Res. 01345-2015 Sala Primera de la CorteRes. 01345-2015 Sala Primera de la Corte

*090010291027CA* RES. 001345-F-S1-2015 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTIICA. San José, a las nueve horas veinticinco minutos del diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Proceso ordinario contencioso administrativo, tramitado en el Tribunal Contencioso Administrativo por CONDOMINIO VISTA DAMAS DE Nombre19780 SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Catalina Castro Chaves, empresaria, vecina de Quepos; contra la MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE, representada por su alcade Óscar Octavio Monge Maykall, escritor, vecino de Quepos; COMPAÑÍA Nombre13773 SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Erwin Martín Holmann Pastora, de nacionalidad nicaragüense, cédula de residencia n.° CED126302, ingeniero; el ESTADO, representado por su procurador Mauricio Castro Lizano, de estado civil no indicado, vecino de Heredia; el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN, representado por su director ejecutivo, Rafael Gutiérrez Rojas, soltero, máster en Turismo Ecológico, vecino de Heredia; y, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por su contralora general, Rocío Aguilar Montoya.

Figuran además, como apoderados especiales judiciales, de la actora, el licenciado Minor Enrique González González, vecino de Atenas; de la Municipalidad codemandada, los licenciados Alberto Fajardo Monge, soltero y Adriano Guillén Solano, ambos vecinos de Quepos; por la Compañía codemandada, los licenciados Mario Alberto Córdoba Zárate y Rubén Zamora Castro; por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, la licencidada Adriana Bonilla Bonilla, soltera; y, por la Contraloría General de la República, los licenciados Luis Diego Ramírez González, vecino de Heredia y Hansel Arias Ramírez. Las personas físicas son mayores edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinas de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: "1) La declaratoria de ilegalidad de la vía de hecho consistente en el cierre de la calle pública que alega la parte actora. 2) La nulidad de los dos actos administrativos del Alcalde de Aguirre de fechas 26 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008. 3) Reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. 4) Condena en daños y perjuicios en forma solidaría a la Municipalidad de Aguirre y la empresa Compañía Palma Tica S. A. por la suma de 50.000.000 de colones en calidad de daño material por la imposibilidad de construcción y de las afectaciones sufridas por la parte actora en esta circunstancia. 5) Condena en costas".

2. Todos los demandados se opusieron a la pretensión. Palma Tica S.A. y el Estado opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva. La Contraloría General de la República, por su parte interpuso la excepción de falta de legitimación en sus dos modalidades.

3. La audiencia preliminar se efectuó a las 8 horas 44 minutos del 31 de octubre de 2012.

4. El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Octava, integrada por los jueces, Ricardo A. Madrigal Jiménez, Rodrigo Alberto Campos Hidalgo y Adolfo Fernández Loaiza, en sentencia no. 0083-2013 de las 7 horas 45 minutos del 16 de septiembre de 2013, dispuso: “Se rechaza la defensa de falta de legitimación en sus formas activa y pasiva y se acoge la de falta de derecho. En consecuencia, se declara sin lugar la demanda en todos sus extremos. Se ordena a la Municipalidad de Aguirre que en el plazo máximo de treinta días calendario a partir de la firmeza de esta resolución a que proceda a abrir procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo según corresponda sobre el visado otorgado en el plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación, todo conforme con los procedimientos legales establecidos al efecto y teniendo como base el canon ciento veintidós del Código Procesal Contencioso Administrativo. Corren las costas a cargo de la sociedad actora.” 5. La licenciada Catalina Castro Chaves, en su expresado carácter, formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

6. En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto el magistrado suplente Jorge Alberto López González.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.En la demanda origen de este proceso, la empresa Condominio Vista Damas de Nombre19780 S.A. (en sucesivo el Condominio o Vista Damas), a través de su apoderado especial judicial, en términos generales alegó, es propietaria de la finca de la provincia de Puntarenas no. 145128-000, localizada en Quepos, la cual responde al plano catastrado no. P-1027171-2005. Aseguró, de conformidad con ese plano, en el costado sur de la finca, vértices 25 y 26, se encuentra una calle pública de ocho metros de ancho, la cual finaliza justamente en ese lindero. El ayuntamiento, aclaró, realizó todos los estudios e inspecciones correspondientes previo a otorgar el visado de aquel instrumento (el 24 de enero de 2006). Manifestó, el 26 de marzo de 2008, Vista Damas obtuvo un permiso de construcción de un muro de contención o “de Gaviones”, necesario para estabilizar el terreno. Luego, el 10 de octubre de 2008, agregó, se otorgó permiso de construcción de una casa de habitación.

En ambos casos, acusó, la Compañía Palma Tica S.A. obstruyó el paso mediante la colocación de varias carretas de carga, lo que impidió realizar la obra, generando enormes daños y perjuicios para la sociedad demandante. En varias oportunidades, comentó, solicitaron al Alcalde de la Municipalidad de Aguirre, el retiro de las carretas al amparo de la Ley de Construcciones. Empero, cuestionó, el representante de la Municipalidad incumplió sus deberes pues omitió responder la gestión. Debido a lo anterior, arguyó, acudió ante la Sala Constitucional (expediente 08-011197-007-CO), la cual mediante resolución no. 08-13966 de las 9 horas 35 minutos del 19 de septiembre de 2008, declaró con lugar el recurso y ordenó a la Alcaldía, atender la solicitud gestionada por la aquí actora. Posteriormente, dijo, reclamaron ante la misma Sala Constitucional, el incumplimiento de ese voto, razón por la cual se generó el fallo 09-005886 de las 15 horas 2 minutos del 3 de abril de 2009, donde se le reiteró al representante del Ayuntamiento que procediera a cumplir con lo dispuesto, bajo pena de ordenar el testimonio de piezas al Ministerio Público para que se investigue el incumplimiento.

Luego, en el año 2008, expresó, se cerraron los portones que permitían el acceso a las calles públicas, lo que fue objeto de un nuevo pronunciamiento de la Sala Constitucional en el expediente 08-10377-007-CO, ordenando el retiro del portón que se ubica en el acceso a las vías. Sólo mediante el auxilio del Órgano Constitucional, indicó, ha logrado el respeto a sus derechos fundamentales. Analizó, en la hoja cartográfica Nombre19780 aparece el acceso a acceso a calle pública en lindero sur de su propiedad. La existencia de una cepa de bambú en el sector, esgrimió, no puede ser límite para que acceda a su finca como corresponde. Criticó la actuación municipal, por permitir esa situación por parte de Palma Tica y por desconocer un acto adoptado por ella que le generó un beneficio, motivo por el cual lo considera ilegítimo. Por tales motivos demandó a Palma Tica S.A. y a la Municipalidad de Aguirre.

De forma interlocutoria, el Juez Tramitador ordenó incorporar al proceso como partes demandadas al Estado, al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), así como a la Contraloría General de la República (CGR). Ante recursio de apelación del órgano contralor contra la resolución del juez de trámite que dispuso su integración al proceso, el Tribunal de Apelaciones dispuso continuar el litigio sin la participación de la Contraloría como parte demandada. La actora solicitó en sentencia se declare: a) La ilegalidad de la vía de hecho consistente en el cierre de la calle pública. 2) La nulidad de los dos actos administrativos del Alcalde de Aguirre de fechas 26 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008. c) El reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. 4) La condena en daños y perjuicios en forma solidaría a la Municipalidad de Aguirre y la empresa Compañía Palma Tica S. A. por la suma de ¢50.000.000,00 en calidad de daño material por la imposibilidad de construcción y por las afectaciones sufridas en virtud de esa circunstancia. 5) La condena en costas.

Todas las accionadas contestaron negativamente la demanda. El Estado y Palma Tica opusieron las excepciones de falta de derecho y de legitimación activa, el Estado además interpuso de la falta de legitimación pasiva. El Sinac solamente alegó la de falta de derecho. El Tribunal, rechazó la defensa de falta de legitimación activa y pasiva, pero acogió la de falta de derecho. En consecuencia, declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. En aplicación del ordinal 122 del CPCA, ordenó a la Municipalidad de Aguirre que en el plazo máximo de 30 días calendario a partir de la firmeza de la resolución, instaure un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo según corresponda, respecto del visado otorgado en el plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación, todo conforme con los procedimientos legales establecidos al efecto. Impuso las costas a cargo de la sociedad actora. Recurre la apoderada de la sociedad Vista Damas por violación de normas procesales y sustantivas.

