Res. 00212-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00212-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Puro Derecho ACTOR:

BRITISH AMERICAN TOBACCO CENTRAL AMERICA S.A.

EL ESTADO VOTO No. 212-2015-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas treinta minutos del diecisiete de diciembre del dos mil quince.- Proceso de conocimiento declarado de puro derecho establecido por BRITISH AMERICAN TOBACCO CENTRAL AMERICA SOCIEDAD ANÓNIMA (en adelante por sus siglas BATCA), cédula jurídica número tres - cero doce- doscientos setenta y siete mil doscientos noventa y nueve, representada por su Apoderado generalísimo sin límite de suma el señor Enrique López Quirós, cédula de identidad número CED110124 - - y su Apoderado Especial Judicial, el abogado José Ernesto Bertolini Miranda, cédula de identidad número CED53905 - - ; contra EL ESTADO, representado por la procuradora Grettel Rodríguez Fernández, cédula de identidad número CED1783 - - .

RESULTANDO

1.- En fecha 24 de abril del 2014, la empresa actora formula la demanda que ha dado origen al presente proceso para que en sentencia se disponga, las siguientes pretensiones que fueron ajustadas y aclaradas en audiencia preliminar: "1. Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se anule el acto administrativo (resolución N°DM-CP-1649-2013, de las 10:43 horas, del 27 de mayo del 2013), dejándose susbsitente (sic) el acto definitivo (resolución N°DM-CP-1493-2013, de las 13:20 horas, del 25 de abril del 2013) y, en consecuencia, se confirme a Nombre139790 absuelta en toda pena y responsabilidad. / 2. Se disponga la devolución del monto íntegro de la multa cancelada por BATCA, sea la cantidad de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3,606,000.00). Dicho monto debidamente actualizado de conformidad con lo estipulado en el artículo 123 del CPCA. / 3. Se condene al Estado al pago de los intereses devengados por la suma indicada en el punto anterior, según la tasa legal de interés y contados desde la fecha en que la actora realizó el pago de la multa y hasta la fecha del efectivo pago por parte del Estado. / 4. Se condene al Estado al pago de las costas procesales y personales de esta acción, con intereses hasta su efectivo pago." (Folios 3 a 27 del expediente principal).

2.- El demandado contestó negativamente la acción y opuso la excepción de falta de derecho. Solicitó declarar sin lugar la demanda y condenar en ambas costas e intereses al actor (folios 34 a 58).- 3.- La audiencia preliminar inició a las 13:29 horas del 10 de febrero del 2015, con asistencia de las partes y bajo la conducción del juez de trámite Lic. Rodolfo Marenco Ortiz. La pretensión se aclaró según se indica en el primer resultando de este fallo. Se determinó los hechos controvertidos y no controvertidos de relevancia para la resolución del caso y se admitió la prueba correspondiente. Al no haber otra prueba que evacuar en juicio aparte de la documental, se declaró el proceso como de puro derecho de conformidad con el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo y fueron rendidas las conclusiones (audiencia grabada y que consta adjunta al expediente en su correspondiente soporte electrónico; minuta a folios 70 a 71).- 4.- El expediente fue turnado a esta Sección Sexta. Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Jueza Reyes Castillo con el voto afirmativo del juzgador Hess Araya y la juzgadora Fernández Brenes;

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1. Que por resolución N°DRCN-AJ-007-2013 de las 11:30 horas del 8 de enero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud da traslado de la apertura del procedimiento administrativo sumario contra la empresa actora y se indica en lo medular: "(...) Consta a folio 1 al 7 del expediente administrativo, denuncia interpuesta por la señora Nombre139791 , en su condición de Diputada de la República y según señaló con fundamento en la Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud y su reglamento, presentó denuncia ante el Despacho de la señora Ministra de Salud, el día 02 de noviembre del 2012, señalando que la empresa British American Tobacco Caribbean & Central American, distribuidor de la marca global Dunhill, a esa fecha publicitaba y promocionaba dicha marca bajo el siguiente slogan 'Dunhill te lleva a Londres a A vivir una experiencia única' , activando un código que aparecía en la cajetilla en el sitio web que estaba ahí indicado. Sigue señalando, que lo anterior violenta lo señalado en el artículo 12 de la ley (...) De los documentos hechos llegar al expediente, se tiene que en el establecimiento 'Supermercado AM PM Asamblea' se consignó en la factura de una cajetilla de cigarrillos Dunhill era gratis y en la fotografía a folio 3, se evidencia la promoción en el etiquetado de viajes al exterior del país, específicamente a Londres impreso en las cajetillas de cigarrillos Dunhill disponible en el Supermercado en cuestión el cual es sitio declarado 100% libre de humo de Tabaco, según estipula el artículo 5 de la Ley 9028 y el 5 del Reglamento a la Ley 9028, (por tratarse de una actividad comercial y además un centro de trabajo). Por lo que eventualmente con las acciones señaladas de concretarse la infracción, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 9028, artículo 36, inciso d), subinciso v) una (sic) sanción de 10 salarios base, al momento una suma de ¢ 3,606,000.00 (Tres millones seiscientos seis mil colones). (...)" (folios 34 y 35 del expediente administrativo). 2. Que por oficio N° DRCN-AJ-041-2013 del 30 de enero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud, le concede a la empresa investigada el plazo de tres días hábiles para que emita conclusiones y alegaciones (folios 44 y 45 del expediente administrativo). 3. Que por escrito presentado el 6 de febrero de 2013 la empresa aquí actora realizó el alegato de conclusiones (folios 48 a 54 del expediente administrativo). 4. Que por oficio N°DRCN-AJ-066-2013 del 12 de febrero de 2013 el órgano director del procedimiento rindió informe y recomendaciones (folios 63 a 66 del expediente administrativo). 5. Que por resolución N°DRCN-AJ-067-2013 de las 8:15 horas del 13 de febrero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte, dictó el acto final que dispuso: "(...) por haber quedado acreditado en el expediente del caso que el día 26 de octubre del 2012, la empresa British American Tobbaco Central America S.A. (BATCA), realizó actividad de promoción de la marca de cigarrillos Dunhill de viajes al exterior, concretamente a Londres en cada cajetilla visible en la parte externa posterior y un 2x1 (con la compra de un paquete de cigarrillos se regalaba otro (sic) contraviniendo las prohibiciones establecidas en el artículo 12, inciso a) de la Ley 9028 ' Ley General para el Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud' y los artículos 16 al 18 del Decreto 37185-S-MEIC-MTSS-MP-H-SP 'Reglamento a la Ley General para el Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud', respecto a la (sic) prohibiciones de publicidad y promoción de los productos de tabaco y sus derivados, que en concordancia con el artículo 36, inciso d), sub-inciso v) de la ley citada, y se impone al infractor la multa de diez salarios base (Ley 7337) a la fecha ¢ 3.606.000,00 (tres millones seiscientos seis mil colones) (...)" (folios 67 a 70 el expediente administrativo). 6. Que el 20 de febrero de 2013 la empresa aquí actora presentó Recurso de Apelación contra el acto final (folios 71 a 75 del expediente administrativo). 7. Que por resolución N°DM-CP-1493-2013 de las 13:20 horas del 25 de abril de 2013 la Ministra de Salud resuelve el recurso de apelación planteado por la empresa actora contra el acto inicial y se declara con lugar el recurso al estimar que "(...) no existen elementos suficientes, de hecho y derecho, que hagan suponer violación del (sic) la Ley de Tabaco y su Reglamento" (Folios 85 a 90 del expediente administrativo). 8. Que por correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2013, la denunciante Nombre139791 , solicita a la Ministra de Salud se le remita copia de la resolución que acoge la apelación de la empresa actora (folio 93 del expediente administrativo). 9. Que el 24 de mayo de 2013 la señora Nombre139791 , diputada del Partido Accesibilidad sin Exclusión y denunciante, presenta recurso de reconsideración contra la resolución N°DM-CP-1493-2013 que acoge la apelación de la empresa actora (folios 96 a 100 del expediente administrativo). 10. Que en conocimiento de la anterior impugnación y sin conferirle audiencia a BATCA, por resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013 la Ministra de Salud interina consideró y dispuso lo siguiente: "(...) 3. Que de conformidad con el artículo 343 de la Ley General de la Administración Pública, es requisito fundamental para interponer el Recurso de Revisión, al tenor de lo expuesto en el numeral 353 que se concurra en alguna de las siguientes circunstancias: '1 ... a) Cuando al dictarlos se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos incorporados al al expediente [...]' / 4.- Que bajo esa misma tesitura, el artículo 348 de la ley de cita, refiere que 'Los recursos no requieren una redacción ni una pretensión especiales y bastará para su correcta formulación que de su texto [se] infiera claramente la petición de revisión.' / 5.- Que con sustento en lo anterior y vistos los alegatos de la aquí recurrente, este Despacho procede a entrar a conocer el fondo del asunto, para determinar si existió, o no, un manifiesto error de hecho, que se evidencie de los propios documentos incorporados al expediente, que pueden modificar o cambiar la decisión final del procedimiento administrativo. [...] / 7.- Que del estudio del expediente, según lo alegado por la aquí recurrente, Sra. Nombre139791 , se desprende que efectivamente lleva razón en virtud de que el establecimiento AM/PM es un lugar declarado cien por ciento libre de humo y tabaco y el ingreso al mismo no se condiciona únicamente a personas mayores de edad, siendo que en todo momento se incumplió, por parte del establecimiento comercial AM/PM, con lo establecido en el artículo 12, inciso a) de la ley, lo que deberá investigarse por las autoridades del Área Rectora de Salud Carmen, Merced, Uruca, por ser la autoridad de este Ministerio a quien, por competencia territorial, le corresponde esta [sic] asunto. También es de considerar que si bien la empresa British American Tobacco Caribbean & Central America presenta certificado que demuestra la existencia de un contrato, con vigencia de cuatro años, mismo que rige a partir del 01 de noviembre del 2009, cuyo objeto es proporcionarse mutuos beneficios, derivados de la comercialización y promoción de los productos distribuidos por BATCA, el transitorio primero del reglamento establece un plazo de un año para la finalización de los contratos de publicidad, pero en ningún momento concedió plazos con lo referido a comercialización y promoción de productos para fines comerciales, tal y como lo presenta la empresa. Bajo la misma inteligencia, resulta imperativo aclarar que la empresa Nombre139790 no garantiza, de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, lo que a todas luces contradice las disposiciones establecidas en el Anexo 3 del Reglamento a la ley N°9028, '...( )... debe asegurarse que esta publicidad sea entre personas mayores de edad y consumidores de productos de tabaco y sus derivados ...( )...', pues es de señalar que la empresa no puede demostrar, fehacientemente, que la persona que introduce la información a la página de Internet 'www.dunhillcam.com' sea un consumidor del producto. 8. Que corolario de lo anterior, este Despacho considera acoger con lugar el presente recurso, y dejar sin efecto lo consignado en la resolución DM-CP-1493-2013, quedando en firme la sanción impuesta en la resolución DRCN-AJ-067-2013, emitida por la Dra. Nombre16009 , Directora de la Dirección de la Rectoría de la Salud Región Central Norte./ POR TANTO: La Ministra a.i. de Salud resuelve: [...] Declarar con lugar el Recurso de Revisión, interpuesto por la Sra. Nombre139791 , diputada del Partido Accesibilidad sin Exclusión, contra la resolución DM-CP-1493-2013, quedando en firme la sanción impuesta en la resolución DRCN-AJ-067-2013 emitida por la Dra. Nombre16009 , Directora, Dirección de Rectoría de la salud (sic) Región Central Norte [...] " (folios 103 a 108 del expediente administrativo). 11. Que con fechas 30 de mayo y 3 de junio, ambos del 2013 la empresa actora depositó bajo protesta el monto de la sanción económica para un total de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3.606.000) (folios 115, 117 a 120 del expediente administrativo, hecho no controvertido).

