada ante la COPROCOM de previo a dictar el acto definitivo que resuelve el recurso planteado. De tal manera que no se observa el vicio en el procedimiento que reclama la parte actora, dado que no existe obligación legal para la Nombre522 de remitir en consulta los recursos y compromisos, por ende lo actuado se ajusta a derecho. Sobre la supuesta violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios, cabe señalar que el trámite especial definido en la Ley General de Telecomunicaciones no contempla de manera expresa una etapa de discusión y oportunidad para que el solicitante plantee remedios o compromisos en la fase de análisis de la solicitud de concentración. Ciertamente el artículo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones hace una remisión supletoria a los criterios de la Ley N°7472 Ley de Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor. Sin embargo, es en el artículo 56 de la misma ley donde se especifica y se concreta la aplicación por integración a los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 7472, que contiene los criterios para la determinación del mercado relevante, poder sustancial y concentraciones, sin ampliar en otros numerales de la norma. Para mayor claridad se transcriben las normas mencionadas: "ARTÍCULO 52.- Régimen sectorial de competencia. La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994. ARTÍCULO 56.- Concentraciones. (...) La Nombre522 no autorizará las concentraciones que resulten en una adquisición de poder sustancial o incremento de la posibilidad de ejercer poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley N.° 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994, que faciliten la coordinación expresa o tácita entre operadores o proveedores, o produzcan resultados adversos para los usuarios finales. No obstante, la Nombre522 podrá valorar si la concentración es necesaria para alcanzar economías de escala, desarrollar eficiencias o para evitar la salida, en perjuicio de los usuarios, de un operador o proveedor, y cualquier otra circunstancia prevista reglamentariamente". (Énfasis suplido). A partir de las normas transcritas se entiende, que en materia de telecomunicaciones priva la ley especial N°8642, sobre las demás normas contenidas en la Ley 7472 y su reglamento, siendo inexistente en el trámite de la autorización de concentraciones, conceder un plazo al solicitante para proponer remedios o compromisos. En este mismo sentido, el artículo 57 de la referida Ley General de Telecomunicaciones coincide con las facultades de condicionar la autorización conferida en los artículos 57 y 58 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, pero excluye los plazos al solicitante para aportar compromisos o remedios, con lo cual no deja ninguna duda de la regulación especial que el legislador adoptó en el caso de las concentraciones en telecomunicaciones. En todo caso, valga reiterar que se trata de una facultad otorgada a la Administración de conceder la oportunidad de aportar compromisos, pero no de una obligación legalmente impuesta. El artículo 57 de la Ley General de Telecomunicaciones preceptúa: " ARTÍCULO 57.- Condiciones para la autorización de concentraciones. Al autorizar una concentración, la Nombre522 podrá imponer al operador o proveedor algunas de las siguientes condiciones: a) La cesión, el traspaso o la venta de uno o más de sus activos, derechos o acciones mediante el procedimiento de oferta pública que se determine reglamentariamente. / b) La separación o escisión del operador o proveedor./ c) La limitación o la restricción de prestar servicios determinados de telecomunicaciones o la limitación del ámbito geográfico en que estos puedan ser prestados. / d) La limitación o la restricción para adquirir nuevas concesiones o autorizaciones, de conformidad con esta Ley. / e) La introducción, eliminación o modificación de alguna de las cláusulas de los contratos suscritos por el operador o proveedor relacionados con la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones. / Estas condiciones podrán aplicarse por el plazo máximo otorgado al operador o proveedor en la concesión o autorización. (...)". (Énfasis suplido). Por otro lado, se hace la observación de que los compromisos presentados por la empresa actora ante la Nombre522 con posterioridad a la interposición del recurso de revocatoria contra la resolución N°RCS-069-2015, sí fueron valorados y analizados al dictado de la resolución N° RCS-149-2015 objeto de impugnación, según consta en el Considerando Sétimo denominado "Valoración de las posibles medidas o condiciones que pueden paliar o compensar los efectos negativos" aparte II. "Sobre el análisis de la propuesta de compromisos presentada por Nombre75224 Cable Costa Rica S.A", visible a folios 1499 a 1511 del expediente administrativo, por ende no se acredita violación al procedimiento establecido en la Ley General de Telecomunicaciones.

VI.Sobre la violación al Principo de intangibilidad de los actos propios: Silencio positivo. Argumenta la parte actora que la resolución N°RCS-149-2015 es absolutamente nula por haber operado el silencio positivo. Sostiene que el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que la Nombre522 tiene un plazo de 15 días hábiles a partir de la presentación de la solicitud de autorización para resolver la gestión y en casos complejos puede ampliar el plazo por 15 días hábiles adicionales. Indica que ante la falta de resolución dentro del plazo legal opera el silencio positivo, por tratarse de un procedimiento de autorización. Cita el voto N°88 de las 15:05 horas del 19 de octubre de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia N°008-2015 de la Sección I de este Tribunal y el dictamen de la Procuraduría General de la República N°C-281-2002. Refiere como normas aplicables al caso que reconocen expresamente la aplicabilidad del silencio positivo en los procedimientos de autorización de concentraciones, al artículo 16 Ter de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de aplicación supletoria de acuerdo al artículo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones y el artículo 7 de la Ley N°8220 Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos en relación con el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública. Sostiene que interpretar que las concentraciones sometidas al conocimiento de la Nombre522 están exentas de la aplicación del silencio positivo generaría una diferencia ilógica e irrazonable, con respecto a los procedimientos que se tramitan ante la COPROCOM con pérdida de la seguridad jurídica. Señala que el silencio positivo se materializó en el presente caso, al haberse decretado la nulidad de la resolución N°RCS-069-2015 del 22 de abril de 2015, que era el acto final del procedimiento administrativo, según lo dispuesto en la resolución N°RCS-148-2015 del 19 de agosto de 2015. Expone que la resolución N°RCS-148-2015 reconoce expresamente la naturaleza de autorización del procedimiento y declara la nulidad de la resolución RCS-069-2015 por ser disconforme con el ordenamiento jurídico y tratarse de una actuación material. Lo anterior, le permite interpretar a la parte actora que la resolución RCS-069-2015 no tenía la virtud de interrumpir o suspender el plazo legal que tenía la Nombre522 para resolver la solicitud de autorización de la concentración, toda vez que la nulidad declarada tiene efecto declarativo y retroactivo, para todo efecto legal se consideraría que el acto nunca nació a la vida jurídica y por ende no surtió efecto jurídico, incluído el de interrumpir el plazo para que opere el silencio positivo, con lo cual la resolución N°RCS-149-2015 se dio fuera del plazo legal habiendo operado el silencio positivo y así fue advertido en escrito de fecha 3 de julio de 2015 (NI 06306-2015). Informa que Nombre75224 solicitó la certificación del silencio positivo conforme al artículo 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, por haber operado en su favor. Cita un extracto de la sentencia N°2003-1227, sin indicar el Despacho Judicial en relación con la anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado. Reitera que la Nombre522 no podía con la resolución RCS-149-2015 dejar sin efecto el acto administrativo y desconocer que había acaecido el silencio positivo de la solicitud de autorización de la concentración, lo que genera la nulidad absoluta de la resolución N°RCS-149-2015. Este Tribunal rechaza el argumento por improcedente. En torno al instituto de silencio positivo, de previo se estima necesario exponer el criterio mantenido por esta Sección del Tribunal y que servirá de base para el análisis del presente asunto. En el voto N°180-2014-VI de las diez horas diez minutos del siete de noviembre del 2014, en lo medular se estableció lo siguiente: "(...) Sobre el particular, cabe precisar sobre el concepto, regulación jurídica y alcances de la figura del silencio positivo. En cuanto a esta figura, en el fallo No. 163-2012-VI, de las 14 horas 20 minutos del 20 de agosto del 2012, esta misma Sección VI expresó: "El interés público que está llamada a tutelar, constituye el elemento finalista o teleológico que justifica el conferimiento de potestades de imperio a determinadas Administraciones Públicas en el contexto particular de sus marcos de acción. Tal interés público constituye el fin último del eje prestacional de tales unidades administrativas y el fin último de sus actuaciones, interés que prevalece sobre el mismo interés que pueda tener una Administración Pública (arts. 113, 131 LGAP). Por tal motivo, y siendo la base legitimante de las potestades que le son conferidas, las competencias y potestades han de ser ejercitadas para tal satisfacción. Así en efecto se colige del ordinal 66.1 de la Ley No. 6227/78 en cuanto señala que las potestades de imperio y su ejercicio, los deberes públicos y cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Ahora bien, en múltiples supuestos, esas potestades se ejercen en el marco de un procedimiento administrativo, que puede gestarse de oficio o a gestión de parte. En esta último caso (gestión de parte interesada), el debido ejercicio de los poderes públicos supone el deber de emitir acto expreso dentro de los márgenes temporales que imponga el ordenamiento jurídico en cada tipo de gestión. Así se establece, en tesis de principio, en el canon 134 LGAP. Con todo, es usual que vencido ese plazo, la Administración no emite respuesta sobre lo peticionado, ante lo cual, debe discriminarse y precisarse la consecuencia jurídico-procedimental de esa inercia. Por un lado, el numeral 139 de la citada Ley No. 6227/78 indica que el silencio de la Administración no puede reflejar su voluntad, salvo ley que disponga lo contrario. Es decir, la falta de respuesta de la Administración, si bien puede considerarse una patología o funcionamiento anormal (por desidia) del ejercicio del poder público, tiene efectos diversos, según se trate del supuesto a analizar. De este modo, el ordenamiento jurídico público fija dos figuras que pretenden regular las incidencias de la inercia pública, a saber, el silencio negativo y el silencio positivo. (...) Por otro lado, en determinados casos, al margen de lo señalado, la inercia pública en la emisión de la conducta formal lleva, como efecto jurídico, al denominado silencio positivo. En estos casos, el silencio de la administración se entiende como favorable al petente, siendo que su gestión se entiende por resuelta en términos favorables a como ha sido planteada. Desde esa óptica, el ordinal 330 de la Ley No. 6227/78 indica: "El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela./ 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones." Empero, para que ello ocurra han de concurrir varios elementos, pues no en toda solicitud que suponga un permiso, licencia o autorización podría hablarse de la procedencia de un silencio positivo. En efecto, la lectura superficial del inciso segundo del ordinal 330 LGAP podría llevar al equívoco de entender que en cualquier petición de autorización, licencia o permiso, aplica u opera la figura del silencio positivo. Esta postura no es compartida por este Tribunal. La comprensión en los términos dichos supone, como efecto práctico, que al margen de lo pedido, la omisión pública llevaría a una suerte de anuencia administrativa para el ejercicio de los actos que sustentan la petición del interesado. Ello al margen que lo pedido tenga una gran incidencia en el orden público, la salud y la seguridad pública. La autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de una conducta debida. Por su lado, el permiso consiste en la habilitación administrativa para el desarrollo de una conducta, en principio vedada. En tanto que la licencia consiste en una autorización de contenido reglado. Desde ese plano, es menester analizar en cada caso, cuando la petición privada (o pública) se regula por la figura del silencio positivo o bien, cuando está afecta al silencio negativo. De otro modo, no tendría lógica la existencia del silencio negativo, salvo para la fase recursiva, pues a excepción de los reclamos administrativos, en múltiples gestiones que se someten a conocimiento de la administración, a fin de cuentas, se busca el otorgamiento de un permiso, de una licencia o de una autorización. Puede pensarse en el caso de una solicitud de permiso para explotación de la actividad del transporte público remunerado de personas (art. 25 de la Ley No. 3503), que reúna los requisitos de esa legislación y vencido el plazo para resolver, no exista acto público. En tal caso, sería inviable a todas luces pensar en un silencio positivo. Por el contrario, el silencio de la Administración en ese caso no sería el previsto en el ordinal 330 LGAP, sino el efecto señalado en el artículo 261 incisos 1 y 3 de ese mismo cuerpo legal. De ahí que de manera expresa, en la Ley Forestal, No. 7575, el canon 4 señale de manera diáfana la improcedencia del silencio positivo en materia ambiental. Igual efecto se produce en los bienes demaniales, por derivación del régimen jurídico aplicable al dominio público (art. 262 Código Civil), tratamiento que en términos procesales puede verse, entre otros, en los preceptos 34.2 de la Ley No. 8508 (CPCA). Como puede verse, el mismo numeral 330 LGAP establece que procede el silencio positivo cuando se establezca de manera expresa por ley. Es el caso, a modo de simple referencia, del deber de tramitación en materia de contratación administrativa -art. 16 de la Ley No. 7494-, y en ese mismo campo, la omisión de respuesta del recurso de objeción -art. 83 ibídem-. En tales casos, expresamente regulados, el ordenamiento jurídico establece un plazo diverso al fijado por el canon 261 LGAP, que usualmente empata con el lapso de un mes regulado por el mandato 330 de la Ley No. 6227/78. Empero, en la normalidad de las situaciones, el plazo para resolver las peticiones es de 2 meses regulado en el mencionado precepto 261 LGAP y los efectos del silencio son negativos o denegatorios. En consecuencia, no comparte este Tribunal la posición que toda autorización, permiso o licencia supone, en todos los casos, la aplicación de la figura del silencio positivo. Para ello es necesario analizar en cada caso la convergencia de una serie de factores. De un lado, si existe regulación expresa que fije la pertinencia del silencio positivo. Por otro, de no haber ese desarrollo explícito, si la petición del administrado, trata de una materia en la que es de pasible aplicación esa figura. En tales casos -y solo en esos-, el silencio aplicará cuando se acredite: a) que la gestión fue presentada cumpliendo la totalidad de requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para ese caso en particular; y b) que vencido el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para que la Administración resuelva el trámite, no haya recaído acto expreso . Para los efectos, la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 del 04 de marzo del 2002, publicada en La Gaceta No. 49 del 11 de marzo del 2002, establece el procedimiento para tener por acreditado el silencio positivo. En ese sentido, el numeral 7 indica en su tenor literal: "Procedimiento para aplicar el silencio positivo Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente. / Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley. / La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposición constitucional no proceda el silencio positivo. / En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de trámites, de conformidad con los artículos 8 y 11 de esta ley. / Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo que, opera de pleno derecho. / Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de lesividad para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos." (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8990 del 27 de setiembre del 2011) (...) Como se observa, el procedimiento previsto en la Ley No. 8220 propende a tener por acreditada la concurrencia de los supuestos señalados. Cuando ocurra el silencio positivo, como se ha dicho, surge el denominado acto administrativo presunto, por lo que, la supresión de ese acto exige y requiere acudir a las formas de extinción de las conductas públicas, sea, nulidad del artículo 173 LGAP, proceso de lesividad o bien la revocación de conductas, so pena de lesionar el principio de intangibilidad de los actos propios, consagrado en el precepto 34 de la Carta Magna. De igual modo, esa declaración de ocurrencia del silencio positivo puede plantearse en esta sede contencioso administrativa, al amparo del numeral 42 y 122 del CPCA." Cabe agregar que al tenor de la doctrina y las normas transcritas, para que el silencio se diese, debía de cumplir el gestionante con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para el trámite en cuestión. (...)". (Énfasis suplido). En el presente asunto, se estima que no ha operado el silencio positivo y que lo actuado por la Nombre522 se ajusta a derecho. Según lo acreditado en autos la parte actora presentó la solicitud de autorización de la concentración MILLICOM-TELECABLE el 19 de diciembre de 2014. El criterio de la COPROCOM consta en el expediente administrativo a partir del 17 de abril de 2015 (hecho probado N° 10). El acto final que denegó la solicitud de autorización de la concentración se dictó con la resolución N°RCS-069-2015 del 22 de abril de 2015 (hecho probado N°12). La parte actora el 28 de abril de 2015 presentó recurso de revocatoria contra dicha resolución final (hecho probado N°13). Mediante resolución N° RCS-148-2015 del 19 de agosto 2015 se declaró la nulidad absoluta de la resolución RCS-069-2015 y se ordenó proceder con el dictado del acto administrativo (hecho probado N 16). Es así, que mediante resolución RCS-149-2015 del mismo día 19 de agosto de 2015, se dicta el acto final y se rechaza la solicitud de autorización de la concentración (hecho probado N°17). Es necesario indicar que el Consejo de la Nombre522 dispuso declarar de especial complejidad la solicitud de concentración de Millicom, con lo cual se amplió el plazo para dictar la resolución en quince días hábiles adicionales para un total de cuarenta y cinco días (hecho probado N°5). A partir de los anteriores hechos demostrados en este proceso, resulta claro que la Administración dictó un acto expreso donde resolvió la solicitud de autorización de concentración dentro del plazo establecido en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones. Véase que el plazo computa a partir de la recepción del criterio de la COPROCOM, y según se acreditó fue en fecha 17 de abril de 2015 y el acto final contenido en la resolución N°RCS-069-2015 se dictó el 28 de abril de 2015, sea antes del vencimiento del plazo. No comparte este Tribunal el criterio de la parte actora, que sostiene que la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°069-2015, no tiene la virtud de suspender o interrumpir el plazo, porque carece de todo efecto jurídico. Según se indicó en el precedente judicial de esta Sección antes citado, para que opere la figura del silencio positivo, entre otros requisitos, se requiere necesariamente la inercia de la Administración, es decir, la inexistencia de un acto expreso. Tal presupuesto, no se cumple en el presente asunto, porque con independencia de los efectos que conlleva la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°RCS-069-2015, quedó plenamente demostrado y fue admitido por las partes, que la Nombre522 dictó el acto final de la solicitud de concentración planteada por Nombre75224. Se observa que el argumento de la actora, pretende confundir los efectos formales de la declaratoria de nulidad absoluta con la inercia de la Administración, pero se trata de dos situaciones jurídicas distintas. En el presente caso, no se acredita la inercia de la Administración y por ende, no opera el silencio positivo, ya que la Nombre522 sí emitió un acto administrativo que resuelve la gestión, a saber la resolución N°RCS-069-2015 dentro del plazo legal. La anulación de dicho acto ordenada con la resolución N°RCS-148-2015 lo único que provoca es el inicio nuevamente del computo del plazo a partir del 19 de agosto de 2015 fecha de la declaratoria de nulidad, para que se resuelva en el plazo de cuarenta y cinco días la solicitud. Sin embargo, tampoco se configura la inercia administrativa con posterioridad a la anulación de la resolución N°RCS-069-2015, por cuanto el acto final se dictó el mismo día que se ordenó la anulación, sea mediante la resolución N°RCS-149-2015 del 19 de agosto de 2015. Los restantes argumentos planteados por la empresa actora, son irrelevantes e insuficientes para resolver el asunto, dirigidos a justificar la aplicación de la figura del silencio positivo en el trámite de solicitudes de autorizaciones de concentraciones, no siendo ese el punto en discución. Por el contrario, aquí lo revisado es el incumplimiento de uno de los requisitos para la procedencia del silencio positivo, en concreto para este caso es la inercia de la Administración, debido al rechazo de la tesis ofrecida en la demanda concentrada en la inexistencia de un acto, lo que se estimó improcedente.