II.Previo a conocer los alegatos de casación, se aclara, el recurso de la parte recurrente resulta confuso y en él se hacen varias argumentaciones, de forma desordenada y sin especificarse el tipo de cargo que se acusa. No obstante, esta Sala –pese a las dificultades advertidas- infiere la existencia de dos cargos que se identificaran como incongruencia (procesal) y error de hecho (fondo), lo cual impidió que el recurso fuera rechazado de plano por informal. De esta forma, sobre tales alegaciones se conocerá el memorial de la parte actora, obviando todos aquellos comentarios y citas que no tienen ninguna utilidad dentro de la impugnación y los reproches señalados.

Recurso de casación por violación de normas procesales

III.En el único cargo de esta naturaleza arguye incongruencia. Dice, la sentencia es incongruente, porque lo que se discute es el derecho de paso de la parte actora y no el derecho construcción de una casa de habitación. En el caso en cuestión, refuta, no se discute si el permiso de construcción de la casa de habitación en la propiedad no. 145128-000, es válido y eficaz, o si se encuentra viciado de nulidad. El objeto de la presente litis, asevera, tal y como lo expuso el juez de trámite en la audiencia preliminar, no es si la construcción de la casa de habitación, daña o no al medio ambiente; consiste solamente en determinar si la parte actora, tiene derecho o no al paso por el costado sur de la propiedad indicada, y si Palma Tica tiene la obligación o no, de quitar las carretas que obstaculizan el paso. La incongruencia de la sentencia, sostiene, consiste en resolver cosas muy diferentes a las solicitadas, por discusiones de medio ambiente, que nunca afectan ni pueden afectar, el derecho al paso a la vía pública.

IV.Esta Sala de forma reiterada, ha expuesto que la incongruencia, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el asunto en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias (fallo no. 000448-F-S1-2013 de las 9 horas del 10 de abril de 2013). Estima este órgano decisor, la sentencia no está incurriendo en este vicio procesal en ninguna de sus modalidades, pues como se aprecia, el Tribunal declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos.

No se ha pronunciado en la parte dispositiva del fallo respecto de ninguna de las pretensiones, las cuales en todo caso, estuvieron dirigidas a denegar el derecho de paso o acceso ampliamente discutido en proceso. Se limitó a denegar las pretensiones aducidas en la demanda, porque no se logró demostrar, en criterio de los jueces, que la propiedad de la actora (vértices 25 y 26 del plano P-1027171-2005) colindara al costado sur con una calle pública, específicamente, por dudas surgidas en torno a la credibilidad y veracidad de los datos consignados en tal plano. El fallo negó el derecho de acceso a la propiedad del Estado ajustándose a lo pretendido en la demanda. Se insiste, el que la parte recurrente no se encuentre de acuerdo con la justificación del Tribunal, es un tema que debe ser atacado con base en las causales de casación del ordinal 138 el CPCA, pero no por otras distintas como incongruencia, menos aún cuando estas son inexistentes. En mérito de lo anterior el cargo ha de ser desestimado.

Recurso de casación por violación de normas sustantivas

V.En su único alegato, cuestiona, se tuvo como ciertos los hechos 1, 3, 6 y 7 sin valorar prueba en contrario. Respecto al primero, aduce, la zona objeto del litigio, corresponde al final de la calle pública (folios 1488 a 1495 del expediente principal que es informe del perito Nombre237787. Nombre237787 ). Reclama, el informe pericial no se puede desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida. En relación con el tercero de los hechos demostrados, expresa, de conformidad con el plano Placa20051 que dio origen a la finca no. 145128-000 de la provincia de Puntarenas, el terreno sí tenía colindancia con calle pública en su costado sur. Los planos catastrados con visado municipal, afirma, sí establecen la colindancia. Manifiesta, el mapa otorgado por el Instituto Geográfico Nacional, de la ciudad de Quepos, establece la colindancia entre la calle pública y la propiedad de la parte actora, en la coordenada 146.

El informe pericial y los planos catastrados inscritos, reprocha, no se pueden desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida y menos con un testigo como el ofrecido por el municipio, que confesó no sabe utilizar aparatos GPS, carece de estudios topográficos y debido a que su labor se realiza de forma empírica y no científica. Cita el canon 16 de la LGAP en respaldo de su tesis. Sobre el sexto hecho demostrado, acota, no es cierto que exista zona verde entre la vía y la propiedad, lo que hay es la parte final de la calle pública con material de lastre y piedra. El sétimo, articula, no valora adecuadamente que al costado norte la finca inscrita a nombre de la parte actora, colinda con otra propiedad, la no. 112589-000, a nombre personal de Catalina Castro Chaves, la cual cuenta con un acceso a vía pública y luego con camino privado, en el cual no se puede acudir en automóvil.

Explica, una vez que termina el área de la piscina y el área de comedor, hay un muro de contención, para evitar deslizamientos, ya que la propiedad se encuentra en zona montañosa, con pendientes sumamente pronunciadas, por lo que por ahí, no se puede generar acceso a la propiedad en disputa, ya que habría que destruir el área de piscina del hotel, lo cual fue construida desde hace 20 años. Protesta, no se aplicó la Ley de Creación de las ciudades de Nombre19780 y Golfito, Ley no. 3201, del 21 de setiembre de 1963, que establece que Nombre19780 es una ciudad. La propiedad en disputa, menciona, se encuentra ubicada en la ciudad de Quepos. Aclara, no existe normativa dentro del ordenamiento jurídico, inscripción registral o catastral, que establezca que la propiedad, se encuentra dentro de zona de reserva o protegida. Sin mayor explicación, cita los cardinales 295, 309, 310, 311, 312, 395, 397, 398, 402, 403 y 404 del Código Civil.

En su criterio, son procedentes las petitorias 6, 7 y 8 de la demanda, en relación con la apertura inmediata de la calle pública en el lindero sur del plano catastrado 1027171-2005, ordenándose a la sociedad Palma Tica, su deber de remover las carretas y obstáculos, independientemente si se colinda o no con calle pública, esto por la obligación de paso que establece la ley. Describe dos hipótesis: a) si hay colindancia a la vía pública, lo que procede es su reconocimiento, para que los dueños puedan accesar libremente a su propiedad, como lo hacen los 20 vecinos que utilizan la vía; b) si no hay colindancia a la vía pública, lo que procede es la obligación de paso por el terreno del Estado, el cual actualmente se encuentra administrado por Sistema Nacional de Áreas de Conservación, ya que el contrato de arrendamiento entre el Estado y Palma Tica, venció desde el año 2009, y el nuevo contrato no incluye esa zona.

En relación con esto, agrega, al no ser Nombre13773 actualmente arrendatario del costado norte colindante, las carretas no tienen por qué estar ahí, máxime, que al llevar agua y sol, contaminan el medio ambiente, razón por la cual, lo que procede es su retiro inmediato. Posteriormente, menciona los numerales 1 de la Ley General de Caminos y 7 de la Ley de Construcciones. Con base en esa normativa, censura, el Tribunal determinó que existe una duda razonable sobre la buena fe de la actora en torno a la creación e inscripción del plano catastrado 6-1027171-2005, pese a que se negaron visitar la propiedad en mención, para tener claridad y certeza sobre la existencia del camino existente. El referido plano, alega, cumplió con todas las formalidades legales correspondientes a nivel catastral y municipal, otorgando inclusive la corporación municipal su visado. Desconocen los jueces, acusa, no solo el plano que sirve de base para la acción, sino también las hojas cartográficas, los registros y oficios municipales aportados a los autos.

VI.El Tribunal, en la sentencia objeto del recurso, tiene claro que la sociedad actora es propietaria de una finca ubicada en Puntarenas, propiamente en el cantón de Aguirre, distrito de Quepos. Asimismo, aclara, si bien es cierto la propiedad está inscrita a nombre de la actora, existe una afectación en esa misma área al patrimonio forestal del Estado, todo sin perjuicio que el terreno por ley de hace una década fue declarado público, por lo que resulta incuestionable que el terreno reviste un interés forestal, lo que lleva aparejado que por imperio de ley está afecto al patrimonio público como bien demanial. Recuerda, es un bien de dominio público por estar inscrito a favor del Estado por casi ochenta años y que fuera entregado en arrendamiento (en realidad en concesión, autorización o permiso) a la compañía Bananera Nacional en su oportunidad (actualmente Palma Tica). No obstante lo anterior, explica y deja claro, la sociedad actora tiene inscrito en el Registro de la Propiedad el bien a su nombre, y bajo los principios de confianza legitima y seguridad jurídica, hasta tanto ese derecho no sea cancelado bajo los parámetros legales, debe mantenerse y respetarse hasta donde sea posible los legítimos intereses de la sociedad.