II.- Hechos no probados. Único. Que hubiese personas fumando en el local o venta de cigarrillos a menores de edad. (No hay prueba en los autos).- III.- Objeto del proceso. Alegatos de las partes. El objeto del proceso versa en el requerimiento de la empresa actora de anular la resolución que acoge el recurso extraordinario de revisión y con ello se mantenga firme la resolución que acoge la apelación y deja sin efecto la multa económica impuesta. Alegatos de la empresa actora: Manifiesta la parte actora que lo actuado por el Ministerio de Salud al acoger el recurso de revisión planteado por la denunciante bajo la figura de una reconsideración, contiene violaciones al debido proceso y se citan de forma concreta, como sigue: 1) Acusa que la denunciante no es parte del procedimiento y no tenía legitimación para impugnar, según lo establece el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública y hace referencia a los votos N°3182-2006 y N°1379-2007 de la Sala Constitucional. Indica que se trata de una simple denunciante, a pesar de ser diputada, solo tiene derecho a ser informada, según lo deduce del voto N°8354-2000 de la Sala Constitucional. Alega que la resolución del recurso de reconsideración, atendido como una Revisión violó groseramente el Principio de Legalidad y le produjo indefensión, por ende es absolutamente nula. 2) Sostiene que el Ministerio de Salud revocó un acto definitivo (resolución N°DM-CP-1493-2013) sin conferirle audiencia previa. Expone que el artículo 39 de la Ley 9028 somete al procedimiento sumario todas las actuaciones, incluido el procedimiento sancionador. Plantea que el artículo 344 de la Ley General de la Administración Pública regula los recursos dentro del procedimiento sumario, siendo que el acto que resuelve el recurso de revocatoria o apelación, carece de recursos ordinarios ulteriores y lo resuelto adquiere el carácter de un acto administrativo definitivo. De ahí, que no podía suprimirse sin respetar las reglas del debido proceso, para dar audiencia a la investigada, que resultaría afectada, siguiendo el trámite establecido para los recursos contemplado en el artículo 355 de la Ley citada en relación con el numeral 229 de la misma ley y el artículo 154 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 3) El recurso extraordinario de revisión procede únicamente en los supuestos tasados por la norma y en modo alguno supone una instancia más dentro del procedimiento administrativo, según lo regula el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública. Reclama que el manifiesto "error de hecho" fue invocado por la Ministra de Salud y no por la recurrente, siendo que no se probó el error de hecho evidente y manifiesto. Agrega que no se varían los hechos y solo se da otra interpretación de la norma. Estima que la Administración no puede impugnar el acto definitivo en vía judicial por no haber afectación a la Hacienda Pública, cita el voto N°1332-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia N°55-2006 de la Sección Cuarta de éste Tribunal, alegando que de la jurisprudencia reseñada se desprende que al no ser el acto definitivo dictado (N°DM-CP-1493-2010) un acto declarativo de derechos, escapa a toda posibilidad de revisión de oficio por parte de la Administración. En su criterio, lo sucedido fue con evidente fraude de ley en los términos del artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y en violación al Principio de Legalidad. 4) Nombre139790 no incurrió en ninguna conducta prohibida por el Ordenamiento Jurídico, por cuanto interpreta que el artículo 12 de la Ley 9028 contiene dos excepciones distintas y que no deben cumplirse ambos supuestos, basta con uno de ellos. En el caso particular, sostiene que la información de las cajetillas es sólo para consumidores mayores de edad, no es publicidad masiva y la publicidad en internet era para mayores de edad y contra el padrón electoral. 5) La promoción realizada estaba amparada en el transitorio I del Reglamento a la Ley 9028, por cuanto acreditó en el expediente administrativo que tiene un contrato firmado con la empresa Inversiones AMPM S.A. para la realización de actividades publicitarias en los supermercados de la cadena, con fecha anterior a la entrada de la ley y con plazo de vencimiento al 1 de noviembre de 2013. En las conclusiones durante la audiencia preliminar, la representación de la empresa actora, reitera que el artículo 12 tiene 2 excepciones que son disyuntivas, no conjuntivas, a saber: a) espacio no declarado 100% libre de humo y b) comunicación directa. Además, sostiene que la denuncia de la diputada se trasladó al Área de Salud y en el Acta de Inspección realizada en el establecimiento AMPM Asamblea, se constató que las cajetillas contenían un inserto. Manifiestan que la promoción no era masiva ni en rótulos, estaba dirigida sólo para los compradores de las cajetillas. Respecto de la página de internet, alega que se debía pasar los filtros para demostrar que era mayor de edad, aspecto que no valoró la Administración. Reiteran que la denunciante presenta un recurso de reconsideración con valoraciones de fondo y la Ministra le dio una valoración distinta al caso, con lo que incurre en nulidad del acto por los siguientes aspectos: 1) la denunciante no era parte y carece de legitimación y cita jurisprudencia al respecto. 2) La Administración revocó un acto definitivo sin audiencia previa con lo que viola el debido proceso. 3) El recurso de revisión está tasado y se hizo de oficio, sobre una supuesta falta de garantía del ingreso de menores de edad a la página de internet, lo que estima se trata de un motivo jurídico y no de los hechos y, 4) no se valoró la disposición transitoria N° 1 del Reglamento, siendo que folio 76 del expediente administrativo consta el contrato de publicidad aportado. Alegatos del demandado: Argumenta la representación del Estado, que no lleva razón la parte actora y se refiere a cada uno de los argumentos como sigue: 1) Respecto a la legitimación de la señora Nombre139791 para recurrir, indica que resultan de aplicación los artículos 104 del Código Procesal Civil y 275 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto admite la participación en defensa del interés legítimo, actual, propio, moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole. Expone que el derecho a la salud, es un bien de interés público que debe ser resguardado y hace que el Estado tenga la obligación de regular las áreas de la vida social que puedan producir peligros para la salud de los costarricenses, mediante la ley, reglamentos y los procedimientos administrativos como el que nos ocupa. En refuerzo cita el voto N°2012-3291 de la Sala Constitucional. Señala que la diputada Nombre139791 presentó la denuncia ante el Ministerio de Salud contra la empresa actora, al considerar que está actuando en contra la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos y su Reglamento, aprobada en la Asamblea Legislativa, donde también participación de su aprobación. El objeto de la Ley es desestimular que las personas menores y mayores de edad adquieran y consuman tabaco y sus derivados, así como eliminar cualquier tipo de propaganda o publicidad de dichos productos. Estima que la diputada Nombre139791 presenta la denuncia en resguardo del derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de ahí desprende que la misma ostenta un interés moral que la Ley aprobada por ella se haga cumplir. Alega que el derecho a la salud ha sido señalado por la Sala Constitucional como un interés difuso que atañe a la colectividad y cita el voto N°2010-1668 de la Sala Constitucional. Se hace la referencia que en el proceso contencioso el artículo 10 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo, confiere legitimación activa para quienes invoquen intereses difusos y colectivos. También se indica que la Sala Constitucional ha ampliado la legitimación para la defensa de un interés que atañe a la colectividad nacional en su conjunto o interés difuso como lo es el derecho a la salud, indicando que no se requiere un proceso previo y se menciona el voto N° 2012-5593 de la misma Sala. Además, sostiene que este Tribunal Contencioso ha concedido una amplia legitimación con respecto al derecho de acceso a la información en materia de ambiente y refiere a la sentencia N°133-2013-VI de la Sección Sexta. De lo anterior, interpreta que en las sedes Constitucional y Contenciosa se ha ampliado la legitimación activa para actuar cuando se trata de la defensa del interés difuso de la salud el cual incluye el derecho a un ambiente sano y equilibrado. De lo expuesto, alega tener claridad que la diputada Nombre139791 al presentar la denuncia y el recurso de revisión ante el Ministerio de Salud, está actuando en defensa de un interés difuso, como lo es el derecho a la salud y a un ambiente sano y equilibrado, ya que busca la protección de los costarricenses ante los efectos que produce el tabaco en la salud y el ambiente, por lo que se encuentra perfectamente legitimada para accionar y presentar el recurso de revisión contra la resolución N°DM-1493-2013 de las trece horas veinte minutos del veinticinco de abril del dos mil trece, por ende no observa ninguna nulidad en el acto administrativo impugnado. 