Res. 00116-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV — Res. 00116-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo ...1672 Circuito Judicial de San José, Dirección144 (Antiguo Edificio Motorola) PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTORA: Municipalidad de San Carlos DEMANDADO: Arrendamientos San Pascual, S.A., y Nombre110313 No.116-2015-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las nueve horas del diecisiete de noviembre de dos mil quince.

Proceso de Conocimiento interpuesto por la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS, representada por el señor Nombre455 , quien es mayor, casado, administrador de empresas, vecino de Alajuela, cédula de identidad número: CED257, en su condición de Alcalde Municipal en contra del señor Nombre110313 , quien es mayor, casado, administrador de empresas, vecino de San José, cédula de identidad número: CED87171 y la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A, representada por el codemandado Nombre110313 (folio 187). Interviene n además los señores Nombre110314 , divorciado, cédula de identidad número: CED87172 y Walter Brenes Soto, soltero, cédula de identidad número CED32840, ambos mayores, abogados, vecinos de Alajuela, en su condición de apoderados especiales judiciales de la Municipalidad de San Carlos y los codemandados respectivamente (folios 193 a 194 y 458 del expediente judicial) .

RESULTANDO:

1.- Que la Municipalidad de San Carlos interpuso este proceso el 6 de marzo de 2014 en contra del señor Nombre110313 , y la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A, deduciendo las siguientes pretensiones, una vez aclaradas en la propia audiencia de juicio oral y público: "A. Pedimos a ese Alto Tribunal le ordene a Arrendamientos San Pascual S.A y a su representante legal señor Nombre110313 eliminar el candado y las cadenas que utiliza para cerrar el portillo de entrada a la Servidumbre Municipal, así como cualquier otro obstáculo que impida el libre tránsito por la servidumbre de paso Municipal, constituida de acuerdo con el numeral 378 del Código Civil, y que ostenta la Municipalidad de San Carlos desde hace aproximadamente treinta años, sobre el fundo propiedad de Sociedad Arrendamientos San Pascual Sociedad Anónima./(...)/ C. Pedirle a ese Honorable Tribunal que prevenga al señor Nombre110313 y a la sociedad demandada, para que en lo sucesivo se abstenga de poner cualquier otro obstáculo en la servidumbre que obstruya el libre tránsito, e impida el desarrollo de la obra constructiva que la Municipalidad de San Carlos ejecuta en la Naciente Heliodoro, ya que ese accionar ilegítimo de Nombre110313 , atenta contra el más preciado bien Constitucional LA VIDA HUMANA./D. Solicitarle al Tribunal Contencioso Administrativo, condene al pago de daños y perjuicios, así como a ambas costas de este proceso, a Arrendamientos San Pascual Sociedad Anónima y su representante legal Nombre110313 ." En la audiencia preliminar la parte actora aclara que su pretensión de daños y perjuicios consisten en daño a la imagen y daño patrimonial, estima ese daño prudencialmente en la suma de ¢10.000.000,00 (diez millones de colones). El monto lo distribuye de la siguiente forma: 1) por concepto de daño a la imagen la suma de ¢8.000.000,00 (ocho millones de colones), 2) por daño patrimonial la suma de ¢2.000.000,00 (dos millones de colones) (Folios 171 a 172, 529 a 532 de la minuta de la audiencia preliminar y su respaldo en formato digital de las audiencia).

2.- Que conferido el traslado de rigor mediante auto de las diez horas del once de marzo del año dos mil catorce, el apoderado especial judicial tanto del señor Nombre110313 como de la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., contestó en forma negativa la demanda y solicitó se declare sin lugar en todos sus extremos, condenando al pago de ambas costas de la acción, oponiendo la excepción de Falta de Derecho y la Falta de Legitimación activa como pasiva (folios 176 a 177 y 322 a 329 respectivamente del expediente judicial).- 3.- Que el día 11 de mayo de dos mil quince, se realizó la audiencia preliminar en el presente proceso con la asistencia de los representantes de las partes , en la cual se aclaró la pretensión en los extremos pecuniarios , se determinaron los hechos controvertidos, y se admitió la prueba documental y testimonial de las partes y el reconocimiento judicial solicitado por las partes demandadas (acta de audiencia preliminar a folios 529 a 532 y su respaldo en formato digital).- 4.- Que el día 22 de octubre de dos mil quince, se llevó a cabo el reconocimiento judicial admitido en la audiencia preliminar con la presencia del apoderado especial judicial de la Municipalidad y el codemandado Nombre110313 en su condición personal y como representante de la sociedad codemandada (folio 547 del expediente judicial y su respaldo en formato digital).- 5.- Que el día 27 de octubre de dos mil quince se realizó la audiencia de juicio oral y público en este proceso con la presencia de los representantes de las partes y sus abogados directores y ante el mismo Tribunal que dicta la sentencia.

6.- Que en los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad.- Redacta el Juez Muñoz Chacón;

CONSIDERANDO:

I.- ADMISIÓN DE PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante escrito con fecha de presentación del 14 de octubre de dos mil quince, el apoderado especial de la parte actora, aporta con carácter de prueba para mejor resolver, un informe del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, UEN-GAR-2015-02472 del 7 de octubre de 2015 (folios 539 a 546), relacionado con un informe de inspección en virtud de la visita de funcionarios de esa institución a la Fuente Nombre110315 , cuyo objetivo es verificar en el campo las condiciones de una estructura de captación de agua potable, en el que se concluyó que: "1) De acuerdo con el análisis se puede definir que la estructura Nombre110313 C. cumple con el objetivo principal y función de tanque y captación de agua, con base a la Administración y Mantenimiento del acueducto, 2007, DAR (Dirección de Acueductos Rurales, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)"-ver folio 546-. Al respecto, el artículo 50 del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone que después de la demanda y la contestación, no se admitirán más documentos salvo: a) Los de fecha posterior a dichos escritos, b) Los que no haya sido posible aportar con anterioridad, por causas que no sean imputables a la parte interesada, c) Los que, no siendo fundamento de la demanda, sirvan para combatir excepciones del demandado o constituyan una prueba complementaria. Se indica además, que de los documentos presentados después de la demanda y la contestación y antes de concluida la audiencia preliminar, se dará traslado a la contraparte por un plazo de tres días hábiles; sobre su admisibilidad se resolverá en sentencia. Los que se presenten después de dicha audiencia solo podrán ser valorados por el órgano jurisdiccional, en caso de ser admitidos como prueba para mejor resolver. Recuérdese entonces, que esta prueba es de carácter facultativa y es de entero resorte del tribunal su admisión. Bajo tal circunstancia se encuentra n la documentación aportada por la parte actora que fue emitida posterior a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que valorado su incidencia en el presente proceso y de conformidad con lo que dispone el artículo 331 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, vía artículo 220 CPCA, se advierte que aporta elemento s probatorio s que permiten un mejor resolver al tener estrecha relación con el tema en discusión, por lo que se admite el documento mencionado.- II.- HECHOS PROBADOS : De esta naturaleza, y de importancia para la resolución del asunto, durante el proceso han quedado demostrados los siguientes hechos : 1) Que la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., es la propietaria del inmueble del Partido de Alajuela, del Dirección12998 , , sistema de folio real número 215865-000, cuya naturaleza es terreno de repastos, charral, plantación de pinos, montaña, una casa, una galera y una cabaña, con una medida de ciento quince mil novecientos setenta y cuatro metros con cero decímetros cuadrados, plano número A-14670045-2010, Gravamen: servidumbre trasladada citas 0355-00005101-01-0901-001 (ver informe registral a folios 330 a 332 del expediente judicial); 2) Que la finca número 215865-000 del Partido de Alajuela, se inscribió por primera vez en razón de la reunión de fincas 199231-000 y la 129587 del Partido de Alajuela, según documento otorgado el 1 de diciembre de 1983 e inscrito el 25 de setiembre de 1986. La finca número 199231 Partido de Alajuela, según tomo 333, asiento 17580, nace en virtud de información posesoria expedido por el Juzgado Civil de San Carlos el 11 de enero de 1982, e inscrito el 17 de noviembre de 1982 (ver certificación del Registro Nacional a folio 334 del expediente judicial); 3) Que la finca número 215865-000 Partido de Alajuela, propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., arrastra servidumbre según citas: 0335-00005101-01-0901-001, la cual es servidumbre permanente de paso de lineas aéreas según tomo 293, asiento 19278, servidumbre constituida en la finca número 129587, Partido de Alajuela (ver certificación del Registro Nacional a folio 334 del expediente judicial); 4) Que en el inmueble del Partido de Alajuela, del Dirección12998 , , sistema de folio real número 215865-000, propiedad de la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., existe una naciente de agua de la cual la Municipalidad de San Carlos capta el recurso hídrico para el suministro de agua potable para el cantón de San Carlos, denominada Naciente Heliodoro, en virtud de la concesión renovada por la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, resolución número R-0518-2010-Aguas-Minaet del 21 de julio de 2010 (hecho segundo de la demanda y folios 131 a 134 del expediente administrativo y reconocimiento judicial); 5) Que los trabajos de construcción del primer tanque de captación para el suministro de agua potable que efectuó la Municipalidad de San Carlos en la Naciente Nombre110313 se realizaron aproximadamente hace veintiocho años (declaración de Jesús Portuguez Soto conocido como Carlos Manuel); 6) Que el ingreso de los trabajadores y material a la propiedad en donde se encuentra la Naciente Nombre110313 en la que se construía el tanque de captación de agua de la Municipalidad de San Carlos hace 28 años, se hacía por un trillo de 2 a 3 metros al costado de la casa de habitación del administrador o guarda de la propiedad (declaración de Jesús Portuguez Soto conocido como Carlos Manuel); 7) Que posteriormente el ingreso de los funcionarios y trabajadores municipales para el mantenimiento que la Municipalidad de San Carlos realizaba al tanque de captación de la Naciente Nombre110313 se realizaba siempre por el mismo trillo de 2 a 3 metros al costado de la casa de habitación del administrador o guarda de la propiedad (declaración de Víctor Alonso Quesada Jara, Carlos Andrei Salas Ramírez y Jefrey Miranda Alvarado); 8) Que dada la disminución del caudal de agua que se dio en forma generalizada en el cantón, la Municipalidad San Carlos solicitó el documento de evaluación ambiental (D1) y la declaración jurada de compromisos ambientales para el proyecto de aumento de abastecimiento de tanque mediante concesión de agua, la que le fue otorgada mediante resolución N° 1260-2013 de la SETENA (folios 55 a 58 del expediente administrativo); 9) Que la Municipalidad de San Carlos promovió la contratación directa 2014CD-00004-01 "Contratación de mano de obra para la construcción de Tanque de nueva captación Nombre110313 C" en la finca número 215865-000 Partido de Alajuela, propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., adjudicada finalmente a la Compañía Diseños y Estructuras Hidalgo, S.A., por un monto de ¢11.480.000, 00 (hecho quinto de la demanda y folios 94 a 120 y 158 a 161 del expediente administrativo); 10) Que una vez iniciados los trabajos de construcción de ampliación del tanque de captación en la Naciente Nombre110313 en la finca número 215865-000 Partido de Alajuela, propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., su representante legal mediante escrito recibido en la Municipalidad de San Carlos el día 27 de febrero de 2014, solicitó ordenar la suspensión de todo tipo de obras relacionadas con el Proyecto "Naciente Heliodoro", prohibiendo que funcionarios municipales y contratistas privados accedan a su propiedad sin autorización escrita a realizar cualesquiera otras labores diferentes al mantenimiento en las nacientes, debiendo firmar una bitácora en donde quede registrado la identidad de los visitantes (hecho sétimo de la demanda y folios 90 a 93 del expediente administrativo); 11) Que los funcionarios municipales y trabajadores de la contratista encargada de la construcción del tanque de captación, encontraron que no podían ingresar a la finca número 215865-000 Partido de Alajuela, propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., por el trillo que tradicionalmente se utilizaba, ya que el portón estaba cerrado con cadenas y candado (hecho octavo de la demanda, aceptado