La actora, afirma, tiene el derecho a ser tratada como tal, sea propietaria del bien, con todos los atributos que le corresponden; salvo en aquellos temas que por interés público los principios del derecho ambiental deban prevalecer, máxime si no existe contrademanda para poder pronunciarse expresamente sobre el punto. Continúa, la finca de la sociedad presentaba de manera histórica una calle pública colindando por el norte y ausencia de acceso por el lindero sur, situación que se mantiene hasta el dos mil cinco con el plano catastro 6-974135-2005. Pero curiosamente, expone, pocos meses después de levantado el plano ya dicho, se genera el plano catastrado 6-1027171-2005, donde se varia el lindero sur y se establece una colindancia con calle pública; pero sin que existan registros de la construcción de ese nuevo acceso. Para los jueces, en el presente asunto se presenta “…una duda razonable sobre la buena fe de la sociedad actora por esta modificación sustancial en un plano con tan poco tiempo y más aún cuando al día de hoy es posible ubicar en el área de la modificación una planta de bambú de varios metros de diámetro que evidentemente tiene muchos años de encontrarse en ese lugar.

La lógica media dice que existe una situación irregular en la materia. Lo que justifica las investigaciones administrativas correspondientes y suponemos que ha sido el motivo de la decisión administrativa de la oficina de catastro de cancelar el plano, advirtiendo como ya se dijo que ese acto no se encuentra firme al momento. Si bien existen una serie de cuestionamientos sobre el señor topógrafo y los cambios señalados en el último plano, es evidente que tanto la oficina de Catastro del Registro Público como la Municipalidad de Aguirre no han actuado con la diligencia y cuidado en sus deberes de fiscalización de las labores del profesional responsable del plano. Se trata de una situación muy delicada, que lleva implícito un cambio de al menos nueve metros de diferencia entre lo señalado en un documento y en el otro, cuando ambos fueron levantados en el mismo año. El tema es preocupante y lleva implícito un aspecto de control interno que debería ser tomado con más cuidado y si es del caso sentarse las responsabilidades que correspondan…

Es incuestionable el carácter demanial de la franja de terreno donde se ubica la plantación de bambú, en tanto sea como calle pública o como área de tierra reservada para jardinera, o al día de hoy con la afectación hacia el bosque, en cualquiera de los supuestos estamos en presencia del demanio público. La orientación de dicho bien y la administración del mismo, es una situación totalmente diferente. Pretender declarar que esa zona de terreno es calle pública no resulta posible… la prueba en la materia es contradictoria… (folio 1691).

VII.Aunque el planteamiento se hace de forma confusa, esta Sala infiere que el agravio lo es por error de hecho en varios aspectos. En primer lugar dice la casacionista, se pretirió el informe del perito Nombre237787. , el cual no se puede desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida. En relación con el tercero de los hechos demostrados, expresa, de conformidad con el plano Placa20051 que dio origen a la finca no. 145128-000 de la provincia de Puntarenas, el terreno sí tenía colindancia con calle pública en su costado sur. Esta Sala es del criterio que en este asunto, no se ha preterido el informe del perito Nombre237787 por parte del Tribunal, por las razones que de seguido se exponen. Es claro que durante el proceso, las afirmaciones de la representación de Vista Damas carecieron de sustento probatorio, pues nunca logró demostrar que su terreno colindaba en la realidad con la calle pública que administraba y cuidaba Palma Tica.

Por el contrario, fueron los testigos y los propios planos presentados por el Estado no. 120944-93; 5540-72 y 974135-05 (folios 701 al 703) los que han demostrado que esa calle en ningún momento colindó con el lindero sur de la propiedad de Vista Damas no. 145128-000. En el primero de ellos, incluso de aprecia que la calle pública no finaliza en el terreno de la actora, pues en su punto final tiene la forma de martillo. Esto coincide con lo discutido en el debate, donde los testigos acreditaron que el camino público no finalizaba en el borde de la finca de la actora sino que había unos 8 metros de distancia desde su final, hasta la división de las fincas. Ahora bien, específicamente, el informe del perito careció de fuerza probatoria, pues el Estado lo desvirtuó acertadamente durante el juicio, al aclarar que el ingeniero topógrafo nombrado al efecto incumplió su mandato. Esto porque no tomó en consideración que la experticia debía considerar no solo el plano presentado por la actora para alegar su derecho (P-1027171-2005), sino también aquellos otros anteriores que fueron modificados por aquél, sea un estudio histórico, pues solo así se podría saber con certeza sobre la existencia, ubicación y límites de la vía.

En otros términos, parte de la defensa de los co-demandados se centralizó en cuestionar el plano de la demandante, pues se dijo de forma antojadiza se incorporaron datos que no coincidían con la realidad, de ahí la importancia que el perito realizara un estudio histórico de la zona incluyendo los planos y demás información que resultare necesaria. En ese sentido, nótese que durante la audiencia preliminar, el juez de trámite indicó que el perito topógrafo se nombraba “…para efectos de determinar la ubicación de las coordenadas incorporadas en el oficio DCT-040-08 y la realización de un estudio histórico para determinación de si en ese bien inmueble ha existido calle pública en algún momento previo al plano aportado por la parte actora…”. Nótese que la instrucción era clara en cuanto a la necesidad de establecer, mediante la probanza en comentario, si antes del levantamiento del plano 1027171-2005 existía en otros documentos señas de la calle y sus linderos finales.

Como el peritaje fue omiso al respecto, y ante esa ausencia de información, los jueces bien podían acudir a otros elementos probatorios, como los propios planos que ya existían en autos y que corresponden precisamente a los que el Estado se refiere en su teoría del caso. En esos esbozos (omitidos en el análisis del perito) se aprecian varias situaciones que es preciso resaltar:

• 1)en uno de ellos no existía del todo la calle, obviamente por su antigüedad (5540-72);
• 2)en otro, como ya se indicó, cuando el camino ya existía, este no colindaba con la propiedad de la actora (P-120944-93);
• 3)luego en los planos que levanta en el 2005 la sociedad demandante (a través del topógrafo Rolando Carmona), se dice no solo que el camino era privado sino que también colinda con la propiedad de Vista Damas (plano 6-974135-02);
• 4)finalmente, de forma dudosa, nueve meses después, se dice que la calle es pública y colinda con la propiedad de la actora (plano 6-1027171-05). Esa maraña de datos era parte de la labor intelectual que debía explicar el peritaje, pues surgían muchas dudas respecto de la credibilidad del plano 6- 1027171-05 aportado por la demandante. En su defecto, lo procedente era omitir ese estudio técnico por impreciso. Ante tal situación debe aclararse, esta Sala es del criterio que los jueces no se encuentran compelidos a respetar el contenido de un informe pericial, pues tales dictámenes son un soporte probatorio, que al igual que el resto de probanzas, podrán ser apreciadas a discreción por los juzgadores de conformidad con las reglas de la sana crítica (ordinal 82 del CPCA) y según la importancia que al efecto tengan para el caso concreto. Es menester señalar que esta Cámara ha expresado, en lo tocante al valor probatorio de los peritajes: “(…) que tienen como objetivo auxiliar al juez en conocimientos científicos que le son ajenos, pero más que verdades absolutas que sustituyan su criterio, su contenido objetivo y científico, no limita su labor de apreciación; sólo tienen el propósito de orientarlo, aportándole elementos que le permitan apreciar las circunstancias indispensables para la decisión que debe adoptar. “… Es claro entonces que, apartarse de un criterio técnico, y justificar el propio, lejos de constituir un exceso de poder, es un ejercicio inherente a la labor del juzgador en la apreciación de la prueba” (Resoluciones no. 43-2007 de las 9 horas 10 minutos del 26 de enero de 2007, en igual sentido pueden consultarse las sentencias no. 765 de las 15 horas con 40 minutos del 24 de julio de 2009 y 468 de las 10 horas 45 minutos del 7 de abril de 2011 y recientemente la no. 0001034-F-S1-14 de las 9 horas del 7 de agosto de 2014). Por otro lado, los testigos lo que acreditaron fue que en sus visitas al sitio, era claro que la calle no finalizaba en el lindero de la finca de la actora, lo cual dice de la inexistencia del acceso directo reclamado. Al menos el señor Carlos Vargas Berrocal dejó claro varios hechos que él pudo constatar a través de sus sentidos y en su carácter de funcionario municipal, como que en el lugar, lo que hubo fue un camino privado; el plano de la actora no coincidía con la realidad; la sepa de bambú existente en la zona llevaba aproximadamente 10 años sembrada, lo cual decía de la inexistencia de un camino de acceso en ese sitio, en sus palabras “que faltaban construir como 10 metros de camino y destruir esa plantación para entender que ahí existía un camino de acceso a la propiedad de la actora”; pero principalmente, que al final del camino más que un acceso a la finca dicha, lo que hay es la figura de un martillo (a partir de las 11 horas 20 minutos del respaldo del debate oral y público). A juicio de esta Sala, con ese testimonio no se está desconociendo el valor de un informe pericial, simplemente, por “impreciso e incompleto”, el dictamen no se vale por sí para acreditar que, desde vieja data, en el lindero sur del terreno de Vista Damas ha existido un acceso a la calle que administraba Palma Tica. El sétimo hecho, articula, no valora adecuadamente que al costado norte la finca inscrita a nombre de la parte actora, colinda con otra propiedad, la no. Placa44896, a nombre personal de Catalina Castro Chaves, donde se cuenta con un acceso a vía pública y luego con camino privado, al cual no se puede acudir en automóvil. La demanda en ningún momento se ha sustentado bajo el argumento de que el acceso por el costado sur era indispensable y único para entrar al bien de la demandante, por el contrario, lo único que se ha discutido a profundidad es que para realizar dos obras (un muro y una casa), era indispensable –por comodidad- contar con el acceso sur debido a lo inclinado del terreno. Ahora bien, de tal situación se desprende, por un lado la parte actora alega que desde hace más de 20 años posee el inmueble (145128-000); pero por el otro, hay probanza suficiente que establece que en el sector sur indicado no ha existido nunca un camino o entrada de acceso a la propiedad, menos aun cuando hay una pendiente de 30% de inclinación. Ante tal situación, es claro que durante todo ese tiempo el acceso a la propiedad ha sido por la parte norte como lo establece el hecho sétimo cuestionado. Todo ello dice de la improcedencia del alegato, pues no es concebible como durante tanto tiempo ha permanecido la sociedad actora en la propiedad utilizando solo ese acceso, el cual ahora viene a decir que es inadecuado. Además, tampoco hay prueba clara de la imposibilidad de acceder al pleno del terreno desde otros francos del inmueble; menos aún que se trate de un fundo enclavado (lo cual habría ameritado plantearse el tema desde otro punto de vista) pues como bien manifiesta la actora y así lo demuestran todos los planos, por el costado norte hay salida a calle pública la cual ha sido utilizada por años. Ergo, el alegato debe ser desestimado. Finalmente censura, el Tribunal determinó que existe una duda razonable sobre la buena fe de la actora en torno a la creación e inscripción del plano catastrado 6-1027171-2005, pese a que se negó a visitar la propiedad en mención, para así tener claridad y certeza sobre la existencia del camino. El referido plano, alega, cumplió con todas las formalidades legales correspondientes a nivel catastral y municipal, otorgando inclusive la corporación municipal su visado. Como bien explicó el Tribunal y se ha señalado líneas atrás, las inconsistencias que se observan en el plano aportado por la actora y que sirvió de base para este proceso, radican en que sin razón aparente y de forma dudosa, modificó los documentos precedentes, sin constar con algún respaldo de su actuar. Lo anterior es relevante, pues fue mediante este último instrumento que se vino mencionar la existencia de la calle pública en el lindero sur y su colindancia con la finca de la actora. No obstante, también resulta extraño que solo unos meses después de levantado el plano 974135-05 (donde se dice el caminos es privado), se extiende el plano 1027171-2005 para indicar ahora que la calle es pública, incluso, sin tomar en consideración lo indicado en el plano P-120944-93 que responde a las propiedades del Estado antes de su unificación (6-007524-000 y 6-007583-000). En todo caso, fue la propia Corporación Municipal de Aguirre la que observó inconsistencias en el plano, al punto de valorarse actualmente la anulación de su visado, especialmente porque la propiedad de la demandante no colindaba con la calle que se intentaba acceder (nota del 3 de junio de 2008, donde el señor Alcalde Municipal de Aguirre comunica a la empresa Palma Tica que se está realizando un estudio de la finca de la actora, en tanto la colindancia con el costado sur no es con la calle pública como indica un plano de 2005, de manera que en caso de verificarse la situación se procedería a anular el documento, visible a folio 32 del expediente judicial). Si esto fuera poco, surgió también la investigación que lleva a cabo el Registro de la Propiedad, se supone por las múltiples inconsistencias detectadas, lo cual se demuestra con la nota de advertencia y de inmovilización que se observan en las citas de inscripción del plano en comentario. Todas estas razones, hacían presumir que el instrumento en mención que indicaba la supuesta colindancia entre la calle y el bien no.145128-000 no era tan cierta. Existen muchas dudas al respecto como para que con base en ese plano, el Tribunal declarara con lugar la pretensión de apertura inmediata de la calle pública en el lindero sur de la propiedad 145128-000. En otros términos, se dudaba de la veracidad de los datos consignados, aspecto que ni el peritaje, fotografías y el video presentado aclararon. Tampoco el reconocimiento judicial hubiese sido suficiente, es preciso contra con prueba topográfica precisa o alguna similar que analizara la historia registral del inmueble y con base en ello, las coordenadas exactas de su ubicación, carga probatoria que incumbía a la demandante (mandatos 317 Código Procesal Civil y 90.2 CPCA). En este sentido lo procedente era descartar tales medios de prueba y desestimar las pretensiones que pretendían el reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. Ello dice que no existe indebida valoración de ese plano y tampoco la lesión de las normas alegadas, Ley no. 3201; 295, 309, 310, 311, 312, 395, 397, 398, 402, 403 y 404 del Código Civil; 1 de la Ley General de Caminos y 7 de la Ley de Construcciones. En consecuencia, el cargo debe ser rechazado.

VIII.Por las razones expuestas, lo procedente es rechazar los cargos planteados e imponer las costas del recurso a la parte que lo incoó, de conformidad con el artículo 150 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO

Por mayoría se declara sin lugar el recurso, cuyas costas corren por cuenta del promovente. Voto salvado del Magistrado López González.

Luís Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Carmenmaría Escoto Fernández Rocío Rojas Morales Jorge Alberto López González Voto Salvado del Magistrado López González

CONSIDERANDO

Tal como lo ha expuesto en forma reiterada esta Sala, la incongruencia, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el proceso en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias (fallo no. 000448-F-S1-2013 de las 9 horas del 10 de abril de 2013). Para este servidor, con respeto del criterio externado por mis compañeros, la sentencia impugnada contiene el vicio de incongruencia en uno de sus aspectos y como consecuencia se afecta parcialmente lo resuelto.

El Tribunal rechazó la defensa de falta de legitimación activa y pasiva, pero acogió la de falta de derecho y declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. El fundamento esencial para esa disposición, fue la ausencia de demostración de los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones formuladas por la actora. La incongruencia es manifiesta porque a pesar de que se declara sin lugar la demanda en perjuicio del actor, ordena a la Municipalidad de Aguirre y Parrita instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano otorgado al accionante y los actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación. Dichas disposiciones no fueron objeto de debate, porque en este proceso no existió contrademanda y por lo tanto exceden el objeto de la litis. No desconoce este Juzgador, la teoría moderna de la relatividad de la congruencia, según la cual pese a la relevancia del principio de congruencia como resguardo instrumental a la defensa en juicio, es posible establecer excepciones a ese principio, que tienen por objeto principal que su aplicación no perjudique otras garantías del proceso (específicamente la garantía de la tutela judicial efectiva y en tiempo útil de la jurisdicción).

Tampoco es extraña al suscrito redactor, la teoría de la modalización de la sentencia, según la cual el tribunal tiene facultades que emergen del ordenamiento jurídico procesal, para fijar pautas de cumplimiento de la sentencia. No obstante, aunque entienda que ambas teorías convergen en el numeral 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en atención al interés público que es esencial al derecho sustantivo al que sirve, esa disposición legal solo autoriza a los tribunales para adoptar ese tipo de decisiones, como lo dice el mismo artículo, cuando la sentencia declare procedente la pretensión, lo que no ocurre en este caso en que la demanda fue declarada sin lugar. Y es que la congruencia constituye un resguardo para asegurar la garantía de defensa, motivo por el cual, desde la óptica de las garantías constitucionales del proceso, debemos considerarla una garantía instrumental, a diferencia de las esenciales, que constituyen un fin en sí mismas.

Como consecuencia, en voto de minoría estimo que la sentencia impugnada debe anularse parcialmente por ser incongruente en cuanto dispone instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación.

POR TANTO

En voto de minoría, declaro parcialmente con lugar el recurso de casación y anulo la sentencia impugnada en cuanto en cuanto dispone instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación.