2) En cuanto al alegato de la empresa actora, de que el Ministerio de Salud revocó un acto administrativo sin conferir audiencia previa a BATCA, niega que para el trámite del recurso de revisión se necesite integrar el procedimiento con el Código Procesal Contencioso Administrativo y señala que el artículo 355 de la Ley General de la Administración Pública indica que se aplican las reglas de los recursos ordinarios, criterio que refuerza con el artículo 229 de la misma ley. Expone que en el trámite del recurso de apelación no existe emplazamiento ni oportunidad de expresar agravios y cita la sentencia N°33-2013-VI de la Sección Sexta de éste Tribunal, para hacer referencia a la aplicación del Principio de Legalidad y no hay indefensión. Indica que el artículo 351 inciso 2) de la referida Ley General de la Administración Pública permite resolver el recurso aún en perjuicio del recurrente y el artículo 321 de la misma ley, establece que en el procedimiento sumario no hay debate. Por lo indicado es claro el motivo para no dar emplazamiento a la parte actora del recurso interpuesto por la diputada Nombre139791 . 3) Sobre la procedencia del recurso de revisión solo en supuestos tasados, refiere que la diputada Nombre139791 presentó un recurso de reconsideración y se le aplicó el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que fue considerado como una revisión, siguiendo el Principio de Informalismo. 4) En cuanto a la causal de error de hecho, hace referencia a la resolución N°472-S1-F-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, donde se aclara que se trata de errores al apreciar el elemento probatorio. En cuanto a la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión, el error de hecho consistió en que el establecimiento era declarado ciento por ciento libre de humo y tabaco y el ingreso al mismo no se condiciona únicamente a personas mayores de edad. Además, porque la empresa BATCA, no garantiza de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, ni puede demostrar, que la persona que introduce la información a la página de internet "www.dunhillcam.com" sea un consumidor del producto. En su criterio, la Ministra de Salud apreció sin ajuste de la realidad lo acontecido, al considerar que solo podían acceder a la cajetilla de cigarros personas adultas mayores de edad, aspecto que no es cierto, ya que si bien se supone que los locales comerciales deben vender los cigarrillos solo a los mayores de 18 años, la empresa actora, no pudo demostrar que la información que se implanta en la página de internet sea introducida únicamente por consumidores del producto, es decir, únicamente por mayores de edad, por lo que la resolución aquí impugnada se ajusta a derecho y no tiene ningún vicio que produzca nulidad. 5) Respecto al argumento que Nombre139790 no incurrió en ninguna conducta prohibida por el Ordenamiento Jurídico, lo rechaza e indica que resultan de aplicación al caso los artículos 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el control del Tabaco, aprobado por la Ley N° 8655, 12 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos Nocivos en la Salud, 16, 17 y 18 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y 5 del Reglamento de Promociones, Patrocinios y otras actividades relacionadas con productos de tabaco y sus derivados, Decreto N°31616-MEIC-S. Con las indicadas normas, sostiene que el Ordenamiento Jurídico prohíbe cualquier forma de publicidad y promoción de los productos de tabaco y sus derivados, permitiendo la publicidad cuando se cumplen dos condiciones: la publicidad que se da en el interior de lugares o eventos donde sólo se permite el ingreso de mayores de edad y que el lugar donde se realiza la publicidad o evento no sea declarado 100% libre de humo y, la comunicación directa con los vendedores y consumidores mayores de edad. Al respecto, menciona la consulta legislativa atendida por la Sala Constitucional mediante voto N°2012-3918, que sostiene la constitucionalidad de la norma por contener una restricción parcial de la publicidad y no total, lo que es acorde con el Derecho de la Constitución y los Derechos Humanos. En el caso de la empresa actora, la publicidad no cumplía con el supuesto establecido en los artículos 12 inciso a) de la Ley de Control del Tabaco y 18 del Reglamento a dicha Ley, porque se llevó a cabo en un establecimiento declarado 100% libre de humo, donde no se permite fumar ni la publicidad, patrocinio o la promoción de los productos del tabaco y sus derivados, porque ingresan menores de edad. También se hace referencia del voto N°2012-3918 de la Sala Constitucional respecto a la prohibición de fumar en lugares donde acude el público. Agrega que la resolución impugnada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el filtro utilizado en la página en internet de la empresa actora para acceder a la publicidad, no es efectivo para evitar que los menores de edad ingresen al contenido con productos de tabaco. De lo anterior, sostiene que la empresa Nombre139790 sí incurrió en conductas que contradicen lo establecido por el Ordenamiento Jurídico y ponen en riesgo la salud pública, por ende la resolución se ajusta a derecho. 6) El alegato que la promoción estaba amparada en el Transitorio I, es rechazado por la representación estatal indicando que lo establecido por la norma transitoria es un plazo de un año para concluir o terminar los contratos de publicidad y no para que las industrias puedan hacer promociones de tabaco y sus derivados. Sostiene que la publicidad es contraria al Ordenamiento Jurídico y no puede aprovecharse del plazo transitorio. 7) En cuanto a la pretensión de la actora del pago de intereses que derivan del pago de la multa impuesta por el Ministerio de Salud, estima que el rubro es abiertamente improcedente, por cuanto la multa está dictada conforme a derecho. Reitera que el reclamo por intereses carece de fundamento jurídico, pues el actor no tiene ningún derecho a que se le reconozca indemnización alguna, por lo que tampoco es posible que se generen intereses sobre una suma que no le corresponde. Alega que en caso de conceder el derecho al actor, la partida de intereses no se encuentra sustentada en un cálculo matemático que permita determinar la forma en que se calculó y el tipo, pide su rechazo por la falta de parámetros. Con respecto a la indexación, estima que es improcedente y en caso de conceder el derecho en sentencia debe ajustarse el monto de intereses e indexación. Solicita que en sentencia se declare que la actuación se encuentra es conforme a derecho y se condene al actor al pago de las costas y los intereses. En el discurso de conclusiones, la representación estatal reitera los incumplimientos de la promoción en la cajetilla de los cigarrillos Dunhill por realizarse en el supermercado AMPM Asamblea declarado 100% libre de tabaco. Indica que la diputada Nombre139791 presenta la denuncia y la impugnación. En la resolución del recurso de revisión, no se observa un cambio en el tiempo ni en los hechos que se discutieron, mismos que fueron emplazados a la parte. Aclara que conforme con el artículo 50 de la Constitución Política, la denunciante sí tiene legitimación para accionar.