implícitamente en la contestación, declaración de Víctor Alonso Quesada Jara y Jefrey Miranda Alvarado y folios 141 a 142 del expediente administrativo); 12) Que sin poder precisar exactamente si fueron los propios funcionarios municipales o trabajadores de la contratista encargada de la construcción del tanque de captación, habilitaron un ingreso a la finca número 215865-000 Partido de Alajuela, propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., diferente al trillo que tradicionalmente se utilizaba para el ingreso a la propiedad, permitiendo la entrada de tractores tipo chapulín y maquinaria blac hoe utilizados en la construcción del tanque de captación (según se extrae de la declaración de Víctor Alonso Quesada Jara y del propio reconocimiento judicial); 12) Que la construcción del tanque de captación en la naciente Nombre110315 , se encuentra terminada en un 90 %, restando únicamente algunas obras menores de enchapado del tanque, cierre con una malla perimetral tipo ciclón y pintura entre otros (según se extrae de las propias manifestaciones del representante de la parte actora en el reconocimiento judicial reiteradas en la audiencia de juicio oral y público, declaración de Víctor Alonso Quesada Jara y reconocimiento judicial).- III.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES: Con motivo del presente proceso, las partes han expresado los siguientes alegatos de relevancia a fin de ser tomados en consideración para su debida resolución en sentencia: PARTE ACTORA: Inicia indicando que la Municipalidad de San Carlos entre sus deberes constitucionales, ostenta la obligación de dotar de agua potable al Cantón de San Carlos, teniendo a su cargo la entrega de agua potable al distrito central Quesada y sus alrededores, deber que cumple desde hace aproximadamente treinta años abasteciendo del preciado líquido aproximadamente a unas treinta y cinco mil personas. Menciona que para cumplir con esa obligación constitucional, la Municipalidad de San Carlos toma las aguas de varias fuentes, entre la que está la denominada Naciente Heliodoro, en la cual ostenta la concesión número 4334-A desde el 31 de marzo de 1987, que se ubica en terrenos del Estado, y a la cual se accesa por la servidumbre de paso que atraviesa parte del inmueble propiedad de ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., inscrita a folio real número 2-215865-000. Argumenta que con la baja en la cantidad de agua que ha provocado los crecientes veranos en el cantón de San Carlos, todas las fuentes que alimentan el acueducto Municipal han bajado su caudal, por lo que en una acción preventiva para el presente verano, el ente municipal está ejecutando la contratación de una construcción que permita el aumento del caudal de la captación de la naciente Nombre110313, contando con los permisos para realizar dicha construcción, asimismo realizando la solicitud de aumento de caudal a la Dirección de Aguas del MINAET. Señala la actora que ha accionado para ejecutar la construcción de la captación, en la Naciente Nombre110313 haciendo uso de la legislación que lo permite y obteniendo el permiso requerido por la Secretaría Técnica Ambiental y la Unidad de Gestión Ambiental Municipal, según los decretos ejecutivos números 37803-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. A continuación cita e interpreta los artículos 261 del Código Civil y 31 de la Ley de Aguas, concluyendo que la Municipalidad de San Carlos se encuentra autorizada para intervenir sobre los bienes de dominio público, como son los terrenos que circundan los sitios de captación y las nacientes o tomas surtidoras de agua potable en un perímetro de 200 metros de radio, como en la naciente Nombre110313. Manifiesta que para conseguir la construcción de la captación en la naciente Nombre110313, la Municipalidad procedió a contratar, mediante contratación directa, el proyecto denominado "Contratación de mano de obra para la construcción de tanque de nueva captación Nombre110313". Informa que la contratación directa le fue adjudicada a la compañía Diseños y Estructuras Hidalgo S.A., por un monto de ¢11.480.000,00. Sostiene que la fuente Nombre110313 se encuentra en terrenos del Estado y se accesa a la toma de aguas desde hace más de 30 años por una servidumbre de paso, que se constituyó con fundamento en lo que dispone el artículo 378 del Código Civil, por el simple uso y consentimiento del otro, o sea dice, por el simple uso de los funcionarios y personas contratadas por la Municipalidad de San Carlos y el consentimiento de los propietarios de la finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad, folio real número 2-215865-000, inmueble que actualmente pertenece a ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A. Comunica que la servidumbre únicamente se encuentra protegida por un portillo a la entrada que la Municipalidad aceptó maniobrar, ya que se tiene como una protección al ingreso de particulares a la naciente. Afirma que el 27 de febrero de 2014, el señor Nombre110313 , en su condición de presidente y representante legal de la sociedad propietaria del inmueble en donde se encuentra la naciente Nombre110313, ordenó a la Municipalidad de San Carlos en la persona de su Alcalde Municipal, la suspensión de todo tipo de obras relacionada con la naciente Nombre110313, y que para tal fin, el señor Nombre110313 , cerró el portillo de la entrada a la servidumbre de paso municipal hacia la naciente Nombre110313 con cadenas y candados. Con ello dice se viola lo dispuesto en el artículo 378 del Código Civil, dejando a la Municipalidad de San Carlos sin la posibilidad de dotar de agua potable a la población de aproximadamente treinta y cinco mil habitantes del distrito Quesada y sus alrededores, debido a que la obra de construcción contratada y de la cual a la fecha corren plazos de cumplimiento para la empresa, acarreará responsabilidades pecuniarias a la Municipalidad al no poder facilitar la entrada a la naciente Nombre110313 a los personeros de la empresa contratada y por ende no poder continuar con la ejecución de la obra que tiene un costo de ¢11.480.000,00. Subraya que para la presente demanda resulta de gran relevancia y fundamento que el presente asunto versa sobre la necesidad de abastecer de agua potable a una gran población del cantón de San Carlos, que es el distrito Central Quesada y sus alrededores, que es de vital interés para la salud pública, constituyendo un derecho fundamental para la vida humana, que no puede ser objeto de obstrucción, destrucción, uso o apropiación indebida, lo que es protegido ampliamente por nuestro ordenamiento jurídico. En lo que corresponde a los fundamentos de derecho, se limita, aparte de la normativa citada, invocar el voto número: 2009-9936 de la Sala Constitucional. PARTE DEMANDADA: En un escrito suscrito conjuntamente por los codemandados, rechazan los hechos de la demanda, advirtiendo que la Municipalidad de San Carlos no cuenta con los permisos respectivos para que una empresa privada realice obras en una propiedad privada, incluso advierte, que la Municipalidad no presentó con el formulario D1, la carta de autorización de obras en una propiedad privada. Además a la fecha, no cuenta con instrumento idóneo para solicitar una concesión de aguas en la Naciente Nombre110315 , tal y como lo es un estudio de Impacto Ambiental, por tratarse de una zona ambientalmente frágil. Insiste en señalar que tanto la Municipalidad de San Carlos como la empresa privada desarrolladora del proyecto, deben contar con todos los permisos para realizar obras en una propiedad privada. Afirman que en el presente caso no existe una servidumbre por el simple uso de uno y consentimiento del otro, todo lo contrario, sostienen, ya que la Municipalidad ha tenido acceso al punto de captación de agua mediante la firma de una bitácora de ingreso a la propiedad, e incluso, dicen, ese acceso únicamente ha sido para realizar labores de mantenimiento y conservación, nunca se ha dado acceso a una empresa privada para realizar obras nuevas en su propiedad.