Jorge Alberto López González Nombre165218

*090010291027CA* RES. 001345-F-S1-2015 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTIICA. San José, a las nueve horas veinticinco minutos del diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Proceso ordinario contencioso administrativo, tramitado en el Tribunal Contencioso Administrativo por CONDOMINIO VISTA DAMAS DE Nombre19780 SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Catalina Castro Chaves, empresaria, vecina de Quepos; contra la MUNICIPALIDAD DE AGUIRRE, representada por su alcade Óscar Octavio Monge Maykall, escritor, vecino de Quepos; COMPAÑÍA Nombre13773 SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, Erwin Martín Holmann Pastora, de nacionalidad nicaragüense, cédula de residencia n.° CED126302, ingeniero; el ESTADO, representado por su procurador Mauricio Castro Lizano, de estado civil no indicado, vecino de Heredia; el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN, representado por su director ejecutivo, Rafael Gutiérrez Rojas, soltero, máster en Turismo Ecológico, vecino de Heredia; y, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por su contralora general, Rocío Aguilar Montoya.

Figuran además, como apoderados especiales judiciales, de la actora, el licenciado Minor Enrique González González, vecino de Atenas; de la Municipalidad codemandada, los licenciados Alberto Fajardo Monge, soltero y Adriano Guillén Solano, ambos vecinos de Quepos; por la Compañía codemandada, los licenciados Mario Alberto Córdoba Zárate y Rubén Zamora Castro; por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, la licencidada Adriana Bonilla Bonilla, soltera; y, por la Contraloría General de la República, los licenciados Luis Diego Ramírez González, vecino de Heredia y Hansel Arias Ramírez. Las personas físicas son mayores edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinas de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: "1) La declaratoria de ilegalidad de la vía de hecho consistente en el cierre de la calle pública que alega la parte actora. 2) La nulidad de los dos actos administrativos del Alcalde de Aguirre de fechas 26 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008. 3) Reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. 4) Condena en daños y perjuicios en forma solidaría a la Municipalidad de Aguirre y la empresa Compañía Palma Tica S. A. por la suma de 50.000.000 de colones en calidad de daño material por la imposibilidad de construcción y de las afectaciones sufridas por la parte actora en esta circunstancia. 5) Condena en costas".

2. Todos los demandados se opusieron a la pretensión. Palma Tica S.A. y el Estado opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva. La Contraloría General de la República, por su parte interpuso la excepción de falta de legitimación en sus dos modalidades.

3. La audiencia preliminar se efectuó a las 8 horas 44 minutos del 31 de octubre de 2012.

4. El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Octava, integrada por los jueces, Ricardo A. Madrigal Jiménez, Rodrigo Alberto Campos Hidalgo y Adolfo Fernández Loaiza, en sentencia no. 0083-2013 de las 7 horas 45 minutos del 16 de septiembre de 2013, dispuso: “Se rechaza la defensa de falta de legitimación en sus formas activa y pasiva y se acoge la de falta de derecho. En consecuencia, se declara sin lugar la demanda en todos sus extremos. Se ordena a la Municipalidad de Aguirre que en el plazo máximo de treinta días calendario a partir de la firmeza de esta resolución a que proceda a abrir procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo según corresponda sobre el visado otorgado en el plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación, todo conforme con los procedimientos legales establecidos al efecto y teniendo como base el canon ciento veintidós del Código Procesal Contencioso Administrativo. Corren las costas a cargo de la sociedad actora.” 5. La licenciada Catalina Castro Chaves, en su expresado carácter, formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

6. En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto el magistrado suplente Jorge Alberto López González.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.En la demanda origen de este proceso, la empresa Condominio Vista Damas de Nombre19780 S.A. (en sucesivo el Condominio o Vista Damas), a través de su apoderado especial judicial, en términos generales alegó, es propietaria de la finca de la provincia de Puntarenas no. 145128-000, localizada en Quepos, la cual responde al plano catastrado no. P-1027171-2005. Aseguró, de conformidad con ese plano, en el costado sur de la finca, vértices 25 y 26, se encuentra una calle pública de ocho metros de ancho, la cual finaliza justamente en ese lindero. El ayuntamiento, aclaró, realizó todos los estudios e inspecciones correspondientes previo a otorgar el visado de aquel instrumento (el 24 de enero de 2006). Manifestó, el 26 de marzo de 2008, Vista Damas obtuvo un permiso de construcción de un muro de contención o “de Gaviones”, necesario para estabilizar el terreno. Luego, el 10 de octubre de 2008, agregó, se otorgó permiso de construcción de una casa de habitación.

En ambos casos, acusó, la Compañía Palma Tica S.A. obstruyó el paso mediante la colocación de varias carretas de carga, lo que impidió realizar la obra, generando enormes daños y perjuicios para la sociedad demandante. En varias oportunidades, comentó, solicitaron al Alcalde de la Municipalidad de Aguirre, el retiro de las carretas al amparo de la Ley de Construcciones. Empero, cuestionó, el representante de la Municipalidad incumplió sus deberes pues omitió responder la gestión. Debido a lo anterior, arguyó, acudió ante la Sala Constitucional (expediente 08-011197-007-CO), la cual mediante resolución no. 08-13966 de las 9 horas 35 minutos del 19 de septiembre de 2008, declaró con lugar el recurso y ordenó a la Alcaldía, atender la solicitud gestionada por la aquí actora. Posteriormente, dijo, reclamaron ante la misma Sala Constitucional, el incumplimiento de ese voto, razón por la cual se generó el fallo 09-005886 de las 15 horas 2 minutos del 3 de abril de 2009, donde se le reiteró al representante del Ayuntamiento que procediera a cumplir con lo dispuesto, bajo pena de ordenar el testimonio de piezas al Ministerio Público para que se investigue el incumplimiento.

Luego, en el año 2008, expresó, se cerraron los portones que permitían el acceso a las calles públicas, lo que fue objeto de un nuevo pronunciamiento de la Sala Constitucional en el expediente 08-10377-007-CO, ordenando el retiro del portón que se ubica en el acceso a las vías. Sólo mediante el auxilio del Órgano Constitucional, indicó, ha logrado el respeto a sus derechos fundamentales. Analizó, en la hoja cartográfica Nombre19780 aparece el acceso a acceso a calle pública en lindero sur de su propiedad. La existencia de una cepa de bambú en el sector, esgrimió, no puede ser límite para que acceda a su finca como corresponde. Criticó la actuación municipal, por permitir esa situación por parte de Palma Tica y por desconocer un acto adoptado por ella que le generó un beneficio, motivo por el cual lo considera ilegítimo. Por tales motivos demandó a Palma Tica S.A. y a la Municipalidad de Aguirre.

De forma interlocutoria, el Juez Tramitador ordenó incorporar al proceso como partes demandadas al Estado, al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), así como a la Contraloría General de la República (CGR). Ante recursio de apelación del órgano contralor contra la resolución del juez de trámite que dispuso su integración al proceso, el Tribunal de Apelaciones dispuso continuar el litigio sin la participación de la Contraloría como parte demandada. La actora solicitó en sentencia se declare: a) La ilegalidad de la vía de hecho consistente en el cierre de la calle pública. 2) La nulidad de los dos actos administrativos del Alcalde de Aguirre de fechas 26 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008. c) El reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. 4) La condena en daños y perjuicios en forma solidaría a la Municipalidad de Aguirre y la empresa Compañía Palma Tica S. A. por la suma de ¢50.000.000,00 en calidad de daño material por la imposibilidad de construcción y por las afectaciones sufridas en virtud de esa circunstancia. 5) La condena en costas.

Todas las accionadas contestaron negativamente la demanda. El Estado y Palma Tica opusieron las excepciones de falta de derecho y de legitimación activa, el Estado además interpuso de la falta de legitimación pasiva. El Sinac solamente alegó la de falta de derecho. El Tribunal, rechazó la defensa de falta de legitimación activa y pasiva, pero acogió la de falta de derecho. En consecuencia, declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. En aplicación del ordinal 122 del CPCA, ordenó a la Municipalidad de Aguirre que en el plazo máximo de 30 días calendario a partir de la firmeza de la resolución, instaure un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo según corresponda, respecto del visado otorgado en el plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación, todo conforme con los procedimientos legales establecidos al efecto. Impuso las costas a cargo de la sociedad actora. Recurre la apoderada de la sociedad Vista Damas por violación de normas procesales y sustantivas.

II.Previo a conocer los alegatos de casación, se aclara, el recurso de la parte recurrente resulta confuso y en él se hacen varias argumentaciones, de forma desordenada y sin especificarse el tipo de cargo que se acusa. No obstante, esta Sala –pese a las dificultades advertidas- infiere la existencia de dos cargos que se identificaran como incongruencia (procesal) y error de hecho (fondo), lo cual impidió que el recurso fuera rechazado de plano por informal. De esta forma, sobre tales alegaciones se conocerá el memorial de la parte actora, obviando todos aquellos comentarios y citas que no tienen ninguna utilidad dentro de la impugnación y los reproches señalados.

