Res. 00207-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI — Res. 00207-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

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2 de 83 2 de 83 Sentencia número 207-2015-VI No. 207-2015-VI.

SECCIÓN SEXTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ANEXO A , del Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección01 , a las quince horas treinta y cinco minutos del siete de diciembre del dos mil quince.

Proceso con trámite preferente (conforme al artículo 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo) formulado por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE Nombre415 Y AFINES PORTUARIOS (SINTRAJAP), representado por su Secretario General, Nombre105141 , soltero, con cédula de identidad número CED81748, vecino de Limón (personería a folios 24 y 740 a 742), contra el ESTADO, en la persona de su Procuradora B, Andrea Calderón Gassman, con cédula de identidad número CED554 (apersonamiento a folio 173); la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por Hansel Arias Ramírez, casado, cédula de identidad número CED13825, vecino de Goicoechea, Nombre126582 , divorciada, cédula CED100961, vecina de Curridabat (apersonamiento folio 171) y Fabio Salas Chinchilla, soltero, cédula número CED10297, vecino de Desamparados (apersonamiento a folio 639), todos funcionarios de la División Jurídica del Órgano Contralor; la JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA (JAPDEVA), representada por sus apoderados especiales judiciales Cristopher Fuentes Ballestero, soltero, cédula de identidad número CED1896, vecino de Turrialba y Nombre23029 , soltero, cédula de identidad número CED18513, vecino de San José (poder a folios 182 y 183); el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES, en la persona de su apoderado especial judicial Giovanny Muñoz Jiménez, casado cédula número CED110090, vecino de San José (poder a folio 306) y las sociedades concesionarias APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V y APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA , representadas por sus apoderados especiales judiciales Nombre35909 , divorciado una vez, abogado, con cédula de identidad número CED90986, vecino de Escazú (poderes 274 a 275 y 303 a 304) y Nombre139709 , casada una vez, cédula CED110091, vecina de San Rafael de Alajuela (poderes a folios 228 a 229). Todos los intervinientes son mayores, costarricenses y abogados, salvo indicación en contrario.

RESULTANDO:

1.- Que en memorial presentado a este Tribunal el veintiocho de marzo del año dos mil doce, el Sindicato de Trabajadores de Nombre415 y Afines Portuarios (SINTRAJAP) promueve proceso contencioso administrativo para que, según ajuste efectuado el veinte de julio del dos mil doce y fuera ratificado durante la celebración de la Audiencia Única, en sentencia se disponga lo siguiente: "Que se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico de las siguientes actuaciones: / – acuerdo No. 073-11, Artículo II-a, de la Sesión Ordinaria No. 08-2011 del Consejo de Administración de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica JAPDEVA; / – acuerdo No. 018-MOPT-H de primero de marzo del 2011 del Poder Ejecutivo representado por la señora Presidenta de la República Laura Chinchilla Miranda, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes Francisco José Jiménez Reyes y el señor Ministro de Hacienda Fernando Herrera Acosta, que dispone la adjudicación de la Licitación Pública Internacional No. 2009LI-000001-00200 a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V.; / "Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín" firmado por el poder (sic) ejecutivo (sic) (Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ministro de Hacienda), la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), el concesionario (APM Terminals Moín Sociedad Anónima) y el adjudicatario (APM Terminals Central America B.V.), firmado el 13 de febrero 2012; / – Acto de refrendo del contrato indicado en el punto anterior emitido por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República emitido en el documento DCA-0692 de 21 de marzo de 2012 (oficio 02739). / Que como consecuencia de la disconformidad e ilegalidad de los actos indicados en el punto anterior, los mismos se ANULAN (sic) en su totalidad. / Que se condene a las demandadas a cancelar a la actora ambas costas del proceso." (Demanda a folios a 1 a 23, y ajuste a folios 240 a 243; y reiteración durante la celebración de la Audiencia Única, conforme a registro en grabación digital y minuta a folios 747 frente a 750 vuelto.)

2.- Mediante resolución 801-2012, de las dieciséis horas veintiún minutos del siete de mayo del dos mil doce, el Juez de Trámite a cargo del asunto -Fabián Núñez Castrillo, previo a darle curso a la demanda, dispuso oficiosamente integrar la litis de este asunto, para traer al proceso a las sociedades concesionarias -APM Terminals Central America B.V. y APM Terminals Moín Sociedad Anónima. No consta impugnación alguna contra la anterior decisión.(Folios 144 frente a 145 vuelto.)

3.- Que conferido el traslado de la demanda, por escrito de las representaciones del Estado y de Nombre415 (folios 175 a 176 y 178 a 181 respectivamente), requirieron la acumulación de este asunto al que se tramitaba en aquél momento en esta Jurisdicción en expediente 11-001347-1027-CA, al que ya se le había acumulado el 11-003975-1027-CA; al tenor de lo cual se señaló que debía de dársele trámite preferente. En virtud de lo anterior, por auto de las once horas treinta minutos del siete de junio del dos mil doce, el Tribunal Contencioso Administrativo revocó el auto de curso y pasó el asunto a conocimiento de la Sección de Juicio respectivo. Mediante resolución de las diez horas quince minutos del veinticinco de julio del dos mil doce, la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo declaró de trámite preferente el presente proceso, integró la litis, de manera que tuvo como codemandado al Consejo Nacional de Concesiones y confirió audiencia sobre la solicitud de acumulación formulada. (Gestión a folios 175 a 176; auto de pase del Juez de Trámite, a folio 177 a 178 y resolución de la Sección Sexta del Tribunal a folios 184 a 185.)

4.- Que por resolución de las catorce horas treinta minutos del cuatro de julio del dos mil doce, la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo dispuso rechazar la gestión de acumulación formulada y dio traslado de la demanda a los demandados. (Folios 212 a 223.)

5.- Conferido el traslado de ley, los accionados contestaron la demanda en escritos presentados al Despacho en las siguientes fechas: el treinta de julio del dos mil doce, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de Concesiones y las sociedades concesionarias -APM Terminals Central America B.V. y APM Terminals Moín Sociedad Anónima-; el treinta y uno de julio siguiente, lo hizo el Estado y el primero de agosto de ese mismo año, la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). Todos los demandados lo hicieron de manera negativa, al tenor de lo cual requirieron la desestimación de la demanda en todos los extremos, con la correspondiente condena en costas. Opusieron las siguientes defensas: la Contraloría General de la República: las defensas previas de falta de agotamiento de la vía administrativa y litis pendencia; y las de fondo de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho; el Consejo Nacional de Concesiones : la defensa previa de litis pendencia y de fondo la falta de legitimación ad processum y ad causam activa y falta de derecho; las concesionarias y el Estado: la de fondo de falta de derecho y Nombre415: falta de competencia (en relación a la alegada inconstitucionalidad de la normativa que sustentó la actuación impugnada en este proceso), litis pendencia y cosa juzgada material y las de fondo de falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Contestaciones de la demanda: la Contraloría General de la República a folios 255 frente a 272 frente y 476 frente a 494; el Consejo Nacional de Concesiones a folios 309 a 345; las sociedades concesionarias a folios 276 a 302; el Estado a folios 379 a 412 y Nombre415 a folios 446 a 463.)

6.- En memorial presentado el veintiuno de setiembre del dos mil doce, el sindicato accionante recusó al Juez Garita Navarro; gestión que inicialmente, por auto de las diez horas del dos de octubre siguiente de la Sección Sétima de este Tribunal Contencioso Administrativo, no fue resuelta, por estimarse una falta de interés, al haber cambiado la organización interna del Despacho, trasladándose el conocimiento del asunto a otra Sección, en la que la que no participaba el juez recusado. (Recusación a folios 497 a 499; auto a folio 512).

7.- El veintitrés de octubre del dos mil doce, el Juez Hess Araya se inhibió del conocimiento de este asunto; la cual fue admitida por auto de la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de octubre siguiente. (Inhibitoria a folios 524 y auto a folio 530.)

8.- Las anteriores decisiones fueron anuladas por resolución de las ocho horas del siete de noviembre del dos mil doce, de la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo, por estimar que habían sido resueltas con evidente ilegalidad, al no haberse seguido los procedimientos dispuestos en el ordenamiento para la resolución de este tipo de asuntos, con la consiguiente indefensión a los intervinientes. Así, por auto de las diez horas treinta minutos del veintiocho de noviembre siguiente, de la indicada Sección Sétima, le dio trámite a las gestiones, tanto de la recusación del Juez Garita Navarro como de la inhibitoria del Juez Hess Araya. Finalmente, y luego de los informes y audiencias de ley a los intervinientes, en decisión de las nueve horas treinta minutos del primero de abril del dos mil trece, de este mismo Tribunal, se rechazaron la recusación y la inhibitoria formuladas. No consta impugnación alguna contra esta última decisión. (Resoluciones a folios 534, 547 y 594 frente a 601 vuelto.)

9.- Mediante resolución 8-2013-VII, de las quince horas del veinticuatro de abril del dos mil trece, la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo rechazó las defensas previas de incompetencia (en relación a la inconstitucionalidad de la normativa que sustenta las actuaciones impugnadas en este proceso, concretamente por omisión del artículo 2 de la Ley número 7762) y litis pendencia. Asimismo, reservó la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa para el momento de realizarse la Audiencia Única y ordenó la suspensión del trámite de este proceso, hasta la resolución de la acción de inconstitucionalidad que se tramitaba en ese momento en expediente número 12-009578-0007-CO y la comunicación íntegra de la correspondiente sentencia de la Sala Constitucional en ese asunto. La anterior decisión fue adicionada por la resolución 8-2013-VII-bis, de las catorce horas del dieciséis de mayo del dos mil trece, en la que se rechazó la defensa previa de cosas juzgada material. (Resoluciones a folios 611 frente a 617 frente y a folios 630 frente a 631 vuelto.)