IV.- Sobre el fondo del asunto: En el caso particular, el primer cuestionamiento se refiere a la ausencia de legitimación de la denunciante para recurrir. Al respecto, resulta de aplicación el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública, que establece quienes podrán ser considerados como partes en el procedimiento administrativo y dice:

"Artículo 275 .- Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho de manera total o parcial por el acto final. El interés de la parte deberá ser legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra naturaleza." (Énfasis suplido).

En el caso concreto, estima este Tribunal que la denunciante, a saber la diputada Nombre139791 , carecía de la legitimación necesaria para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución N°DM-CP-1493-2013, donde se acogió la apelación planteada por la parte actora, debido a que carece de la condición de parte del proceso en sentido estricto. El artículo 342 de la indicada Ley General de la Administración Pública, claramente dispone que sólo las partes pueden recurrir las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo. Tal condición no es reunida por la señora Nombre139791 , ya que pese a ser la denunciante del asunto y a ostentar el cargo de diputada, no se logró acreditar en autos que tuviera un interés legítimo o un derecho subjetivo que pudiese resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho con el acto administrativo o que llegue a experimentar alguna ventaja o utilidad jurídica derivado de la denuncia planteada. La representación del Estado sostiene la denunciante sí es parte del proceso y podía presentar el recurso de reconsideración, por cuanto la denuncia se presentó en resguardo del derecho a la salud y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de lo que se deriva un interés moral para hacer cumplir la Ley que ella misma aprobó. Además, sostiene que el derecho a la salud también ha sido reconocido por la Sala Constitucional como un interés difuso que atañe a la colectividad y hace referencia del voto N°2012-5593 de la Sala Constitucional y N°133-2013-VI de la Sección Sexta de éste Tribunal, lo que permite tener ampliada la legitimación activa para actuar en defensa del interés difuso de la salud y del ambiente sano y equilibrado. Los anteriores argumentos se rechazan por improcedentes. En primer lugar, la sentencia N° 2012-5593 de la Sala Constitucional mencionada se refiere a la legitimación para plantear acciones de inconstitucionalidad en defensa de un interés difuso en materia ambiental, de ahí que no resulte de aplicación al caso concreto, por tratarse de un supuesto totalmente distinto. Es evidente, que la legitimación para presentar una acción de inconstitucionalidad contra normas que pudieran violentar el derecho al ambiente sano y equilibrado, es diferente de la legitimación que la ley exige para presentar un recurso dentro del procedimiento sancionatorio sumario seguido contra una empresa tabacalera. Las condiciones y apreciaciones del voto N°2012-5593 de la Sala Constitucional, se restringen a la posibilidad de plantear una acción de inconstitucionalidad, sin que puedan extenderse al procedimiento administrativo sancionatorio, ya que se trata de instancias distintas. Adicionalmente, el problema jurídico de la legitimación para interponer los recursos en el procedimiento administrativo, no admite la aplicación analógica o integradora del precedente judicial citado, por existir normativa concreta que regula la presentación de impugnaciones, en los artículos 275 y 342 de la Ley General de la Administración Pública. En el mismo sentido, la sentencia N° 133-2013-VI de ésta Sección del Tribunal, no resulta de aplicación en este caso particular, ya que allí se hace referencia a la legitimación para solicitar la revisión de las medidas adoptadas en materia de ambiente, lo que dista del asunto bajo análisis, sea el procedimiento sancionatorio por violación a la Ley General de Control de Tabaco. La representación estatal incurre en una inadecuada interpretación de la sentencia N°133-2013-VI de este Tribunal, al derivar una ampliación de la legitimación activa para actuar en defensa del interés difuso de la salud y del derecho a un ambiente sano y equilibrado para los procedimientos administrativos sancionatorios, nada de lo cual se constata en la sentencia citada. Por el contrario, la indicada sentencia se refirió al reclamo de la lesión a la garantía de participación en la toma de decisiones en materia ambiental de la población de Matapalo, al haberse autorizado un cambio de la ruta de las líneas de transmisión, sin realizar una audiencia pública que les permitiera a los vecinos manifestarse al respecto. Tal asunto es totalmente ajeno al tema bajo análisis en este proceso judicial y por ende no es un precedente aplicable y la interpretación del Estado no consideró la integralidad de lo resuelto en el fallo indicado, siendo que se declaró sin lugar la demanda. En el caso concreto, el procedimiento seguido no es en materia de ambiente, sino de naturaleza comercial en relación con la publicidad realizada por la empresa actora, por ende las sentencias citadas no son de aplicación. Finalmente, la condición particular de la denunciante de ser diputada, que aprobó la Ley General de Control del Tabaco N°9028, no le concede un carácter de parte dentro del procedimiento administrativo ni convierte su simple interés para dar noticia de un hecho a la Administración Pública, en un interés legítimo con repercusiones directas para sí, debiendo reiterar que nada de eso consta en autos. Al tenor de los ordinales 275 en relación al 342 de l a Ley General de la Administración Pública, se observa que la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión que inicialmente se interpuso como un recurso de reconsideración por la denunciante, es un acto invá lido en grado absoluto, ya que la denunciante carece de legitimación para impugnar, lo que impone su supresión, para mantener la resolución N°DM-CP-1493-2013 de las 13:2 0 horas del 25 de abril de 2013, dictada por la Ministra de Salud. Lo analizado hasta aquí, da motivo suficiente por sí mismo, para declarar la nulidad del acto impugnado, no obstante se procede a revisar los restantes alegatos que plantean otros vicios contra el mismo acto, por estimarse que son igualmente graves las infracciones que se dan con el mismo vicio de nulidad absoluta, conforme fuera alegado.- V.- De los demás vicios del acto cuestionado. Siguiendo el mismo orden propuesto en la demanda, de seguido se analizan los demás cuestionamientos contra la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión. La parte actora alega que se le violentó el debido proceso por cuanto no se le confirió audiencia previa del recurso de revisión. El cuestionamiento se acoge. La representación del Estado admite que no se concedió la audiencia previa del recurso a la empresa investigada, por aplicar la regla general de trámite de los recursos ordinarios, donde no existe emplazamiento. Tal conducta resulta violatoria del debido proceso y derecho de defensa de la parte investigada, de conformidad con lo establecido en los artículos 355, 344 inciso 3), 345 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 154 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que ordena conferir audiencia a las partes por el plazo de quince días hábiles en el trámite del recurso de revisión. El argumento de la representación estatal que en el procedimiento sumario no hay debate, es improcedente y se rechaza. Tal procedimiento sumario concluye con el dictado del acto final, por ende el problema en discusión se ubica en una etapa posterior, sea en la recursiva, respecto al trámite del recurso extraordinario de revisión. Según la normativa arriba indicada, la administración Pública sí estaba obligada a garantizar el debido proceso y conceder la audiencia previa al investigado, sin que exista justificación legal para su omisión; dado que existía un auto firme (definitivo) y favorable a los intereses de la actora, el recurso de revisión es extraordinario y presupone la modificación de una situación ya definida en el cauce procesal ordinario. Por ello la necesidad imperiosa, -bajo pena de nulidad de no dar audiencia al interesado-, de dar oportunidad de su derecho de defensa previo a la modificación de una situación ya consolidada conforme al ordenamiento jurídico. Los siguientes vicios están relacionados con la improcedencia del recurso de revisión, tanto por la forma y como el fondo. En cuanto a la forma, indica la empresa actora que se trató de una revisión oficiosa y ajena a las causales tasadas por ley. Respecto al fondo, reclama que no se probó el error de hecho evidente y manifiesto, porque los hechos no varían y se dio una interpretación de derecho distinta de la norma. La representación Estatal explicó que el recurso de reconsideración presentado por la denunciante Nombre139791 fue considerado como una revisión aplicando el Principio de Informalismo del artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública y que el error de hecho, se refiere a errores en la apreciación de la prueba. En criterio de este Tribunal sí lleva razón la empresa actora y se acogen los alegatos. El artículo 353 de la Ley General de la Administración establece las causales de admisión del recurso extraordinario de revisión, que no se observan invocadas en el recurso de reconsideración planteado por la denunciante. Además, por ser un recurso extraordinario y tasado, no resulta viable en el presente caso, la oficiosidad en cuanto al tipo de recurso y de la causal. Se reitera que en el recurso de reconsideración de la denunciante Nombre139791 , no se hace referencia a ningún supuesto error de hecho que pudiera motivar el trámite de una revisión. Por ende, no se ajusta a derecho la aplicación del Principio de Informalismo que realizó la Administración Pública para tramitar el recurso de reconsideración presentado y convertirlo en un recurso extraordinario de revisión, escogiendo oficiosamente el supuesto tasado en la norma. Tal posibilidad no esta contemplada en el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública y la interpretación extensiva aplicada, evidentemente es violatoria del debido proceso. En cuanto al análisis de fondo que contiene la resolución impugnada, no hay una referencia clara, específica y técnica en qué consiste el supuesto al "error de hecho evidente y manifiesto". La decisión administrativa, aquí cuestionada no acreditó el supuesto error de hecho y únicamente se limitó a indicar que: "[ ...] resulta imperativo aclarar que la empresa Nombre139790 no garantiza, de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, lo que a todas luces contradice las disposiciones establecidas en el Anexo 3 del Reglamento a la ley N°9028, '...( )... debe asegurarse que esta publicidad sea entre personas mayores de edad y consumidores de productos de tabaco y sus derivados ...( )...', pues es de señalar que la empresa no puede demostrar, fehacientemente, que la persona que introduce la información a la página de Internet 'www.dunhillcam.com' sea un consumidor del producto [...]". Los motivos arriba expuestos en la decisión impugnada, hacen referencia a una supuesta ausencia de material probatorio por parte de la empresa investigada, lo que dista de un error de hecho evidente y manifiesto, requisito indispensable para acoger el Recurso de Revisión. Por último, la misma omisión de análisis recae en torno a la aplicación del transitorio I del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco, ya que la resolución cuestionada no señala cuál es el error de hecho evidenciado y en su defecto plantea una interpretación distinta de la norma transitoria al indicar: " [...] También es de considerar que si bien la empresa British American Tobacco Caribbean & Central America presenta certificado que demuestra la existencia de un contrato, con vigencia de cuatro años, mismo que rige a partir del 01 de noviembre del 2009, cuyo objeto es proporcionarse mutuos beneficios, derivados de la comercialización y promoción de los productos distribuidos por BATCA, el transitorio primero del reglamento establece un plazo de un año para la finalización de los contratos de publicidad, pero en ningún momento concedió plazos con lo referido a comercialización y promoción de productos para fines comerciales, tal y como lo presenta la empresa. [...]". Nuevamente, la Administración omite señalar el supuesto error de hecho, limitando el análisis a las apreciaciones jurídicas de la norma transitoria. Lo anterior, impone acoger los alegatos de la parte actora y confirmar la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013 que acoge el recurso de revisión.

VI.- Sobre la petición de devolución del monto de la multa y los intereses. La empresa accionante solicita que este Tribunal declare su derecho a obtener la devolución del monto íntegro de la multa cancelada en la cantidad de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3.606.000,00) y que se condene al Estado al pago de los intereses devengados, según la tasa legal, desde la fecha en que la actora canceló la multa y hasta el efectivo pago del Estado. En este sentido, cabe recordar que el numeral 122 del CPCA establece, como parte de los pronunciamientos en sentencia: “c) Modificar o adaptar, según corresponda, la conducta administrativa a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con los hechos probados en el proceso. d) Reconocer, restablecer o declarar cualquier situación jurídica tutelable, adoptando cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello.” Para asegurar la correcta ponderación y protección de la esfera jurídica de las personas. En el presente caso, la declaratoria de invalidez absoluta de la resolución N°DM-CP-1649-2013 que confirmó la multa económica a cargo de la parte actora, obliga a ordenar la devolución de los dineros pagados por tal concepto, según detalle que consta en el hecho probado número 11 de esta sentencia, no controvertido por las partes. Lo anterior, al dejar sin efecto la multa económica contenida en el acto final del procedimiento. Se reconoce la indexación -dispuesta en el artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo-, desde las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución de parte de la Administración demandada y sobre ese resultado, se condena al Estado al pago de los intereses netos hasta su efectivo pago, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia.- VII.- Excepciones y conclusiones. La representación del Estado accionado opuso la defensa falta de derecho, la cual, con base en todo lo expresado supra, se rechaza. Consecuentemente, se acoge la demanda planteada, en los términos siguientes: se declara absolutamente nula la resolución la resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 2 7 de mayo de 2013, dictada por la Ministra a.i. de Salud. Se condena al Estado a devolver a la demandante lo pagado por ella por concepto de multa económica y se reconoce la indexación -dispuesta en el artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo-, desde las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución de parte de la Administración demandada y sobre ese resultado, se condena al Estado al pago de los intereses netos hasta su efectivo pago, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia.- VIII.- Sobre las costas. El artículo 193 del CPCA establece que las costas procesales y personales son impuestas al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor de lo dispuesto en esa misma norma, en concordancia con el numeral 119.2 ibídem. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se impone el pago de ambas costas al Estado. Por petición expresa de la empresa actora, se condena al pago de los intereses legales a la tasa prevista por el artículo 1163 del Código Civil, computados desde la firmeza de la resolución que fije el monto de las costas y hasta su efectivo pago, que deberán liquidarse en la fase de ejecución de sentencia.

POR TANTO:

Se rechaza la excepción de falta de derecho. Se declara PROCEDENTE la demanda interpuesta por British American Tobacco Central America S.A. contra el Estado. Se declara absolutamente nula la resolución número N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013, dictada por la Ministra a.i. de Salud. Se condena al Estado a devolver a la demandante lo pagado por ella por concepto de multa económica. Se concede la indexación del artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, así como el interés legal neto, ambos computados a partir de las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia. Son ambas costas e intereses a cargo del Estado. NOTIFÍQUESE.- JUDITH REYES CASTILLO SILVIA CONSUELO FERNÁNDEZ BRENES CHRISTIAN HESS ARAYA

Puro Derecho ACTOR:

BRITISH AMERICAN TOBACCO CENTRAL AMERICA S.A.