VII.Sobre los vicios de motivación del acto impugnado. La parte actora expone como vicios de fondo relacionados con la ausencia o deficiencia de la motivación del acto cuestionado los siguientes: a) violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración. b) Nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo, por problemas del motivo en la definición del mercado relevante, en el análisis de eficiencias y compromisos y por contradicciones que vician la motivación del acto administrativo. Este Tribunal rechaza los argumentos por improcedentes. a) Sobre la supuesta violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración: La parte actora alega que la resolución N°RCS-149-2015 violenta la libertad de empresa o comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución Política, al impedirle realizar inversiones, comprar y vender sus establecimientos comerciales, siendo que el rechazo de la concentración es la medida más drástica, que debe reservarse como "ultima ratio" a los casos en los que resulte imposible aplicar medidas de mitigación o algún remedio compensatorio. Cita los votos N°732-01, N°3933-98, N°8858-98 y N°1739-92 de la Sala Constitucional referido al principio de razonabilidad como parámetro constitucional. Sostiene que los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben orientar a la Nombre522 para valorar si existen medidas menos gravosas para mitigar los efectos negativos de la concentración y dejar como última medida el rechazo de la transacción. Señala que al amparo de los indicados principios mencionados, Nombre522 está obligada al análisis conjunto de las medidas de mitigación y compromisos debiendo notificar previamente a las partes, según lo alegó en los argumentos precedentes. Expone que se podía haber comunicado la insuficiencia de los compromisos propuestos y cita como ejemplo el N° 1 sobre redes de cables coaxial, para proponer las medidas necesarias de cualquier efecto anti-competitivo. Estima que la resolución N°RCS-149-2015 es un acto desproporcionado e irrazonable que afecta el contenido esencial de la libertad de empresa de las partes y que de mantenerse ocasionaría millonarios daños y perjuicios a la parte vendedora y compradora, con incumplimiento grave del país en materia de promoción de inversiones según diferente legislación y los Tratados Internaciones de Libre Comercio. En criterio de este Tribunal los argumentos de la parte actora resultan insuficientes para demostrar que la resolución impugnada N°RCS-149-2015 violenta la libertad de empresa por ser desproporcionada e irrazonable, el principal elemento que sostiene este reclamo consiste en la inexistencia de una oportunidad para remediar o ajustar la concentración solicitada, aspecto que fue analizado previamente en el Considerando V de este fallo al que se remite de manera íntegra, por tratarse de una reiteración de lo argumentado. Valga reiterar que el artículo 57 de la Ley General de Telecomunicaciones permite condicionar la autorización de las concentraciones, pero excluye del trámite los plazos al solicitante para aportar compromisos o remedios, corresponde a una facultad legal otorgada a la Administración de condicionar el acto de autorización de la concentración, pero no se imponen de forma obligatoria. Tal presupuesto legal es válido y se encuentra vigente, sin que conste ningún cuestionamiento de constitucionalidad, de ahí que la aplicación realizada por la Nombre522 en el caso concreto, no se configura desproporcionada o irrazonable. Se reitera que la concentración de empresas objeto de este proceso, se regula por el régimen legal especial y vigente de telecomunicaciones, lo que de ningún modo puede considerarse que vacía de contenido esencial la libertad de empresa, ya que por tratarse de un aspecto concreto y especializado del comercio, el legislador estableció reglas especiales para admitir tales negocios. Sobre la limitación de la libertad de empresa se transcribe en lo medular el criterio de esta Sección contenido en el voto N°2508-2010: "(...) Así, en la sentencia No. 727-2010, de las 10 horas 40 minutos del 26 de febrero del presente año se indicó que la Sala Constitucional ha reconocido, entre otros, en el Voto No. 1195-91, que el artículo 46 de nuestra Carta Magna consagra el principio de libertad empresarial. Dentro de esa libertad, se ubica la libre competencia y la defensa de ésta como límite de la primera. Del texto constitucional, se deducen, además de la libertad de empresa y el mercado, los derechos fundamentales del consumidor, entre ellos, la salud, el ambiente, seguridad e intereses económicos y derechos instrumentales necesarios para garantizar esos derechos fundamentales, como la información, la educación y la participación de organizaciones propias con el apoyo estatal. En general, del citado numeral se puede inferir tres intereses: de los empresarios o competidores, el de los consumidores y el del mercado. Esa concurrencia de intereses, públicos y privados, refleja un modelo social de competencia, caracterizado porque toma en consideración tanto la defensa del interés privado de los empresarios como la del interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. La tutela de ese modelo se refleja en una serie de normas tales como la Ley No. 7472 , de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Ley No. 7593 , de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Ley No. 7732, Reguladora del Mercado de Valores, entre otras. En lo que interesa a este proceso, debe señalarse que, sin duda, la protección de la competencia se torna indispensable dentro de una economía de mercado, a efectos de prevenir y eliminar aquellas circunstancias que se configuran en impedimentos para la libertad de empresa, en sus diversas vertientes, pudiendo llevar con ello al entorpecimiento del mercado mismo. En este sentido, la citada Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor surge como una necesidad real en un momento determinado y bajo una coyuntura económica y social muy particular de cambio, en la que la liberación de los mercados tomó una relevancia importante en la economía nacional. En su artículo primero, se señala que su objetivo es proteger efectivamente los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y la libre concurrencia mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de regulaciones innecesarias para las actividades económicas. Ello por cuanto el acceso al mercado como agente económico es consecuencia del ejercicio de la libertad de empresa. Ese ejercicio y permanencia en el mercado, implica una variedad indeterminada de relaciones con otros agentes económicos y con consumidores, siendo que las actuaciones de todos ellos han de ser lo más transparentes posibles. Interesa en este proceso lo relacionado con el ejercicio de prácticas monopolísticas que afectan la competencia. Desde este plano, como se dijo, la citada Ley No. 7472 citada establece una serie de normas que regulan la defensa de la competencia. (...)". Por otro lado, los argumentos relativos a los daños y perjucios millonarios y a los incumplimientos del país en materia de inversiones, se rechazan por genéricos e imprecisos, ya que no se define ni expone con detalle en qué consisten los supuestos daños y perjuicios, o las normas afectadas, por ende el alegato se torna informal y debe ser rechazado. b) Sobre la supuesta nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo. La parte actora reclama que la resolución N°RCS-149-2015, al igual que la N°RCS-069-2015 adolece de motivación y delimita la problemática a los siguientes aspectos: i) la determinación del mercado relevante, en particular, de la televisión por suscripción; ii) la incorrecta aplicación del derecho y apreciación de los hechos en lo que se refiere a las condiciones que podían aplicarse para mitigar los riesgos al mercado; y iii) los problemas de congruencia en la resolución al incurrir en serias y numerosas contradicciones. En resumen en cuanto al primer aspecto, sea la determinación del mercado relevante, el argumento de la parte actora sostiene que la resolución impugnada contiene incongruencia entre el mercado de producto y mercado geográfico, ya que inicialmente se menciona que el mercado relevante es de la televisión por suscripción, tanto coaxial como satelital, pero posteriormente al analizar el alcance geográfico se limita a los cantones en función del servicio de televisión por cable, siendo que en su criterio la televisión satelital tiene una extensión nacional. Alega que se excluye la modalidad de televisión satelital del mercado geográfico, no así de producto. Sostiene que las redes satelitales que ofrecen servicio de televisión sí están habilitadas tecnológicamente para ofrecer otros servicios de telecomunicaciones; lo pueden hacer a través de la plataforma satelital, o lo pueden hacer a través de otras plataformas de la que disponen los operadores de telecomunicaciones y cita el ejemplo de la empresa CLARO que realiza una estrategia activa de empaquetamiento, por lo que cuestiona la afirmación de la Nombre522 que los operadores satelitales de televisión por suscripción no pueden empaquetar sus servicios e indica que es falsa. Considera que resulta absolutamente incongruente que se defina un mercado geográfico a partir de un mercado distinto al mercado de producto que había sido analizado previamente por la SUTEL. Alega que las empresas de televisión satelital tienen ventajas de escala porque con el satélite pueden cubrir regiones amplias, mayores al territorio nacional de Costa Rica, y negocian los contenidos y la programación para toda la región, lo cual les da masa crítica y les permite menores costos. Dentro de estos contenidos se encuentra programación de gran popularidad en nuestro país como lo son la transmisión en exclusiva de las principales ligas deportivas (fútbol, baloncesto, automovilismo) y diversos canales de entretenimiento. Pese a que todo esto fue justificado en el escrito inicial y en los escritos para mejor proveer, no se consideraron ni valoraron estos factores en la resolución impugnada. Acusa que no se valoró en ninguna forma el peso de los contenidos en la medición del poder de mercado y ni siquiera hubo mención sobre este punto. Hace referencia a la resolución de asuntos similares en la Unión Europea. Expone que sin ningún fundamento técnico y sin ninguna evidencia que lo respalde (ejemplo estudios de mercado), se excluye a la Televisión Satelital como competidor, dejando de lado cualquier análisis en relación a las barreras de entrada en el mercado relevante y con la presión que puede desempeñar los contenidos y que se demuestran empíricamente con el crecimiento experimentado por los operadores satelitales. De forma reiterada la parte actora dirige sus cuestionamientos contra el análisis que hace la Nombre522 del "empaquetamiento" de servicios, a la exclusión de los operadores satelitales y al mercado geográfico relevante limitado a la televisión por suscripción a nivel cantonal, por considerar que el mercado geográfico relevante es nacional. Indica que en la resolución impugnada no fue considerado lo establecido en la Guía de Análisis de Concentraciones publicada por Nombre522 en 2015. Además, acusa que la resolución cuestionada omite el análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante, establecidos en el artículo 14 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto es omisa al referirse a los incisos b) y c) y contiene un análisis insuficiente de los incisos a) y d), siendo un análisis obligatorio y cita la sentencia N°53-2015 de este Tribunal. También se reclama que no se incluyó un análisis de las implicaciones del artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones. Argumenta la omisión de análisis de aspectos esenciales del poder sustancial, según los criterios del artículo 15 de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto sostiene que no se analizó las posibles barreras de entrada en cada cantón. Manifesta que el análisis de la Nombre522 respecto al mercado de producto y geográfico de servicio de internet residencial, debería incluir las tecnologías tanto fija como móvil, a partir de la noción de convergencia. Reitera que no se explican las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal y no regional o nacional. En cuanto al segunto reclamo planteado por la actora, referido a los supuestos problemas de motivación en el análisis de eficiencias y compromisos, se exponen los errores de la Nombre522 al analizar los compromisos de la actora, reiterando la tesis acerca del espacio para discutir las propuestas. El tercer reclamo de la actora, se refiere a la nulidad por contradicciones que vician la motivación del acto, en concreto se indica que no entienden cuáles son los motivos por los cuales se le denegó la gestión. De seguido se analiza y resuelve cada extremo planteado. De previo a revisar los argumentos de la demanda, se expone la definición de mercado relevante y poder sustancial por tratarse de conceptos técnicos impugnados. En el voto N°70-2015 de la Sección Cuarta de este Tribunal, en lo que interesa definió los conceptos de mercado relevante y poder sustancial como sigue: "(...) A grosso modo, puede definirse el mercado relevante como el conjunto de productos o servicios que el consumidor considera sustituibles. Se constituye en un parámetro relativo de espacio y tiempo, en virtud de las necesidades propias de los consumidores, quienes deberán priorizarlas a efectos de determinar en un momento y espacio cuáles bienes o servicios pueden ser sustituidos por otros de igual condición. Los criterios para determinar el mercado relevante que establece el artículo 14 ibídem son los siguientes: a) Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución. b) Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones que no sean arancelarias, así como las limitaciones impuestas por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros sitios. c) Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados. d) Las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos. Por otra parte, el poder sustancial en el mercado es la capacidad que pueda tener un agente económico en un nivel diferente al de consumidor, para fijar unilateralmente los precios o bien restringir en forma sustancial las etapas de distribución del mercado relevante, sin que los demás agentes puedan hacer algo para impedirlo. El ordinal 15 de la Ley de marras señala que para determinar si un agente económico tiene ese poder, debe considerarse su participación en ese mercado, incluyendo la posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder; la existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores; la existencia y el poder de sus competidores; las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las fuentes de insumos; su comportamiento reciente; y todos los demás criterios análogos que se establezcan en el Reglamento de esa Ley. Que el agente económico que comete la práctica tenga un poder sustancial en el mercado relevante es fundamental porque aunque se acredita alguna de las conductas descritas como prácticas monopolísticas relativas, si el agente no tiene este poder en el mercado, la conducta no resulta ilegal y en ese tanto no es sancionable. Tercero, los efectos anticompetitivos de la práctica, esto es, que tiene o puede tener por objeto desplazar indebidamente a otros agentes económicos del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. (...)". Respecto al mercado relevante la resolución impugnada N°RCS-149-2015 en el Considerando de fondo número Tercero "Mercados relevantes involucrados en esta transacción" (folios 1459 a 1469 del expediente administrativo), se hace un análisis relativo a los aspectos técnicos del mercado de producto y mercado geográfico. Se observa que la resolución RCS-149-2015 expone que el Consejo de la Nombre522 decidió determinar los mercados relevantes a partir de los productos afectos por la concentración, ya que la autorización solicitada por la actora supone la integración de dos empresas competidoras, que brindan servicios de televisión por suscripción, acceso a internet residencial, telefonía fija, transferencia de datos, que la llevó a considerar que "la operación de concentración da lugar a solapamientos horizontales entre las actividades de las compañías", nada de lo cual fue desvirtuado por la accionante en la presente demanda. Los mercados relevantes de productos afectados por la concentrados determinados en la resolución impugnada son los siguientes: "1. Mercados minoristas. / 1. 