10.- En escrito presentado el treinta de julio del dos mil quince, el Secretario de la Constitucional de la Corte Suprema de Justicia comunicó a este Despacho del dictado de la sentencia número 2013-15693, de las dieciséis horas veinte minutos del veintisiete de noviembre del dos mil trece, que resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Nombre415 y Afines Portuarios (SINTRAJAP). (Folios 640 a 641.)

11.- Por auto de las catorce horas diez minutos del treinta de julio del dos mil quince, la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo reactivó el trámite de este proceso, advirtiéndose de su integración, lo anterior, por cuestiones de organización del Despacho por disposición de la Comisión de lo Contencioso. Asimismo, se confirió audiencia sobre el contenido de los expedientes digitales aportados, para un total de veintinueve discos compactos; previniéndose aclarar su certificación y pertinencia de cada uno de ellos. (Folios 647 frente a 649 frente.) La anterior prevención fue contestada por los intervinientes, de la siguiente manera: el cinco de agosto siguiente por las sociedades concesionarias (a folios 674 a 676 y 682 a 684); el seis de agosto por la Contraloría General de la República (a folios 685 a 689) y el siete de agosto por Nombre415 (a folios 658 frente a 659 frente) y el Consejo Nacional de Concesiones (a folios 660 a 673) y el sindicato accionante (a folios 690 a 703); y el diez de agosto por el Estado (a folios 704 a 705).

12.- La Audiencia Única establecida en el numeral 60.3 del C ódigo Procesal Contencioso Administrativo, fue citada por auto de las quince horas del diez de setiembre último (folios 728 frente a 729 vuelto) y celebrada a partir de las ocho horas treinta minutos del dieciocho de noviembre del año en curso, a cargo de la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, integrada en esta ocasión por los jueces Fernández Brenes, Hess Araya y Garita Navarro, bajo la conducción de la primera y la asistencia de todas las partes, así: el personero del sindicato accionante, quien fue acompañado en el acto por los abogados Marco A. Vásquez Víquez, Óscar Hernández Cedeño y José Miguel Corrales Bolaños; la representante estatal, Procuradora B. Andrea Calderón Gassman; de parte de la Contraloría General de la República los abogados Hansel Arias Ramírez y Fabio Salas Chinchilla; del Consejo Nacional de Concesiones su personero Giovanny Muñoz Jiménez; de Nombre415 su apoderado Cristopher Fuentes Ballestero y de las sociedades concesionarias, su personero, señor Nombre35909 . En dicha audiencia, se mantuvieron las pretensiones en la forma en que fueron formuladas y aclaradas, según se ha consignado en el primer resultando de este pronunciamiento. La representación de la Contraloría General de la República desistió de la defensa previa de falta de agotamiento de la vía administrativa; pero las representaciones del Estado y del Consejo Nacional de Concesiones opusieron la defensa privilegiada de cosa juzgada material, de la cual se confirió audiencia a los intervinientes. Asimismo, la Contraloría General de la República retiró la defensa de fondo de falta de legitimación activa y pasiva, opuesta en su contestación de la demanda. Se determinaron los hechos controvertidos y de trascendencia para el fallo, y se hizo pronunciamiento respecto de la prueba ofrecida (rechazándose un documento ofrecido por el sindicato accionante -al no estar vinculada a un hecho controvertido y de trascendencia- y dos discos compactos, por no saberse quién los aportó). El sindicato accionante desistió de la prueba testimonial ofrecida y de igual manera lo hicieron los representantes del Consejo Nacional de Concesiones y de JAPDEVA. Al tenor de lo cual, al no haber prueba que evacuar en juicio, los intervinientes rindieron en el acto sus conclusiones. En esa oportunidad, la representante estatal y el personero de las sociedades concesionarias alegaron la caducidad parcial de la demanda; de lo cual, se confirió audiencia a los intervinientes. (Manifestaciones contenidas en grabación de soporte digital y en minuta respectiva, a folios 747 frente a 750 vuelto.)

13.- Al finalizar la Audiencia Única, una vez terminado el debate, el presente asunto fue declarado de "muy complejo", acorde al numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, advirtiendo a las partes que en estos casos el plazo para dictar y comunicar el fallo es de quince días hábiles luego de culminada la audiencia única, cómputo que iniciaría a partir del día siguiente (diecinueve de noviembre del dos mil quince). (Manifestaciones contenidas en grabación de soporte digital y en minuta respectiva, a folios 747 frente a 750 vuelto.)

14.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación de los integrantes de este Tribunal y por unanimidad.

Redacta la Jueza Fernández Brenes .

CONSIDERANDO

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De relevancia para la resolución de este asunto, se tienen por probados los siguientes:

1.) Que en la sesión extraordinaria número 31-2007, celebrada el doce de julio del año dos mil siete, el Consejo de Administración de JAPDEVA, recibió al entonces Ministro de Coordinación Interinstitucional -Licenciado Marco Antonio Vargas Díaz-, al Licenciado Luis Diego Vargas, Secretario Técnico de Concesiones, con rango de Vice- Ministro y Encargado de Temas Portuarios y a la diputada de Limón Yalile Esna Williams para entregar la propuesta técnica elaborada por la Autoridad Portuaria de Santander sobre la ampliación y concesión de los puertos de Limón y Moín, propuesta apoyada por el Gobierno de la República. En dicha ocasión el Ministro indicó que el Gobierno había estado en conversaciones periódicas, "muy francas y respetuosas de ambas partes " con el sindicato (SINTRAJAP), en la que "ellos tenían una posición muy clara de la posición de que ellos no iban en ningún momento a apoyar al Gobierno y a las autoridades de Nombre415 si íbamos en el proceso de concesión. Yo les dije también muy claro que el Gobierno dijo que si (sic) vamos a la concesión y que entonces estamos claramente definidas ambas partes, que va a llegar el momento en que nos vamos a arrollar las mangas y vamos a discutir sobre el tema puntualmente para ver como llegamos a que este proceso se de (sic)." De seguido atendió situaciones puntuales del proyecto para su realización: maquinaria y financiamiento para el dragado del puerto; trámites ante la Contraloría General de la República y la Asamblea Legislativa. Aclaró que uno de los temas del Programa de Gobierno en la Provincia de Limón, fue el de la ampliación y concesión del puerto "... , entonces nosotros en esto tenemos una tarjeta de presentación que la usamos y la queremos seguir usando y es que no estamos engañando a nadie. / El Gobierno fue claro, el Presidente fue claro, en decir este es el modelo que quiero y mi deseo es que todos los que estemos en gobierno andemos en esta línea. Yo se que aquí hay directores no nombrados por el señor Presidente Oscar Arias, pero si (sic) hay directores nombrados por don Oscar Arias, que estemos claros en esto de que esa fue la línea que nos puso, así en eso nosotros no hemos querido en ningún momento ser "trampososos" en decir les (sic) les dijimos a todo (sic) mundo que queríamos esto y ahora queremos otra cosa, no esto es que lo que dijimos que queríamos." Puntualizó que había tres grandes campos de acción en todo esto -que repercutirían en la institución y en la zona -Provincia de Limón-: "1) que es la modernización, ampliación con cambio de gestión de todo lo que tenemos hoy; 2) el megapuerto del consorcio AMEGA (de transferencia, primer paso para un canal seco en el país) y 3) la inversión para modernizar y mantener el puerto con grados de eficiencia aceptables mientras todo esto pasa, que se va a llevar meses y años de lo que es utilizar el superávit de buscar otros mecanismos de financiamiento que es algo institucional. / En esto yo veo 3 grandes cambios y ahí es una gran responsabilidad que tiene la administración de Nombre415 en este campo." Previamente había indicado que correspondía a la institución entrar en una fase de análisis, desde el punto de vista técnico, para valorar las propuestas de ampliación del puerto presentadas por la institución, ello a fin de determinar lo más conveniente y viable a realizar, pero todo dentro del marco de la concesión, teniendo en consideración que la propuesta es llevar inversión y con eso, empleo y oportunidades a Limón. Agregó que este era un proyecto contemplado en el Plan Nacional de Desarrollo. De seguido el señor Vice Ministro explicó los pasos a seguir para el proyecto, la propuesta y entregó el detalle del estudio. Señaló que de estimarse pertinente continuar con este proceso, debía de contarse con el aval de la institución (JAPDEVA), y sería necesario firmar un convenio con el Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la Junta para constituir la Unidad Ejecutora del proyecto. Luego de la exposición, la Junta Administradora adoptó el acuerdo número 675-07, en el que se tuvo por recibida oficialmente la propuesta técnica elaborada por la Autoridad Portuaria de Santander sobre la ampliación y concesión de los puertos de Limón y Moín, presentada por el Ministro de Coordinación Interinstitucional; disponiéndose, finalmente, "Aprobado por unanimidad" (acta de sesión a folios 31 a 1 del legajo del expediente administrativo certificado aportado por Nombre415; folios 111 a 143 del expediente judicial); 2.) Que mediante Decreto Ejecutivo número 3407-MCI-MOPT-MTSS, del treinta y uno de enero del dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 31 del trece de febrero siguiente, el Gobierno de la República dispuso el inicio del Proceso de Modernización del Subsector Portuario Nacional en la Vertiente Atlántica del Caribe, para lo cual creó las Comisiones Interinstitucionales para su implementación de la siguiente manera: a.) Comisión Interinstitucional para los Puertos de Limón y Moín, adscrita al Ministerio de Coordinación Interinstitucional, integrada por los Ministros de Coordinación Interinstitucional, de Obras Públicas y Transportes y el de Trabajo y Seguridad Social y el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA; y b) Comisión Técnica de Apoyo, integrada por los Ministros de Obras Públicas y Transportes o su delegado; dos funcionarios del Consejo Nacional de Concesiones, el Director de Infraestructura de la División Portuaria del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Director de Gestión de la División Marítima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cinco funcionarios de departamentos técnicos de la JAPDEVA, un funcionario del Ministerio de Trabajo y la firma consultora HPC Hamburg Port Consulting GrnbH, que fungirá como asesora de la Comisión Interinstitucional y de la Comisión Técnica de Apoyo. Finalmente, derogó el Decreto Ejecutivo 28708-MOPT, publicado en La Gaceta número 12 del veintiséis de junio del año dos mil, que había creado la Comisión Interinstitucional responsable de estructurar la estrategia para el proceso de modernización portuaria (Sistema Nacional de Legislación Vigente -SINALEVI, por referencia en oficio 1735-2008 del veintisiete de noviembre del dos mil ocho, a folio 38 del legajo del expediente administrativo certificado por JAPDEVA); 3.) Que el tres de setiembre del dos mil ocho la empresa consultora Royal Haskoning entregó oficialmente en las oficinas de Nombre415 el "Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limón-Moín", número de proyecto 9R4672.21 , fechado el veintiuno de agosto de ese mismo año; el cual fue conocido y avalado por la Comisión Técnica de Apoyo y elevada a conocimiento de la Comisión Interinstitucional, ese mismo día (nota a folio 308 y plan presentado de folio 309 a 47 del expediente administrativo en formato digital del Consejo Nacional de Concesiones, archivo ITCM AMPO I, disco compacto 11), 4.) Que en el Artículo Único de la sesión extraordinaria 37-2008, celebrada el dieciocho de setiembre del dos mil ocho, el Consejo de Administración de JAPDEVA, por unanimidad y de manera firme adoptó el acuerdo 654-08, con el siguiente contenido: "1.- Aprobar el Plan Maestro para el complejo Portuario Limón-Moín, elaborado por Royal Haskoning Nederland B.V., que se adjunta en el acta. / 2.- Elaborar guía de implementación de acciones, para la modernización del complejo Portuario Limón-Moín y su futuro desarrollo. / 3.- Ordenar a la Administración el inicio, tramitación, formulación e implementación del plan Maestro con todas las instancias relacionadas. / 4.- Proceder a una amplia y adecuada divulgación del Plan Maestro de Modernización y Cambio del Modelo de Gestión, tanto a nivel nacional como internacional. / 5.- Ordenar a la Administración proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con SINTRAJAP, el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Trabajo, a efecto de garantizar la negociación de este proceso en forma expedita y en un plazo no mayor de seis meses, en armonía con la legislación vigente y respetando los derechos de los trabajadores, todo lo anterior bajo la tutela de los principios de igualdad, transparencia, equidad, solidaridad, proporcionalidad" (acta de comunicación del acuerdo a folio 36 del legajo del expediente administrativo certificado por JAPDEVA); 5.) Que por acuerdo número 814-08, adoptado en el Artículo II de la sesión extraordinaria número 45-2008, celebrada el veintiséis de noviembre del dos mil ocho, el Consejo de Administración de Nombre415 dispuso, " Con base en lo dispuesto en la Ley 7762 y sus reformas, se le solicita al Consejo Nacional de Concesiones el inicio del procedimiento o procedimientos para otorgar el concesión de obra pública con servicio público, la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por la firma holandesa Royal Haskoning y aprobado por este Consejo de Administración. / Se autoriza al Presidente Ejecutivo para la suscripción del Convenio de Gestión Interinstitucional correspondiente y los protocolos de entendimiento que se consideren necesarios, no obstante, cada uno de estos deberá estar aprobado por este Consejo, de previo a su suscripción" (comunicación del acuerdo a folio 38 frente y vuelto del legajo administrativo certificado de Nombre415); 6.) Que en ejecución del acuerdo anterior, en oficio P.E. 309-2008, del veintisiete de noviembre del dos mil ocho, el Presidente Ejecutivo de Nombre415 solicitó al Consejo Nacional de Concesiones, el inicio del proceso legal correspondiente al otorgamiento de la concesión de obra pública con servicio público, para la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por la firma holandesa Royal Haskoning y aprobado por el Consejo de Administración de esa entidad (folio 39 del legajo administrativo certificado de Nombre415); 7.) Que por acuerdo número 898-08. 2., del Artículo II-a) de la sesión ordinaria número "045-2008" (sic), el Consejo de Administración de Nombre415 dispuso aprobar el Convenio de Gestión Interinstitucional entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, el Consejo Nacional de Concesiones y esa institución, con el objeto de "... regular las relaciones entre el CNC, MOPT y JAPDEVA, derivadas de la gestión de proyectos mediante los procedimientos de concesión de obra pública establecidos en la Ley 7762" (acta de sesión a folios 67 frente a 41 vuelto del legajo del expediente administrativo certificado de Nombre415); 8.) Que el quince de enero del dos mil nueve, se suscribió el Convenio de Gestión Interinstitucional entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Consejo Nacional de Concesiones y JAPDEVA, en los mismos términos conocidos y autorizados por el Consejo de Administración de la última institución (convenio a folios 731 a 735 del expediente administrativo en formato digital del Consejo Nacional de Concesiones, archivo 2TCM AMPO II, disco compacto 11); 9.) Que mediante acuerdo firme y aprobado por unanimidad número 037-09 de la sesión ordinaria número 03-2009, del veintidós de enero del dos mil nueve, el Consejo de Administración de Nombre415 dispuso adicionar el acuerdo número 0654-08 (adoptado en la sesión extraordinaria número 37-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho), para requerirle al Consejo Nacional de Concesiones, "... que el procedimiento incluya además de las fases dos y tres, la construcción y operación de la terminal 5-7 y los servicios de remolcaje y pilotaje todo lo anterior, como una sola unidad de negocio" (folios 69 y 68 del legajo del expediente administrativo certificado por Nombre415); 10.) Que luego de varias modificaciones al cartel y traslado de la fecha para la recepción de las ofertas, únicamente se recibió la presentada por APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. (modificaciones conforme a los autos en expediente administrativo en formato