EL ESTADO VOTO No. 212-2015-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas treinta minutos del diecisiete de diciembre del dos mil quince.- Proceso de conocimiento declarado de puro derecho establecido por BRITISH AMERICAN TOBACCO CENTRAL AMERICA SOCIEDAD ANÓNIMA (en adelante por sus siglas BATCA), cédula jurídica número tres - cero doce- doscientos setenta y siete mil doscientos noventa y nueve, representada por su Apoderado generalísimo sin límite de suma el señor Enrique López Quirós, cédula de identidad número CED110124 - - y su Apoderado Especial Judicial, el abogado José Ernesto Bertolini Miranda, cédula de identidad número CED53905 - - ; contra EL ESTADO, representado por la procuradora Grettel Rodríguez Fernández, cédula de identidad número CED1783 - - .

RESULTANDO

1.- En fecha 24 de abril del 2014, la empresa actora formula la demanda que ha dado origen al presente proceso para que en sentencia se disponga, las siguientes pretensiones que fueron ajustadas y aclaradas en audiencia preliminar: "1. Se declare disconforme con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se anule el acto administrativo (resolución N°DM-CP-1649-2013, de las 10:43 horas, del 27 de mayo del 2013), dejándose susbsitente (sic) el acto definitivo (resolución N°DM-CP-1493-2013, de las 13:20 horas, del 25 de abril del 2013) y, en consecuencia, se confirme a Nombre139790 absuelta en toda pena y responsabilidad. / 2. Se disponga la devolución del monto íntegro de la multa cancelada por BATCA, sea la cantidad de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3,606,000.00). Dicho monto debidamente actualizado de conformidad con lo estipulado en el artículo 123 del CPCA. / 3. Se condene al Estado al pago de los intereses devengados por la suma indicada en el punto anterior, según la tasa legal de interés y contados desde la fecha en que la actora realizó el pago de la multa y hasta la fecha del efectivo pago por parte del Estado. / 4. Se condene al Estado al pago de las costas procesales y personales de esta acción, con intereses hasta su efectivo pago." (Folios 3 a 27 del expediente principal).

2.- El demandado contestó negativamente la acción y opuso la excepción de falta de derecho. Solicitó declarar sin lugar la demanda y condenar en ambas costas e intereses al actor (folios 34 a 58).- 3.- La audiencia preliminar inició a las 13:29 horas del 10 de febrero del 2015, con asistencia de las partes y bajo la conducción del juez de trámite Lic. Rodolfo Marenco Ortiz. La pretensión se aclaró según se indica en el primer resultando de este fallo. Se determinó los hechos controvertidos y no controvertidos de relevancia para la resolución del caso y se admitió la prueba correspondiente. Al no haber otra prueba que evacuar en juicio aparte de la documental, se declaró el proceso como de puro derecho de conformidad con el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo y fueron rendidas las conclusiones (audiencia grabada y que consta adjunta al expediente en su correspondiente soporte electrónico; minuta a folios 70 a 71).- 4.- El expediente fue turnado a esta Sección Sexta. Esta resolución se dicta, previa deliberación. No se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado.- Redacta la Jueza Reyes Castillo con el voto afirmativo del juzgador Hess Araya y la juzgadora Fernández Brenes;

CONSIDERANDO:

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1. Que por resolución N°DRCN-AJ-007-2013 de las 11:30 horas del 8 de enero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud da traslado de la apertura del procedimiento administrativo sumario contra la empresa actora y se indica en lo medular: "(...) Consta a folio 1 al 7 del expediente administrativo, denuncia interpuesta por la señora Nombre139791 , en su condición de Diputada de la República y según señaló con fundamento en la Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud y su reglamento, presentó denuncia ante el Despacho de la señora Ministra de Salud, el día 02 de noviembre del 2012, señalando que la empresa British American Tobacco Caribbean & Central American, distribuidor de la marca global Dunhill, a esa fecha publicitaba y promocionaba dicha marca bajo el siguiente slogan 'Dunhill te lleva a Londres a A vivir una experiencia única' , activando un código que aparecía en la cajetilla en el sitio web que estaba ahí indicado. Sigue señalando, que lo anterior violenta lo señalado en el artículo 12 de la ley (...) De los documentos hechos llegar al expediente, se tiene que en el establecimiento 'Supermercado AM PM Asamblea' se consignó en la factura de una cajetilla de cigarrillos Dunhill era gratis y en la fotografía a folio 3, se evidencia la promoción en el etiquetado de viajes al exterior del país, específicamente a Londres impreso en las cajetillas de cigarrillos Dunhill disponible en el Supermercado en cuestión el cual es sitio declarado 100% libre de humo de Tabaco, según estipula el artículo 5 de la Ley 9028 y el 5 del Reglamento a la Ley 9028, (por tratarse de una actividad comercial y además un centro de trabajo). Por lo que eventualmente con las acciones señaladas de concretarse la infracción, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 9028, artículo 36, inciso d), subinciso v) una (sic) sanción de 10 salarios base, al momento una suma de ¢ 3,606,000.00 (Tres millones seiscientos seis mil colones). (...)" (folios 34 y 35 del expediente administrativo). 2. Que por oficio N° DRCN-AJ-041-2013 del 30 de enero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud, le concede a la empresa investigada el plazo de tres días hábiles para que emita conclusiones y alegaciones (folios 44 y 45 del expediente administrativo). 3. Que por escrito presentado el 6 de febrero de 2013 la empresa aquí actora realizó el alegato de conclusiones (folios 48 a 54 del expediente administrativo). 4. Que por oficio N°DRCN-AJ-066-2013 del 12 de febrero de 2013 el órgano director del procedimiento rindió informe y recomendaciones (folios 63 a 66 del expediente administrativo). 5. Que por resolución N°DRCN-AJ-067-2013 de las 8:15 horas del 13 de febrero de 2013 la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte, dictó el acto final que dispuso: "(...) por haber quedado acreditado en el expediente del caso que el día 26 de octubre del 2012, la empresa British American Tobbaco Central America S.A. (BATCA), realizó actividad de promoción de la marca de cigarrillos Dunhill de viajes al exterior, concretamente a Londres en cada cajetilla visible en la parte externa posterior y un 2x1 (con la compra de un paquete de cigarrillos se regalaba otro (sic) contraviniendo las prohibiciones establecidas en el artículo 12, inciso a) de la Ley 9028 ' Ley General para el Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud' y los artículos 16 al 18 del Decreto 37185-S-MEIC-MTSS-MP-H-SP 'Reglamento a la Ley General para el Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud', respecto a la (sic) prohibiciones de publicidad y promoción de los productos de tabaco y sus derivados, que en concordancia con el artículo 36, inciso d), sub-inciso v) de la ley citada, y se impone al infractor la multa de diez salarios base (Ley 7337) a la fecha ¢ 3.606.000,00 (tres millones seiscientos seis mil colones) (...)" (folios 67 a 70 el expediente administrativo). 6. Que el 20 de febrero de 2013 la empresa aquí actora presentó Recurso de Apelación contra el acto final (folios 71 a 75 del expediente administrativo). 7. Que por resolución N°DM-CP-1493-2013 de las 13:20 horas del 25 de abril de 2013 la Ministra de Salud resuelve el recurso de apelación planteado por la empresa actora contra el acto inicial y se declara con lugar el recurso al estimar que "(...) no existen elementos suficientes, de hecho y derecho, que hagan suponer violación del (sic) la Ley de Tabaco y su Reglamento" (Folios 85 a 90 del expediente administrativo). 8. Que por correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2013, la denunciante Nombre139791 , solicita a la Ministra de Salud se le remita copia de la resolución que acoge la apelación de la empresa actora (folio 93 del expediente administrativo). 9. Que el 24 de mayo de 2013 la señora Nombre139791 , diputada del Partido Accesibilidad sin Exclusión y denunciante, presenta recurso de reconsideración contra la resolución N°DM-CP-1493-2013 que acoge la apelación de la empresa actora (folios 96 a 100 del expediente administrativo). 10. Que en conocimiento de la anterior impugnación y sin conferirle audiencia a BATCA, por resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013 la Ministra de Salud interina consideró y dispuso lo siguiente: "(...) 3. Que de conformidad con el artículo 343 de la Ley General de la Administración Pública, es requisito fundamental para interponer el Recurso de Revisión, al tenor de lo expuesto en el numeral 353 que se concurra en alguna de las siguientes circunstancias: '1 ... a) Cuando al dictarlos se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos incorporados al al expediente [...]' / 4.- Que bajo esa misma tesitura, el artículo 348 de la ley de cita, refiere que 'Los recursos no requieren una redacción ni una pretensión especiales y bastará para su correcta formulación que de su texto [se] infiera claramente la petición de revisión.' / 5.- Que con sustento en lo anterior y vistos los alegatos de la aquí recurrente, este Despacho procede a entrar a conocer el fondo del asunto, para determinar si existió, o no, un manifiesto error de hecho, que se evidencie de los propios documentos incorporados al expediente, que pueden modificar o cambiar la decisión final del procedimiento administrativo. [...] / 7.- Que del estudio del expediente, según lo alegado por la aquí recurrente, Sra. Nombre139791 , se desprende que efectivamente lleva razón en virtud de que el establecimiento AM/PM es un lugar declarado cien por ciento libre de humo y tabaco y el ingreso al mismo no se condiciona únicamente a personas mayores de edad, siendo que en todo momento se incumplió, por parte del establecimiento comercial AM/PM, con lo establecido en el artículo 12, inciso a) de la ley, lo que deberá investigarse por las autoridades del Área Rectora de Salud Carmen, Merced, Uruca, por ser la autoridad de este Ministerio a quien, por competencia territorial, le corresponde esta [sic] asunto. También es de considerar que si bien la empresa British American Tobacco Caribbean & Central America presenta certificado que demuestra la existencia de un contrato, con vigencia de cuatro años, mismo que rige a partir del 01 de noviembre del 2009, cuyo objeto es proporcionarse mutuos beneficios, derivados de la comercialización y promoción de los productos distribuidos por BATCA, el transitorio primero del reglamento establece un plazo de un año para la finalización de los contratos de publicidad, pero en ningún momento concedió plazos con lo referido a comercialización y promoción de productos para fines comerciales, tal y como lo presenta la empresa. Bajo la misma inteligencia, resulta imperativo aclarar que la empresa Nombre139790 no garantiza, de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, lo que a todas luces contradice las disposiciones establecidas en el Anexo 3 del Reglamento a la ley N°9028, '...( )... debe asegurarse que esta publicidad sea entre personas mayores de edad y consumidores de productos de tabaco y sus derivados ...( )...', pues es de señalar que la empresa no puede demostrar, fehacientemente, que la persona que introduce la información a la página de Internet 'www.dunhillcam.com' sea un consumidor del producto. 8. Que corolario de lo anterior, este Despacho considera acoger con lugar el presente recurso, y dejar sin efecto lo consignado en la resolución DM-CP-1493-2013, quedando en firme la sanción impuesta en la resolución DRCN-AJ-067-2013, emitida por la Dra. Nombre16009 , Directora de la Dirección de la Rectoría de la Salud Región Central Norte./ POR TANTO: La Ministra a.i. de Salud resuelve: [...] Declarar con lugar el Recurso de Revisión, interpuesto por la Sra. Nombre139791 , diputada del Partido Accesibilidad sin Exclusión, contra la resolución DM-CP-1493-2013, quedando en firme la sanción impuesta en la resolución DRCN-AJ-067-2013 emitida por la Dra. Nombre16009 , Directora, Dirección de Rectoría de la salud (sic) Región Central Norte [...] " (folios 103 a 108 del expediente administrativo). 11. Que con fechas 30 de mayo y 3 de junio, ambos del 2013 la empresa actora depositó bajo protesta el monto de la sanción económica para un total de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3.606.000) (folios 115, 117 a 120 del expediente administrativo, hecho no controvertido).