1 Servicio de televisión por suscripción (cable, satelital e IPTV). / 1. 2 Servicio de acceso a internet (residencial). / 1. 3 Servicio de telefonía fija. / 1. 4 Servicios empresariales de transferencia de datos (conectividad empresarial). / 2. Mercados mayoristas / 2. 1 Servicio mayorista de terminación en la red fija. / 2. 2 Servicio mayorista de tránsito. / 2. 3 Servicio de acceso a capacidad de cable submarino". En la demanda, se incluyen cuestionamientos únicamente respecto de los mercados de televisión por suscripción y acceso a internet residencial. En cuanto al mercado geográfico del servicio de televisión por suscripción , la resolución impugnada estableció un mercado cantonal sobre la base de los siguientes razonamientos literales que se transcriben: "(...) Servicio de televisión por suscripción. Para definir el alcance geográfico de este mercado se considera pertinente indicar que Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. ofrece el servicio de televisión por suscrición en 75 cantones del país, aunque su red satelital le permite ofrecer cobertura a nivel nacional (...) mientras que TELECABLE ECONÓMICO TVE S.A. ofrece los servicios de televisión por suscripción en 24 cantones mayormente de la Gran Área Metropolitana ( GAM), (...), siendo considerado como un competidor con alcance local. / Tomando en consideración la información contenida en el expediente Nombre522 CN-2489-2014, particularmente la Opinión 05-2015 (NI-3661-2015) de la COPROCOM (folios 1098 al 1125) y el informe final de recomendación de la DGM (folios del 1127 al 1201), este Consejo considera que existen una serie de factores que se deben considerar para determinar el alcance geográfico en ese mercado: Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. compite de manera diferente en las zonas en las cuales ofrece el servicio por medio de tecnología HFC y en las que ofrece el servicio por medio de tecnología satelital, siendo que es la tecnología satelital la que en su mayor parte le permite a esta empresa tener un alcance nacional, tal que la red HFC sólo le permite a TIGO llegar a poco más del 50% de cantones del país, de los cuales más de un 50% se ubica en la región del GAM. / Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. no sólo compite diferente según sea la tecnología con la que le puede llegar al usuario, sino que también compite diferente entre las áreas geográficas de cobertura de su red HFC, en ese sentido se manejan precios y paquetes diferenciados para clientes de la GAM y de la periferia del país. Lo que implica que la empresa reconoce que existen dos mercados segmentables a nivel geográfico y se comporta de manera distinta en dichos mercados. Actualmente hay un porcentaje importante de usuarios que compran el servicio de televisión por suscripción empaquetado con otros servicios, este porcentaje es cercano al 50% entre las empresas cableras. Esta situación lleva a que la presión competitiva que puedan ejercer los proveedores del servicio de internet satelital es menor en las zonas en las cuales hay cobertura de redes fijas que pueden ofrecer servicios convergentes, esto principalmente por el hecho de que las redes satelitales que permiten ofrecer televisión por suscripción no están habilitadas tecnológicamente para ofrecer otros servicios de telecomunicaciones, lo que hace que se encuentren en una desventaja respecto a las redes que sí pueden ofrecer servicios empaquetados (7). En ese sentido, el nivel de presión competitiva que ejercen sobre un usuario que cuenta con servicios empaquetados es mucho menor, ya que el usuario, una vez que cuenta con un servicio empaquetado, para decidir cambiar de proveedor debe o bien buscar otro proveedor que también le ofrezca servicios empaquetados o buscar varios proveedores que le puedan ofrecer individualmente cada uno de los servicios que tenía anteriormente suscritos, lo cual evidentemente aumenta los costos de salida y cambio de operador. Esta situación hace también que el nivel de competencia que experimenta Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. sea diferente geográficamente. / Desde el punto de vista de usuario, se considera que la elección de un consumidor por un determinado proveedor de televisión por suscripción está condicionada por diversos factores, entre estos la presencia de la empresa en el cantón. Por lo cual, si el operador no brinda el servicio en un cantón específico, ya sea por estrategia comercial u otro factor, el usuario acudirá a otro operador que satisfaga su necesidad. / En ese sentido, todo indica que en el mercado no existe una verdadera situación de posibilidad de elección de cualquier operador por parte del cliente desde el lado de la oferta, por lo cual, se considera que no es posible suponer que los consumidores pueden suscribir con cualquier operador, sino que su decisión está ligada a la actividad económica desarrollada por las empresas en el cantón. / En virtud de lo anterior, y dadas las características ya expuestas del mercado de televisión por suscripción, es que se considera que a pesar de que Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. pueda ofrecer su servicio de televisión por suscripción a nivel nacional, mediante su tecnología satelital, el alcance de la concentración sometida a autorización es cantonal y se limita a los cantones en los cuales convergen las operaciones de las redes de Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. y TELECABLE ECONÓMICO TVE S. A. / Siendo que las operaciones de ambos operadores para este servicio convergen en los siguientes cantones (8): Alajuela, Alajuelita, Barva, Belén, Cartago, Curridabat, Escazú, Flores, Goicoechea, Heredia, La Unión, Montes de Oca, Moravia, Paraíso, San José, San Pablo, San Rafael, Santa Ana, Santa Bárbara, Santo Domingo, Tibás y Vázquez de Coronado. Los cuales se tratan de cantones no sólo del GAM, sino también en los cuales coinciden las redes HFC de ambas empresas, lo cual quiere decir que son cantones en los cuales los clientes pueden obtener su servicio de televisión por suscripción empaquetado con otros servicios. (...)". (Énfasis suplido). En la resolución N°RCS-149-2015 se estableció un mercado cantonal con fundamento en los servicios ofrecidos por ambas empresas que participan de la concentración y por la elección de los usuarios o consumidores del servicio, sin que se observe la exclusión de los operadores satelitales o de la televisión satelital por suscripción, producto de la delimitación del mercado geográfico definido a nivel cantonal. Se trata de un criterio técnico, cuyos razonamientos constan en el acto administrativo, por ende lo decidido no se torna arbitrario ni ilegítimo, en los términos acusados por la parte actora. Para la definición del mercado geográfico la resolución impugnada, incluyó a todos los operadores que ofrecen el servicio de televisión por suscripción con independencia de la tecnología empleada (cable o satélite) y en este sentido, la parte actora no hace mención expresa y detallada que permita acreditar la supuesta exclusión de operadores satelitales, así como el reclamo igualmente genérico de la ausencia de las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal y no regional o nacional, de ahí que se rechaza. En el caso de los servicios "empaquetados" (entendidos como aquellos que ofrecen varios servicios conjuntamente de televisión por suscripción, internet y telefonía), la resolución impugnada, sostiene que las redes satelitales no estan habilitades tecnológicamente para ofrecer tales servicios y explica que el caso de la empresa CLARO es particular y puede ofrecer servicios empaquetados, ya que se trata de un operador mixto que cuenta con redes satelital y móvil. En el acto administrativo no consta que se contemple el "empaquetamiento de servicios" como un mercado distinto, sino como una estrategia comercial, dentro de las que se incluye a "parrilla de canales" ofrecidas que se consideró por parte de la Nombre522 que no afectan cuantiosamente las decisiones de los consumidores, pero son elementos que se revisaron para determinar el poder sustancial en el mercado relevante, de manera que los argumentos planteados carecen de solidez para acreditar el vicio de motivo en el acto administrativo. Los argumentos de la parte actora sobre el marcado cantonal, la televisión satelital y el empaquetamiento de servicios, resultan insuficientes para demostrar el vicio en el motivo de la resolución N°RCS-149-2015, en cuanto se tornan en criterios tendientes a demostrar la procedencia del interés comercial de la empresa actora, sin acreditar la ilegalidad de los fundamentos contenidos en el acto impugnado, lo que impone su rechazo. El siguiente cuestionamiento de la demanda, se refiere a la supuesta omisión de análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante y del poder sustancial, la parte actora acusa que la resolución cuestionada omite el análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante, establecidos en el artículo 14 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto es omisa al referirse a los incisos b) y c) y contiene un análisis insuficiente de los incisos a) y d), siendo un análisis obligatorio y cita la sentencia N°53-2015 de este Tribunal. También se reclama que no se incluyó un análisis de las implicaciones del artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones. Argumenta la omisión de análisis de aspectos esenciales del poder sustancial, según los criterios del artículo 15 de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto sostiene que no se analizó las posibles barreras de entrada en cada cantón. Se rechazan los argumentos. La resolución N°RCS-149-2015 contiene el análisis específico en cuanto a la estructura y determinación del poder sustancial en el servicio de televisión por suscripción, según consta a folios 1469 a 1473 del expediente administrativo, donde se incluyó los razonamientos técnicos relativos a los siguientes aspectos: a) participación de televisión por suscripción, b) indicador de concentración en el mercado relevante, c) sobre la adquisición de poder de mercado, d) poder compensatorio de los competidores, e) barreras de entrada y f) comportamiento reciente. A partir de lo anterior, es claro que los requisitos exigidos en los artículos 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, fueron adecuadamente abordados en cumplimiento del trámite para autorizar las concentraciones establecido en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, de manera que no resulta arbitrario ni ilegal que el análisis de los criterios establecidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se ajuste al procedimiento especial de telecomunicaciones y a los elementos técnicos propios de esa materia. Al respecto, el artículo ac52 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que le corresponde a la Nombre522 determinar el grado de competencia en el mercado de telecomunicaciones: "ARTÍCULO 52.- Régimen sectorial de competencia. La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994. /A la Nombre522 le corresponde: / a) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones. / b) Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados. / (...) / d) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias. / e) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias. / f) Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, estos últimos no podrán asignar a un solo operador sus sistemas y tecnologías con fines monopolísticos. Si se lIega a determinar que un proveedor ha creado o utilizado otras personas jurídicas con estos fines monopolísticos, la Nombre522 deberá garantizar que dicha práctica cese inmediatamente, sin detrimento de las responsabilidades que esta conducta derive. (...)" (énfasis suplido). La resolución N°RCS-149-2015 analizó las condiciones de competencia de las empresas que solicitan la concentración y para ello definió los criterios técnicos de mercado relevante y poder sustancial, atendiendo a un criterio orientador por la especialidad de la materia que garantiza la posibilidad de elección del consumidor ante posibles aumentos de precios, las alternativas de productos y la disponibilidad geográfica de los servicios. Así las cosas, se entiende que existe un examen adecuado del paramétro normativo en atención a la especialidad de la materia y se advierte que la resolución impugnada amplía el análisis de los efectos de la transacción en el mercado y su ponderación de los efectos en los considerandos quinto y sexto. Además, no resulta de aplicación en el caso concreto la sentencia citada N°53-2015 dictada por la Sección Primera de este Tribunal Contencioso por referirse a un supuesto distinto al aquí revisado, concretamente la imposición de una multa económica por parte de la COPROCOM ante una concentración prohibida y por el Principio de Independencia Judicial. Del mercado de producto y geográfico de servicio de internet residencial, la parte actora argumenta se debió incluir las tecnologías fija y movil, a partir de la noción de convergencia, considera que el mercado de producto se limita solo al servicio fijo de acceso a internet residencial y que la concentración no presenta problemas de competencia en ese mercado, porque reduce el dominio del ICE en ese mercado. Reclama que no se explican las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal en lugar de regional o nacional y afirma que el análisis no puede hacerse a nivel cantonal. Se rechaza el argumento por improcedente. La resolucion N° RCS-149-2015 contiene el análisis preciso respecto al servicio de telefonía fija, donde se incluyó los siguientes aspectos: a) participación de las partes en el mercado relevante, b) indicador de concentración en el mercado relevante y c) sobre la adquisición de poder de mercado (véase folios 1480 y 1481 del expediente adminstrativo). En lo medular se destaca que el acto administrativo consideró que respecto de este mercado particular no había poder de mercado y por ende la concentración carecía de un efecto anticompetitivo, de ahí que resulten inatendibles los reclamos planteados por la parte actora. Al respecto se transcribe lo analizado en la resolción RCS-149-2015: "(...) c) Sobre la adquisición de poder de mercado. / Lo desarrollado de previo permite concluir que en relación con el servicio de telefonía fija, la concentración sometida a autorización de la Nombre522 al no implicar un cambio significativo en los niveles de concentración del mercado, ni tampoco en la dinámica actual del mismo o en las condiciones de competencia que actualmente prevalecen en el mercado de telefonía fija, hace presumir que es poco probable que tenga un efecto anticompetitivo en el mercado. Por lo cual no es necesario ampliar el análisis en relación con este servicio. (...)". Respecto al análisis de los compromisos aportados por la parte actora, se rechaza el argumento por reiterativo debiendo atenerse la parte al análisis precedente que sobre este mismo extremo contiene este fallo, señalando que no se observa vicio en el motivo del acto administrativo impugnado, dado que la resolución N°RCS-149-2015 contiene un análisis concreto y pormenorizado de cada una de las propuestas de la empresa actora, según consta en el Considerando sétimo (veáse los folios 1500 al 1512 del expediente administrativo). Finalmente, se rechaza por improcedente el argumento de la parte actora referido a las contradicciones que vician el acto administrativo, donde sostiene que no entiende las razones por las cuales la Nombre522 le denegó la solicitud de concentración, toda vez que en el Considerando Noveno de la resolución impungada RCS-149-2015, se incluyeron las conclusiones, visible al folio 1517 del expediente adminstrativo, donde se resume con claridad los razonamientos de la Nombre522 para denegar la solicitud, de ahí que no existe el vicio reclamado.