digital del Consejo Nacional de Concesiones, archivo 5TCM AMPO V, 6TCM AMPO VI y 7TCM VII y oferta a folios 3871 a 3866 del archivo 7TCM VII; disco compacto 11); 11.) Que por Acuerdo unánime y firme número 073-11, del Artículo II-a, adoptado en la sesión ordinaria número 08-2011 , del veinticuatro de febrero del dos mil once , el Consejo de Administración de JAPDEVA, conoció, avaló los informes de evaluación de la Comisión Ev aluadora de la oferta técnica y económica de la oferta presentada por la empresa APM Terminals Central America B.V.; por estimar que se daba el cumplimiento de los requisitos estipulados en el cartel de en la licitación pública internacional número 2009 LI-000001-200 de concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores en Puerto Moín; por lo que dispuso recomendar y trasladar el asunto al Poder Ejecutivo para que éste procediese a la adjudicación, junto con las medidas alternativas adicionales que hizo la misma Comisión (acta de la sesión a folios 124 a 70 del legajo del expediente administrativo certificado de Nombre415 y copia simple del acta de la sesión a folios 26 a 53 del expediente principal); 12.) Que mediante Decreto número 36443-MOPT-H, del veintiocho de febrero del dos mil once, publicado en el Alcance Digital número 16 de La Gaceta número 54 del diecisiete de marzo siguiente, el Poder Ejecutivo declaró de interés público al proyecto de licitación pública para la concesión de obra pública con servicio públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la nueva terminal de contenedores de Moín (artículo 1). Por ello, estableció la obligación general a las entidades públicas de ejercer sus atribuciones y competencias asignadas, "con el objeto de garantizar la oportuna y eficiente ejecución del contrato de concesión" (artículo 2) y en particular a los Ministerios de Hacienda; de Trabajo de Seguridad Social; de Obras Públicas y Transportes; de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; Seguridad Pública, Gobernación y Policía, JAPDEVA, Instituto Costarricense de Turismo y la Refinadora Costarricense de Petróleo (artículo 3). En esa ocasión se indicó "(Q)ue de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo 201 1-2014 Nombre80990 , una de las grandes metas nacionales propuesta por el Gobierno de la República está referida a la culminación, recuperación y ampliación de la infraestructura portuaria en Moín y Limón, elevando la productividad de los Puertos del Caribe, como eje de desarrollo de la Provincia de Limón y de Costa Rica en general, en concordancia con lo que establece el Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín, utilizando los mecanismos de concesión de obra pública regulados por la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Público No 7762 y su Reglamento y reformas" ( folios 126 a 125 del legajo del expediente administrativo certificado de Nombre415 y Sistema Nacional de Legislación Vigente -Nombre25599-); 13.) Que mediante acuerdo 018-MOPT-H del primero de marzo del dos mil once, el Poder Ejecutivo, en esta ocasión conformado por la Presidente de la República -Laura Chinchilla Miranda- y los Ministros de Obras Públicas y Transportes -Francisco Jiménez Reyes- y de Hacienda -Fernando Herrera Acosta-, adjudicó a la empresa APM Terminals Central America B.V. la licitación pública internacional número 2009 LI-000001-00200, que es concesión de obra pública con servicios públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores en Puerto Moín, por un plazo de concesión de treinta y tres años, contados a partir de la fecha de la orden de inicio, "... todo de conformidad con el cartel del concurso, la oferta, la oferta alternativa, las mejoras económicas presentadas por la empresa en los términos de sus notas aclaratorias, todo lo cual queda incorporado al acto. Esta adjudicación incorpora la propuesta del oferente relativa al 2.5% para el aporte al Desarrollo de la Vertiente Atlántica y el 3% de reconstrucción de personal de Nombre415 calculado sobre la base de 1400 plazas, para un total de 42 plazas a ser reecontradas." Este acuerdo fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 54, Alcance Digital número 16, del diecisiete de marzo del dos mil once (Sistema Nacional de Legislación Vigente -SINALEVI-, folios 159 a 170 del legajo del expediente administrativo certificado de Nombre415 y copia simple a folios 58 a 90 del expediente principal); 14.) Que el treinta y uno de marzo del dos mil once y mediante fax, el sindicato Nombre18044 formuló recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la licitación en cuestión, ello mediante oficio STJ-244-2011 , de ese mismo día; impugnación en la que no objetó el modelo de concesión de obra pública con servicios públicos, sino supuestos vicios en la transparencia del proceso licitatorio, e incumplimientos del cartel de parte de la oferta adjudicada (folios 1 a 4 y en documento original a folios del expediente del recurso de apelación del acto adjudicatario ante la Contraloría General de la República, disco compacto número 16); 15.) Que la anterior impugnación fue rechazada de plano por la División de Contratación Administrativa, de la Contraloría General de la República mediante resolución R-DCA-202-2011, de las diez horas del veintinueve de abril del dos mil once, bajo la consideración de la falta de legitimación del apelante, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 35 inciso 2) de la Ley de Concesiones de Obra Pública con Servicios Públicos en relación con el 34 del Reglamento de esa Ley; y por la falta de fundamentación de la impugnación (numeral 30 del Reglamento de referencia). Finalmente, advirtió que el recurso era también extemporáneo, al tenor del 165 de la Ley de Contratación Administrativa -de aplicación supletoria-, al no haber presentado el documento original en los tres días previstos cuando la impugnación se hiciese mediante fax. Esta decisión le fue notificada al sindicato gestionante mediante fax el mismo día de su adopción (resolución a folios 59 a 63 y actas de notificación a folios 64, 66 a 68 del expediente del recurso de apelación del acto adjudicatario ante la Contraloría General de la República, disco compacto número 16); 16.) Que el cuatro de mayo del dos mil once, mediante oficio STJ-335-2011, el sindicato Nombre18044 formuló recurso de reconsideración contra el rechazo anterior. Alegó el interés público y social en lo relativo al ejercicio de las funciones de control y fiscalización de parte de la Contraloría General de la República de una contratación administrativa de gran envergadura, la cual, a su criterio, puede actuar aún de oficio. Esta gestión fue rechazada de plano, por improcedente por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, mediante resolución R-DCA-223-2011, de las nueve horas del once de mayo del dos mil once, al no estar regulado en la normativa especial, dicho recurso. Esta actuación le fue notificada mediante fax a la interesada el trece de mayo siguiente (impugnación a folios 77 a 80; decisión a folios 85 a 88 y constancias de notificación a folios 91 a 93 del expediente del recurso de apelación del acto adjudicatario ante la Contraloría General de la República, disco compacto número 16); 17.) Que el treinta de agosto del dos mil once, se suscribió el contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín; cuyos términos fueron ajustados mediante Addendum número 1 suscrito el trece de febrero del dos mil doce. El objeto de este contrato "... comprende la prestación por parte del Concesionario de los servicios de diseño, planificación, financiamiento, construcción y mantenimiento de la nueva Terminal de Contenedores de Puerto Moín, en la Provincia de Limón, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el Cartel de Licitación, la oferta del Adjudicatario y en este contrato y aquellos otros servicios complementarios a las naves y a la carga que, aunque no expresados en el texto del Contrato, pueda brindar a cambio de la contraprestación cobrada a los usuarios de la Terminal" (Cláusula 2.2). Las obras a realizar son la estructura de un muelle de 1.500 metros de estructura y 78.6 hectáreas de terminal, que comprende las siguientes obras: calzada de acceso terrestre y diques de protección, incluyendo el revestimiento del lado hacia el mar y la extensión de un dique de rompeolas permanente de 100 metros de extensión más allá de los límites del revestimiento del patio (1.600 m según el cartel); obras de dragado para acomodar la navegación segura y eficiente de los buques de diseño de conformidad con el cartel; el área de la terminal de contenedores incluye el desarrollo de un patio para el almacenamiento de contenedores secos y refrigerados; estructura del muelle a tres puestos de atraque dragados a una profundidad para atender el barco de diseño de conformidad con el cartel; instalaciones de apoyo y cubiertas (cobertizo); Edificio Administrativo; Puerta de la Terminal, Taller, Cafetería, Reparación y Mantenimiento de Equipos y Contenedores, Áreas de Recepción y Despacho de Contenedores Refrigerados, Área de Lavado; dársena de maniobras, canal de acceso y de ser necesaria la recanalización parcial del río Moín; diques de contención y revestimiento para permitir los rellenos necesarios para la recuperación de tierras al este; pavimentación del patio de contenedores; dotación de servicios de iluminación del patio de contenedores (Cláusula 8.3). Asimismo, se dispuso que la concesionaria prestaría los siguientes servicios, divididos en dos componentes: a.) Servicios de nave: ayudas a la navegación para la operación segura de la terminal, el dragado de mantenimiento del canal de acceso, rompeolas y dársenas de maniobras; servicio de remolcaje, pilotaje y de lancha.1; amarre/ desarme de las naves; estadía de naves y servicio de remolcaje, pilotaje y de lancha; y b.) Servicios de carga: muellaje; carga /descarga de contenedores; transferencia muelle - patio y viceversa; manipulación de contenedores en el patio; almacenamiento de contenedores llenos y vacíos con un período de gracia de 48 horas luego de desembarcado o recibido para embarcarse y recepción y despacho de contenedores (Cláusula 9.1). El plazo del contrato se fijó en treinta y tres años, contados a partir de la fecha indicada en la Orden de inicio de la construcción de la fase 2A. Ambas negociaciones fueron suscritas por el Poder Ejecutivo -Presidenta de la República (Laura Chinchilla Miranda) y los Ministros de Obras Públicas y Transportes (Francisco Jiménez Reyes) y de Hacienda (Fernando Herrera Acosta), Nombre415 (en la persona de su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo Campos) en su condición de Administración Concedente y las sociedades concesionarias APM Terminals Moín Sociedad Anónima y APM Terminals Central America B.V (representada por sus apoderados Nombre139710 , Henrik Lundgaard Pedersen y Paul Jonathan Gallie) (contrato y addenda a folios 511 a 589 y 617 a 746 respectivamente, ambas referencias del expediente de refrendo ante la Contraloría General de la República, disco compacto número 13); 18.) Que en documento DCA-0692, oficio 02739, del veintiuno de marzo del dos mil doce, la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República otorgó el refrendo al contrato y addendum suscrito por el Poder Ejecutivo y Nombre415 en condición de Administración Concedente y las concesionarias APM Terminals Moín Sociedad Anónima y APM Terminals Central America B.V, derivados de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para la Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín (folios 787 a 819 del expediente de refrendo ante la Contraloría General de la República, disco compacto número 13); y, 19.) Que esta demanda fue interpuesta en el Tribunal Contencioso Administrativo el veintiocho de marzo del dos mil doce (sello de recibido de la demanda a folio 1 del expediente judicial).