IV.- DEL OBJETO DEL PROCESO: De lo expresado por las partes, tanto en las pretensiones como por los argumentos expuestos, el objeto del presente proceso estriba en determinar si a partir de una eventual servidumbre de paso que afecta la propiedad de la codemandada, se ha obstruido u obstaculizado el derecho de uso de dicha servidumbre, de manera tal, que deben cesar cualquier acto perturbatorio que inquiete su ejercicio, y si tales conductas han generado daños y perjuicios que deban ser restituidos o indemnizados por las codemandados, conforme se pretende. Se aclara además, que si bien los codemandados, insistieron sobre la reparación de daños y aportaron prueba en ese sentido, ante la ausencia de contrademanda, resulta imposible entrar a conocer y resolver lo pedido.

V.- DE LAS SERVIDUMBRES: EN ESPECIAL DE LAS SERVIDUMBRE DE PASO: Con el propósito de obtener una cabal comprensión del tema en referencia, resulta oportuno que incorporemos “ in extenso” por la claridad de exposición y el tratamiento doctrinal, el criterio jurisprudencial expuesto por nuestros tribunales acerca de este instituto jurídico. Sobre el particular ha manifestado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que: "Las servidumbres son derechos reales en cosa ajena o in re aliena. Constituyen un poder real sobre un predio ajeno para servirse de él parcialmente en algún aspecto. Para el dueño del predio sirviente implica un límite al ejercicio de su derecho de propiedad. El Código Civil regula las servidumbres en forma general (Artículos 370 a 382), en consecuencia no existen servidumbres típicas reguladas expresamente en su contenido, con excepción de ciertos tipos como sería el de la obligación forzosa de paso, ubicada fuera del capítulo respectivo (artículos 395 a 400) y algunas establecidas en el Código de Minería N° 6797 de 4 de octubre de 1982 y Ley de Aguas N° 276 de 27 de agosto de 1942. Las servidumbres recaen a favor y a cargo únicamente de fundos. El inmueble que la sufre se denomina predio sirviente y el que la disfruta predio dominante. Como rasgos o características comunes a todas las servidumbres se pueden indicar, entre otras, las siguientes: 1) La inseparabilidad (arts. 371-410.4) pues la servidumbre es indisoluble con el fundo al que activa o pasivamente pertenece; 2) La indivisibilidad (art. 372): aun cuando el predio dominante se divida, la servidumbre subsiste íntegra, y los nuevos propietarios la gozarán, sin incrementar el gravamen del predio sirviente y si es el predio sirviente el dividido la servidumbre permanece y cada uno de los predios segregados soportará en la parte correspondiente el ejercicio de la misma; 3) La utilidad: Toda servidumbre debe reportar al fundo dominante alguna ventaja, aun cuando sean personas las que disfruten de la utilidad (aspectos económicos y de comodidad), y para el caso específico de la de paso además de la utilidad es indispensable una necesidad efectiva, de carácter real y objetiva; d) La permanencia o perpetuidad: deriva de su carácter accesorio para el uso de un fundo, pues se supone que la servidumbre debe brindar una utilidad duradera al predio dominante; 4) Presentar el Principio Nemini Res Sua Servit (art. 381.3); es imposible constituir una servidumbre en terreno propio, entonces predio dominante y sirviente deben pertenecer a distintos titulares; 5) La predialidad (art. 370) solo un fundo es útil a otro, no pudiendo establecerse a cargo o a favor de una persona." "Existen diversos tipos de servidumbres. Las hay aparentes y no aparentes (arts. 378 y 379) [Código Civil], las primeras suponen la existencia de signos externos de carácter permanente que las revelen (Casación N° 110 de 9 horas 05 minutos del 20 de abril de 1979), en tanto que las no aparentes no se manifiestan a los sentidos. También las hay continuas y discontinuas (arts. 378 y 379), las primeras no requieren para su ejercicio una actividad o acto del hombre, y son o pueden ser usadas incesantemente, en tanto que las segundas suponen para su ejercicio o disfrute la actividad del hombre, además de un uso a intervalos más o menos largos. Doctrinariamente se distinguen las positivas de las negativas, las primeras imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y la negativa le prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Las hay forzosas y voluntarias, las primeras son las que la ley faculta a los particulares para obtener su imposición, a pesar de la oposición del dueño del predio sirviente; en cuanto a esta última categorización nuestro Código Civil (arts. 395-400) establece la llamada obligación de paso, que en realidad en una servidumbre forzosa de paso, pues se constituye por resolución del órgano jurisdiccional en los casos establecidos por la ley." Ver resolución de la misma Sala Nº 110 de las 9,05 hrs. del 20 de abril de 1979. "Así, en cuanto interesa a la solución de este caso, se puede distinguir entre servidumbre voluntaria y la obligación de paso, la última nace por disposición de ley y la primera por acuerdo de voluntades, o por última disposición. Entre ellas existen diferencias: a) en cuanto a la constitución, la voluntaria lo es por negocio jurídico inter vivos o mortis causa, en tanto la forzosa lo es por declaración judicial. b) las voluntarias pueden ser establecidas en favor de un fundo enclavado o no, en la forzosa favorece a predios enclavados o que no tengan salida bastante a la vía pública (art. 395); la indemnización es un elemento inherente a la servidumbre forzosa de paso no siendo indispensable en la otra; d) la servidumbre voluntaria, estaría regulada la normativa genérica de las servidumbres, en tanto la forzosa lo está por la ley (Sala de Casación de 15 horas 30 minutos del 27 de diciembre de 1927, II sem, II tomo, p.1048)." Ver resolución de la Sala de Casación, de las 15,30 hrs. del 27 de diciembre de 1927, II sem, II tomo, p. 1048. "Las servidumbres pueden adquirirse por distintos modos, sea por voluntad de los interesados, mediante negocio jurídico mortis causa o inter vivos. También se constituyen por disposición de la autoridad judicial; tal es el caso de la obligación de paso (art. 495); y por prescripción positiva (art. 378, cuando son al propio tiempo continuas y aparentes). Se extinguen por 1) resolución del derecho del que ha constituido la servidumbre; 2) cumplimiento del plazo o condición, si fue constituida a término o plazo; 3) por confusión, reunión de los predios sirviente y dominante en manos de un solo dueño; 4) por remisión o renuncia del dueño del predio dominante; y 5) por el no uso durante el tiempo necesario para prescribir, y por venir los predios a un estado en que no pueda usarse la servidumbre (art. 381)." "Es el art. 381 inciso 5° del Código Civil el que se refiere a la extinción de la servidumbre por el no uso durante el tiempo necesario para prescribir. Este artículo no hace diferencia entre servidumbres continuas y discontinuas (Sala de Casación de las 9 horas 50 minutos del 16 de octubre de 1924 II semestre, p. 512; Sala Primera Civil No.82 de las 9 horas 5 minutos del 28 de marzo de 1974; Sala Primera de la Corte No. 95 de las 16 horas del 12 de noviembre 1982). Este principio opera en todos los derechos reales de goce y se encuadra en el otro más general contenido en el artículo 868 ibídem pues todo derecho y su correspondiente acción prescriben por diez años. Ello implica que ninguna servidumbre se sustrae a la posible extinción. Mientras la adquisición por prescripción positiva se limita a las servidumbres continuas y aparentes, la extinción por el no uso es general. El no uso significa falta de su ejercicio, y requiere del término de 10 años de la prescripción ordinaria." Ver resolución de la misma Sala Nº 95 de 16 hrs. del 12 de noviembre de 1982; de la Sala de Casación, de 9,50 hrs. del 16 de octubre de 1924, II sem, p. 512; y de la Sala Primera Civil, Nº 82 de 9,05 hrs. del 28 de marzo de 1974." Sobre la naturaleza jurídica de las servidumbres de conformidad con la cita jurisprudencial reseñada y la doctrina dominante, se establece que constituyen Derechos Reales sobre cosa ajena. Se ha definido al Derecho Real como una “ Potestad personal sobre una o más cosas, objetos del Derecho. Existe esta facultad cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a cualquier otro sujeto. Por tanto, derecho real constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa: aquella como sujeto, y ésta cúal objeto. ” (CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 1989, 21 Edición, Tomo III, pág: 149). En lo que interesa para efecto s de esta sentencia, se suele distinguir entre diversos tipos de servidumbres. Así se clasifican entre APARENTES y NO APARENTES . Las servidumbres aparentes son aquellas que se revelan mediante la presencia de signos externos permanentes, como por ejemplo un tendido eléctrico. Las no aparentes, no son apreciables mediante los sentidos, como podría ser una servidumbre de cañería interna o subterránea. Además se distinguen entre servidumbres CONTINUAS y DISCONTINUAS . Por las primeras se entiende aquellas que no requieren para su ejercicio una actividad o acto del hombre y están en incesante uso, siguiendo con el ejemplo anterior un tendido eléctrico es considerado como una servidumbre continua. Por su parte, las discontinuas por contraposición, son aquellas que para su disfrute requieren de la actividad del hombre, el ejemplo típico es la servidumbre de paso. Esta distinción es importante, ya que como se verá, solamente las servidumbres continuas y aparentes son las únicas que pueden constituirse por prescripción positiva (artículos 378 y 379 del Código Civil), o en la fórmula de nuestra legislación civil, por el simple uso del uno y paciencia del otro. En cuanto a la forma de adquisición, las servidumbres pueden adquirirse por distintos modos, sea por voluntad de los interesados, mediante negocio jurídico mortis causa o inter vivos. También se constituyen por disposición de la autoridad judicial; tal es el caso de la obligación de paso (artículo 495 Código Civil); y por prescripción positiva (artículo 378 citado, cuando son al propio tiempo continuas y aparentes). Un aspecto que resulta de vital importancia resaltar es el principio por el cual se presume que todo fundo (inmueble) se encuentra libre de gravamen hasta tanto se pruebe la constitución de la servidumbre, especialmente para el caso de la adquisición por prescripción positiva (artículo 376 del Código Civil) . Es decir, hasta tanto no recaiga sentencia judicial firme que declare la constitución de una servidumbre (siempre que sea continua y aparente, se insiste en ello), se considera que el fundo se encuentra libre de tal gravamen, lo que nos lleva a afirmar como consecuencia lógica, que para el caso de constitución de una servidumbre continua y aparente por el simple uso de uno y la paciencia del otro, se requiere de sentencia judicial que así lo declare, lo que excluye la posibilidad de servidumbres constituidas de pleno derecho. Entonces resulta necesario entablar un Proceso Ordinario Civil, tratándose de particulares o del respectivo proceso de constitución de servidumbre, propia del proceso contencioso administrativo, si el actor interesado en constituir la servidumbre es un sujeto de derecho público, en contra del propietario del fundo sirviente ...quien soportará la servidumbre- que tenga por objeto la declaración judicial sobre la constitución de este derecho real, de acuerdo a la relación de los artículos 376 y 378 del Código Civil y 287 del Código Procesal Civil y 110 inciso 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Expropiaciones, número 7495, en lo que resulte aplicable.