Recurso de casación por violación de normas procesales

III.En el único cargo de esta naturaleza arguye incongruencia. Dice, la sentencia es incongruente, porque lo que se discute es el derecho de paso de la parte actora y no el derecho construcción de una casa de habitación. En el caso en cuestión, refuta, no se discute si el permiso de construcción de la casa de habitación en la propiedad no. 145128-000, es válido y eficaz, o si se encuentra viciado de nulidad. El objeto de la presente litis, asevera, tal y como lo expuso el juez de trámite en la audiencia preliminar, no es si la construcción de la casa de habitación, daña o no al medio ambiente; consiste solamente en determinar si la parte actora, tiene derecho o no al paso por el costado sur de la propiedad indicada, y si Palma Tica tiene la obligación o no, de quitar las carretas que obstaculizan el paso. La incongruencia de la sentencia, sostiene, consiste en resolver cosas muy diferentes a las solicitadas, por discusiones de medio ambiente, que nunca afectan ni pueden afectar, el derecho al paso a la vía pública.

IV.Esta Sala de forma reiterada, ha expuesto que la incongruencia, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el asunto en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias (fallo no. 000448-F-S1-2013 de las 9 horas del 10 de abril de 2013). Estima este órgano decisor, la sentencia no está incurriendo en este vicio procesal en ninguna de sus modalidades, pues como se aprecia, el Tribunal declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos.

No se ha pronunciado en la parte dispositiva del fallo respecto de ninguna de las pretensiones, las cuales en todo caso, estuvieron dirigidas a denegar el derecho de paso o acceso ampliamente discutido en proceso. Se limitó a denegar las pretensiones aducidas en la demanda, porque no se logró demostrar, en criterio de los jueces, que la propiedad de la actora (vértices 25 y 26 del plano P-1027171-2005) colindara al costado sur con una calle pública, específicamente, por dudas surgidas en torno a la credibilidad y veracidad de los datos consignados en tal plano. El fallo negó el derecho de acceso a la propiedad del Estado ajustándose a lo pretendido en la demanda. Se insiste, el que la parte recurrente no se encuentre de acuerdo con la justificación del Tribunal, es un tema que debe ser atacado con base en las causales de casación del ordinal 138 el CPCA, pero no por otras distintas como incongruencia, menos aún cuando estas son inexistentes. En mérito de lo anterior el cargo ha de ser desestimado.

Recurso de casación por violación de normas sustantivas

V.En su único alegato, cuestiona, se tuvo como ciertos los hechos 1, 3, 6 y 7 sin valorar prueba en contrario. Respecto al primero, aduce, la zona objeto del litigio, corresponde al final de la calle pública (folios 1488 a 1495 del expediente principal que es informe del perito Nombre237787. Nombre237787 ). Reclama, el informe pericial no se puede desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida. En relación con el tercero de los hechos demostrados, expresa, de conformidad con el plano Placa20051 que dio origen a la finca no. 145128-000 de la provincia de Puntarenas, el terreno sí tenía colindancia con calle pública en su costado sur. Los planos catastrados con visado municipal, afirma, sí establecen la colindancia. Manifiesta, el mapa otorgado por el Instituto Geográfico Nacional, de la ciudad de Quepos, establece la colindancia entre la calle pública y la propiedad de la parte actora, en la coordenada 146.

El informe pericial y los planos catastrados inscritos, reprocha, no se pueden desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida y menos con un testigo como el ofrecido por el municipio, que confesó no sabe utilizar aparatos GPS, carece de estudios topográficos y debido a que su labor se realiza de forma empírica y no científica. Cita el canon 16 de la LGAP en respaldo de su tesis. Sobre el sexto hecho demostrado, acota, no es cierto que exista zona verde entre la vía y la propiedad, lo que hay es la parte final de la calle pública con material de lastre y piedra. El sétimo, articula, no valora adecuadamente que al costado norte la finca inscrita a nombre de la parte actora, colinda con otra propiedad, la no. 112589-000, a nombre personal de Catalina Castro Chaves, la cual cuenta con un acceso a vía pública y luego con camino privado, en el cual no se puede acudir en automóvil.

Explica, una vez que termina el área de la piscina y el área de comedor, hay un muro de contención, para evitar deslizamientos, ya que la propiedad se encuentra en zona montañosa, con pendientes sumamente pronunciadas, por lo que por ahí, no se puede generar acceso a la propiedad en disputa, ya que habría que destruir el área de piscina del hotel, lo cual fue construida desde hace 20 años. Protesta, no se aplicó la Ley de Creación de las ciudades de Nombre19780 y Golfito, Ley no. 3201, del 21 de setiembre de 1963, que establece que Nombre19780 es una ciudad. La propiedad en disputa, menciona, se encuentra ubicada en la ciudad de Quepos. Aclara, no existe normativa dentro del ordenamiento jurídico, inscripción registral o catastral, que establezca que la propiedad, se encuentra dentro de zona de reserva o protegida. Sin mayor explicación, cita los cardinales 295, 309, 310, 311, 312, 395, 397, 398, 402, 403 y 404 del Código Civil.

En su criterio, son procedentes las petitorias 6, 7 y 8 de la demanda, en relación con la apertura inmediata de la calle pública en el lindero sur del plano catastrado 1027171-2005, ordenándose a la sociedad Palma Tica, su deber de remover las carretas y obstáculos, independientemente si se colinda o no con calle pública, esto por la obligación de paso que establece la ley. Describe dos hipótesis: a) si hay colindancia a la vía pública, lo que procede es su reconocimiento, para que los dueños puedan accesar libremente a su propiedad, como lo hacen los 20 vecinos que utilizan la vía; b) si no hay colindancia a la vía pública, lo que procede es la obligación de paso por el terreno del Estado, el cual actualmente se encuentra administrado por Sistema Nacional de Áreas de Conservación, ya que el contrato de arrendamiento entre el Estado y Palma Tica, venció desde el año 2009, y el nuevo contrato no incluye esa zona.

En relación con esto, agrega, al no ser Nombre13773 actualmente arrendatario del costado norte colindante, las carretas no tienen por qué estar ahí, máxime, que al llevar agua y sol, contaminan el medio ambiente, razón por la cual, lo que procede es su retiro inmediato. Posteriormente, menciona los numerales 1 de la Ley General de Caminos y 7 de la Ley de Construcciones. Con base en esa normativa, censura, el Tribunal determinó que existe una duda razonable sobre la buena fe de la actora en torno a la creación e inscripción del plano catastrado 6-1027171-2005, pese a que se negaron visitar la propiedad en mención, para tener claridad y certeza sobre la existencia del camino existente. El referido plano, alega, cumplió con todas las formalidades legales correspondientes a nivel catastral y municipal, otorgando inclusive la corporación municipal su visado. Desconocen los jueces, acusa, no solo el plano que sirve de base para la acción, sino también las hojas cartográficas, los registros y oficios municipales aportados a los autos.

VI.El Tribunal, en la sentencia objeto del recurso, tiene claro que la sociedad actora es propietaria de una finca ubicada en Puntarenas, propiamente en el cantón de Aguirre, distrito de Quepos. Asimismo, aclara, si bien es cierto la propiedad está inscrita a nombre de la actora, existe una afectación en esa misma área al patrimonio forestal del Estado, todo sin perjuicio que el terreno por ley de hace una década fue declarado público, por lo que resulta incuestionable que el terreno reviste un interés forestal, lo que lleva aparejado que por imperio de ley está afecto al patrimonio público como bien demanial. Recuerda, es un bien de dominio público por estar inscrito a favor del Estado por casi ochenta años y que fuera entregado en arrendamiento (en realidad en concesión, autorización o permiso) a la compañía Bananera Nacional en su oportunidad (actualmente Palma Tica). No obstante lo anterior, explica y deja claro, la sociedad actora tiene inscrito en el Registro de la Propiedad el bien a su nombre, y bajo los principios de confianza legitima y seguridad jurídica, hasta tanto ese derecho no sea cancelado bajo los parámetros legales, debe mantenerse y respetarse hasta donde sea posible los legítimos intereses de la sociedad.