VIII.- Análisis de las defensas opuestas. La representación de Nombre522 formuló la defensa de fondo de falta de derecho. En virtud del análisis precedente, la defensa debe ser acogida al no apreciarse motivo legal alguno para decretar la nulidad solicitada por la parte actora. En cuanto a la falta de legitimación pasiva opuesta por Nombre628 se estima procedente ante la ausencia de participación en los hechos de la demanda y inexistencia de vínculo con las pretensiones.

IX.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estima este Tribunal, que no existe criterio para excepcionar en el presente asunto la aplicación del principio de condena al vencido. Por ende, se impone el pago de ambas costas a cargo de la parte actora vencida conforme en lo estatuido por el canon 193 citado.

POR TANTO

Se acogen las excepciones de falta de derecho opuesta por Superintendencia de Telecomunicaciones y falta de legitimación pasiva interpuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se declara IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por Nombre75224 Cable Costa Rica Sociedad Anónima. Son ambas costas a cargo de la parte actora. NOTIFÍQUESE.- JUDITH REYES CASTILLO JOSÉ ROBERTO GARITA NAVARRO CHRISTIAN HESS ARAYA

VOTO No VOTO No. 53-2016-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las dieciséis horas cinco minutos del primero de abril del dos mil dieciséis.- Proceso de fallo directo declarado complejo establecido por Nombre75224 CABLE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED14916 - - , representada por sus apoderados especiales judiciales los licenciados Jonatán Picado León, cédula de identidad número CED14917 - - y Marco Antonio López Volio, cédula de identidad número CED14918 - - ; contra SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (en adelante SUTEL), representada por el Presidente del Consejo con representación judicial y extrajudicial el señor Gilbert Camacho Mora, cédula de identidad número CED14919 - - y AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante ARESEP), representada por su apoderada general judicial la licenciada Viviana Lizano Ramírez, cédula de identidad número CED1446 - - .

RESULTANDO

1.- En fecha 9 de setiembre del 2015, la empresa actora formuló la demanda para que en sentencia se acojan las siguientes pretensiones: "1. La nulidad de la Resolución N°RCS-0149-2015 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, por contener vicios de nulidad absoluta en los elementos formales y sustanciales del acto administrativo mencionados en el presente recurso y de todos los actos conexos a tal resolución. 2. Se condene a la parte demandada al pago de ambas costas del proceso". (Demanda de folios 4 a 71 del expediente principal).

2.- En fecha 4 de febrero de 2016 se consigna que en "apego a lo dispuesto por Corte Plena en cuanto a la tramitación electrónica en Sesión N°56-14, del 1 de diciembre de 2014, artículo XXXII; la aprobación por parte del Consejo Superior del Rediseño de Procesos en el Tribunal Contencioso Administrativo en Sesión N°82-14, artículo XXXIII y la aprobación del Plan de Trabajo por parte de la Comisión de la Contencioso Administrativo en el Acta N° 02-2015, deja constancia que todo escrito ingresado al despacho a partir del cuatro de enero de dos mil dieciséis, será atendido de forma electrónica" (folio 80 del expediente principal).

3.- La Nombre522 y la Nombre628 contestaron de forma negativa la demanda y opusieron la excepción de falta de derecho. La Nombre628 interpone además la excepción de falta de legitimación pasiva (documentos electrónicos presentados el 14 de enero de 2016).

4.- Por resolución de las nueve horas treinta y cuatro minutos del diecinueve de febrero del 2016, se tiene por contestada en tiempo la demanda y se dispuso: "(...) En el presente asunto tenemos que, ante la gestión planteada por quien acciona, los demandados han manifestado su anuencia, según se aprecia en las contestaciones de demanda; que las defensas previas interpuestas son de fondo; que no se han solicitado ajustes en los extremos petitorios; y la prueba ofrecida (folios 25 y 64) se refiere únicamente a prueba documental, según lo han indicado las partes. Ante las consideraciones dadas, por no evidenciarse aspectos que deban ser saneados en la etapa de trámite, al cumplirse las condiciones excepcionales y verificarse los presupuestos del numeral 69 del CPCA, se dispone remitir los autos a la Sección de Juicio que por turno corresponda para el pronunciamiento de fondo. Se aclara a las partes que el plazo de 5 días para el dictado de la sentencia comenzará a correr, a partir del momento en que el expediente sea puesto en conocimiento del Juez respectivo".

5.- El expediente fue turnado a esta Sección Sexta el 8 de marzo de 2016 y por auto de las 9:50 horas del 10 de marzo del mismo año se declara el asunto como muy complejo y se informó a las partes que el plazo máximo para el dictado de la sentencia escrita es de quince días hábiles siguientes a la firmeza de la resolución. Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Jueza Reyes Castillo con el voto afirmativo de los juzgadores Garita Navarro y Hess Araya;

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) La empresa actora Nombre75224 Cable Costa Rica S.A. (en adelante Millicom) es proveedora autorizada por el Consejo de Nombre522 para ofrecer los servicios de televisión por suscripción, acceso a internet, telefonía IP, transferencia de datos y arrendamiento de canales punto a punto (hecho no controvertido). 2) Que la empresa Telecable Económico TVE S.A. (en adelante Telecable), es un proveedor de servicios autorizado por el Consejo de Nombre522 para ofrecer televisión por suscripción, acceso a internet, telefonía IP, transferencia de datos y acarreador de tráfico internacional IP (hecho no controvertido). 3) Que el 19 de diciembre de 2014, Nombre75224 presentó ante la Nombre522 una solicitud de autorización de concentración con la finalidad de adquirir la empresa Telecable según lo estipula el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, gestión que se tramitó con el expediente N° 2489-2014 (hecho no controvertido). 4) Que el 15 de enero de 2015 la Nombre522 mediante oficio N°304-SUTEL-DGM-2015 realiza prevención a la actora sobre el cumplimiento de requisitos de la solicitud de concentración (hecho no controvertido y folios 347 a 354 del expediente administrativo). 5) Que mediante Sesión ordinaria 004-2015 del 21 de enero 2015, acuerdo 018-004-2014 el Consejo de la Nombre522 dispuso declarar de especial complejidad la solicitud de concentración de Nombre75224, con lo cual se amplió el plazo para dictar la resolución en quince días hábiles adicionales para un total de cuarenta y cinco días a partir del momento en que la solicitud esté completa (folios 792 a 793 del expediente administrativo). 6) Que el 17 de febrero de 2015 Nombre75224 atiende la prevención realizada por Nombre522 referida a los requisitos de admisibilidad de la solicitud, documentación que fue declarada confidencial por resolución N°RCS-026-2015 adoptada por el Consejo de la Nombre522 en la sesión extraordinaria N°010-2015 del 13 de febrero de 2015 acuerdo 011-010-2015 de las 13:20 horas (folios 1008 a 1020 del expediente administrativo). 7) Que la Nombre522 realizó solicitudes de información a diferentes proveedores de servicios de telecomunicaciones con el propósito de analizar los mercados relevantes, mediantes los oficios 0224-SUTEL-DGM-2015, 0225-SUTEL-DGM-2015, 0226-SUTEL-DGM-2015, 0227-SUTEL-DGM-2015, 0467-SUTEL-DGM-2015, 0615-SUTEL-DGM-2015, 0623- SUTEL-DGM-2015 y 0818-SUTEL-DGM-2015 (folios 308 a 346 del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio N°1144-SUTEL-2015 del 19 de febrero de 2015, se le comunició a la parte actora que los requisitos de la solicitud estaban completos y que el plazo de 45 días para la resolución empezaba a correr el 17 de febrero y vencía el 22 de abril de ese mismo año (folios 1021 a 1024 del expediente administrativo). 9) Que por oficio N°1645-SUTEL-DGM-2015 del 10 de marzo de 2015 la SUTEL, solicita a la Comisión para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM) criterio sobre la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable (folios 1029 a 1096 del expediente administrativo). 10) Que la COPROCOM emite el oficio N°OP-05-2015 del 18:50 horas del 14 de abril de 2015 que contiene el criterio técnico de la solicitud de concentración (hecho no controvertido, folios 1099 a 1126 del expediente administrativo). 11) Que mediante oficio N°2695-SUTEL-DGM-2015 del 20 de abril de 2015 la Dirección General de Mercados de la Nombre522 rinde el informe final de recomendación sobre la solicitud de concentración entre Nombre75224 y Telecable (hecho no controvertido, folios 1127 a 1201 del expediente administrativo). 12) Que mediante resolución N°69-2015 adoptada en la sesión ordinaria N°020-2015 del 22 de abril de 2015, acuerdo 004-020-2015 de las 13 horas el Consejo de la Nombre522 deniega la solicitud de concentración gestionada por Nombre75224 (folios 1202 a 1270 del expediente administrativo). 13) Que el 28 de abril de 2015 Nombre75224 presentó recurso de revocatoria contra la resolución N°RCS-069-2015 del Consejo de Nombre522 (folios 1274 a 1335 del expediente administrativo). 14) Que el 9 de junio de 2015 Nombre75224 presentó una propuesta de compromisos (folios 1341 a 1346 del expediente administrativo). 15) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°005-044-2015 de las 11:30 horas con la resolución N° RCS-147-2015 donde declara con carácter confidencial información de las empresas Nombre140219, Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A. (folios 1421 a 1428 del expediente administrativo). 16) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°006-044-2015 de las 11:45 horas con la resolución N° RCS-148-2015 en que declara con lugar la revocatoria y anula la resolución N°RCS-069-2015 (folios 1429 a 1444 del expediente administrativo). 17) Que el 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 en su sesión ordinaria N°044-2015 dictó el acuerdo N°007-044-2015 de las 12:00 horas con la resolución N°RCS-149-2015 que rechaza la solicitud de concentración de la empresa actora (folios 1445 a 1521 del expediente administrativo). 18) Que el 26 de agosto de 2015 Nombre75224 presentó recurso de revocatoria contra las resoluciones N°RCS-147-2015 y N°RCS-149-2015. Además, el mismo día en escrito separado, la empresa actora solicitó se expida certificación de haber operado el silencio positivo por el transcurso del plazo de ley (folios 1625 a 1632, 1639 a 1642, 1644 a 1698 del expediente administrativo). 19) Que el 8 de setiembre de 2015, en relación con la certificación del silencio positivo, se comunicó a la empresa actora que el Consejo de Nombre522 en la sesión ordinaria N°049-2015 adoptó el acuerdo N°004-049-2015 que dispone: “(...) Comunicar a Nombre75224 Cable Costa Rica S.A. que dicha solicitud de certificación será atendida una vez que este Consejo, resuelva según corresponde, el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución RCS-149-2015 (...)” (folios 1706 y 707 del expediente administrativo). 20) Que en sesión ordinaria N°055-2015 del 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 adopta el acuerdo N°004-055-2015 de las 11:15 horas mediante el cual dicta la resolución N°RCS-194-2015, donde declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Nombre75224 contra la resolución N°RCS-147-2015 del 19 de agosto de 2015 y da por agotada la vía administrativa (folios 1944 a 1950 del expediente administrativo). 21) Que en sesión ordinaria N°055-2015 del 19 de agosto de 2015 el Consejo de la Nombre522 adopta el acuerdo N°005-055-2015 de las 11:30 horas mediante el cual dicta la resolución N°RCS-195-2015, que declara sin lugar el recurso de reconsideración de la empresa actora contra la resolución N°RCS-149-2015 y da por agotada la vía administrativa (folios 1960 a 2004 del expediente administrativo).

III.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para el presente fallo (los autos).