VI.- DEL CARÁCTER DE DOMINIO PÚBLICO DE LAS AGUAS. En una anterior ocasión, este Tribunal, y concretamente esta Sección desarrolló el carácter de dominio público de las aguas en territorio nacional. Por ello conviene traer a colación esa cita relacionada con el tema. Se manifestó: " V.- EN CUANTO AL DOMINIO PÚBLICO EN EL DERECHO AL AGUA: La Constitución Política en el artículo ciento veintiuno inciso catorce, señala: " (...) Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación (...)". Esta disposición constitucional ha sido desarrollada en el Código Civil, en los artículos doscientos sesenta y uno al doscientos sesenta y tres; el primero de ellos indica: "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona". Por su parte el canon siguiente agrega: "Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas". Así, como dominio público se entiende el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos. No está demás agregar a esa definición la existencia del patrimonio público, entendido este, como la existencia de una serie de bienes que por disposición del constituyente, o derivado de este (normalmente dispuesto positivamente en una ley ordinaria) son patrimonio de la nación en administración del Estado, quien eventualmente podría otorgar alguna situación jurídica a partir de ellos. En estos casos, ese patrimonio no está a disposición de la colectividad de manera directa o indirecta, o incluso afecta a un servicio público; normalmente presentan un considerable valor económico, y La Nación lo ha reservado para sí en provecho de la colectividad. Conforme la normativa legal citada, el Estado posee tanto bienes de dominio público, como privado; los bienes públicos son aquéllos a los cuales una ley les da un destino para uso público o general, se les denomina "demaniales" y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. La lógica de los bienes públicos es que su dominio antecede al Estado mismo, de suerte que son de La Nación en cuanto requisito para la convivencia en sociedad, El Estado se limita a administrarlo, lo que como regla de principio impide que puedan salir de la esfera pública. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación (Ver Sala Constitucional, voto 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991). Se dice que son de La Nación es cuando que el Estado se limita a su resguardo y protección, sin que en principio pueda disponer de ellos. Estos bienes se encuentran fuera del comercio de los hombres y consecuentemente tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados ...los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política... , en tanto, por expresa voluntad del legislador o por su misma esencia se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad de manera directa o indirecta, o constituyen patrimonio del Estado, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, según lo ha reconocido la doctrina en la materia, así, Nombre33033, Miguel S., en su obra Tratado de Derecho Administrativo (Tomo V. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1992., pág. 25), consideró: " Para que un bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al «uso público», directo o indirecto, debiendo tratarse, en este «último» supuesto, de cosas afectadas directamente -como «bienes finales» o «bienes de uso»- a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad de los bienes el Estado que revistan carácter simplemente instrumental." Por otra parte, los bienes privados del Estado, se regularan por el derecho privado con elementos propios del derecho público. Estos bienes, si están dentro del comercio de los hombres; pueden ser traspasados, apropiados, y no son imprescriptibles; por ende, son susceptibles de usucapión en beneficio de particulares, de conformidad con el artículo doscientos sesenta y uno ya indicado. Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común (ver Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de 6 de noviembre de 1991 mil novecientos noventa y uno y 2000-06903 de las 15:48 horas del 8 de agosto de 2000). Como ya se adelantó, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración ... en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública... ; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalienables, lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado. Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía, en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. Un bien público puede ser natural o artificial, según se trate de bienes declarados públicos por el legislador considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece (un río por ejemplo), o de bienes declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano (construcción de una calle o un parque público, por ejemplo). La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad y puede efectuarse por ley o por acto administrativo. La doctrina hace la distinción entre “ asignación del carácter público ” a un bien con la “ afectación” de ese bien al dominio público. La asignación del carácter público significa establecer que ese bien determinado tendría calidad demanial; así, por ejemplo, la norma jurídica general diría que todas las vías públicas son integrantes o dependientes del dominio público y ello quiere decir que lo son las actuales y las que se lleguen a construir. En cambio, la afectación significa que el bien declarado dominical queda efectivamente incorporado al uso público y esto tiene que ver con la aceptación y recibo de obras públicas cuando se construyen por administración o por la conclusión de las obras y su recibo oficial, cuando es un particular el que las realiza (construcción de una urbanización o fraccionamiento, por ejemplo).- Es por esto que se dice que la afectación puede ser declarada por ley en forma genérica, o bien por un acto administrativo, el cual, necesariamente, deberá conformarse con la norma jurídica que le sirve de referencia (principio de legalidad). Como consecuencia de lo dicho en el punto anterior, es manifiesto que el régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral alegar desconocimiento como medio para desvirtuarlo y contrarrestar la afectación. Los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan el dominio público impiden que en su contra pueda esgrimirse la figura del tercero registral para consolidar la propiedad privada ilícitamente sustraída de ese régimen. El demanio tiene publicidad legal y en muchos casos natural. Lo anterior va aparejado al principio de inmatriculación de los inmuebles componentes del dominio público, el cual cuenta con una publicidad material y no necesariamente formal o registral. Frente al dominio público, las detentaciones privadas adolecen de valor debilitado, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad. La condición de bien de dominio público y uso público afecta a tercero, aunque tal cualidad no resulte del Registro de la Propiedad. Se trata de bienes que, por su naturaleza, no necesitan de la inscripción registral (Voto 019-2009-SVII, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Séptima). Nótese, que dicho principio como excepción al principio de publicidad registral tiene su fundamento, en que los bienes de dominio público gozan de publicidad material y por ende no es necesaria su publicidad registral, en el tanto los bienes de dominio público por su naturaleza, no son sujetos a dicho instituto. Adicionalmente, existe la figura de la "desafectación", que se trata de " la situación jurídica por la que un bien deja de pertenecer al dominio público (...) los bienes que son desafectados se convierten, en principio, en bienes patrimoniales de la Administración titular, que, en su caso, podrá enajenarlos (...)"(voto 035-2009-SVII, Tribunal Contencioso Administrativo); situación que en sana lógica solo podría ocurrir en aquellos que han sido declarados como tales por ley, pues en los que su condición es intrínseca tal posibilidad resultaría vedada. Antes de orientar la argumentación más en concreto sobre el punto que nos ocupa, es manifiesto que cuando el bien demanial ha sido creado por un particular o representa una afectación especialmente intensa que no está obligado a soportar este, dicho carácter no inhibe la obligación de asumir responsabilidad por parte de la Administración, a fin de permitir el equilibrio en las cargas públicas. Ahora bien, con respecto al agua, la Sala Constitucional, en voto n.° 5606-06, se reconoció la condición de derecho humano al señalar: “ VII.- El acceso al agua potable como derecho humano . Adicionalmente a lo señalado, y tal vez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923). Esta misma línea se ha mantenido en las sentencias 2003-04654 y 2004-07779, que en lo que interesa señalan: // �� V.- // La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución , un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( “Protocolo de San Salvador ” de 1988), el cual dispone que: “ Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1.-Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos �� . La carencia de recursos no justifica el incumplimiento de los cometidos de las administraciones públicas en la prestación de este servicio básico. (SALA CONSTITUCIONAL, resoluciones 2003-04654 y 2004-007779). // Por su parte, como bien lo reconocen tanto la Procuraduría como el representante del AyA en sus informes, en el campo internacional también es mayoritario el reconocimiento del agua como derecho humano y como una pre-condición necesaria para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para el bienestar, así como de otros derechos civiles y políticos. En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas afirmó que el acceso a cantidades adecuadas de agua limpia para uso doméstico y personal es un derecho humano fundamental de toda persona. Asimismo en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que ��el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos�� . Se enfatiza también que los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal. // Por su parte se han dado varias conferencias internacionales entre las que destaca la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua llevada a cabo en Mar de Plata en 1977 que reconoció que todos los pueblos tienen derecho al acceso a agua potable para satisfacer sus necesidades básicas. También, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU, de 1986 incluye un compromiso por parte de los Estados de asegurar la igualdad de oportunidades para todos para disfrutar de los recursos básicos. // El concepto de satisfacer las necesidades básicas de agua se fortaleció más durante la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro. En la Agenda 21, los gobiernos acordaron que "al desarrollar y usar los recursos hídricos, debe darse prioridad a la satisfacción de las necesidades básicas y a la conservación de los ecosistemas. De igual forma, en el Plan de Implementación adoptado en la Cumbre de Johannesburgo en el 2002, los gobiernos se comprometieron a "emplear todos los instrumentos de políticas, incluyendo la regulación, el monitoreo..... y la recuperación de costos de los servicios de agua," sin que los objetivos de recuperación de costos se conviertan en una barrera para el acceso de la gente pobre al agua limpia. Asimismo existen decenas de instrumentos internacionales que directa e indirectamente tienen que ver con el agua como un derecho humano de todas las personas y pueblos, de tal forma que no sólo es un tema que por su naturaleza tiende a la nacionalización, sino a la internacionalización de su uso y aprovechamiento” . Véase como más allá del sustento normativo, el carácter demanial del agua es una consecuencia necesaria del imperioso requerimiento que presenta para la vida humana, lo que lleva aparejado que el norte normativo interno se sustente en el artículo veintiuno constitucional. A nivel infra constitucional, su demaniabilidad viene regulada inicialmente en la Ley de Aguas, número 276, de veintiséis de agosto de mil novecientos cuarenta y dos: "Artículo 1º.