La actora, afirma, tiene el derecho a ser tratada como tal, sea propietaria del bien, con todos los atributos que le corresponden; salvo en aquellos temas que por interés público los principios del derecho ambiental deban prevalecer, máxime si no existe contrademanda para poder pronunciarse expresamente sobre el punto. Continúa, la finca de la sociedad presentaba de manera histórica una calle pública colindando por el norte y ausencia de acceso por el lindero sur, situación que se mantiene hasta el dos mil cinco con el plano catastro 6-974135-2005. Pero curiosamente, expone, pocos meses después de levantado el plano ya dicho, se genera el plano catastrado 6-1027171-2005, donde se varia el lindero sur y se establece una colindancia con calle pública; pero sin que existan registros de la construcción de ese nuevo acceso. Para los jueces, en el presente asunto se presenta “…una duda razonable sobre la buena fe de la sociedad actora por esta modificación sustancial en un plano con tan poco tiempo y más aún cuando al día de hoy es posible ubicar en el área de la modificación una planta de bambú de varios metros de diámetro que evidentemente tiene muchos años de encontrarse en ese lugar.

La lógica media dice que existe una situación irregular en la materia. Lo que justifica las investigaciones administrativas correspondientes y suponemos que ha sido el motivo de la decisión administrativa de la oficina de catastro de cancelar el plano, advirtiendo como ya se dijo que ese acto no se encuentra firme al momento. Si bien existen una serie de cuestionamientos sobre el señor topógrafo y los cambios señalados en el último plano, es evidente que tanto la oficina de Catastro del Registro Público como la Municipalidad de Aguirre no han actuado con la diligencia y cuidado en sus deberes de fiscalización de las labores del profesional responsable del plano. Se trata de una situación muy delicada, que lleva implícito un cambio de al menos nueve metros de diferencia entre lo señalado en un documento y en el otro, cuando ambos fueron levantados en el mismo año. El tema es preocupante y lleva implícito un aspecto de control interno que debería ser tomado con más cuidado y si es del caso sentarse las responsabilidades que correspondan…

Es incuestionable el carácter demanial de la franja de terreno donde se ubica la plantación de bambú, en tanto sea como calle pública o como área de tierra reservada para jardinera, o al día de hoy con la afectación hacia el bosque, en cualquiera de los supuestos estamos en presencia del demanio público. La orientación de dicho bien y la administración del mismo, es una situación totalmente diferente. Pretender declarar que esa zona de terreno es calle pública no resulta posible… la prueba en la materia es contradictoria… (folio 1691).

VII.Aunque el planteamiento se hace de forma confusa, esta Sala infiere que el agravio lo es por error de hecho en varios aspectos. En primer lugar dice la casacionista, se pretirió el informe del perito Nombre237787. , el cual no se puede desvirtuar con prueba testimonial, como ocurre en la sentencia recurrida. En relación con el tercero de los hechos demostrados, expresa, de conformidad con el plano Placa20051 que dio origen a la finca no. 145128-000 de la provincia de Puntarenas, el terreno sí tenía colindancia con calle pública en su costado sur. Esta Sala es del criterio que en este asunto, no se ha preterido el informe del perito Nombre237787 por parte del Tribunal, por las razones que de seguido se exponen. Es claro que durante el proceso, las afirmaciones de la representación de Vista Damas carecieron de sustento probatorio, pues nunca logró demostrar que su terreno colindaba en la realidad con la calle pública que administraba y cuidaba Palma Tica.

Por el contrario, fueron los testigos y los propios planos presentados por el Estado no. 120944-93; 5540-72 y 974135-05 (folios 701 al 703) los que han demostrado que esa calle en ningún momento colindó con el lindero sur de la propiedad de Vista Damas no. 145128-000. En el primero de ellos, incluso de aprecia que la calle pública no finaliza en el terreno de la actora, pues en su punto final tiene la forma de martillo. Esto coincide con lo discutido en el debate, donde los testigos acreditaron que el camino público no finalizaba en el borde de la finca de la actora sino que había unos 8 metros de distancia desde su final, hasta la división de las fincas. Ahora bien, específicamente, el informe del perito careció de fuerza probatoria, pues el Estado lo desvirtuó acertadamente durante el juicio, al aclarar que el ingeniero topógrafo nombrado al efecto incumplió su mandato. Esto porque no tomó en consideración que la experticia debía considerar no solo el plano presentado por la actora para alegar su derecho (P-1027171-2005), sino también aquellos otros anteriores que fueron modificados por aquél, sea un estudio histórico, pues solo así se podría saber con certeza sobre la existencia, ubicación y límites de la vía.

En otros términos, parte de la defensa de los co-demandados se centralizó en cuestionar el plano de la demandante, pues se dijo de forma antojadiza se incorporaron datos que no coincidían con la realidad, de ahí la importancia que el perito realizara un estudio histórico de la zona incluyendo los planos y demás información que resultare necesaria. En ese sentido, nótese que durante la audiencia preliminar, el juez de trámite indicó que el perito topógrafo se nombraba “…para efectos de determinar la ubicación de las coordenadas incorporadas en el oficio DCT-040-08 y la realización de un estudio histórico para determinación de si en ese bien inmueble ha existido calle pública en algún momento previo al plano aportado por la parte actora…”. Nótese que la instrucción era clara en cuanto a la necesidad de establecer, mediante la probanza en comentario, si antes del levantamiento del plano 1027171-2005 existía en otros documentos señas de la calle y sus linderos finales.

Como el peritaje fue omiso al respecto, y ante esa ausencia de información, los jueces bien podían acudir a otros elementos probatorios, como los propios planos que ya existían en autos y que corresponden precisamente a los que el Estado se refiere en su teoría del caso. En esos esbozos (omitidos en el análisis del perito) se aprecian varias situaciones que es preciso resaltar:

• 1)en uno de ellos no existía del todo la calle, obviamente por su antigüedad (5540-72);
• 2)en otro, como ya se indicó, cuando el camino ya existía, este no colindaba con la propiedad de la actora (P-120944-93);
• 3)luego en los planos que levanta en el 2005 la sociedad demandante (a través del topógrafo Rolando Carmona), se dice no solo que el camino era privado sino que también colinda con la propiedad de Vista Damas (plano 6-974135-02);
• 4)finalmente, de forma dudosa, nueve meses después, se dice que la calle es pública y colinda con la propiedad de la actora (plano 6-1027171-05). Esa maraña de datos era parte de la labor intelectual que debía explicar el peritaje, pues surgían muchas dudas respecto de la credibilidad del plano 6- 1027171-05 aportado por la demandante. En su defecto, lo procedente era omitir ese estudio técnico por impreciso. Ante tal situación debe aclararse, esta Sala es del criterio que los jueces no se encuentran compelidos a respetar el contenido de un informe pericial, pues tales dictámenes son un soporte probatorio, que al igual que el resto de probanzas, podrán ser apreciadas a discreción por los juzgadores de conformidad con las reglas de la sana crítica (ordinal 82 del CPCA) y según la importancia que al efecto tengan para el caso concreto. Es menester señalar que esta Cámara ha expresado, en lo tocante al valor probatorio de los peritajes: “(…) que tienen como objetivo auxiliar al juez en conocimientos científicos que le son ajenos, pero más que verdades absolutas que sustituyan su criterio, su contenido objetivo y científico, no limita su labor de apreciación; sólo tienen el propósito de orientarlo, aportándole elementos que le permitan apreciar las circunstancias indispensables para la decisión que debe adoptar. “… Es claro entonces que, apartarse de un criterio técnico, y justificar el propio, lejos de constituir un exceso de poder, es un ejercicio inherente a la labor del juzgador en la apreciación de la prueba” (Resoluciones no. 43-2007 de las 9 horas 10 minutos del 26 de enero de 2007, en igual sentido pueden consultarse las sentencias no. 765 de las 15 horas con 40 minutos del 24 de julio de 2009 y 468 de las 10 horas 45 minutos del 7 de abril de 2011 y recientemente la no. 0001034-F-S1-14 de las 9 horas del 7 de agosto de 2014). Por otro lado, los testigos lo que acreditaron fue que en sus visitas al sitio, era claro que la calle no finalizaba en el lindero de la finca de la actora, lo cual dice de la inexistencia del acceso directo reclamado. Al menos el señor Carlos Vargas Berrocal dejó claro varios hechos que él pudo constatar a través de sus sentidos y en su carácter de funcionario municipal, como que en el lugar, lo que hubo fue un camino privado; el plano de la actora no coincidía con la realidad; la sepa de bambú existente en la zona llevaba aproximadamente 10 años sembrada, lo cual decía de la inexistencia de un camino de acceso en ese sitio, en sus palabras “que faltaban construir como 10 metros de camino y destruir esa plantación para entender que ahí existía un camino de acceso a la propiedad de la actora”; pero principalmente, que al final del camino más que un acceso a la finca dicha, lo que hay es la figura de un martillo (a partir de las 11 horas 20 minutos del respaldo del debate oral y público). A juicio de esta Sala, con ese testimonio no se está desconociendo el valor de un informe pericial, simplemente, por “impreciso e incompleto”, el dictamen no se vale por sí para acreditar que, desde vieja data, en el lindero sur del terreno de Vista Damas ha existido un acceso a la calle que administraba Palma Tica. El sétimo hecho, articula, no valora adecuadamente que al costado norte la finca inscrita a nombre de la parte actora, colinda con otra propiedad, la no. Placa44896, a nombre personal de Catalina Castro Chaves, donde se cuenta con un acceso a vía pública y luego con camino privado, al cual no se puede acudir en automóvil. La demanda en ningún momento se ha sustentado bajo el argumento de que el acceso por el costado sur era indispensable y único para entrar al bien de la demandante, por el contrario, lo único que se ha discutido a profundidad es que para realizar dos obras (un muro y una casa), era indispensable –por comodidad- contar con el acceso sur debido a lo inclinado del terreno. Ahora bien, de tal situación se desprende, por un lado la parte actora alega que desde hace más de 20 años posee el inmueble (145128-000); pero por el otro, hay probanza suficiente que establece que en el sector sur indicado no ha existido nunca un camino o entrada de acceso a la propiedad, menos aun cuando hay una pendiente de 30% de inclinación. Ante tal situación, es claro que durante todo ese tiempo el acceso a la propiedad ha sido por la parte norte como lo establece el hecho sétimo cuestionado. Todo ello dice de la improcedencia del alegato, pues no es concebible como durante tanto tiempo ha permanecido la sociedad actora en la propiedad utilizando solo ese acceso, el cual ahora viene a decir que es inadecuado. Además, tampoco hay prueba clara de la imposibilidad de acceder al pleno del terreno desde otros francos del inmueble; menos aún que se trate de un fundo enclavado (lo cual habría ameritado plantearse el tema desde otro punto de vista) pues como bien manifiesta la actora y así lo demuestran todos los planos, por el costado norte hay salida a calle pública la cual ha sido utilizada por años. Ergo, el alegato debe ser desestimado. Finalmente censura, el Tribunal determinó que existe una duda razonable sobre la buena fe de la actora en torno a la creación e inscripción del plano catastrado 6-1027171-2005, pese a que se negó a visitar la propiedad en mención, para así tener claridad y certeza sobre la existencia del camino. El referido plano, alega, cumplió con todas las formalidades legales correspondientes a nivel catastral y municipal, otorgando inclusive la corporación municipal su visado. Como bien explicó el Tribunal y se ha señalado líneas atrás, las inconsistencias que se observan en el plano aportado por la actora y que sirvió de base para este proceso, radican en que sin razón aparente y de forma dudosa, modificó los documentos precedentes, sin constar con algún respaldo de su actuar. Lo anterior es relevante, pues fue mediante este último instrumento que se vino mencionar la existencia de la calle pública en el lindero sur y su colindancia con la finca de la actora. No obstante, también resulta extraño que solo unos meses después de levantado el plano 974135-05 (donde se dice el caminos es privado), se extiende el plano 1027171-2005 para indicar ahora que la calle es pública, incluso, sin tomar en consideración lo indicado en el plano P-120944-93 que responde a las propiedades del Estado antes de su unificación (6-007524-000 y 6-007583-000). En todo caso, fue la propia Corporación Municipal de Aguirre la que observó inconsistencias en el plano, al punto de valorarse actualmente la anulación de su visado, especialmente porque la propiedad de la demandante no colindaba con la calle que se intentaba acceder (nota del 3 de junio de 2008, donde el señor Alcalde Municipal de Aguirre comunica a la empresa Palma Tica que se está realizando un estudio de la finca de la actora, en tanto la colindancia con el costado sur no es con la calle pública como indica un plano de 2005, de manera que en caso de verificarse la situación se procedería a anular el documento, visible a folio 32 del expediente judicial). Si esto fuera poco, surgió también la investigación que lleva a cabo el Registro de la Propiedad, se supone por las múltiples inconsistencias detectadas, lo cual se demuestra con la nota de advertencia y de inmovilización que se observan en las citas de inscripción del plano en comentario. Todas estas razones, hacían presumir que el instrumento en mención que indicaba la supuesta colindancia entre la calle y el bien no.145128-000 no era tan cierta. Existen muchas dudas al respecto como para que con base en ese plano, el Tribunal declarara con lugar la pretensión de apertura inmediata de la calle pública en el lindero sur de la propiedad 145128-000. En otros términos, se dudaba de la veracidad de los datos consignados, aspecto que ni el peritaje, fotografías y el video presentado aclararon. Tampoco el reconocimiento judicial hubiese sido suficiente, es preciso contra con prueba topográfica precisa o alguna similar que analizara la historia registral del inmueble y con base en ello, las coordenadas exactas de su ubicación, carga probatoria que incumbía a la demandante (mandatos 317 Código Procesal Civil y 90.2 CPCA). En este sentido lo procedente era descartar tales medios de prueba y desestimar las pretensiones que pretendían el reconocimiento de la existencia de la calle pública en el lindero sur de la propiedad de la actora. Ello dice que no existe indebida valoración de ese plano y tampoco la lesión de las normas alegadas, Ley no. 3201; 295, 309, 310, 311, 312, 395, 397, 398, 402, 403 y 404 del Código Civil; 1 de la Ley General de Caminos y 7 de la Ley de Construcciones. En consecuencia, el cargo debe ser rechazado.

VIII.Por las razones expuestas, lo procedente es rechazar los cargos planteados e imponer las costas del recurso a la parte que lo incoó, de conformidad con el artículo 150 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO

Por mayoría se declara sin lugar el recurso, cuyas costas corren por cuenta del promovente. Voto salvado del Magistrado López González.

Luís Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Carmenmaría Escoto Fernández Rocío Rojas Morales Jorge Alberto López González Voto Salvado del Magistrado López González

CONSIDERANDO

Tal como lo ha expuesto en forma reiterada esta Sala, la incongruencia, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el proceso en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias (fallo no. 000448-F-S1-2013 de las 9 horas del 10 de abril de 2013). Para este servidor, con respeto del criterio externado por mis compañeros, la sentencia impugnada contiene el vicio de incongruencia en uno de sus aspectos y como consecuencia se afecta parcialmente lo resuelto.

El Tribunal rechazó la defensa de falta de legitimación activa y pasiva, pero acogió la de falta de derecho y declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. El fundamento esencial para esa disposición, fue la ausencia de demostración de los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones formuladas por la actora. La incongruencia es manifiesta porque a pesar de que se declara sin lugar la demanda en perjuicio del actor, ordena a la Municipalidad de Aguirre y Parrita instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano otorgado al accionante y los actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación. Dichas disposiciones no fueron objeto de debate, porque en este proceso no existió contrademanda y por lo tanto exceden el objeto de la litis. No desconoce este Juzgador, la teoría moderna de la relatividad de la congruencia, según la cual pese a la relevancia del principio de congruencia como resguardo instrumental a la defensa en juicio, es posible establecer excepciones a ese principio, que tienen por objeto principal que su aplicación no perjudique otras garantías del proceso (específicamente la garantía de la tutela judicial efectiva y en tiempo útil de la jurisdicción).

Tampoco es extraña al suscrito redactor, la teoría de la modalización de la sentencia, según la cual el tribunal tiene facultades que emergen del ordenamiento jurídico procesal, para fijar pautas de cumplimiento de la sentencia. No obstante, aunque entienda que ambas teorías convergen en el numeral 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en atención al interés público que es esencial al derecho sustantivo al que sirve, esa disposición legal solo autoriza a los tribunales para adoptar ese tipo de decisiones, como lo dice el mismo artículo, cuando la sentencia declare procedente la pretensión, lo que no ocurre en este caso en que la demanda fue declarada sin lugar. Y es que la congruencia constituye un resguardo para asegurar la garantía de defensa, motivo por el cual, desde la óptica de las garantías constitucionales del proceso, debemos considerarla una garantía instrumental, a diferencia de las esenciales, que constituyen un fin en sí mismas.

Como consecuencia, en voto de minoría estimo que la sentencia impugnada debe anularse parcialmente por ser incongruente en cuanto dispone instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación.

POR TANTO

En voto de minoría, declaro parcialmente con lugar el recurso de casación y anulo la sentencia impugnada en cuanto en cuanto dispone instaurar un procedimiento administrativo o proceso contencioso administrativo para cuestionar el visado del plano 6-1027171-2005, así como con respecto a los dos actos favorables al actor sobre la autorización de construcción de un muro de contención y una casa de habitación.

Jorge Alberto López González Nombre165218