II.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- También de relevancia para los efectos del presente asunto se tiene como no acreditado únicamente lo siguiente: Que la voluntad de Nombre415, de disponer la concesión de de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín, haya sido viciada por suplantación, amenaza o coacción a los miembros del Consejo de Administración de parte del Gobierno Central.

III.- DEL OBJETO DEL PROCESO.- Formula el Sindicato de Trabajadores de Nombre415 y Afines Portuarios (SINTRAJAP) proceso contencioso, en el que formula una pretensión declarativa, de corte anulatorio, por estimar su disconformidad con el ordenamiento jurídico por vicio de nulidad absoluta, referida a las siguientes actuaciones: el acuerdo número 073-11, Artículo II-a, adoptado por el Consejo de Administración de Nombre415 en la sesión ordinaria número 08-2011, celebrada el veinticuatro de febrero del dos mil once; el Decreto número 018-MOPT-H, de primero de marzo del dos mil once, del Poder Ejecutivo, que es acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional número 2009 LI-000001-00200 a la empresa APM Terminal Central America B.V. y APM Terminals Moín Sociedad Anónima; el Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, firmado por el Poder Ejecutivo, Nombre415 y las empresas concesionarias, el trece de febrero del dos mil doce y el acto de refrendo del contrato anterior, emitido por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República en el documento DCA-0692 (oficio 02739), del veintiuno de marzo de marzo del dos mil doce. Los motivos de impugnación de las anteriores actuaciones son los siguientes: a.) La violación de la autonomía administrativa de la Administración Concedente, en este caso de Nombre415, al estimar que se le están quitando competencias que le son propias y exclusivas por mandato de la Ley Orgánica de esta institución autónoma, número 3091, (del ocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres), que en sus artículos 1, 4, 6 y 22 dispone como parte de su cometido ordinario, el construir, administrar, conservar y operar el puerto actual de Limón y su extensión de Cieneguita, así como otros puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica. Aclara que se trata de competencias exclusivas y excluyentes de esta institución, que le fueron trasladadas de la Administración Central (Poder Ejecutivo), y que es precisamente lo que le da sentido y razón de existencia a esa entidad; sin que tales mandatos legales hayan sido derogados o modificados, al contrario, mantienen su plena vigencia normativa. Al tenor de lo anterior, alegan que suprimir a Nombre415 de la administración porturaria, significa atentar contra su esencia funcional, contraviniendo con ello la competencia que le fuera dada por mandato legal (doctrina que infiere de los numerales 188 y 189 de la Constitución Política y 59 de la Ley General de la Administración Pública), dado que a través de actos de inferior jerarquía -acto administrativo de adjudicación, contrato de concesión y posterior refrendo de la Constitución-, se estaría vaciando y negando el contenido de la competencia de este ente; siendo que sólo la Asamblea Legislativa, mediante una ley aprobada por mayoría calificada, puede reformar, extinguir o cambiar las competencias de un ente autónomo. Distingue entonces entre la función de "gestión", que corresponde a la Administración activa, que comprende actuaciones resolutivas, operativas y decisorias; de la función de "vigilancia", que se desarrolla en la Ley de Control Interno, y que no ha sido contenida en el numeral 188 constitucional. Acusa que permitir esta situación se constituye en un atentado directo contra la autonomía de este ente, "... pues le estaríamos suprimiendo no sólo los medios necesarios sino también todos los poderes que requiere para cumplir con su cometido legalmente estipulado." Así, razona, "... Nombre415 no puede pasar a depender de un tercero concesionario para el ejercicio del contenido esencial de su competencia como es la administración portuaria; obsérvese, administrar implica realizar actividades para que el trabajo se ejecute de una manera eficiente y eficaz, supone organizar, coordinar y operar; de ahí que no se agota en el mero ejercicio del control pues por definición conlleva planear, organizar, dirigir y también controlar; pero no sólo eso, conlleva definir metas, fijar las estrategias para alcanzarlas, trazar los planes, integrar y coordinar actividades, disponer del trabajo para conseguir las metas de organización, operar tareas concretas, trabajar con personas y coordinar con ellas, crear la estructura necesaria para tales propósitos y por último, evaluar para determinar si se marcha conforme a lo planificado." Acusa que con ocasión del contrato impugnado, el noventa por ciento (90%) de las actividades de Nombre415 pasan a otra persona jurídica (las empresas concesionarias), que se constituye en el verdadero gestionante de la actividad delegada; quedando la función de la institución, en mero fiscalizador. Advierte finalmente, que la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, número 7762, no consta que haya sido aprobada mediante mayoría calificada (treinta y ocho votos), de donde no tiene la virtud de modificar, al menos en este caso, a la Ley Orgánica de JAPDEVA; b.) La nulidad de la actuación de la Administración impugnada, por sustentarse en normativa legal que presenta una omisión inconstitucional: en tanto alega que la anterior regulación de la materia de concesión de obra pública (a saber las Leyes número 7404, del tres de mayo de 1994 y la número 7329 del 19 de febrero de 1993 y Decreto Ejecutivo número 23878) establecía que tratándose de concesiones de obra en ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales, debía de contarse con la aprobación previa de la Asamblea Legislativa conforme al mandato del numeral 140 inciso 19 de la Constitución Política, lo que entendió la propia Sala Constitucional en sentencia número 3789-92, de las doce horas del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y dos. Sin embargo, advierte, el numeral 2 incisos 2) y 3) de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios, número 7762 (normativa vigente), no contiene ese control del órgano legislativo nacional, no obstante mandato constitucional en contrario. Aclara que el propio constituyente facultó la disposición de ciertos bienes, sin que pudiesen salir del dominio del Estado, tratándose de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas, ciertos yacimientos minerales y los servicios inalámbricos, ello a través de concesiones especiales, cuyas condiciones y estipulaciones serían establecidas por la Asamblea Legislativa, mediante leyes especiales. Sin embargo, no tiene el mismo tratamiento respecto de la cuarta categoría de bienes, a saber los ferrocarriles, aeropuertos y muelles-, en relación a los cuales no previó la autorización genérica de leyes especiales, sino que reservó para la Asamblea Legislativa, la aprobación directa de las contrataciones que recayeren sobre estos bienes. Distingue que la norma aplicable respecto de los anteriores bienes es el 140 inciso 19) de la Carta Fundamental, por referir el contrato a la prestación de servicios públicos. Agrega que en relación con los servicios portuarios, al tenor del numeral 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, están categorizados como servicio público; y agrega, que en el caso, hay exención de impuestos a favor de las concesionarias. Al tenor de lo anterior, alega la inconstitucionalidad por omisión del artículo 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, número 7762, dado que no prevé el trámite de aprobación legislativa para la concesión cuya nulidad pretende en esta vía; c.) El vicio de nulidad absoluta de la actuación formal impugnada, por incumplimiento de un requisito formal esencial del contrato, cual es el refrendo del contrato por parte de la Asamblea Legislativa: en los términos exigidos por mandato constitucional en el artículo 140 inciso 19), dado que en este caso, el visto bueno del contrato de concesión de obra pública de pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores de Moín, suscrito por el Poder Ejecutivo (Presidenta de la República y Ministros de Obras Públicas y Transportes y Hacienda) y Nombre415, fue dado por la Contraloría General de la República, mediante el acto DC-0692, del dos de marzo del dos mil once (oficio 02739) y no por la Asamblea Legislativa. Agrega que este vicio no genera la nulidad del contrato, como sí su ineficacia, contenido en un mandato constitucional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública; y d.) La existencia de un vicio en la voluntad manifestada en la actuación de Nombre415, en lo que refiere a la decisión de adjudicación de la concesión, dada la actuación desafortunada y no muy solapada del Ministro de Coordinación Interinstitucional -Licenciado Marco Antonio Vargas-, de coaccionar a los miembros integrantes del Consejo de Administración de JAPDEVA, de actuar en la dirección determinada por el Presidente de la República; suplantando así, la voluntad del indicado órgano colegiado, a través de una directriz, que más bien debe entenderse como orden, en decisiones de asuntos que son típicamente administrativos del ente autónomo. Con esta advertencia, se anuló prácticamente cualquier otra alternativa o posibilidad de acción o gestión de parte de las autoridades de la institución, tales como estudiar otras alternativas u opciones, sin poder cuestionarse la pertinencia, conveniencia o legalidad del esquema de operación bajo el régimen de concesión; todo ello -repite-, porque "(E)l Poder Ejecutivo le indicó a la entidad descentralizada que el mecanismo de la concesión debía proceder sin permitirle valorar otras alternativas eran (sic) igualmente válidas y oportunas o de mayor conveniencia." Lo acusado lo califica como un vicio de nulidad absoluta, conforme al numeral 166, en relación los artículos 9, 10, 229 y 130.1 de la Ley General de la Administración Pública, que preceptúa que el acto administrativo debe aparecer "... objetivamente como una manifestación de voluntad libre y conciente, dirigida a producir el efecto jurídico para el fin querido por el ordenamiento", así como el 1007 y 1008 del Código Civil, que propician que el consentimiento en los actos o negocios jurídicos, debe ser libre y claramente manifestado. Así razonan que "(E)n este caso nos parece evidente que no se dio la oportunidad para que naciera y se gestara en el órgano directivo de Nombre415 esa voluntad libre y consciente, sino que actuó al son marcado por una decisión impuesta con un contenido específico por el Ejecutivo, reforzada por el poder de nombramiento que ostenta sobre los integrantes del Consejo de Administración." Solicitó que este asunto se resolviese con fundamento en la Constitución Política y en la Ley. En relación con las defensas previas opuestas durante la celebración de la Audiencia Única indicó lo siguiente: respecto de la caducidad aducida: se opuso, por estimar que se trata de actos complejos, al estar entrelazados -unos con otros-, todos referidos al mismo objeto, a saber, el otorgamiento de una concesión de obra pública con servicio público, y en tal virtud, pueden ser tenidos los primeros, como actos de trámite respecto de los finales; y respecto de la cosa juzgada material: también se opuso, al señalar que cuando interpuso el otro proceso -el tramitado en expediente 11-00 3975-1027-CA- no se había suscrito ni firmado el contrato, ni la Contraloría General de la República había dictado el refrendo que ahora impugna. Agregó que el único acto por él impugnado en el otro proceso, fue el de adjudicación -acuerdo del Poder Ejecutivo 018-MOPT-H-; por lo que considera que no hay identidad en relación al objeto. Agregó que aún y cuando se da una cierta identidad de los intervinientes en aquellos procesos acumulados, ésta no es absoluta y que no hay identidad en relación a la causa, por ser diversas en ambos procesos; por lo que pide desestimar esta defensa previa. (Demanda a folios 1 a 23; ajustes a folios 240 a 243 y manifestaciones de los abogados directores durante la celebración de la Audiencia Única, conforme a grabación en soporte digital y minuta visible a folios 747 frente a 750 vuelto.)

IV.- DE LA POSICIÓN DE LOS DEMANDADOS.- Los demandados (Estado, Contraloría General de la República, Consejo Nacional de Concesiones, Nombre415 y las empresas concesionarias) contestaron negativamente la demanda, por lo que requirieron la desestimación de la misma en todos sus extremos. Por ser coincidentes las manifestaciones esgrimidas se reseñan de manera conjunta, haciéndose la distinción cuando se hacen argumentaciones diversas. El fundamento de la oposición a la demanda es el siguiente, con relación a los cuatro puntos centrales de la demanda:

a.) Con relación a la supuesta infracción a la jerarquía normativa por lesión a la autonomía y competencia legalmente otorgada a Nombre415, rechazan la infracción alegada, por estimar que el contrato impugnado se encuentra debidamente sustentado en la normativa vigente, que permite la gestión de obras civiles y prestación de servicios a través del modelo de la concesión, sin que ello se traduzca en menoscabo de las competencias públicas, en este caso, de Nombre415; de donde se trata de una decisión completamente legítima y legal sobre la base de las siguientes consideraciones; a.1.- Que por mandato de la ley de su creación, Nombre415 ostenta la titularidad de importantes y definidas competencias en relación con la administración de los puertos de la Vertiente del Atlántico. Ahora bien, no resulta legítimo sostener que la única forma de que la Nombre415 cumpla las competencias y atribuciones por su ley de creación encomendadas, deba hacerse en exclusiva de manera directa; dado que el propio ordenamiento le faculta utilizar otros instrumentos para el más eficiente cumplimiento de sus funciones, aún y cuando sea a través de una gestión indirecta. Así, en los artículos 5 y 17 incisos b) y d) de su Ley Orgánica, le faculta realizar "toda clase de contratos" para el cumplimiento de las atribuciones a su cargo. Entre ellos, está el modelo de gestión a través de la concesión de obra con servicios públicos; que no se traduce en la infracción de la competencia propia del ente de que se trata. Es una figura autorizada y regulada en el ordenamiento jurídico, esto es, con sujeción al bloque de legalidad. Y en concreto, el artículo 2 inciso 3) de la Ley número 7762 autoriza a que las obras nuevas en los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, sean concesionadas. Así, concluyen, la promoción y suscripción de un contrato de concesión de obra y servicio de terminal de contenedores en puerto Moín, no se traduce en la supresión de estas atribuciones y competencias, ni en su modificación o derogación, como argumenta en su demanda el actor; a.2.- Que en razón del objeto del contrato de que se trata, le corresponde al Poder Ejecutivo la adjudicación y suscripción de contratos de concesión de ferrocarriles, muelles y aeropuertos -como lo dispone el artículo 5 inciso 4 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público-; siendo que en tal caso, éste actúa a través del Consejo Nacional de Concesiones, órgano que se encarga de la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, actúa como órgano técnico en la fase de contratación y en la de ejecución. Así, se está ante un contrato suscrito, por mandato legal por el Poder Ejecutivo, sea el Presidente de la República con los Ministros de Hacienda y Obras Públicas y Transportes y el Consejo Nacional de Concesiones y JAPDEVA. Se advierte que es el Estado el titular del bien demanial dado en concesión, Nombre415 es la entidad encargada de su administración y el Consejo Nacional de Concesiones el órgano técnico encargado del proceso de contratación; a.3.- Que la aplicación de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos no deroga la Ley Orgánica de JAPDEVA; de donde no hay contradicción ni colisión de normas entre sí. Al contrario, la normativa de concesiones complementa las competencias que tiene la entidad de que se trata, dado que se constituye en una herramienta moderna y útil para el eficiente cumplimiento de las competencias legales propias. La tesis del actor llevaría al absurdo de considerar que la figura de la concesión no podría ser utilizada en el ámbito público, en ninguna institución; a.4.- Que a Nombre415, como parte de la Administración Concedente, le corresponde ejercer control, supervisión y fiscalización de la gestión indirecta, conservando en todo momento, las potestades de imperio que le son propias de su autoridad y sus competencias legales. Así señalan que mantiene la facultad de rescatar el servicio, en caso que así lo amerite el interés público; a.5.- Que la Administración Concedente es aquella entidad titular del bien o servicio concesionado, al amparo de lo cual, traslada temporalmente su administración y explotación a un tercero, conforme al ordenamiento jurídico. Sin embargo, ésta también administra el contrato de concesión y se encarga de su fiscalización. En este caso se está ante una Administración Concedente Compleja. La supervisión la ejerce la Administración Concedente a través de la Unidad Ejecutora, que dependerá del Secretario del Consejo Nacional de Concesiones o de Nombre415 (Gerencia General), según la etapa contractual en la que se esté. Así, dentro de la fiscalización interviene Nombre415, quien no pierde su condición de autoridad portuaria, lo cual es conforme con la figura de la concesión. De lo anterior, es claro entender que no existe una desvinculación de Nombre415 en la ejecución del contrato, como tampoco lo ha existido en la fase de tramitación y configuración de la concesión; a.6.- Que tampoco con este contrato se traspasa la titularidad del bien, ni siquiera la obra nueva; al contrario, ésta la mantiene el Estado; como se regula en el artículo 3 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y en la Cláusula 2.4 del contrato; de lo cual la propia Sala Constitucional analizó y avaló esta normativa, en sentencia número 5895-2005. Así aclaran, con el contrato de concesión no se vende, arrienda, grava ni saca del dominio del Estado el bien de que se trate, en esta ocasión, Puerto Moín; tratándose de obras nuevas que serán explotadas por las concesionarias por un plazo determinado; ni se priva a la institución concedente, de ninguna infraestructura existente en dicho puerto; a.7- Que no han sido traspasadas las siguientes funciones esenciales de Nombre415 a las concesionarias "planificación específica de las obras e instalaciones portuarias que requiera el país en el litoral del Atlántico, mejorar, mantener, operar y administrar los servicios e instalaciones que estén cargo de Nombre415; recibir y controlar directamente, las naves que entren o salgan de los puertos del litoral atlántico, extendiendo el zarpe y los demás documentos de rigor; recibir, trasladar, almacenar, custodiar y entregar dentro de la zona portuaria, cuando proceda, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica; otorgar a las autoridades fiscales, de migración y sanidad, cooperación para el desempeño de sus respectivas funciones; organizar servicio propio de resguardo y de seguridad en la zona portuaria, para vigilar las instalaciones, bienes, equipos y carga en custodia. Este equipo estará investido de suficiente autoridad para prevenir y perseguir a quienes cometan contravenciones, faltas o delitos dentro de la zona portuaria e imponer el cumplimiento de los reglamentos de servicio; coordinar las actividades portuarias y de transporte que le son conexas; tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privado en la Vertiente Atlántica." Dentro de estas funciones esenciales, está la definición de metas, fijar estrategias, trazar planes, integrar y coordinar actividades, disponer del trabajo para conseguir las metas de organización; nada de lo cual reitera, fue cedido al concesionario. Lo anterior denota que no se produce la infracción del numeral 90 de la Ley General de la Administración Pública; y a.8.- Que la Sala Constitucional en sentencias número 3789-92 y 2013-15693 señaló que en los contratos de concesión de obra pública con servicio público no implica la transferencia de competencias públicas a los concesionarios.

b.) En relación a las supuestas omisiones legales inconstitucionales -tanto en lo que concierne al modelo de la concesión de puerto como del refrendo del contrato a cargo de la Contraloría General de la República-, señalan: b.1.- Que la contratación administrativa es el procedimiento formal y sustancial a través del cual la Administración, ante la imposibilidad material de cumplir por sí misma todas las funciones administrativas, logra la satisfacción de las necesidades sociales que resultan indispensables para las personas. Ante la carencia de recursos -económicos y técnicos- para cumplir con sus objetivos, el Estado requiere necesariamente de la participación de particulares para satisfacer las necesidades del colectivo; sin que el Estado (Administración) pierda el control de la actividad y/o del bien. Lo anterior encuentra respaldo en los numerales 182, 183 y 184 de la Constitución Política, Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, Ley de la Administración Financiera de la República, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento, Reglamento para el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, los límites económicos establecidos por la Contraloría General de la República para la materia de la contratación administrativa y los principios que informan la contratación administrativa. En razón de lo anterior, no entienden la objeción que se hace en este caso, de haber sacado esta obra y servicio a través del contrato de concesión, siendo que la Sala Constitucional, en sentencias número 3789-92, 2319-1998, 5651-2005, concluyó que la Constitución Política no prohibía la concesión de los puertos, aeropuertos y ferrocarriles, siempre y cuando el Estado sea el titular del bien y pueda rescatarla en cualquier tiempo, en tanto en esa Alta instancia se razonó que "... queda claramente expuesto que la posibilidad de dar en concesión bienes como muelles, en los parámetros que ha descrito la Sala, no constituye una vulneración a la Constitución Política, pues de conformidad con la naturaleza de la "concesión" no se están desafectando estos bienes, pues no se les está separando del fin público al cual están vinculados, por ende no salen del dominio público, tampoco se están enajenando, arrendando ni gravando, de manera que no se produce la vulneración acusada"; y en igual sentido la sentencia número 2013-015693; b.2.- Que la vigente Ley número 7762, es un instrumento que habilita a la Administración para contratar mediante la modalidad de concesión, entendiendo que cuenta con la autorización de la Asamblea Legislativa, siempre que se ajuste a los parámetros de esa ley, lo cual ya ha sido analizado de manera amplia por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Así, en la sentencia número 3789-92 ese Alto Tribunal dejó sentado que el mecanismo contractual es una herramienta legítima y válida para la gestión indirecta de bienes cuya titularidad siempre es pública, dado que el Estado conserva su titularidad; en las sentencias número 2319-98 y número 2013-015693, expresamente señaló que por existir una ley marco emanada de la Asamblea Legislativa, los contratos de concesión no requieren de la posterior aprobación del Poder Legislativo. En tales precedentes la Sala Constitucional analizó el tema que aquí interesa, no encontrando el vicio de inconstitucionalidad alegado. Acusan que el sindicato actor hace una cita sesgada de la jurisprudencia constitucional de referencia; y b.4.- Que el refrendo que emitió la Contraloría General de la República al contrato en cuestión está sustentado en la propia normativa constitucional (artículos 121 inciso 14) en relación al 182 y 184) y legal (Ley Orgánica del órgano contralor y la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos) y también reglamentaria (Decreto 27098 MOPT y Reglamento sobre refrendo de las contrataciones de la Administración Pública), así como en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, así en sentencias número 14421-2005 y número 2013-015693; b.5.- Refieren a la sentencia constitucional número 2013-015693, de la cual este asunto fue previo, que declaró sin lugar las inconstitucionalidades alegadas por el sindicato accionante y que son idénticas a las argumentaciones formuladas en este proceso. Así concluyen que la contratación a favor de APM Terminals Central America B.V. y APM Terminal Moín Sociedad Anónima que se pretende anular es válida, tanto desde el punto de vista legal como constitucional. En todo caso, advierten que en caso de estimarse que corresponde a la Asamblea Legislativa el refrendo, sería un vicio de eficacia, no de validez.