IV.- Objeto del proceso. Del marco de las pretensiones deducidas la demanda se delimita en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°RCS-149-2015 del Consejo de Nombre522 que deniega la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable. Los principales argumentos de la parte actora, se relacionan con los siguientes aspectos: 1) vicios procesales: a) violación al debido proceso y al derecho de acceso a la información ad intra. b) Nombre522 no trasladó el expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica. c) Violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios. 2) vicios de fondo: a) Violación al Principo de intangibilidad de los actos propios. b) Violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración. c) Nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo. d) Problemas del motivo en la definición del mercado relevante. d) Problemas de motivación en el análisis de eficiencias y compromisos. e) Nulidad absoluta por contradicciones que vician la motivación del acto administrativo. La representación de Nombre522 contesta negativamente la demanda, sostiene en lo medular que no configuró el silencio positivo en la solicitud de concentración de la parte actora, por cuanto no cumplió con los requsitos sustanciales válidos determinados en el artículo 56 de la Ley N°8642, Ley General de Telecomunicaciones, únicamente se cumplió con los requisitos formales para la admisión de la solicitud. En cuanto a la información confidencial, sostiene que es esencial para la Nombre522 brindar una protección especial para los titulares de la información con la declaratoria de confidencialidad al amparo del Título III, Capítulo I de la Ley N°8642 Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento, en conjunto con la Ley General de la Administración Pública. En el caso concreto la resolución N°RCS-147-2015 declaró confidencial información de la parte actora Nombre75224, Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A., por contener datos estratégicos y/o sensibles de los competidores, evitando privilegios indebidos o el daño ilegítimo a otros. Indica que dicha resolución no fue impugnada en sede judicial. Manifiesta que no se configuró ninguna violación al debido proceso ni al derecho de acceso a la información respecto a Nombre75224, porque la resolución N°RCS-147-2015 tuvo fase de impugnación ejercida por la actora y resuelta por el Consejo de Nombre522 mediante resolución RCS-194-2015. Agrega que la empresa actora al impugnar la resolución que declara confidencial la información no demuestra el vicio que se provoca en la decisión final, por ende los vicios son inexistentes porque en nada afecta el acto administrativo aquí impugnado. Respecto al traslado del expediente a COPROCOM, indica que según lo establece los artículos 55 y 56 de la Ley 8642 y 27 del Reglamento al Régimen de Competencia en Telecomunicaciones de previo a emitir la resolución de la solicitud de autorización de concentración, la Nombre522 debe conocer el criterio técnico de la COPROCOM, siendo la consulta prevista por una única vez. Señala que la Ley no determina de manera expresa que los compromisos están sujetos al análisis de la COPROCOM de previo a la decisión final de Nombre522 o que deban ser consultados en la fase de impugnación. Advierte que la empresa actora que presenta los compromisos con posterioridad a la interposición del recurso de revocatoria contra el acto final. Concluye que el procedimiento se ajusta a las normas citadas y que la consulta técnica a la COPROCOM fue cumplida en el momento procesal oportuno. En cuanto al procedimiento para la revisión de compromisos, argumentó que existe un régimen especial de competencia definido en la Ley General de Telecomunicaciones y su reglamento que contiene un procedimiento específico que regula las solicitudes de autorización de concentraciones en la materia vinculante para la SUTEL, por ende la aplicación supletoria de la Ley 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento, se refiere a principios y disposiciones para integrar las normas especiales, no a reglas, incluyendo a la Guía para el Análisis de Concentraciones, emitida con posterioridad a la solicitud de la actora. Explica que los compromisos de la empresa actora sí fueron valorados y analizados, sin embargo al determinarse situaciones de excepción dispuestas en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, se estimó que no resultaba procedente la apertura de un procedimiento participativo de discusión entre la Nombre522 y la actora para discutir eventuales remedios y así se indicó en la resolución RCS-149-2015. Plantea que el acto dictado es conforme con el ordenamiento jurídico y de ninguna manera transgrede la libertad de empresa de la parte actora o los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que se procuró tutelar intereses superiores establecidos por el régimen de mercado en competencia y régimen de protección de los derechos de los usuarios finales. Argumenta la improcedencia del instituto del silencio positivo por cuanto no existe inercia de la Administración en la atención de la solicitud de concentración, lo que se acredita con las resoluciones N°RCS-069-2015 y N°RCS-149-2015. Además, indica que la Ley 8642 no autorizó expresamente la aplicación del silencio positivo y la solicitud de la empresa actora para la concentración no cumple los requisitos sustanciales definidos por la ley. En resumen, se considera que la resolución N° RCS-149-2015 contiene la fundamentación del acto emitido, de modo claro y preciso se incluyeron los razonamientos del Consejo de SUTEL, según las cuales se encontró impedida jurídicamente para autorizar la concentración de Nombre75224. Opone la excepción de falta de derecho, solicita declarar improcedente en todos sus extremos la demanda y que se condene en costas a la parte actora. Alegatos de la representación de Nombre628: Argumenta que la actora entabló la demanda contra la Nombre522 y sus pretensiones se dirigen únicamente contra aquél órgano desconcentrado en grado máximo. Aclara que la integración de la litis con la Nombre628 se traduce en el cumplimiento de un mero formalismo legal, porque no hay vinculación alguna con el objeto del proceso. Señala que el acto cuestionado, sea la resolución N° RCS-149-2015 deriva de la competencia exclusiva de la SUTEL, por lo que resulta improcedente -en su criterio- tener a la Nombre628 como co-demandada en esta causa, por cuanto no tuvo injerencia en tal conducta administrativa ni ejerció labores de fiscalización o revisión. En cuanto a los hechos contesta que ninguno le consta. Respeto al análisis de fondo, presenta una exposición cronológica e indica que resulta imposible referirse al fondo de la demanda, por tratarse de materias excluidas de su competencia, salvo el conocimiento de un recurso de apelación -pendiente de resolver- planteado por la parte actora contra la resolución N°RCS-195-2015, que a su vez resolvió la revocatoria contra la resolución N°RCS-149-2015, cuya nulidad se pretende. Solicita se establezca la falta de legitimación pasiva que opera respecto a la ARESEP. Además, opone la falta de derecho y pide declarar sin lugar la demanda contra la Nombre628 y se condene en costas a la parte actora. En el hipotético caso, que se acoja la demanda, solicita se exima de las costas a la Nombre628 por no existir hechos relacionados con la misma.

V.- Sobre los supuestos vicios procesales de la resolución N°RCS-149-2015. El primer grupo de alegatos de la parte actora está referido a los siguientes vicios procesales: a) violación al debido proceso y al derecho de acceso a la información ad intra. b) Nombre522 no trasladó el expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica. c) Violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios. Este Tribunal rechaza los argumentos por improcedentes. Respecto a la supuesta violación al debido proceso y al derecho de acceso de información ad intra, el actor señala que se procedió a dictar la resolución N°RCS-147-2015 que declaró confidenciales ciertas piezas del expediente en el mismo momento que se dictó la resolución N°RCS-149-2015 que determinó el rechazo de la concentración solicitada, con lo cual se le privó del derecho de interponer los recursos administrativos contra la decisión que denegaba el acceso de piezas del expediente antes del dictado del acto final, con lo cual se viola los derechos de acceso a la información y al debido proceso, lo que conlleva la nulidad absoluta del acto administrativo al tenor del artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, se destaca que la empresa actora no solicitó en las pretensiones de la presente demanda, la nulidad de la resolución N° RCS-147-2015 y se observa que se plantea un cuestionamiento accesorio e incompleto. La aludida resolución N°RCS-147-2015 declaró confidencial información parcial suministrada por la misma actora Nombre75224 y las empresas Cable Visión de Costa Rica y TV Señal Innova S.A., bajo el fundamento de contener datos estratégicos y/o sensibles de los competidores y para evitar privilegios indebidos o el daño ilegítimo a otros. La actuación de la Nombre522 se amparó en el Título III, Capítulo I de la Ley N°8642 Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento, a efecto de garantizar la protección especial para los titutales de información sensible, incluída la misma empresa actora. Adicionalmente, se observa que la resolución N°RCS-147-2015 fue impugnada por la parte actora y el Consejo de Nombre522 rechazó el recurso mediante la resolución RCS-194-2015. De tal manera, que no se configura el vicio alegado y por el contrario se observa que la parte actora sí logró impugnar la resolución que declara confidencial las piezas del expediente. Se destaca que la declaratoria de confidencialidad de piezas no resulta ilegítima, pese a haberse dictado el mismo día que se emite el acto final, por cuanto se le permitió a la parte plantear impugnación contra lo actuado, sin que en los argumentos de la demanda, exponga de manera clara y detallada los criterios o argumentos que permitan valorar que se le denegó información que no debió haber sido declarada confidencial. En cuanto al supuesto vicio del procedimiento por la ausencia de traslado del expediente completo a COPROCOM para la recomendación técnica, no se observa vicio alguno. En efecto consta en el expediente administrativo que por oficio N°1645-SUTEL-DGM-2015 del 10 de marzo de 2015 la SUTEL, solicitó a la COPROCOM criterio sobre la solicitud de concentración de las empresas Nombre75224 y Telecable (hecho probado 9). Además, la COPROCOM remitió el oficio N°OP-05-2015 del 18:50 horas del 14 de abril de 2015 que contiene el criterio técnico de la solicitud de concentración (hecho probado 10). Lo anterior en cumplimiento del trámite establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley 8642 Ley General de Telecomunicaciones, que se transcriben en lo medular: "ARTÍCULO 55.- Criterio técnico de la Comisión para Promover la Competencia. Las prácticas monopolísticas serán sancionadas por la Sutel, de conformidad con esta Ley. Previo a resolver sobre la procedencia o no del procedimiento y antes de dictar la resolución final, la Nombre522 solicitará a la Comisión para Promover la Competencia los criterios técnicos correspondientes. Dichos criterios se rendirán en un plazo de quince días hábiles, contado a partir del recibo de la solicitud de la Sutel. / Los criterios de la Comisión para Promover la Competencia no serán vinculantes para la Sutel. No obstante, para apartarse de ellos, la resolución correspondiente deberá ser debidamente motivada y se requerirá mayoría calificada para su adopción. ARTÍCULO 56.- Concentraciones (...) Previo a emitir su resolución, la Nombre522 deberá conocer el criterio técnico de la Comisión para Promover la Competencia, conforme al artículo anterior. (...)". (Énfasis suplido). Las normas arriba citadas, disponen claramente que de previo a emitir el acto final de la solicitud de autorización de concentración, la Nombre522 debe contar con el criterio técnico de la COPROCOM, tal como consta en el presente caso. Sin embargo, estima este Tribunal que la Ley no establece que la fase recursiva ha de ser nuevamernte consultada ante la COPROCOM de previo a dictar el acto definitivo que resuelve el recurso planteado. De tal manera que no se observa el vicio en el procedimiento que reclama la parte actora, dado que no existe obligación legal para la Nombre522 de remitir en consulta los recursos y compromisos, por ende lo actuado se ajusta a derecho. Sobre la supuesta violación al procedimiento por ausencia de espacios y oportunidades para ofrecer compromisos o remedios, cabe señalar que el trámite especial definido en la Ley General de Telecomunicaciones no contempla de manera expresa una etapa de discusión y oportunidad para que el solicitante plantee remedios o compromisos en la fase de análisis de la solicitud de concentración. Ciertamente el artículo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones hace una remisión supletoria a los criterios de la Ley N°7472 Ley de Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor. Sin embargo, es en el artículo 56 de la misma ley donde se especifica y se concreta la aplicación por integración a los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 7472, que contiene los criterios para la determinación del mercado relevante, poder sustancial y concentraciones, sin ampliar en otros numerales de la norma. Para mayor claridad se transcriben las normas mencionadas: "ARTÍCULO 52.- Régimen sectorial de competencia. La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994. ARTÍCULO 56.- Concentraciones. (...) La Nombre522 no autorizará las concentraciones que resulten en una adquisición de poder sustancial o incremento de la posibilidad de ejercer poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley N.° 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994, que faciliten la coordinación expresa o tácita entre operadores o proveedores, o produzcan resultados adversos para los usuarios finales. No obstante, la Nombre522 podrá valorar si la concentración es necesaria para alcanzar economías de escala, desarrollar eficiencias o para evitar la salida, en perjuicio de los usuarios, de un operador o proveedor, y cualquier otra circunstancia prevista reglamentariamente". (Énfasis suplido). A partir de las normas transcritas se entiende, que en materia de telecomunicaciones priva la ley especial N°8642, sobre las demás normas contenidas en la Ley 7472 y su reglamento, siendo inexistente en el trámite de la autorización de concentraciones, conceder un plazo al solicitante para proponer remedios o compromisos. En este mismo sentido, el artículo 57 de la referida Ley General de Telecomunicaciones coincide con las facultades de condicionar la autorización conferida en los artículos 57 y 58 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, pero excluye los plazos al solicitante para aportar compromisos o remedios, con lo cual no deja ninguna duda de la regulación especial que el legislador adoptó en el caso de las concentraciones en telecomunicaciones. En todo caso, valga reiterar que se trata de una facultad otorgada a la Administración de conceder la oportunidad de aportar compromisos, pero no de una obligación legalmente impuesta. El artículo 57 de la Ley General de Telecomunicaciones preceptúa: " ARTÍCULO 57.- Condiciones para la autorización de concentraciones. Al autorizar una concentración, la Nombre522 podrá imponer al operador o proveedor algunas de las siguientes condiciones: a) La cesión, el traspaso o la venta de uno o más de sus activos, derechos o acciones mediante el procedimiento de oferta pública que se determine reglamentariamente. / b) La separación o escisión del operador o proveedor./ c) La limitación o la restricción de prestar servicios determinados de telecomunicaciones o la limitación del ámbito geográfico en que estos puedan ser prestados. / d) La limitación o la restricción para adquirir nuevas concesiones o autorizaciones, de conformidad con esta Ley. / e) La introducción, eliminación o modificación de alguna de las cláusulas de los contratos suscritos por el operador o proveedor relacionados con la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones. / Estas condiciones podrán aplicarse por el plazo máximo otorgado al operador o proveedor en la concesión o autorización. (...)". (Énfasis suplido). Por otro lado, se hace la observación de que los compromisos presentados por la empresa actora ante la Nombre522 con posterioridad a la interposición del recurso de revocatoria contra la resolución N°RCS-069-2015, sí fueron valorados y analizados al dictado de la resolución N° RCS-149-2015 objeto de impugnación, según consta en el Considerando Sétimo denominado "Valoración de las posibles medidas o condiciones que pueden paliar o compensar los efectos negativos" aparte II. "Sobre el análisis de la propuesta de compromisos presentada por Nombre75224 Cable Costa Rica S.A", visible a folios 1499 a 1511 del expediente administrativo, por ende no se acredita violación al procedimiento establecido en la Ley General de Telecomunicaciones.