II.- Hechos no probados. Único. Que hubiese personas fumando en el local o venta de cigarrillos a menores de edad. (No hay prueba en los autos).- III.- Objeto del proceso. Alegatos de las partes. El objeto del proceso versa en el requerimiento de la empresa actora de anular la resolución que acoge el recurso extraordinario de revisión y con ello se mantenga firme la resolución que acoge la apelación y deja sin efecto la multa económica impuesta. Alegatos de la empresa actora: Manifiesta la parte actora que lo actuado por el Ministerio de Salud al acoger el recurso de revisión planteado por la denunciante bajo la figura de una reconsideración, contiene violaciones al debido proceso y se citan de forma concreta, como sigue: 1) Acusa que la denunciante no es parte del procedimiento y no tenía legitimación para impugnar, según lo establece el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública y hace referencia a los votos N°3182-2006 y N°1379-2007 de la Sala Constitucional. Indica que se trata de una simple denunciante, a pesar de ser diputada, solo tiene derecho a ser informada, según lo deduce del voto N°8354-2000 de la Sala Constitucional. Alega que la resolución del recurso de reconsideración, atendido como una Revisión violó groseramente el Principio de Legalidad y le produjo indefensión, por ende es absolutamente nula. 2) Sostiene que el Ministerio de Salud revocó un acto definitivo (resolución N°DM-CP-1493-2013) sin conferirle audiencia previa. Expone que el artículo 39 de la Ley 9028 somete al procedimiento sumario todas las actuaciones, incluido el procedimiento sancionador. Plantea que el artículo 344 de la Ley General de la Administración Pública regula los recursos dentro del procedimiento sumario, siendo que el acto que resuelve el recurso de revocatoria o apelación, carece de recursos ordinarios ulteriores y lo resuelto adquiere el carácter de un acto administrativo definitivo. De ahí, que no podía suprimirse sin respetar las reglas del debido proceso, para dar audiencia a la investigada, que resultaría afectada, siguiendo el trámite establecido para los recursos contemplado en el artículo 355 de la Ley citada en relación con el numeral 229 de la misma ley y el artículo 154 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 3) El recurso extraordinario de revisión procede únicamente en los supuestos tasados por la norma y en modo alguno supone una instancia más dentro del procedimiento administrativo, según lo regula el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública. Reclama que el manifiesto "error de hecho" fue invocado por la Ministra de Salud y no por la recurrente, siendo que no se probó el error de hecho evidente y manifiesto. Agrega que no se varían los hechos y solo se da otra interpretación de la norma. Estima que la Administración no puede impugnar el acto definitivo en vía judicial por no haber afectación a la Hacienda Pública, cita el voto N°1332-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia N°55-2006 de la Sección Cuarta de éste Tribunal, alegando que de la jurisprudencia reseñada se desprende que al no ser el acto definitivo dictado (N°DM-CP-1493-2010) un acto declarativo de derechos, escapa a toda posibilidad de revisión de oficio por parte de la Administración. En su criterio, lo sucedido fue con evidente fraude de ley en los términos del artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y en violación al Principio de Legalidad. 4) Nombre139790 no incurrió en ninguna conducta prohibida por el Ordenamiento Jurídico, por cuanto interpreta que el artículo 12 de la Ley 9028 contiene dos excepciones distintas y que no deben cumplirse ambos supuestos, basta con uno de ellos. En el caso particular, sostiene que la información de las cajetillas es sólo para consumidores mayores de edad, no es publicidad masiva y la publicidad en internet era para mayores de edad y contra el padrón electoral. 5) La promoción realizada estaba amparada en el transitorio I del Reglamento a la Ley 9028, por cuanto acreditó en el expediente administrativo que tiene un contrato firmado con la empresa Inversiones AMPM S.A. para la realización de actividades publicitarias en los supermercados de la cadena, con fecha anterior a la entrada de la ley y con plazo de vencimiento al 1 de noviembre de 2013. En las conclusiones durante la audiencia preliminar, la representación de la empresa actora, reitera que el artículo 12 tiene 2 excepciones que son disyuntivas, no conjuntivas, a saber: a) espacio no declarado 100% libre de humo y b) comunicación directa. Además, sostiene que la denuncia de la diputada se trasladó al Área de Salud y en el Acta de Inspección realizada en el establecimiento AMPM Asamblea, se constató que las cajetillas contenían un inserto. Manifiestan que la promoción no era masiva ni en rótulos, estaba dirigida sólo para los compradores de las cajetillas. Respecto de la página de internet, alega que se debía pasar los filtros para demostrar que era mayor de edad, aspecto que no valoró la Administración. Reiteran que la denunciante presenta un recurso de reconsideración con valoraciones de fondo y la Ministra le dio una valoración distinta al caso, con lo que incurre en nulidad del acto por los siguientes aspectos: 1) la denunciante no era parte y carece de legitimación y cita jurisprudencia al respecto. 2) La Administración revocó un acto definitivo sin audiencia previa con lo que viola el debido proceso. 3) El recurso de revisión está tasado y se hizo de oficio, sobre una supuesta falta de garantía del ingreso de menores de edad a la página de internet, lo que estima se trata de un motivo jurídico y no de los hechos y, 4) no se valoró la disposición transitoria N° 1 del Reglamento, siendo que folio 76 del expediente administrativo consta el contrato de publicidad aportado. Alegatos del demandado: Argumenta la representación del Estado, que no lleva razón la parte actora y se refiere a cada uno de los argumentos como sigue: 1) Respecto a la legitimación de la señora Nombre139791 para recurrir, indica que resultan de aplicación los artículos 104 del Código Procesal Civil y 275 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto admite la participación en defensa del interés legítimo, actual, propio, moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole. Expone que el derecho a la salud, es un bien de interés público que debe ser resguardado y hace que el Estado tenga la obligación de regular las áreas de la vida social que puedan producir peligros para la salud de los costarricenses, mediante la ley, reglamentos y los procedimientos administrativos como el que nos ocupa. En refuerzo cita el voto N°2012-3291 de la Sala Constitucional. Señala que la diputada Nombre139791 presentó la denuncia ante el Ministerio de Salud contra la empresa actora, al considerar que está actuando en contra la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos y su Reglamento, aprobada en la Asamblea Legislativa, donde también participación de su aprobación. El objeto de la Ley es desestimular que las personas menores y mayores de edad adquieran y consuman tabaco y sus derivados, así como eliminar cualquier tipo de propaganda o publicidad de dichos productos. Estima que la diputada Nombre139791 presenta la denuncia en resguardo del derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de ahí desprende que la misma ostenta un interés moral que la Ley aprobada por ella se haga cumplir. Alega que el derecho a la salud ha sido señalado por la Sala Constitucional como un interés difuso que atañe a la colectividad y cita el voto N°2010-1668 de la Sala Constitucional. Se hace la referencia que en el proceso contencioso el artículo 10 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo, confiere legitimación activa para quienes invoquen intereses difusos y colectivos. También se indica que la Sala Constitucional ha ampliado la legitimación para la defensa de un interés que atañe a la colectividad nacional en su conjunto o interés difuso como lo es el derecho a la salud, indicando que no se requiere un proceso previo y se menciona el voto N° 2012-5593 de la misma Sala. Además, sostiene que este Tribunal Contencioso ha concedido una amplia legitimación con respecto al derecho de acceso a la información en materia de ambiente y refiere a la sentencia N°133-2013-VI de la Sección Sexta. De lo anterior, interpreta que en las sedes Constitucional y Contenciosa se ha ampliado la legitimación activa para actuar cuando se trata de la defensa del interés difuso de la salud el cual incluye el derecho a un ambiente sano y equilibrado. De lo expuesto, alega tener claridad que la diputada Nombre139791 al presentar la denuncia y el recurso de revisión ante el Ministerio de Salud, está actuando en defensa de un interés difuso, como lo es el derecho a la salud y a un ambiente sano y equilibrado, ya que busca la protección de los costarricenses ante los efectos que produce el tabaco en la salud y el ambiente, por lo que se encuentra perfectamente legitimada para accionar y presentar el recurso de revisión contra la resolución N°DM-1493-2013 de las trece horas veinte minutos del veinticinco de abril del dos mil trece, por ende no observa ninguna nulidad en el acto administrativo impugnado. 