- Son aguas del dominio público: // I.- Las de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el derecho internacional; // II.- Las de las lagunas y esteros de las playas que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; // III.- Las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; // IV.- Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros; // V.- Las de las corrientes constantes o intermitentes cuyo cauce, en toda su extensión o parte de ella, sirva de límite al territorio nacional, debiendo sujetarse el dominio de esas corrientes a lo que se haya establecido en tratados internacionales celebrados con los países limítrofes y, a falta de ellos, o en cuanto a lo no previsto, a lo dispuesto por esta ley; // VI.- Las de toda corriente que directa o indirectamente afluyan a las enumeradas en la fracción V; // VII.- Las que se extraigan de las minas, con la limitación señalada en el artículo 10; // VIII.- Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público; // IX.- Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos; y // X.- Las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas cuyos cauces sean de dominio público. Artículo 2º.- Las aguas enumeradas en el artículo anterior son de propiedad nacional y el dominio sobre ellas no se pierde ni se ha perdido cuando por ejecución de obras artificiales o de aprovechamiento anteriores se alteren o hayan alterado las características naturales. Exceptúanse las aguas que se aprovechan en virtud de contratos otorgados por el Estado, las cuales se sujetarán a las condiciones autorizadas en la respectiva concesión." Por su parte para cuando acaeció el otorgamiento de la concesión estaba vigente, la Ley 258 del dieciocho de agosto de mil novecientos cuarenta y uno, Ley del Servicio Nacional de Electricidad, que señalaba: “ Artículo 1: Todas las aguas de la República, que no sean dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, ... son inalienable y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado” Abona a lo dicho lo dispuesto por el artículo cuarto del Código de Minería (Ley 6797 del 4 de octubre de 1982) que señala: “Artículo 4.- ... . las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Los recursos naturales existentes en el suelo, en el subsuelo y en las aguas de los mares adyacentes al territorio nacional, en una extensión de hasta doscientas millas a partir de la línea de baja mar, a lo largo de las costas, sólo podrán ser explotados de conformidad con lo que establece el inciso 14) ( último párrafo ) del artículo 121 de la Constitución Política.” En cuanto a la Administración del recurso, la derogada Ley número 258 de dieciocho de agosto de mil novecientos cuarenta y uno, creo el Servicio Nacional de Electricidad para ejercer el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia de varios recursos entre ellos todas las aguas. Facultándolo el numeral sexto para dar concesiones o derechos de aguas, norma que es coherente con la Ley de Aguas ya señalada que en artículo diecisiete establece que “ Es necesaria autorización para el aprovechamiento de aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Servicio Nacional de Electricidad en la forma en que se prescribe en la presente Ley..” , lo que es reafirmado por el artículo setenta de la ley 16 del treinta de octubre de mil novecientos cuarenta y uno. Por su parte la ley Nº 2726 de catorce de abril de mil novecientos sesenta y uno y sus reformas -en especial las de la ley No. 5915 de 12 de julio de 1976-, "Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados" indica: "Artículo 1.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado. ” (Así reformado por Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976, artículo 1º). (..) (Sentencia número 41-2013 las dieciséis horas y quince minutos del treinta de abril de dos mil trece de la Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).- VII.- SOBRE EL FONDO: En el caso en particular, la parte actora, la Municipalidad de San Carlos, interpone este proceso requiriendo se ordene una serie de conductas de hacer y no hacer tanto al señor Nombre110313 en su carácter personal como a su vez, representante de la sociedad codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A ., y el consiguiente reconocimiento de daños y perjuicios, en relación con el cierre de un portón de acceso a una supuesta servidumbre de paso mediante la cual se llega a la fuente de captación de la naciente Nombre110313, que se encuentra dentro de la propiedad privada de la sociedad demandada. Siendo que al momento de interponer el proceso, se encontraba en plena construcción un nuevo tanque de captación de agua en la naciente que mitigara el faltante de recurso hídrico en la zona por el descenso del caudal en las diversas fuentes de las cuales se obtiene el líquido para el suministro del servicio de acueducto en ese cantón alajuelense. Ahora bien, sin ahondar en las razones que impusieron al ente municipal a acudir directamente a la jurisdicción contenciosa, dejando de lado sus atribuciones y potestades públicas que dimanan de su propia condición de Administración Pública, y reforzadas como prestador de un servicio público de fundamental importancia, lo cierto es, que se observa un error conceptual en el planteamiento de la actora que desde ya condiciona el resultado de este proceso. Se advierte que desde la deducción de la demanda, como por las propias manifestaciones rendidas en la audiencia de juicio oral y público por el representante judicial de la Municipalidad de San Carlos, se parte del supuesto que sobre la finca propiedad de la sociedad denominada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A, número 215865-000 del Partido de Alajuela, pesa una servidumbre de paso, constituida de pleno derecho por el uso de uno y el consentimiento del otro (tolerancia), en virtud de la cual los funcionarios municipales tienen garantizado el libre paso a efectos de dar mantenimiento al tanque de captación, otrora construido, sino además que se extiende a la posibilidad de utilizar tal servidumbre para construir ahora una obra nueva con el consiguiente acarreo de materiales, maquinaria y trabajadores, incluso de una empresa privada. Por lo cual, ante los actos de obstrucción al poner cadenas y candados por parte de los codemandados, se exige la restitución del derecho de paso. El error estriba, sea porque se estime que la concesión de aprovechamiento de agua, apareja por derivación propia la constitución de la servidumbre de paso, sea porque se entienda por constituida por prescripción positiva en los términos del artículo 378 del Código Civil, por el transcurso del tiempo y el simple uso de uno y la tolerancia del otro. Sin embargo, como se tuvo ocasión de precisarse en los considerandos precedentes, se estableció que solamente las servidumbres continuas y aparentes son las únicas que pueden constituirse por prescripción positiva (artículos 378 y 379 del Código Civil), lo que hace que al ser una servidumbre de paso discontinua y no aparente no sea posible su constitución, vía prescripción positiva, en la forma en que lo entiende el ente municipal. De igual manera, tampoco es cierto que sobre la finca relacionada en este proceso pese una servidumbre de paso en favor de la Municipalidad de San Carlos, toda vez, que tal y como se acreditó en los hechos probados, la servidumbre que arrastra este inmueble es una de paso, pero de lineas aéreas. Sostuvo a su vez, el representante de la corporación municipal, que en todo caso, siendo que independientemente que esté o no constituida y declarada la servidumbre de paso, en virtud del ordenamiento jurídico, el propietario del bien inmueble en donde exista una naciente de agua que se aproveche para la captación de recurso hídrico para el suministro del servicio de agua potable, debe soportar y permitir el paso a efectos de construir y dar mantenimiento a las obras relacionadas con la concesión. En el discurso intelectivo de la parte actora, se extrae que entiende que la zona de protección de doscientos metros alrededor de una fuente de captación para el abastecimiento de agua potable que el artículo 31 de la Ley de Aguas establece, es una reserva de dominio público propiedad del Estado, lo que hace que se entienda por autorizado o permitido implícitamente, en favor del prestador del servicio cualquier acto, obra o construcción en la propiedad privada, sin posibilidad del propietario de oponerse. Tal razonamiento es de por sí incorrecto, como los anteriores. La reserva de dominio público constituye una medida de salvaguarda de la fuente, de manera que restringe o limita las facultades de libre disposición del propietario respecto a los derechos de libre uso, modificación y provecho que pueda realizar en su inmueble, pero no significa de modo alguno, una carta abierta para que se disponga de su propiedad en la forma en que lo considere el concesionario o el prestador del servicio, que hace uso de la fuente de captación del agua. Precisamente el artículo 99 de la Ley de Aguas, plantea la solución al problema cuando surge controversia entre el propietario de la finca y el concesionario, al disponer que: "Artículo 99.- Cuando el que quiera aprovechar las aguas públicas no obtuviere de los vecinos la licencia correspondiente para la construcción de las obras necesarias para el aprovechamiento, podrá recurrir ante la Secretaría de Estado en el Despacho de Gobernación solicitando la imposición de la servidumbre respectiva." Situación que de alguna manera, fue obviada por las partes litigantes en tanto no había surgido disputa alguna, ya que la construcción del primer tanque y su mantenimiento se dio en términos cordiales, incluso por el consentimiento y la disposición del propietario original, pero posteriormente al pasar de los años, al ser necesario construir una obra nueva de cierta envergadura y con el paso de materiales, maquinaria y obreros, causó la molestia de la actual propietaria del bien, que cerró el paso y requirió de los permisos correspondientes. Adviértase además, que al día de hoy, la construcción del tanque de captación del recurso hídrico se encuentra prácticamente terminada, lo que se facilitó, no por el acuerdo de las partes, sino porque la Municipalidad de San Carlos optó por iniciativa propia, habilitar un acceso distinto al tradicional utilizado, lo que supone además, una variación del sitio de entrada, lo que implicaría una discontinuidad -bajo la inteligencia del razonamiento de la parte actora- de la servidumbre, supuestamente constituida, lo que hablaría de una modificación sustancial de tal derecho, pero que en todo caso, no existe como tal, por las razones ya expuestas.