VI.Sobre la violación al Principo de intangibilidad de los actos propios: Silencio positivo. Argumenta la parte actora que la resolución N°RCS-149-2015 es absolutamente nula por haber operado el silencio positivo. Sostiene que el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que la Nombre522 tiene un plazo de 15 días hábiles a partir de la presentación de la solicitud de autorización para resolver la gestión y en casos complejos puede ampliar el plazo por 15 días hábiles adicionales. Indica que ante la falta de resolución dentro del plazo legal opera el silencio positivo, por tratarse de un procedimiento de autorización. Cita el voto N°88 de las 15:05 horas del 19 de octubre de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia N°008-2015 de la Sección I de este Tribunal y el dictamen de la Procuraduría General de la República N°C-281-2002. Refiere como normas aplicables al caso que reconocen expresamente la aplicabilidad del silencio positivo en los procedimientos de autorización de concentraciones, al artículo 16 Ter de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de aplicación supletoria de acuerdo al artículo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones y el artículo 7 de la Ley N°8220 Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos en relación con el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública. Sostiene que interpretar que las concentraciones sometidas al conocimiento de la Nombre522 están exentas de la aplicación del silencio positivo generaría una diferencia ilógica e irrazonable, con respecto a los procedimientos que se tramitan ante la COPROCOM con pérdida de la seguridad jurídica. Señala que el silencio positivo se materializó en el presente caso, al haberse decretado la nulidad de la resolución N°RCS-069-2015 del 22 de abril de 2015, que era el acto final del procedimiento administrativo, según lo dispuesto en la resolución N°RCS-148-2015 del 19 de agosto de 2015. Expone que la resolución N°RCS-148-2015 reconoce expresamente la naturaleza de autorización del procedimiento y declara la nulidad de la resolución RCS-069-2015 por ser disconforme con el ordenamiento jurídico y tratarse de una actuación material. Lo anterior, le permite interpretar a la parte actora que la resolución RCS-069-2015 no tenía la virtud de interrumpir o suspender el plazo legal que tenía la Nombre522 para resolver la solicitud de autorización de la concentración, toda vez que la nulidad declarada tiene efecto declarativo y retroactivo, para todo efecto legal se consideraría que el acto nunca nació a la vida jurídica y por ende no surtió efecto jurídico, incluído el de interrumpir el plazo para que opere el silencio positivo, con lo cual la resolución N°RCS-149-2015 se dio fuera del plazo legal habiendo operado el silencio positivo y así fue advertido en escrito de fecha 3 de julio de 2015 (NI 06306-2015). Informa que Nombre75224 solicitó la certificación del silencio positivo conforme al artículo 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, por haber operado en su favor. Cita un extracto de la sentencia N°2003-1227, sin indicar el Despacho Judicial en relación con la anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado. Reitera que la Nombre522 no podía con la resolución RCS-149-2015 dejar sin efecto el acto administrativo y desconocer que había acaecido el silencio positivo de la solicitud de autorización de la concentración, lo que genera la nulidad absoluta de la resolución N°RCS-149-2015. Este Tribunal rechaza el argumento por improcedente. En torno al instituto de silencio positivo, de previo se estima necesario exponer el criterio mantenido por esta Sección del Tribunal y que servirá de base para el análisis del presente asunto. En el voto N°180-2014-VI de las diez horas diez minutos del siete de noviembre del 2014, en lo medular se estableció lo siguiente: "(...) Sobre el particular, cabe precisar sobre el concepto, regulación jurídica y alcances de la figura del silencio positivo. En cuanto a esta figura, en el fallo No. 163-2012-VI, de las 14 horas 20 minutos del 20 de agosto del 2012, esta misma Sección VI expresó: "El interés público que está llamada a tutelar, constituye el elemento finalista o teleológico que justifica el conferimiento de potestades de imperio a determinadas Administraciones Públicas en el contexto particular de sus marcos de acción. Tal interés público constituye el fin último del eje prestacional de tales unidades administrativas y el fin último de sus actuaciones, interés que prevalece sobre el mismo interés que pueda tener una Administración Pública (arts. 113, 131 LGAP). Por tal motivo, y siendo la base legitimante de las potestades que le son conferidas, las competencias y potestades han de ser ejercitadas para tal satisfacción. Así en efecto se colige del ordinal 66.1 de la Ley No. 6227/78 en cuanto señala que las potestades de imperio y su ejercicio, los deberes públicos y cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Ahora bien, en múltiples supuestos, esas potestades se ejercen en el marco de un procedimiento administrativo, que puede gestarse de oficio o a gestión de parte. En esta último caso (gestión de parte interesada), el debido ejercicio de los poderes públicos supone el deber de emitir acto expreso dentro de los márgenes temporales que imponga el ordenamiento jurídico en cada tipo de gestión. Así se establece, en tesis de principio, en el canon 134 LGAP. Con todo, es usual que vencido ese plazo, la Administración no emite respuesta sobre lo peticionado, ante lo cual, debe discriminarse y precisarse la consecuencia jurídico-procedimental de esa inercia. Por un lado, el numeral 139 de la citada Ley No. 6227/78 indica que el silencio de la Administración no puede reflejar su voluntad, salvo ley que disponga lo contrario. Es decir, la falta de respuesta de la Administración, si bien puede considerarse una patología o funcionamiento anormal (por desidia) del ejercicio del poder público, tiene efectos diversos, según se trate del supuesto a analizar. De este modo, el ordenamiento jurídico público fija dos figuras que pretenden regular las incidencias de la inercia pública, a saber, el silencio negativo y el silencio positivo. (...) Por otro lado, en determinados casos, al margen de lo señalado, la inercia pública en la emisión de la conducta formal lleva, como efecto jurídico, al denominado silencio positivo. En estos casos, el silencio de la administración se entiende como favorable al petente, siendo que su gestión se entiende por resuelta en términos favorables a como ha sido planteada. Desde esa óptica, el ordinal 330 de la Ley No. 6227/78 indica: "El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela./ 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones." Empero, para que ello ocurra han de concurrir varios elementos, pues no en toda solicitud que suponga un permiso, licencia o autorización podría hablarse de la procedencia de un silencio positivo. En efecto, la lectura superficial del inciso segundo del ordinal 330 LGAP podría llevar al equívoco de entender que en cualquier petición de autorización, licencia o permiso, aplica u opera la figura del silencio positivo. Esta postura no es compartida por este Tribunal. La comprensión en los términos dichos supone, como efecto práctico, que al margen de lo pedido, la omisión pública llevaría a una suerte de anuencia administrativa para el ejercicio de los actos que sustentan la petición del interesado. Ello al margen que lo pedido tenga una gran incidencia en el orden público, la salud y la seguridad pública. La autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de una conducta debida. Por su lado, el permiso consiste en la habilitación administrativa para el desarrollo de una conducta, en principio vedada. En tanto que la licencia consiste en una autorización de contenido reglado. Desde ese plano, es menester analizar en cada caso, cuando la petición privada (o pública) se regula por la figura del silencio positivo o bien, cuando está afecta al silencio negativo. De otro modo, no tendría lógica la existencia del silencio negativo, salvo para la fase recursiva, pues a excepción de los reclamos administrativos, en múltiples gestiones que se someten a conocimiento de la administración, a fin de cuentas, se busca el otorgamiento de un permiso, de una licencia o de una autorización. Puede pensarse en el caso de una solicitud de permiso para explotación de la actividad del transporte público remunerado de personas (art. 25 de la Ley No. 3503), que reúna los requisitos de esa legislación y vencido el plazo para resolver, no exista acto público. En tal caso, sería inviable a todas luces pensar en un silencio positivo. Por el contrario, el silencio de la Administración en ese caso no sería el previsto en el ordinal 330 LGAP, sino el efecto señalado en el artículo 261 incisos 1 y 3 de ese mismo cuerpo legal. De ahí que de manera expresa, en la Ley Forestal, No. 7575, el canon 4 señale de manera diáfana la improcedencia del silencio positivo en materia ambiental. Igual efecto se produce en los bienes demaniales, por derivación del régimen jurídico aplicable al dominio público (art. 262 Código Civil), tratamiento que en términos procesales puede verse, entre otros, en los preceptos 34.2 de la Ley No. 8508 (CPCA). Como puede verse, el mismo numeral 330 LGAP establece que procede el silencio positivo cuando se establezca de manera expresa por ley. Es el caso, a modo de simple referencia, del deber de tramitación en materia de contratación administrativa -art. 16 de la Ley No. 7494-, y en ese mismo campo, la omisión de respuesta del recurso de objeción -art. 83 ibídem-. En tales casos, expresamente regulados, el ordenamiento jurídico establece un plazo diverso al fijado por el canon 261 LGAP, que usualmente empata con el lapso de un mes regulado por el mandato 330 de la Ley No. 6227/78. Empero, en la normalidad de las situaciones, el plazo para resolver las peticiones es de 2 meses regulado en el mencionado precepto 261 LGAP y los efectos del silencio son negativos o denegatorios. En consecuencia, no comparte este Tribunal la posición que toda autorización, permiso o licencia supone, en todos los casos, la aplicación de la figura del silencio positivo. Para ello es necesario analizar en cada caso la convergencia de una serie de factores. De un lado, si existe regulación expresa que fije la pertinencia del silencio positivo. Por otro, de no haber ese desarrollo explícito, si la petición del administrado, trata de una materia en la que es de pasible aplicación esa figura. En tales casos -y solo en esos-, el silencio aplicará cuando se acredite: a) que la gestión fue presentada cumpliendo la totalidad de requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para ese caso en particular; y b) que vencido el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para que la Administración resuelva el trámite, no haya recaído acto expreso . Para los efectos, la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 del 04 de marzo del 2002, publicada en La Gaceta No. 49 del 11 de marzo del 2002, establece el procedimiento para tener por acreditado el silencio positivo. En ese sentido, el numeral 7 indica en su tenor literal: "Procedimiento para aplicar el silencio positivo Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente. / Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley. / La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposición constitucional no proceda el silencio positivo. / En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de trámites, de conformidad con los artículos 8 y 11 de esta ley. / Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo que, opera de pleno derecho. / Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de lesividad para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos." (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8990 del 27 de setiembre del 2011) (...) Como se observa, el procedimiento previsto en la Ley No. 8220 propende a tener por acreditada la concurrencia de los supuestos señalados. Cuando ocurra el silencio positivo, como se ha dicho, surge el denominado acto administrativo presunto, por lo que, la supresión de ese acto exige y requiere acudir a las formas de extinción de las conductas públicas, sea, nulidad del artículo 173 LGAP, proceso de lesividad o bien la revocación de conductas, so pena de lesionar el principio de intangibilidad de los actos propios, consagrado en el precepto 34 de la Carta Magna. De igual modo, esa declaración de ocurrencia del silencio positivo puede plantearse en esta sede contencioso administrativa, al amparo del numeral 42 y 122 del CPCA." Cabe agregar que al tenor de la doctrina y las normas transcritas, para que el silencio se diese, debía de cumplir el gestionante con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para el trámite en cuestión. (...)". (Énfasis suplido). En el presente asunto, se estima que no ha operado el silencio positivo y que lo actuado por la Nombre522 se ajusta a derecho. Según lo acreditado en autos la parte actora presentó la solicitud de autorización de la concentración MILLICOM-TELECABLE el 19 de diciembre de 2014. El criterio de la COPROCOM consta en el expediente administrativo a partir del 17 de abril de 2015 (hecho probado N° 10). El acto final que denegó la solicitud de autorización de la concentración se dictó con la resolución N°RCS-069-2015 del 22 de abril de 2015 (hecho probado N°12). La parte actora el 28 de abril de 2015 presentó recurso de revocatoria contra dicha resolución final (hecho probado N°13). Mediante resolución N° RCS-148-2015 del 19 de agosto 2015 se declaró la nulidad absoluta de la resolución RCS-069-2015 y se ordenó proceder con el dictado del acto administrativo (hecho probado N 16). Es así, que mediante resolución RCS-149-2015 del mismo día 19 de agosto de 2015, se dicta el acto final y se rechaza la solicitud de autorización de la concentración (hecho probado N°17). Es necesario indicar que el Consejo de la Nombre522 dispuso declarar de especial complejidad la solicitud de concentración de Millicom, con lo cual se amplió el plazo para dictar la resolución en quince días hábiles adicionales para un total de cuarenta y cinco días (hecho probado N°5). A partir de los anteriores hechos demostrados en este proceso, resulta claro que la Administración dictó un acto expreso donde resolvió la solicitud de autorización de concentración dentro del plazo establecido en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones. Véase que el plazo computa a partir de la recepción del criterio de la COPROCOM, y según se acreditó fue en fecha 17 de abril de 2015 y el acto final contenido en la resolución N°RCS-069-2015 se dictó el 28 de abril de 2015, sea antes del vencimiento del plazo. No comparte este Tribunal el criterio de la parte actora, que sostiene que la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°069-2015, no tiene la virtud de suspender o interrumpir el plazo, porque carece de todo efecto jurídico. Según se indicó en el precedente judicial de esta Sección antes citado, para que opere la figura del silencio positivo, entre otros requisitos, se requiere necesariamente la inercia de la Administración, es decir, la inexistencia de un acto expreso. Tal presupuesto, no se cumple en el presente asunto, porque con independencia de los efectos que conlleva la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°RCS-069-2015, quedó plenamente demostrado y fue admitido por las partes, que la Nombre522 dictó el acto final de la solicitud de concentración planteada por Nombre75224. Se observa que el argumento de la actora, pretende confundir los efectos formales de la declaratoria de nulidad absoluta con la inercia de la Administración, pero se trata de dos situaciones jurídicas distintas. En el presente caso, no se acredita la inercia de la Administración y por ende, no opera el silencio positivo, ya que la Nombre522 sí emitió un acto administrativo que resuelve la gestión, a saber la resolución N°RCS-069-2015 dentro del plazo legal. La anulación de dicho acto ordenada con la resolución N°RCS-148-2015 lo único que provoca es el inicio nuevamente del computo del plazo a partir del 19 de agosto de 2015 fecha de la declaratoria de nulidad, para que se resuelva en el plazo de cuarenta y cinco días la solicitud. Sin embargo, tampoco se configura la inercia administrativa con posterioridad a la anulación de la resolución N°RCS-069-2015, por cuanto el acto final se dictó el mismo día que se ordenó la anulación, sea mediante la resolución N°RCS-149-2015 del 19 de agosto de 2015. Los restantes argumentos planteados por la empresa actora, son irrelevantes e insuficientes para resolver el asunto, dirigidos a justificar la aplicación de la figura del silencio positivo en el trámite de solicitudes de autorizaciones de concentraciones, no siendo ese el punto en discución. Por el contrario, aquí lo revisado es el incumplimiento de uno de los requisitos para la procedencia del silencio positivo, en concreto para este caso es la inercia de la Administración, debido al rechazo de la tesis ofrecida en la demanda concentrada en la inexistencia de un acto, lo que se estimó improcedente.