2) En cuanto al alegato de la empresa actora, de que el Ministerio de Salud revocó un acto administrativo sin conferir audiencia previa a BATCA, niega que para el trámite del recurso de revisión se necesite integrar el procedimiento con el Código Procesal Contencioso Administrativo y señala que el artículo 355 de la Ley General de la Administración Pública indica que se aplican las reglas de los recursos ordinarios, criterio que refuerza con el artículo 229 de la misma ley. Expone que en el trámite del recurso de apelación no existe emplazamiento ni oportunidad de expresar agravios y cita la sentencia N°33-2013-VI de la Sección Sexta de éste Tribunal, para hacer referencia a la aplicación del Principio de Legalidad y no hay indefensión. Indica que el artículo 351 inciso 2) de la referida Ley General de la Administración Pública permite resolver el recurso aún en perjuicio del recurrente y el artículo 321 de la misma ley, establece que en el procedimiento sumario no hay debate. Por lo indicado es claro el motivo para no dar emplazamiento a la parte actora del recurso interpuesto por la diputada Nombre139791 . 3) Sobre la procedencia del recurso de revisión solo en supuestos tasados, refiere que la diputada Nombre139791 presentó un recurso de reconsideración y se le aplicó el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que fue considerado como una revisión, siguiendo el Principio de Informalismo. 4) En cuanto a la causal de error de hecho, hace referencia a la resolución N°472-S1-F-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, donde se aclara que se trata de errores al apreciar el elemento probatorio. En cuanto a la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión, el error de hecho consistió en que el establecimiento era declarado ciento por ciento libre de humo y tabaco y el ingreso al mismo no se condiciona únicamente a personas mayores de edad. Además, porque la empresa BATCA, no garantiza de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, ni puede demostrar, que la persona que introduce la información a la página de internet "www.dunhillcam.com" sea un consumidor del producto. En su criterio, la Ministra de Salud apreció sin ajuste de la realidad lo acontecido, al considerar que solo podían acceder a la cajetilla de cigarros personas adultas mayores de edad, aspecto que no es cierto, ya que si bien se supone que los locales comerciales deben vender los cigarrillos solo a los mayores de 18 años, la empresa actora, no pudo demostrar que la información que se implanta en la página de internet sea introducida únicamente por consumidores del producto, es decir, únicamente por mayores de edad, por lo que la resolución aquí impugnada se ajusta a derecho y no tiene ningún vicio que produzca nulidad. 5) Respecto al argumento que Nombre139790 no incurrió en ninguna conducta prohibida por el Ordenamiento Jurídico, lo rechaza e indica que resultan de aplicación al caso los artículos 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el control del Tabaco, aprobado por la Ley N° 8655, 12 de la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos Nocivos en la Salud, 16, 17 y 18 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y 5 del Reglamento de Promociones, Patrocinios y otras actividades relacionadas con productos de tabaco y sus derivados, Decreto N°31616-MEIC-S. Con las indicadas normas, sostiene que el Ordenamiento Jurídico prohíbe cualquier forma de publicidad y promoción de los productos de tabaco y sus derivados, permitiendo la publicidad cuando se cumplen dos condiciones: la publicidad que se da en el interior de lugares o eventos donde sólo se permite el ingreso de mayores de edad y que el lugar donde se realiza la publicidad o evento no sea declarado 100% libre de humo y, la comunicación directa con los vendedores y consumidores mayores de edad. Al respecto, menciona la consulta legislativa atendida por la Sala Constitucional mediante voto N°2012-3918, que sostiene la constitucionalidad de la norma por contener una restricción parcial de la publicidad y no total, lo que es acorde con el Derecho de la Constitución y los Derechos Humanos. En el caso de la empresa actora, la publicidad no cumplía con el supuesto establecido en los artículos 12 inciso a) de la Ley de Control del Tabaco y 18 del Reglamento a dicha Ley, porque se llevó a cabo en un establecimiento declarado 100% libre de humo, donde no se permite fumar ni la publicidad, patrocinio o la promoción de los productos del tabaco y sus derivados, porque ingresan menores de edad. También se hace referencia del voto N°2012-3918 de la Sala Constitucional respecto a la prohibición de fumar en lugares donde acude el público. Agrega que la resolución impugnada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el filtro utilizado en la página en internet de la empresa actora para acceder a la publicidad, no es efectivo para evitar que los menores de edad ingresen al contenido con productos de tabaco. De lo anterior, sostiene que la empresa Nombre139790 sí incurrió en conductas que contradicen lo establecido por el Ordenamiento Jurídico y ponen en riesgo la salud pública, por ende la resolución se ajusta a derecho. 6) El alegato que la promoción estaba amparada en el Transitorio I, es rechazado por la representación estatal indicando que lo establecido por la norma transitoria es un plazo de un año para concluir o terminar los contratos de publicidad y no para que las industrias puedan hacer promociones de tabaco y sus derivados. Sostiene que la publicidad es contraria al Ordenamiento Jurídico y no puede aprovecharse del plazo transitorio. 7) En cuanto a la pretensión de la actora del pago de intereses que derivan del pago de la multa impuesta por el Ministerio de Salud, estima que el rubro es abiertamente improcedente, por cuanto la multa está dictada conforme a derecho. Reitera que el reclamo por intereses carece de fundamento jurídico, pues el actor no tiene ningún derecho a que se le reconozca indemnización alguna, por lo que tampoco es posible que se generen intereses sobre una suma que no le corresponde. Alega que en caso de conceder el derecho al actor, la partida de intereses no se encuentra sustentada en un cálculo matemático que permita determinar la forma en que se calculó y el tipo, pide su rechazo por la falta de parámetros. Con respecto a la indexación, estima que es improcedente y en caso de conceder el derecho en sentencia debe ajustarse el monto de intereses e indexación. Solicita que en sentencia se declare que la actuación se encuentra es conforme a derecho y se condene al actor al pago de las costas y los intereses. En el discurso de conclusiones, la representación estatal reitera los incumplimientos de la promoción en la cajetilla de los cigarrillos Dunhill por realizarse en el supermercado AMPM Asamblea declarado 100% libre de tabaco. Indica que la diputada Nombre139791 presenta la denuncia y la impugnación. En la resolución del recurso de revisión, no se observa un cambio en el tiempo ni en los hechos que se discutieron, mismos que fueron emplazados a la parte. Aclara que conforme con el artículo 50 de la Constitución Política, la denunciante sí tiene legitimación para accionar.