VIII.- DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: Conforme con lo expuesto, corresponde ahora determinar la procedencia de las pretensiones deducidas por la Corporación Municipal. Se solicita "A. Pedimos a ese Alto Tribunal le ordene a Arrendamientos San Pascual S.A y a su representante legal señor Nombre110313 eliminar el candado y las cadenas que utiliza para cerrar el portillo de entrada a la Servidumbre Municipal, así como cualquier otro obstáculo que impida el libre tránsito por la servidumbre de paso Municipal, constituida de acuerdo con el numeral 378 del Código Civil, y que ostenta la Municipalidad de San Carlos desde hace aproximadamente treinta años, sobre el fundo propiedad de Sociedad Arrendamientos San Pascual Sociedad Anónima./(...)/ C. Pedirle a ese Honorable Tribunal que prevenga al señor Nombre110313 y a la sociedad demandada, para que en lo sucesivo se abstenga de poner cualquier otro obstáculo en la servidumbre que obstruya el libre tránsito, e impida el desarrollo de la obra constructiva que la Municipalidad de San Carlos ejecuta en la Naciente Heliodoro, ya que ese accionar ilegítimo de Nombre110313 , atenta contra el más preciado bien Constitucional LA VIDA HUMANA./D. Solicitarle al Tribunal Contencioso Administrativo, condene al pago de daños y perjuicios, así como a ambas costas de este proceso, a Arrendamientos San Pascual Sociedad Anónima y su representante legal Nombre110313 ." En la primera pretensión se solicita se ordene a los codemandados eliminar el candado y las cadenas que utiliza para cerrar el portillo de entrada a la servidumbre de paso en favor de la Municipalidad de San Carlos, así como cualquier otro obstáculo que impida el libre paso. Tal pretensión, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, debe ser rechazada, por cuanto parte de un supuesto erróneo al considerar que sobre la finca propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., se encuentra afecta a un gravamen de servidumbre de paso, lo cual como se acreditó no es cierto. El inmueble como tal, se encuentra libre de tal servidumbre y la existente que arrastra de su antecedente de dominio, lo es de paso de lineas aéreas, siendo además que el ente municipal tampoco demostró como le correspondía haber constituido por los medios que ofrece el ordenamiento jurídico la servidumbre de paso que reclama. De ahí, que su pretensión al estar ligada o subordinada directamente a la existencia de un derecho real, no encuentra asidero, ya que no cuenta con el derecho y la acción, en resguardo de aquel. Ahora bien, es claro que en la propiedad de la codemandada ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., se han construido sendas obras estrechamente relacionadas con la prestación de un servicio público, que además tiene como característica, el proveer de un bien fundamental para la salud y el derecho a la vida, como es el suministro de agua potable, lo que hace, que resulte necesario asegurar la continuidad en condiciones de calidad de ese servicio público, de ahí que en tal condición, deberán los codemandados, señor Nombre110313 , como la sociedad ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., tanto por su representante legal, miembros de junta directiva y accionistas, permitir el ingreso de los funcionarios municipales debidamente identificados y observando las medidas razonables impuestas por el propietario, al inmueble para que realicen el mantenimiento tanto ordinario como extraordinario que se requiera, inspeccionen los tanques y realicen las pruebas y ensayos necesarios que garanticen la calidad y la continuidad del servicio. Al estar estrechamente relacionada con la pretensión A, se resuelve en los mismos términos la pretensión identificada como C, en tanto se pide: "(..) a ese (...) Tribunal que prevenga al señor Nombre110313 y a la sociedad demandada, para que en lo sucesivo se abstenga de poner cualquier otro obstáculo en la servidumbre que obstruya el libre tránsito, e impida el desarrollo de la obra constructiva que la Municipalidad de San Carlos ejecuta en la Naciente Heliodoro, ya que ese accionar ilegítimo de Nombre110313 , atenta contra el más preciado bien Constitucional LA VIDA HUMANA." Ello por cuanto, de igual manera, se erige una pretensión sobre la base de contar con un derecho -previamente otorgado o reconocido- que permite o justifica accionar para solicitar medidas de protección o resguardo de ese derecho -inexistente por cierto- de ahí que se rechace también esta pretensión. Lo anterior, sin perjuicio de lo ya ordenado a los codemandados respecto a permitir el ingreso de los funcionarios municipales en los términos ya referidos. La tercera y última de las pretensiones, requiere la condenatoria en contra de los codemandados al pago de los daños y perjuicios. Toda pretensión indemnizatoria, se encuentra precedida para su acogimiento, del reconocimiento de un derecho vulnerado, desconocido o quebrantado al actor por la parte demandada, que exija su reposición. En otros términos, debe mediar una conducta u acto, que como causa eficiente haya infringido una lesión al derecho o derechos de la víctima, que imponga su reparación. En el presente caso, tal y como se expuso, el planteamiento o fundamento que inspiraba la demanda interpuesta por el ente municipal, partía de la consideración de contar con un derecho real sobre el inmueble de la sociedad codemandada, que fue desconocido, ignorado o atropellado lo que provocó en su criterio daños y perjuicios, sin embargo, rechazados en un primer nivel las pretensiones base, la pretensión subordinada a ella, debe correr igual suerte, al no proceder su reconocimiento.