VII.Sobre los vicios de motivación del acto impugnado. La parte actora expone como vicios de fondo relacionados con la ausencia o deficiencia de la motivación del acto cuestionado los siguientes: a) violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración. b) Nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo, por problemas del motivo en la definición del mercado relevante, en el análisis de eficiencias y compromisos y por contradicciones que vician la motivación del acto administrativo. Este Tribunal rechaza los argumentos por improcedentes. a) Sobre la supuesta violación a la libertad de empresa por falta de proporcionalidad y razonabilidad en la medida de rechazo de la autorización de concentración: La parte actora alega que la resolución N°RCS-149-2015 violenta la libertad de empresa o comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución Política, al impedirle realizar inversiones, comprar y vender sus establecimientos comerciales, siendo que el rechazo de la concentración es la medida más drástica, que debe reservarse como "ultima ratio" a los casos en los que resulte imposible aplicar medidas de mitigación o algún remedio compensatorio. Cita los votos N°732-01, N°3933-98, N°8858-98 y N°1739-92 de la Sala Constitucional referido al principio de razonabilidad como parámetro constitucional. Sostiene que los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben orientar a la Nombre522 para valorar si existen medidas menos gravosas para mitigar los efectos negativos de la concentración y dejar como última medida el rechazo de la transacción. Señala que al amparo de los indicados principios mencionados, Nombre522 está obligada al análisis conjunto de las medidas de mitigación y compromisos debiendo notificar previamente a las partes, según lo alegó en los argumentos precedentes. Expone que se podía haber comunicado la insuficiencia de los compromisos propuestos y cita como ejemplo el N° 1 sobre redes de cables coaxial, para proponer las medidas necesarias de cualquier efecto anti-competitivo. Estima que la resolución N°RCS-149-2015 es un acto desproporcionado e irrazonable que afecta el contenido esencial de la libertad de empresa de las partes y que de mantenerse ocasionaría millonarios daños y perjuicios a la parte vendedora y compradora, con incumplimiento grave del país en materia de promoción de inversiones según diferente legislación y los Tratados Internaciones de Libre Comercio. En criterio de este Tribunal los argumentos de la parte actora resultan insuficientes para demostrar que la resolución impugnada N°RCS-149-2015 violenta la libertad de empresa por ser desproporcionada e irrazonable, el principal elemento que sostiene este reclamo consiste en la inexistencia de una oportunidad para remediar o ajustar la concentración solicitada, aspecto que fue analizado previamente en el Considerando V de este fallo al que se remite de manera íntegra, por tratarse de una reiteración de lo argumentado. Valga reiterar que el artículo 57 de la Ley General de Telecomunicaciones permite condicionar la autorización de las concentraciones, pero excluye del trámite los plazos al solicitante para aportar compromisos o remedios, corresponde a una facultad legal otorgada a la Administración de condicionar el acto de autorización de la concentración, pero no se imponen de forma obligatoria. Tal presupuesto legal es válido y se encuentra vigente, sin que conste ningún cuestionamiento de constitucionalidad, de ahí que la aplicación realizada por la Nombre522 en el caso concreto, no se configura desproporcionada o irrazonable. Se reitera que la concentración de empresas objeto de este proceso, se regula por el régimen legal especial y vigente de telecomunicaciones, lo que de ningún modo puede considerarse que vacía de contenido esencial la libertad de empresa, ya que por tratarse de un aspecto concreto y especializado del comercio, el legislador estableció reglas especiales para admitir tales negocios. Sobre la limitación de la libertad de empresa se transcribe en lo medular el criterio de esta Sección contenido en el voto N°2508-2010: "(...) Así, en la sentencia No. 727-2010, de las 10 horas 40 minutos del 26 de febrero del presente año se indicó que la Sala Constitucional ha reconocido, entre otros, en el Voto No. 1195-91, que el artículo 46 de nuestra Carta Magna consagra el principio de libertad empresarial. Dentro de esa libertad, se ubica la libre competencia y la defensa de ésta como límite de la primera. Del texto constitucional, se deducen, además de la libertad de empresa y el mercado, los derechos fundamentales del consumidor, entre ellos, la salud, el ambiente, seguridad e intereses económicos y derechos instrumentales necesarios para garantizar esos derechos fundamentales, como la información, la educación y la participación de organizaciones propias con el apoyo estatal. En general, del citado numeral se puede inferir tres intereses: de los empresarios o competidores, el de los consumidores y el del mercado. Esa concurrencia de intereses, públicos y privados, refleja un modelo social de competencia, caracterizado porque toma en consideración tanto la defensa del interés privado de los empresarios como la del interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. La tutela de ese modelo se refleja en una serie de normas tales como la Ley No. 7472 , de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Ley No. 7593 , de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Ley No. 7732, Reguladora del Mercado de Valores, entre otras. En lo que interesa a este proceso, debe señalarse que, sin duda, la protección de la competencia se torna indispensable dentro de una economía de mercado, a efectos de prevenir y eliminar aquellas circunstancias que se configuran en impedimentos para la libertad de empresa, en sus diversas vertientes, pudiendo llevar con ello al entorpecimiento del mercado mismo. En este sentido, la citada Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor surge como una necesidad real en un momento determinado y bajo una coyuntura económica y social muy particular de cambio, en la que la liberación de los mercados tomó una relevancia importante en la economía nacional. En su artículo primero, se señala que su objetivo es proteger efectivamente los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y la libre concurrencia mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de regulaciones innecesarias para las actividades económicas. Ello por cuanto el acceso al mercado como agente económico es consecuencia del ejercicio de la libertad de empresa. Ese ejercicio y permanencia en el mercado, implica una variedad indeterminada de relaciones con otros agentes económicos y con consumidores, siendo que las actuaciones de todos ellos han de ser lo más transparentes posibles. Interesa en este proceso lo relacionado con el ejercicio de prácticas monopolísticas que afectan la competencia. Desde este plano, como se dijo, la citada Ley No. 7472 citada establece una serie de normas que regulan la defensa de la competencia. (...)". Por otro lado, los argumentos relativos a los daños y perjucios millonarios y a los incumplimientos del país en materia de inversiones, se rechazan por genéricos e imprecisos, ya que no se define ni expone con detalle en qué consisten los supuestos daños y perjuicios, o las normas afectadas, por ende el alegato se torna informal y debe ser rechazado. b) Sobre la supuesta nulidad absoluta por vicios en el motivo del acto administrativo. La parte actora reclama que la resolución N°RCS-149-2015, al igual que la N°RCS-069-2015 adolece de motivación y delimita la problemática a los siguientes aspectos: i) la determinación del mercado relevante, en particular, de la televisión por suscripción; ii) la incorrecta aplicación del derecho y apreciación de los hechos en lo que se refiere a las condiciones que podían aplicarse para mitigar los riesgos al mercado; y iii) los problemas de congruencia en la resolución al incurrir en serias y numerosas contradicciones. En resumen en cuanto al primer aspecto, sea la determinación del mercado relevante, el argumento de la parte actora sostiene que la resolución impugnada contiene incongruencia entre el mercado de producto y mercado geográfico, ya que inicialmente se menciona que el mercado relevante es de la televisión por suscripción, tanto coaxial como satelital, pero posteriormente al analizar el alcance geográfico se limita a los cantones en función del servicio de televisión por cable, siendo que en su criterio la televisión satelital tiene una extensión nacional. Alega que se excluye la modalidad de televisión satelital del mercado geográfico, no así de producto. Sostiene que las redes satelitales que ofrecen servicio de televisión sí están habilitadas tecnológicamente para ofrecer otros servicios de telecomunicaciones; lo pueden hacer a través de la plataforma satelital, o lo pueden hacer a través de otras plataformas de la que disponen los operadores de telecomunicaciones y cita el ejemplo de la empresa CLARO que realiza una estrategia activa de empaquetamiento, por lo que cuestiona la afirmación de la Nombre522 que los operadores satelitales de televisión por suscripción no pueden empaquetar sus servicios e indica que es falsa. Considera que resulta absolutamente incongruente que se defina un mercado geográfico a partir de un mercado distinto al mercado de producto que había sido analizado previamente por la SUTEL. Alega que las empresas de televisión satelital tienen ventajas de escala porque con el satélite pueden cubrir regiones amplias, mayores al territorio nacional de Costa Rica, y negocian los contenidos y la programación para toda la región, lo cual les da masa crítica y les permite menores costos. Dentro de estos contenidos se encuentra programación de gran popularidad en nuestro país como lo son la transmisión en exclusiva de las principales ligas deportivas (fútbol, baloncesto, automovilismo) y diversos canales de entretenimiento. Pese a que todo esto fue justificado en el escrito inicial y en los escritos para mejor proveer, no se consideraron ni valoraron estos factores en la resolución impugnada. Acusa que no se valoró en ninguna forma el peso de los contenidos en la medición del poder de mercado y ni siquiera hubo mención sobre este punto. Hace referencia a la resolución de asuntos similares en la Unión Europea. Expone que sin ningún fundamento técnico y sin ninguna evidencia que lo respalde (ejemplo estudios de mercado), se excluye a la Televisión Satelital como competidor, dejando de lado cualquier análisis en relación a las barreras de entrada en el mercado relevante y con la presión que puede desempeñar los contenidos y que se demuestran empíricamente con el crecimiento experimentado por los operadores satelitales. De forma reiterada la parte actora dirige sus cuestionamientos contra el análisis que hace la Nombre522 del "empaquetamiento" de servicios, a la exclusión de los operadores satelitales y al mercado geográfico relevante limitado a la televisión por suscripción a nivel cantonal, por considerar que el mercado geográfico relevante es nacional. Indica que en la resolución impugnada no fue considerado lo establecido en la Guía de Análisis de Concentraciones publicada por Nombre522 en 2015. Además, acusa que la resolución cuestionada omite el análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante, establecidos en el artículo 14 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto es omisa al referirse a los incisos b) y c) y contiene un análisis insuficiente de los incisos a) y d), siendo un análisis obligatorio y cita la sentencia N°53-2015 de este Tribunal. También se reclama que no se incluyó un análisis de las implicaciones del artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones. Argumenta la omisión de análisis de aspectos esenciales del poder sustancial, según los criterios del artículo 15 de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto sostiene que no se analizó las posibles barreras de entrada en cada cantón. Manifesta que el análisis de la Nombre522 respecto al mercado de producto y geográfico de servicio de internet residencial, debería incluir las tecnologías tanto fija como móvil, a partir de la noción de convergencia. Reitera que no se explican las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal y no regional o nacional. En cuanto al segunto reclamo planteado por la actora, referido a los supuestos problemas de motivación en el análisis de eficiencias y compromisos, se exponen los errores de la Nombre522 al analizar los compromisos de la actora, reiterando la tesis acerca del espacio para discutir las propuestas. El tercer reclamo de la actora, se refiere a la nulidad por contradicciones que vician la motivación del acto, en concreto se indica que no entienden cuáles son los motivos por los cuales se le denegó la gestión. De seguido se analiza y resuelve cada extremo planteado. De previo a revisar los argumentos de la demanda, se expone la definición de mercado relevante y poder sustancial por tratarse de conceptos técnicos impugnados. En el voto N°70-2015 de la Sección Cuarta de este Tribunal, en lo que interesa definió los conceptos de mercado relevante y poder sustancial como sigue: "(...) A grosso modo, puede definirse el mercado relevante como el conjunto de productos o servicios que el consumidor considera sustituibles. Se constituye en un parámetro relativo de espacio y tiempo, en virtud de las necesidades propias de los consumidores, quienes deberán priorizarlas a efectos de determinar en un momento y espacio cuáles bienes o servicios pueden ser sustituidos por otros de igual condición. Los criterios para determinar el mercado relevante que establece el artículo 14 ibídem son los siguientes: a) Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución. b) Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones que no sean arancelarias, así como las limitaciones impuestas por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros sitios. c) Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados. d) Las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos. Por otra parte, el poder sustancial en el mercado es la capacidad que pueda tener un agente económico en un nivel diferente al de consumidor, para fijar unilateralmente los precios o bien restringir en forma sustancial las etapas de distribución del mercado relevante, sin que los demás agentes puedan hacer algo para impedirlo. El ordinal 15 de la Ley de marras señala que para determinar si un agente económico tiene ese poder, debe considerarse su participación en ese mercado, incluyendo la posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder; la existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores; la existencia y el poder de sus competidores; las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las fuentes de insumos; su comportamiento reciente; y todos los demás criterios análogos que se establezcan en el Reglamento de esa Ley. Que el agente económico que comete la práctica tenga un poder sustancial en el mercado relevante es fundamental porque aunque se acredita alguna de las conductas descritas como prácticas monopolísticas relativas, si el agente no tiene este poder en el mercado, la conducta no resulta ilegal y en ese tanto no es sancionable. Tercero, los efectos anticompetitivos de la práctica, esto es, que tiene o puede tener por objeto desplazar indebidamente a otros agentes económicos del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. (...)". Respecto al mercado relevante la resolución impugnada N°RCS-149-2015 en el Considerando de fondo número Tercero "Mercados relevantes involucrados en esta transacción" (folios 1459 a 1469 del expediente administrativo), se hace un análisis relativo a los aspectos técnicos del mercado de producto y mercado geográfico. Se observa que la resolución RCS-149-2015 expone que el Consejo de la Nombre522 decidió determinar los mercados relevantes a partir de los productos afectos por la concentración, ya que la autorización solicitada por la actora supone la integración de dos empresas competidoras, que brindan servicios de televisión por suscripción, acceso a internet residencial, telefonía fija, transferencia de datos, que la llevó a considerar que "la operación de concentración da lugar a solapamientos horizontales entre las actividades de las compañías", nada de lo cual fue desvirtuado por la accionante en la presente demanda. Los mercados relevantes de productos afectados por la concentrados determinados en la resolución impugnada son los siguientes: "1. Mercados minoristas. / 1. 1 Servicio de televisión por suscripción (cable, satelital e IPTV). / 1. 2 Servicio de acceso a internet (residencial). / 1. 3 Servicio de telefonía fija. / 1. 4 Servicios empresariales de transferencia de datos (conectividad empresarial). / 2. Mercados mayoristas / 2. 