IV.- Sobre el fondo del asunto: En el caso particular, el primer cuestionamiento se refiere a la ausencia de legitimación de la denunciante para recurrir. Al respecto, resulta de aplicación el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública, que establece quienes podrán ser considerados como partes en el procedimiento administrativo y dice:

"Artículo 275 .- Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho de manera total o parcial por el acto final. El interés de la parte deberá ser legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra naturaleza." (Énfasis suplido).

En el caso concreto, estima este Tribunal que la denunciante, a saber la diputada Nombre139791 , carecía de la legitimación necesaria para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución N°DM-CP-1493-2013, donde se acogió la apelación planteada por la parte actora, debido a que carece de la condición de parte del proceso en sentido estricto. El artículo 342 de la indicada Ley General de la Administración Pública, claramente dispone que sólo las partes pueden recurrir las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo. Tal condición no es reunida por la señora Nombre139791 , ya que pese a ser la denunciante del asunto y a ostentar el cargo de diputada, no se logró acreditar en autos que tuviera un interés legítimo o un derecho subjetivo que pudiese resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho con el acto administrativo o que llegue a experimentar alguna ventaja o utilidad jurídica derivado de la denuncia planteada. La representación del Estado sostiene la denunciante sí es parte del proceso y podía presentar el recurso de reconsideración, por cuanto la denuncia se presentó en resguardo del derecho a la salud y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de lo que se deriva un interés moral para hacer cumplir la Ley que ella misma aprobó. Además, sostiene que el derecho a la salud también ha sido reconocido por la Sala Constitucional como un interés difuso que atañe a la colectividad y hace referencia del voto N°2012-5593 de la Sala Constitucional y N°133-2013-VI de la Sección Sexta de éste Tribunal, lo que permite tener ampliada la legitimación activa para actuar en defensa del interés difuso de la salud y del ambiente sano y equilibrado. Los anteriores argumentos se rechazan por improcedentes. En primer lugar, la sentencia N° 2012-5593 de la Sala Constitucional mencionada se refiere a la legitimación para plantear acciones de inconstitucionalidad en defensa de un interés difuso en materia ambiental, de ahí que no resulte de aplicación al caso concreto, por tratarse de un supuesto totalmente distinto. Es evidente, que la legitimación para presentar una acción de inconstitucionalidad contra normas que pudieran violentar el derecho al ambiente sano y equilibrado, es diferente de la legitimación que la ley exige para presentar un recurso dentro del procedimiento sancionatorio sumario seguido contra una empresa tabacalera. Las condiciones y apreciaciones del voto N°2012-5593 de la Sala Constitucional, se restringen a la posibilidad de plantear una acción de inconstitucionalidad, sin que puedan extenderse al procedimiento administrativo sancionatorio, ya que se trata de instancias distintas. Adicionalmente, el problema jurídico de la legitimación para interponer los recursos en el procedimiento administrativo, no admite la aplicación analógica o integradora del precedente judicial citado, por existir normativa concreta que regula la presentación de impugnaciones, en los artículos 275 y 342 de la Ley General de la Administración Pública. En el mismo sentido, la sentencia N° 133-2013-VI de ésta Sección del Tribunal, no resulta de aplicación en este caso particular, ya que allí se hace referencia a la legitimación para solicitar la revisión de las medidas adoptadas en materia de ambiente, lo que dista del asunto bajo análisis, sea el procedimiento sancionatorio por violación a la Ley General de Control de Tabaco. La representación estatal incurre en una inadecuada interpretación de la sentencia N°133-2013-VI de este Tribunal, al derivar una ampliación de la legitimación activa para actuar en defensa del interés difuso de la salud y del derecho a un ambiente sano y equilibrado para los procedimientos administrativos sancionatorios, nada de lo cual se constata en la sentencia citada. Por el contrario, la indicada sentencia se refirió al reclamo de la lesión a la garantía de participación en la toma de decisiones en materia ambiental de la población de Matapalo, al haberse autorizado un cambio de la ruta de las líneas de transmisión, sin realizar una audiencia pública que les permitiera a los vecinos manifestarse al respecto. Tal asunto es totalmente ajeno al tema bajo análisis en este proceso judicial y por ende no es un precedente aplicable y la interpretación del Estado no consideró la integralidad de lo resuelto en el fallo indicado, siendo que se declaró sin lugar la demanda. En el caso concreto, el procedimiento seguido no es en materia de ambiente, sino de naturaleza comercial en relación con la publicidad realizada por la empresa actora, por ende las sentencias citadas no son de aplicación. Finalmente, la condición particular de la denunciante de ser diputada, que aprobó la Ley General de Control del Tabaco N°9028, no le concede un carácter de parte dentro del procedimiento administrativo ni convierte su simple interés para dar noticia de un hecho a la Administración Pública, en un interés legítimo con repercusiones directas para sí, debiendo reiterar que nada de eso consta en autos. Al tenor de los ordinales 275 en relación al 342 de l a Ley General de la Administración Pública, se observa que la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión que inicialmente se interpuso como un recurso de reconsideración por la denunciante, es un acto invá lido en grado absoluto, ya que la denunciante carece de legitimación para impugnar, lo que impone su supresión, para mantener la resolución N°DM-CP-1493-2013 de las 13:2 0 horas del 25 de abril de 2013, dictada por la Ministra de Salud. Lo analizado hasta aquí, da motivo suficiente por sí mismo, para declarar la nulidad del acto impugnado, no obstante se procede a revisar los restantes alegatos que plantean otros vicios contra el mismo acto, por estimarse que son igualmente graves las infracciones que se dan con el mismo vicio de nulidad absoluta, conforme fuera alegado.- V.- De los demás vicios del acto cuestionado. Siguiendo el mismo orden propuesto en la demanda, de seguido se analizan los demás cuestionamientos contra la resolución N°DM-CP-1649-2013 que acoge el recurso de revisión. La parte actora alega que se le violentó el debido proceso por cuanto no se le confirió audiencia previa del recurso de revisión. El cuestionamiento se acoge. La representación del Estado admite que no se concedió la audiencia previa del recurso a la empresa investigada, por aplicar la regla general de trámite de los recursos ordinarios, donde no existe emplazamiento. Tal conducta resulta violatoria del debido proceso y derecho de defensa de la parte investigada, de conformidad con lo establecido en los artículos 355, 344 inciso 3), 345 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 154 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que ordena conferir audiencia a las partes por el plazo de quince días hábiles en el trámite del recurso de revisión. El argumento de la representación estatal que en el procedimiento sumario no hay debate, es improcedente y se rechaza. Tal procedimiento sumario concluye con el dictado del acto final, por ende el problema en discusión se ubica en una etapa posterior, sea en la recursiva, respecto al trámite del recurso extraordinario de revisión. Según la normativa arriba indicada, la administración Pública sí estaba obligada a garantizar el debido proceso y conceder la audiencia previa al investigado, sin que exista justificación legal para su omisión; dado que existía un auto firme (definitivo) y favorable a los intereses de la actora, el recurso de revisión es extraordinario y presupone la modificación de una situación ya definida en el cauce procesal ordinario. Por ello la necesidad imperiosa, -bajo pena de nulidad de no dar audiencia al interesado-, de dar oportunidad de su derecho de defensa previo a la modificación de una situación ya consolidada conforme al ordenamiento jurídico. Los siguientes vicios están relacionados con la improcedencia del recurso de revisión, tanto por la forma y como el fondo. En cuanto a la forma, indica la empresa actora que se trató de una revisión oficiosa y ajena a las causales tasadas por ley. Respecto al fondo, reclama que no se probó el error de hecho evidente y manifiesto, porque los hechos no varían y se dio una interpretación de derecho distinta de la norma. La representación Estatal explicó que el recurso de reconsideración presentado por la denunciante Nombre139791 fue considerado como una revisión aplicando el Principio de Informalismo del artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública y que el error de hecho, se refiere a errores en la apreciación de la prueba. En criterio de este Tribunal sí lleva razón la empresa actora y se acogen los alegatos. El artículo 353 de la Ley General de la Administración establece las causales de admisión del recurso extraordinario de revisión, que no se observan invocadas en el recurso de reconsideración planteado por la denunciante. Además, por ser un recurso extraordinario y tasado, no resulta viable en el presente caso, la oficiosidad en cuanto al tipo de recurso y de la causal. Se reitera que en el recurso de reconsideración de la denunciante Nombre139791 , no se hace referencia a ningún supuesto error de hecho que pudiera motivar el trámite de una revisión. Por ende, no se ajusta a derecho la aplicación del Principio de Informalismo que realizó la Administración Pública para tramitar el recurso de reconsideración presentado y convertirlo en un recurso extraordinario de revisión, escogiendo oficiosamente el supuesto tasado en la norma. Tal posibilidad no esta contemplada en el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública y la interpretación extensiva aplicada, evidentemente es violatoria del debido proceso. En cuanto al análisis de fondo que contiene la resolución impugnada, no hay una referencia clara, específica y técnica en qué consiste el supuesto al "error de hecho evidente y manifiesto". La decisión administrativa, aquí cuestionada no acreditó el supuesto error de hecho y únicamente se limitó a indicar que: "[ ...] resulta imperativo aclarar que la empresa Nombre139790 no garantiza, de manera contundente, que la promoción realizada estuviese dirigida únicamente a consumidores de tabaco mayores de edad, lo que a todas luces contradice las disposiciones establecidas en el Anexo 3 del Reglamento a la ley N°9028, '...( )... debe asegurarse que esta publicidad sea entre personas mayores de edad y consumidores de productos de tabaco y sus derivados ...( )...', pues es de señalar que la empresa no puede demostrar, fehacientemente, que la persona que introduce la información a la página de Internet 'www.dunhillcam.com' sea un consumidor del producto [...]". Los motivos arriba expuestos en la decisión impugnada, hacen referencia a una supuesta ausencia de material probatorio por parte de la empresa investigada, lo que dista de un error de hecho evidente y manifiesto, requisito indispensable para acoger el Recurso de Revisión. Por último, la misma omisión de análisis recae en torno a la aplicación del transitorio I del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco, ya que la resolución cuestionada no señala cuál es el error de hecho evidenciado y en su defecto plantea una interpretación distinta de la norma transitoria al indicar: " [...] También es de considerar que si bien la empresa British American Tobacco Caribbean & Central America presenta certificado que demuestra la existencia de un contrato, con vigencia de cuatro años, mismo que rige a partir del 01 de noviembre del 2009, cuyo objeto es proporcionarse mutuos beneficios, derivados de la comercialización y promoción de los productos distribuidos por BATCA, el transitorio primero del reglamento establece un plazo de un año para la finalización de los contratos de publicidad, pero en ningún momento concedió plazos con lo referido a comercialización y promoción de productos para fines comerciales, tal y como lo presenta la empresa. [...]". Nuevamente, la Administración omite señalar el supuesto error de hecho, limitando el análisis a las apreciaciones jurídicas de la norma transitoria. Lo anterior, impone acoger los alegatos de la parte actora y confirmar la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013 que acoge el recurso de revisión.

VI.- Sobre la petición de devolución del monto de la multa y los intereses. La empresa accionante solicita que este Tribunal declare su derecho a obtener la devolución del monto íntegro de la multa cancelada en la cantidad de tres millones seiscientos seis mil colones (¢ 3.606.000,00) y que se condene al Estado al pago de los intereses devengados, según la tasa legal, desde la fecha en que la actora canceló la multa y hasta el efectivo pago del Estado. En este sentido, cabe recordar que el numeral 122 del CPCA establece, como parte de los pronunciamientos en sentencia: “c) Modificar o adaptar, según corresponda, la conducta administrativa a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con los hechos probados en el proceso. d) Reconocer, restablecer o declarar cualquier situación jurídica tutelable, adoptando cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello.” Para asegurar la correcta ponderación y protección de la esfera jurídica de las personas. En el presente caso, la declaratoria de invalidez absoluta de la resolución N°DM-CP-1649-2013 que confirmó la multa económica a cargo de la parte actora, obliga a ordenar la devolución de los dineros pagados por tal concepto, según detalle que consta en el hecho probado número 11 de esta sentencia, no controvertido por las partes. Lo anterior, al dejar sin efecto la multa económica contenida en el acto final del procedimiento. Se reconoce la indexación -dispuesta en el artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo-, desde las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución de parte de la Administración demandada y sobre ese resultado, se condena al Estado al pago de los intereses netos hasta su efectivo pago, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia.- VII.- Excepciones y conclusiones. La representación del Estado accionado opuso la defensa falta de derecho, la cual, con base en todo lo expresado supra, se rechaza. Consecuentemente, se acoge la demanda planteada, en los términos siguientes: se declara absolutamente nula la resolución la resolución N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 2 7 de mayo de 2013, dictada por la Ministra a.i. de Salud. Se condena al Estado a devolver a la demandante lo pagado por ella por concepto de multa económica y se reconoce la indexación -dispuesta en el artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo-, desde las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución de parte de la Administración demandada y sobre ese resultado, se condena al Estado al pago de los intereses netos hasta su efectivo pago, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia.- VIII.- Sobre las costas. El artículo 193 del CPCA establece que las costas procesales y personales son impuestas al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor de lo dispuesto en esa misma norma, en concordancia con el numeral 119.2 ibídem. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se impone el pago de ambas costas al Estado. Por petición expresa de la empresa actora, se condena al pago de los intereses legales a la tasa prevista por el artículo 1163 del Código Civil, computados desde la firmeza de la resolución que fije el monto de las costas y hasta su efectivo pago, que deberán liquidarse en la fase de ejecución de sentencia.

POR TANTO:

Se rechaza la excepción de falta de derecho. Se declara PROCEDENTE la demanda interpuesta por British American Tobacco Central America S.A. contra el Estado. Se declara absolutamente nula la resolución número N°DM-CP-1649-2013 de las 10:43 horas del 27 de mayo de 2013, dictada por la Ministra a.i. de Salud. Se condena al Estado a devolver a la demandante lo pagado por ella por concepto de multa económica. Se concede la indexación del artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, así como el interés legal neto, ambos computados a partir de las fechas en que la accionante depositó el pago de la multa impuesta y hasta la fecha efectiva de devolución, sumas que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia. Son ambas costas e intereses a cargo del Estado. NOTIFÍQUESE.- JUDITH REYES CASTILLO SILVIA CONSUELO FERNÁNDEZ BRENES CHRISTIAN HESS ARAYA