c.) En relación al alegado vicio de la voluntad de las autoridades de Nombre415: manifestaron: c.1.- Que se trata de una alegación que denota desconocimiento del complejo, largo y evaluativo proceso que se dio a lo interno de Nombre415 y desembocó en el contrato de concesión cuestionado; y ofende la seriedad con que la institución asumió esta tarea. La Administración activa reflexionó, analizó y discutió ampliamente cuáles eran las necesidades de mejora y de modernización de la infraestructura portuaria, para una mejor prestación de los servicios públicos, y con ello, para un mejor cumplimiento de sus competencias. Así, sobre la base de una especialización de los servicios (atención de cruceros, manejo de carga y atención de barcos full portacontenedores) se diseñó la posibilidad de contar en Moín con una terminal dedicada exclusivamente a la atención de buques portacontenedores, que fuera óptima, moderna, de grandes dimensiones, preparada para enfrentar el crecimiento de tráfico comercial de importación y exportación de bienes, con capacidad de prestar integralmente un servicio de primera categoría, conforme a las exigencias internacionales. Al hacerse la valoración, se consideró que el modelo más adecuado era el de la concesión, partiéndose de la situación de que la Administración activa no cuenta con los recursos económicos necesarios (casi mil millones de dólares) para llevar a cabo tal proyecto; de manera que el esquema de financiamiento que prové la concesión, a cargo de un privado, se constituyó en el medio idóneo para llevarlo a cabo. El proyecto contó además con análisis de viabilidad legal (forma parte del estudio de prefactibilidad que precedió al otorgamiento de la concesión), sobre la base del ordenamiento jurídico nacional. Así, la decisión está precedida de una amplia motivación, en cuanto a su oportunidad, necesidad, conveniencia, factibilidad técnica y legal del proyecto; todo lo cual se sustentó en los pertinentes estudios técnicos; c.2.- Que existen diversos acuerdos de las autoridades de Nombre415 (Consejo de Administración) en los que manifiesta su voluntad para aprobar el Plan Maestro y ordena a la Administración ejecutar lo contenido en él (acuerdo 654-08); solicita el inicio del procedimiento de contratación bajo la modalidad de concesión de obra pública con servicio y operación de terminales (sesión extraordinaria número 45-2008, del 26 de noviembre del 2008) y suscribió el convenio de gestión insterinstitucional firmado por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Consejo Nacional de Concesiones y el representante de esa institución autónoma; c.3.- Que la cita que se hace de las manifestaciones del ex-ministro Marco Antonio Vargas es descontextualizada, a la que se le pretende dotar de una carácter extraño o irregular, que no posee. Su participación no sólo es normal, legítima y propia dentro de sus funciones propias, sino enmarcada dentro de la función de coordinación gubernamental que le es propia al Poder Ejecutivo, en este caso, referida a los modelos de gestión, proyectos y rumbo de desarrollo del país, para alcanzar las metas de cada institución descentralizada y se dé un mejor aprovechamiento de los recursos e inversiones. Se señala que el numeral 6 define las funciones de Nombre415, siempre en subordinación con la planificación general y política de desarrollo del Poder Ejecutivo; y ello, a través de contrato de concesión. En consecuencia, fue una acción oportuna, eficiente, razonable e inteligente, además de apegada al Plan Nacional de Desarrollo. Resulta evidente el sesgo de la alegación formulada, en tanto incluso deja de lado que en dicha sesión el indicado ministro manifestó que todo ese proyecto se enmarcaba en un proceso de muchos meses atrás, que involucraba también al Sindicado; c.3.- Que a la Administración Central (Poder Ejecutivo) le corresponde el ejercicio de la tutela administrativa, a través de las funciones de dirección y coordinación con las entidades descentralizadas; de manera que la autonomía cede frente a la función de dirección del Ente Mayor (Poder Ejecutivo), que debe ejercerse de manera general, no como orden (sentencias número 2001-04836, 12461-2001 de la Sala Constitucional). Así, en el caso, no hay ninguna orden de parte del Poder Ejecutivo, sino un acuerdo del Concejo de Administración de Nombre415 que determina el inicio del procedimiento licitatorio, conforme lo faculta la ley que regula la materia. Lo actuado por el Ministro de Coordinación Interinstitucional es legítimo y está amparado a lo dispuesto en los artículos 26, 27.1 y 28.2 de la Ley General de la Administración Pública. La institución autónoma bien pudo adoptar otra posición de la propuesta -al tenor del numeral 57 de la citada Ley General-, y sin embargo no lo hizo. Al contrario apoyó la posición del Gobierno y procedió conforme al ordenamiento jurídico, de manera libre, consensuada y conciente, la cual quedó claramente manifestada por los miembros de la Autoridad respectiva; y, c.5.- Que es una alegación temeraria, al no tener respaldo probatorio alguno; d.) Durante la celebración de la Audiencia Única, los representantes del Estado y del Concejo Nacional de Concesiones, no obstante respetar la decisión ya adoptada por esta Cámara, formularon la defensa privilegiada de cosa juzgada material, por estimar un cambio de circunstancias. Así, refieren a la sentencia número 153-2012-VI de este Tribunal, pronunciamiento que quedó firme por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se señaló que en ambos procesos -los acumulados en expediente 11-001347-1027-CA y 11-003975-1027-CA y en el que ahora se conoce- se impugnaron las mismas actuaciones administrativas, todas referidas al proceso de licitación pública internacional 2009 LI-00001-00200, para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, incluyendo el refrendo de la Contraloría General de la República; siendo que en ambos procesos se formularon las mismas pretensiones, dirigidas a la declaración de la nulidad absoluta de las mismas actuaciones; y que en el pronunciamiento indicado, luego de un exhaustivo análisis del proceso licitatorio, se concluyó que no presentaban vicio alguno. Así, razonaron que hay identidad de causa y objeto. Finalmente argumentaron que no parece razonable -por afectar el principio de seguridad jurídica- que se permita a un sujeto estar presentando diversos procesos jurisdiccionales sobre el mismo objeto, aunque la causa sea distinta. Así, piden que se falle como lo hizo este mismo Tribunal en sentencia 453-2015, en el que señaló que toda discusión sobre estas actuaciones estaba precluida, al haber sido analizadas por esta Jurisdicción, en fallo firme. Conferida audiencia, la Contraloría General de la República no se opuso a la formulación de esta defensa y los otros demandados pidieron la revisión de lo fallado.

e.) Los representantes del Estado y de las sociedades concesionarias, en la fase de conclusiones alegaron la caducidad parcial de la demanda, en relación con las primeras actuaciones impugnadas -acuerdo número 073-11, Artículo II-a, adoptado por el Consejo de Administración de Nombre415 en la sesión ordinaria número 08-2011, celebrada el veinticuatro de febrero del dos mil once y el acuerdo del Poder Ejecutivo número 018-MOPT-H, de primero de marzo del 2011 del Poder Ejecutivo, de adjudicación de la Licitación Pública Internacional número 2009 LI-000001-00200 a la empresa APM Terminal Central America B.V. y APM Terminals Moín Sociedad Anónima-, por cuanto esta demanda fue interpuesta habiendo transcurrido el plazo anual previsto en el artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Conferida audiencia al resto de los demandados, no se opusieron a la formulación de esta defensa.

f)Las representaciones del Estado y de las concesionarias cuestionaron la forma en que el sindicato accionante combate el contrato de concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de terminal de contenedores de Puerto Moín; dado que no lo ha hecho en una sola demanda, sino que han sido varios procesos los promovidos, sobre la base de los mismos hechos, lo que evidencia una cadena interminable de impugnaciones. Esta demanda se presenta cuando otro asunto está listo para el dictado de la sentencia; siendo que, aunque diversas las argumentaciones que ahora se hacen, bien pudieron ser interpuestas en la primera.

g.) La representación estatal y de las concesionarias señalan que las argumentaciones que se hacen, son más bien propias de una acción de inconstitucionalidad, lo cual se traduce en una falta de correcta técnica jurídica al litigar en esta sede. Además, razonan que las argumentaciones en que se sustenta esta acción son inconsistentes, sobre la base de normativa ya derogada, lo cual hace a todas luces improcedente la demanda.

h.) La representación estatal indicó que la demanda no contiene un apartado de fundamentación jurídica, en lo que refiere al régimen de nulidades de nuestro ordenamiento jurídico, lo que a su criterio la hace improcedente, dado que no se acusa la supuesta ausencia de elementos sustanciales de los actos administrativos. En razón de lo anterior, indica que rige el principio de conservación de los actos administrativos, para privilegiar el fin público de los mismos (artículos 128, 168 y 223 de la Ley General de la Administración Pública). Agregó, que los actos impugnados están fielmente apegados a un motivo y un fin legítimo, originado en la aspiración de la Administración de dotar de una moderna infraestructura portuaria, para solventar las deficiencias y falta de competividad que presentan. Todo está respaldado en estudios técnicos y planificación. Además, están adoptados por los órganos competentes, sea la Administración Concedente, en la que participa Nombre415, en asocio con el Consejo Nacional de Concesiones y el Poder Ejecutivo. Finalmente dice, el contenido de estas actuaciones es legítimo, apegado al ordenamiento que rige la materia. Todo lo anterior, sobre la base del numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública y lo indicado por la Sala Constitucional en sentencia 14421-2004, en tanto que debe de procurarse la satisfacción del interés público, y la consideración de que "... frente a una pretensión anulatoria en materia de grandes contrataciones desarrolladas por el país, no se deben soslayar todas las consideraciones de orden metajurídico involucradas en asuntos de esta naturaleza, y que deben ponderarse, a la luz del Derecho de la Constitución y de las necesidades de la colectividad, los fines objetivos buscados con este tipo de procesos concursales." i.) La representación estatal señaló la inseguridad jurídica que se causaría el anular este contrato, a partir de planteamientos sin rigor técnico jurídico ni pruebas idóneas; con la consecuente desconfianza a nivel internacional en relación con las negociaciones con el Estado costarricense para emprender este tipo de proyectos; y, j.) La Contraloría General de la República señaló que cualquier discusión relativa con el objeto del contrato estaba precluida, toda vez que el Sindicato accionante no cuestionaron estos extremos, cuando formuló la objeción al cartel (momento procesal oportuno).