1 Servicio mayorista de terminación en la red fija. / 2. 2 Servicio mayorista de tránsito. / 2. 3 Servicio de acceso a capacidad de cable submarino". En la demanda, se incluyen cuestionamientos únicamente respecto de los mercados de televisión por suscripción y acceso a internet residencial. En cuanto al mercado geográfico del servicio de televisión por suscripción , la resolución impugnada estableció un mercado cantonal sobre la base de los siguientes razonamientos literales que se transcriben: "(...) Servicio de televisión por suscripción. Para definir el alcance geográfico de este mercado se considera pertinente indicar que Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. ofrece el servicio de televisión por suscrición en 75 cantones del país, aunque su red satelital le permite ofrecer cobertura a nivel nacional (...) mientras que TELECABLE ECONÓMICO TVE S.A. ofrece los servicios de televisión por suscripción en 24 cantones mayormente de la Gran Área Metropolitana ( GAM), (...), siendo considerado como un competidor con alcance local. / Tomando en consideración la información contenida en el expediente Nombre522 CN-2489-2014, particularmente la Opinión 05-2015 (NI-3661-2015) de la COPROCOM (folios 1098 al 1125) y el informe final de recomendación de la DGM (folios del 1127 al 1201), este Consejo considera que existen una serie de factores que se deben considerar para determinar el alcance geográfico en ese mercado: Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. compite de manera diferente en las zonas en las cuales ofrece el servicio por medio de tecnología HFC y en las que ofrece el servicio por medio de tecnología satelital, siendo que es la tecnología satelital la que en su mayor parte le permite a esta empresa tener un alcance nacional, tal que la red HFC sólo le permite a TIGO llegar a poco más del 50% de cantones del país, de los cuales más de un 50% se ubica en la región del GAM. / Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. no sólo compite diferente según sea la tecnología con la que le puede llegar al usuario, sino que también compite diferente entre las áreas geográficas de cobertura de su red HFC, en ese sentido se manejan precios y paquetes diferenciados para clientes de la GAM y de la periferia del país. Lo que implica que la empresa reconoce que existen dos mercados segmentables a nivel geográfico y se comporta de manera distinta en dichos mercados. Actualmente hay un porcentaje importante de usuarios que compran el servicio de televisión por suscripción empaquetado con otros servicios, este porcentaje es cercano al 50% entre las empresas cableras. Esta situación lleva a que la presión competitiva que puedan ejercer los proveedores del servicio de internet satelital es menor en las zonas en las cuales hay cobertura de redes fijas que pueden ofrecer servicios convergentes, esto principalmente por el hecho de que las redes satelitales que permiten ofrecer televisión por suscripción no están habilitadas tecnológicamente para ofrecer otros servicios de telecomunicaciones, lo que hace que se encuentren en una desventaja respecto a las redes que sí pueden ofrecer servicios empaquetados (7). En ese sentido, el nivel de presión competitiva que ejercen sobre un usuario que cuenta con servicios empaquetados es mucho menor, ya que el usuario, una vez que cuenta con un servicio empaquetado, para decidir cambiar de proveedor debe o bien buscar otro proveedor que también le ofrezca servicios empaquetados o buscar varios proveedores que le puedan ofrecer individualmente cada uno de los servicios que tenía anteriormente suscritos, lo cual evidentemente aumenta los costos de salida y cambio de operador. Esta situación hace también que el nivel de competencia que experimenta Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. sea diferente geográficamente. / Desde el punto de vista de usuario, se considera que la elección de un consumidor por un determinado proveedor de televisión por suscripción está condicionada por diversos factores, entre estos la presencia de la empresa en el cantón. Por lo cual, si el operador no brinda el servicio en un cantón específico, ya sea por estrategia comercial u otro factor, el usuario acudirá a otro operador que satisfaga su necesidad. / En ese sentido, todo indica que en el mercado no existe una verdadera situación de posibilidad de elección de cualquier operador por parte del cliente desde el lado de la oferta, por lo cual, se considera que no es posible suponer que los consumidores pueden suscribir con cualquier operador, sino que su decisión está ligada a la actividad económica desarrollada por las empresas en el cantón. / En virtud de lo anterior, y dadas las características ya expuestas del mercado de televisión por suscripción, es que se considera que a pesar de que Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. pueda ofrecer su servicio de televisión por suscripción a nivel nacional, mediante su tecnología satelital, el alcance de la concentración sometida a autorización es cantonal y se limita a los cantones en los cuales convergen las operaciones de las redes de Nombre75224 CABLE COSTA RICA S.A. y TELECABLE ECONÓMICO TVE S. A. / Siendo que las operaciones de ambos operadores para este servicio convergen en los siguientes cantones (8): Alajuela, Alajuelita, Barva, Belén, Cartago, Curridabat, Escazú, Flores, Goicoechea, Heredia, La Unión, Montes de Oca, Moravia, Paraíso, San José, San Pablo, San Rafael, Santa Ana, Santa Bárbara, Santo Domingo, Tibás y Vázquez de Coronado. Los cuales se tratan de cantones no sólo del GAM, sino también en los cuales coinciden las redes HFC de ambas empresas, lo cual quiere decir que son cantones en los cuales los clientes pueden obtener su servicio de televisión por suscripción empaquetado con otros servicios. (...)". (Énfasis suplido). En la resolución N°RCS-149-2015 se estableció un mercado cantonal con fundamento en los servicios ofrecidos por ambas empresas que participan de la concentración y por la elección de los usuarios o consumidores del servicio, sin que se observe la exclusión de los operadores satelitales o de la televisión satelital por suscripción, producto de la delimitación del mercado geográfico definido a nivel cantonal. Se trata de un criterio técnico, cuyos razonamientos constan en el acto administrativo, por ende lo decidido no se torna arbitrario ni ilegítimo, en los términos acusados por la parte actora. Para la definición del mercado geográfico la resolución impugnada, incluyó a todos los operadores que ofrecen el servicio de televisión por suscripción con independencia de la tecnología empleada (cable o satélite) y en este sentido, la parte actora no hace mención expresa y detallada que permita acreditar la supuesta exclusión de operadores satelitales, así como el reclamo igualmente genérico de la ausencia de las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal y no regional o nacional, de ahí que se rechaza. En el caso de los servicios "empaquetados" (entendidos como aquellos que ofrecen varios servicios conjuntamente de televisión por suscripción, internet y telefonía), la resolución impugnada, sostiene que las redes satelitales no estan habilitades tecnológicamente para ofrecer tales servicios y explica que el caso de la empresa CLARO es particular y puede ofrecer servicios empaquetados, ya que se trata de un operador mixto que cuenta con redes satelital y móvil. En el acto administrativo no consta que se contemple el "empaquetamiento de servicios" como un mercado distinto, sino como una estrategia comercial, dentro de las que se incluye a "parrilla de canales" ofrecidas que se consideró por parte de la Nombre522 que no afectan cuantiosamente las decisiones de los consumidores, pero son elementos que se revisaron para determinar el poder sustancial en el mercado relevante, de manera que los argumentos planteados carecen de solidez para acreditar el vicio de motivo en el acto administrativo. Los argumentos de la parte actora sobre el marcado cantonal, la televisión satelital y el empaquetamiento de servicios, resultan insuficientes para demostrar el vicio en el motivo de la resolución N°RCS-149-2015, en cuanto se tornan en criterios tendientes a demostrar la procedencia del interés comercial de la empresa actora, sin acreditar la ilegalidad de los fundamentos contenidos en el acto impugnado, lo que impone su rechazo. El siguiente cuestionamiento de la demanda, se refiere a la supuesta omisión de análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante y del poder sustancial, la parte actora acusa que la resolución cuestionada omite el análisis de los aspectos esenciales del mercado relevante, establecidos en el artículo 14 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto es omisa al referirse a los incisos b) y c) y contiene un análisis insuficiente de los incisos a) y d), siendo un análisis obligatorio y cita la sentencia N°53-2015 de este Tribunal. También se reclama que no se incluyó un análisis de las implicaciones del artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones. Argumenta la omisión de análisis de aspectos esenciales del poder sustancial, según los criterios del artículo 15 de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en concreto sostiene que no se analizó las posibles barreras de entrada en cada cantón. Se rechazan los argumentos. La resolución N°RCS-149-2015 contiene el análisis específico en cuanto a la estructura y determinación del poder sustancial en el servicio de televisión por suscripción, según consta a folios 1469 a 1473 del expediente administrativo, donde se incluyó los razonamientos técnicos relativos a los siguientes aspectos: a) participación de televisión por suscripción, b) indicador de concentración en el mercado relevante, c) sobre la adquisición de poder de mercado, d) poder compensatorio de los competidores, e) barreras de entrada y f) comportamiento reciente. A partir de lo anterior, es claro que los requisitos exigidos en los artículos 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, fueron adecuadamente abordados en cumplimiento del trámite para autorizar las concentraciones establecido en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones, de manera que no resulta arbitrario ni ilegal que el análisis de los criterios establecidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se ajuste al procedimiento especial de telecomunicaciones y a los elementos técnicos propios de esa materia. Al respecto, el artículo ac52 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que le corresponde a la Nombre522 determinar el grado de competencia en el mercado de telecomunicaciones: "ARTÍCULO 52.- Régimen sectorial de competencia. La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994. /A la Nombre522 le corresponde: / a) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones. / b) Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados. / (...) / d) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias. / e) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias. / f) Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, estos últimos no podrán asignar a un solo operador sus sistemas y tecnologías con fines monopolísticos. Si se lIega a determinar que un proveedor ha creado o utilizado otras personas jurídicas con estos fines monopolísticos, la Nombre522 deberá garantizar que dicha práctica cese inmediatamente, sin detrimento de las responsabilidades que esta conducta derive. (...)" (énfasis suplido). La resolución N°RCS-149-2015 analizó las condiciones de competencia de las empresas que solicitan la concentración y para ello definió los criterios técnicos de mercado relevante y poder sustancial, atendiendo a un criterio orientador por la especialidad de la materia que garantiza la posibilidad de elección del consumidor ante posibles aumentos de precios, las alternativas de productos y la disponibilidad geográfica de los servicios. Así las cosas, se entiende que existe un examen adecuado del paramétro normativo en atención a la especialidad de la materia y se advierte que la resolución impugnada amplía el análisis de los efectos de la transacción en el mercado y su ponderación de los efectos en los considerandos quinto y sexto. Además, no resulta de aplicación en el caso concreto la sentencia citada N°53-2015 dictada por la Sección Primera de este Tribunal Contencioso por referirse a un supuesto distinto al aquí revisado, concretamente la imposición de una multa económica por parte de la COPROCOM ante una concentración prohibida y por el Principio de Independencia Judicial. Del mercado de producto y geográfico de servicio de internet residencial, la parte actora argumenta se debió incluir las tecnologías fija y movil, a partir de la noción de convergencia, considera que el mercado de producto se limita solo al servicio fijo de acceso a internet residencial y que la concentración no presenta problemas de competencia en ese mercado, porque reduce el dominio del ICE en ese mercado. Reclama que no se explican las razones técnicas y económicas para considerar que el mercado relevante es cantonal en lugar de regional o nacional y afirma que el análisis no puede hacerse a nivel cantonal. Se rechaza el argumento por improcedente. La resolucion N° RCS-149-2015 contiene el análisis preciso respecto al servicio de telefonía fija, donde se incluyó los siguientes aspectos: a) participación de las partes en el mercado relevante, b) indicador de concentración en el mercado relevante y c) sobre la adquisición de poder de mercado (véase folios 1480 y 1481 del expediente adminstrativo). En lo medular se destaca que el acto administrativo consideró que respecto de este mercado particular no había poder de mercado y por ende la concentración carecía de un efecto anticompetitivo, de ahí que resulten inatendibles los reclamos planteados por la parte actora. Al respecto se transcribe lo analizado en la resolción RCS-149-2015: "(...) c) Sobre la adquisición de poder de mercado. / Lo desarrollado de previo permite concluir que en relación con el servicio de telefonía fija, la concentración sometida a autorización de la Nombre522 al no implicar un cambio significativo en los niveles de concentración del mercado, ni tampoco en la dinámica actual del mismo o en las condiciones de competencia que actualmente prevalecen en el mercado de telefonía fija, hace presumir que es poco probable que tenga un efecto anticompetitivo en el mercado. Por lo cual no es necesario ampliar el análisis en relación con este servicio. (...)". Respecto al análisis de los compromisos aportados por la parte actora, se rechaza el argumento por reiterativo debiendo atenerse la parte al análisis precedente que sobre este mismo extremo contiene este fallo, señalando que no se observa vicio en el motivo del acto administrativo impugnado, dado que la resolución N°RCS-149-2015 contiene un análisis concreto y pormenorizado de cada una de las propuestas de la empresa actora, según consta en el Considerando sétimo (veáse los folios 1500 al 1512 del expediente administrativo). Finalmente, se rechaza por improcedente el argumento de la parte actora referido a las contradicciones que vician el acto administrativo, donde sostiene que no entiende las razones por las cuales la Nombre522 le denegó la solicitud de concentración, toda vez que en el Considerando Noveno de la resolución impungada RCS-149-2015, se incluyeron las conclusiones, visible al folio 1517 del expediente adminstrativo, donde se resume con claridad los razonamientos de la Nombre522 para denegar la solicitud, de ahí que no existe el vicio reclamado.

VIII.- Análisis de las defensas opuestas. La representación de Nombre522 formuló la defensa de fondo de falta de derecho. En virtud del análisis precedente, la defensa debe ser acogida al no apreciarse motivo legal alguno para decretar la nulidad solicitada por la parte actora. En cuanto a la falta de legitimación pasiva opuesta por Nombre628 se estima procedente ante la ausencia de participación en los hechos de la demanda y inexistencia de vínculo con las pretensiones.

IX.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estima este Tribunal, que no existe criterio para excepcionar en el presente asunto la aplicación del principio de condena al vencido. Por ende, se impone el pago de ambas costas a cargo de la parte actora vencida conforme en lo estatuido por el canon 193 citado.

POR TANTO

Se acogen las excepciones de falta de derecho opuesta por Superintendencia de Telecomunicaciones y falta de legitimación pasiva interpuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se declara IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por Nombre75224 Cable Costa Rica Sociedad Anónima. Son ambas costas a cargo de la parte actora. NOTIFÍQUESE.- JUDITH REYES CASTILLO JOSÉ ROBERTO GARITA NAVARRO CHRISTIAN HESS ARAYA