IX.- EXCEPCIONES: Se opuso por parte de los codemandados la excepción de falta de derecho, la cual debe ser acogida por las razones dadas en los considerandos anteriores, al rechazarse las pretensiones tanto principales como la indemnizatoria. De igual manera, se opuso la excepción de falta de legitimación en su modalidad tanto activa como pasiva. Recuérdese que la legitimación ad causam, alude a la aptitud de un sujeto para ser considerado parte de un proceso, idoneidad que está íntimamente relacionada con la pretensión que se deduzca en la acción. En el presente proceso, la parte actora pretendía la defensa de un supuesto derecho real -servidumbre de paso- en virtud de las conductas de los codemandados que perturbaban su derecho. Sin embargo, se constató que tal derecho no era tal, lo que hace que exista una manifiesta falta de legitimación de la parte actora para demandar como respecto de los codemandados para ser accionados, por lo que se acoge de igual foma la excepción opuesta.

X.- COSTAS : El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem, en virtud de lo cual se condena al pago de ambas costas a la Municipalidad de San Carlos.

POR TANTO:

Se admite como prueba para mejor resolver el informe del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, UEN-GAR-2015-02472 del 7 de octubre de 2015 (folios 539 a 546). Se acogen las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación tanto activa como pasiva, opuestas por los codemandados y en consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS. No obstante, deberán los codemandados, señor Nombre110313 , como la sociedad ARRENDAMIENTOS SAN PASCUAL, S.A., en la persona de su representante legal, miembros de junta directiva y accionistas, permitir el ingreso de los funcionarios municipales debidamente identificados y observando las medidas razonables impuestas por el propietario, al inmueble de su propiedad, para que realicen el mantenimiento tanto ordinario como extraordinario que se requiera, inspeccionen los tanques y realicen las pruebas y ensayos necesarios que garanticen la calidad y la continuidad del servicio de suministro de agua potable. Son ambas costas a cargo de la parte actora. El Juez Madrigal Jiménez pone nota. NOTIFÍQUESE.

Francisco J. Muñoz Chacón Ricardo A. Madrigal Jiménez Felipe Córdoba Ramírez Nota del Juez Madrigal Jiménez: Aún cuando respeto plenamente el razonamiento vertido por mis compañeros de Cámara por su solida fundamentación, existe un aspecto del mismo que me obliga a distanciarme de ellos, que paso a indicar a continuación. Tanto esta Sección como las restantes, siguiendo una línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde hace más de cinco años han venido sosteniendo de forma consistente que las Administraciones Públicas no pueden constituir ningún tipo de servidumbre por prescripción adquisitiva, de suerte que es solamente por medio de la manifestación expresa y por escrito de legitimo titular o por expropiación que resulta posible adquirir tal derecho. En todos estos casos, se ha evidenciado, que las denominadas servidumbres de hecho en favor de la Administración no son más que vías de hecho y consecuentemente no pueden consolidar derecho alguno, además de que no están afectas a prescripción alguna en tanto la afectación se mantenga. La presente resolución parte de la premisa que el derecho no se consolida en tanto la servidumbre de paso discontinua y no aparente no es posible de generar derecho, manifestaciones que desde la órbita del derecho civil son correctas, pero omite indicar que desde la visión del derecho público, tampoco es posible por lo ya señalado. Atendiendo a que lo dicho no varia el dispositivo, sino que lo confirma, suscribo el voto antes dicho con la aclaración rendida.

Ricardo A. Madrigal Jiménez

RESULTANDO:

CONSIDERANDO:

POR TANTO:

Ricardo A. Madrigal Jiménez

Res. 00116-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IVRes. 00116-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

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