(Contestaciones de la demanda: la Contraloría General de la República a folios 255 frente a 272 frente y 476 frente a 494; el Consejo Nacional de Concesiones a folios 309 a 345; las sociedades concesionarias a folios 276 a 302; el Estado a folios 379 a 412 y Nombre415 a folios 446 a 463; y manifestaciones de los representantes durante la celebración de la Audiencia Única, conforme a soporte en registro digital y minuta a folios 747 frente a 750 vuelto.)

V.- ORDEN PARA LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO.- Para la resolución de este asunto, se atenderá primero al análisis de las defensas previas planteadas durante la celebración de la Audiencia Única, y ambas de carácter privilegiado, en los términos del numeral 67.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, a saber la caducidad parcial de la acción, en relación a las dos primeras actuaciones impugnadas; y posteriormente, la defensa de la cosa juzgada material. De seguido, de ser pertinente, se atenderá a los reproches de fondo formulados.

A.- DE LAS DEFENSAS PREVIAS.

VI.- DE LA DEFENSA DE CADUCIDAD PARCIAL DE LA ACCIÓN.- Al haberse opuesto esta defensa previa, nos obliga a analizar la dimensión temporal de esta Jurisdicción, que refiere al plazo establecido para formular en tiempo las demandas contenciosas. Es el artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo el que -salvo excepciones establecidas en la misma ley-, establece un plazo de un año, contado a partir del día siguiente de la comunicación al interesado del acto administrativo -tratándose de un acto con efecto concreto-, o de su publicación -tratándose de actos de efectos generales o cuya vigencia se disponga a partir de su publicación-, para interponer la correspondiente demanda ante esta instancia, a modo de plazo fatal de caducidad, haciéndose la salvedad de que, tratándose de conducta formal con nulidad absoluta, se puede impugnar, mientras perduren sus efectos (artículo 40 del citado Código de rito). Así, la caducidad de la acción es el instituto jurídico por el que optó el legislador para acceder a esta vía -en los términos indicados-; y que podemos entenderlo como el plazo establecido en la norma legal de orden procesal para interponer legítimamente -en tiempo- el proceso. Así, "… para que pueda hablarse de caducidad, es preciso que con anterioridad se haya producido un determinado efecto jurídico, es preciso que haya surgido una determinada situación jurídica de posibilidad axiológica, cuya falta de ejercicio en una forma determinada produzca su extinción." (PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A, 3° edición, 1994, p. 203); y agrega este autor "… cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido (la rigidez del término,…, es otra diferencia frente a la prescripción) para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente." (Op. cit., p.p. 203-204).

VI.- En el subjudice, los representantes del Estado y de las sociedades concesionarias opusieron la defensa de caducidad de la acción, en relación a dos de las actuaciones impugnadas en esta demanda, al señalar que esta demanda fue interpuesta habiendo transcurrido el plazo anual previsto en el artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto fueron adoptados el veinticuatro de enero del dos mil once -el acuerdo número 73-11, del Artículo II-a de la sesión ordinaria número 8-2011, del Consejo de Administración de JAPDEVA- y el primero de marzo del dos mil once -el acuerdo 018-MOPT-H-, siendo que esta demanda fue interpuesta hasta el veintiocho de marzo del dos mil doce. Se opuso el sindicato accionante a la defensa formulada, bajo la consideración de son actos complejos, al estar entrelazados -unos con otros-, todos referidos al mismo objeto, saber, el otorgamiento de una concesión de obra pública con servicio público, y en tal virtud, pueden ser tenidos los primeros, como actos de trámite. Para valorar esta situación, debemos atender a la naturaleza jurídica de los actos impugnados; como sigue.

a.) Así, respecto de la primera actuación impugnada, debemos considerar que se trata de un acto de trámite, que por sí mismo no causa efecto jurídico alguno, sino en conjunto con el acto final. En efecto, en la indicada actuación, el Consejo de Administración de Nombre415 conoció y avaló los informes de evaluación de la oferta técnica y económica presentada por la empresa APM Terminal Central America B.V., informes que fueron preparados por la Comisión Evaluadora de la licitación pública internacional 2009 LI-00001-00200; al tenor de lo cual, dispuso recomendar al Poder Ejecutivo la adjudicación de aquella empresa -hecho probado 11.)-. Nótese que al tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas, con Servicios Públicos, número 7762 -vigente a partir del veintidós de mayo de mil novecientos noventa y ocho-, le corresponde al Poder Ejecutivo la adjudicación y suscripción del contrato respectivo, tratándose de este tipo de concesiones; de donde la participación en este caso de la JAPDEVA, lo es como parte de la Administración Concedente en los términos del numeral 5.1, en tanto dispone en su literalidad: "Para los efectos de esta ley, se entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional." Así, cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o de las empresas públicas, este tipo de concesiones se realizará conforme a las previsiones de la Ley de referencia (artículo 5.6), que requiere realizar el convenio respectivo con el Consejo Nacional de Concesiones, a efecto de convenir con este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión (artículo 5.4). En este caso, se está ante un proceso licitatorio que en razón de la materia de que se trata -financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores en Puerto Moín-, por mandato del artículo primero de la Ley Orgánica de JAPDEVA, número 3091, del dieciocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres, corresponde su administración a esta institución autónoma. Es por ello que, como parte de la Administración Concedente de este proceso licitatorio y contrato, Nombre415 participa en todo el proceso licitatorio y coaduyuva, tanto en la definición del cartel, como de la decisión de adjudicación y de su fiscalización en la fase de ejecución -numerales 15 y 16, 24 inciso c) de la citada Ley 7762-. Sin embargo, se insiste, el acto final no emana de esta institución autónoma, sino del Poder Ejecutivo, en los términos establecidos en el artículo 5.4 de la Ley General de referencia (número 7762). En casos como el presente, la impugnación de un acto de trámite -que por sí mismo no causa estado alguno, sino que es instrumental a la resolución final posterior, en tanto incluso el criterio vertido en él, no es vinculante-, no puede hacerse de manera separada o individual, sino que debe hacerse en forma conjunta con el acto final del que se trata (expresión del principio de concentración procedimental), en los términos del numeral 163.1 en relación con el 345.1 de la Ley General de la Administración Pública y 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo; que en este caso está residenciado en el acto de adjudicación del Poder Ejecutivo. En este caso, este acto final es el acto de adjudicación del proceso licitatorio 2009 LI-00001-00200, emanado del Poder Ejecutivo, a saber el acuerdo 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, cabalmente impugnado y respecto del cual, también se alegó la caducidad de la acción. En consecuencia, vale indicar que si el acto final fue impugnado en tiempo, entonces, también lo sería el acto de trámite. Por ello se procede al análisis de esta segunda actuación.

b.) En relación con el segundo acto impugnado , debemos atender a lo siguiente. No se comparte la tesis esgrimida por el sindicato accionante de considerar que en la materia de contratación administrativa se está ante actos complejos. Recordemos que en la doctrina del Derecho Administrativo, se distingue entre acto simple, que es aquél dictado por un sólo sujeto y un sólo órgano de la Administración, y que en tal virtud, surte sus efectos jurídicos a partir de su comunicación (en los términos del canon 140 de la Ley General de la Administración Pública) y el acto complejo, que es aquella manifestación de voluntad de la Administración en la que intervienen dos o más sujetos u órganos, actuando para un mismo fin y con un mismo contenido u efecto jurídico; donde, la falta o vicio en uno de ellos, hace inválido (en relación al requisito de validez) lo actuado, por falta de un sujeto, ya que falta la voluntad del segundo interviniente conforme a la previsión del ordenamiento jurídico. Se está ante un acto de complejidad externa, cuando participan varios entes, y se está ante una complejidad interna, cuando intervienen varios órganos. En el caso de la materia que nos ocupa, no resulta legítimo estimar -como lo hace el sindicato accionante- que tratándose de los procesos licitatorios (en el ámbito de la contratación administrativa) per se, se trate de actos complejos. En efecto, deberá de distinguirse en cada caso en concreto para determinar si se está ante un acto simple o complejo, ello, conforme a la regulación que haya sido dispuesta para cada caso. Así, tratándose del caso del acto de adjudicación, no resulta posible considerar -como se alega como defensa para oponerse a la caducidad aducida- que sea un acto complejo en relación con el contrato y el refrendo impugnados. No puede obviarse que tales actuaciones tienen una conexión, no sólo en lo que refiere al objeto, sino también en tanto forman parte del proceso en que son adoptados, ya que hay una evolución en su dictado: primero la definición de cartel, la invitación al concurso, la evaluación de las ofertas, luego la adjudicación, y firme ésta, se suscribe el contrato y efectúa el refrendo. Es lo cierto que no puede haber refrendo si no se han dado las actuaciones previas; pero ello no se traduce a que podamos decir que se trate de actuaciones complejas. Así, el propio ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos de impugnación contra estas actuaciones de manera separada: así, contra el cartel, se previó la objeción del cartel para ante la Controlaría General de la República, a formularse dentro del primer tercio del plazo previsto para recibir ofertas, al tenor del numeral 34 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, número 7762; contra el acto de adjudicación, se reguló la apelación, también para ante el Órgano constitucional, Auxiliar de la Asamblea Legislativa, según el monto de la contratación, dentro de los diez días siguientes a la publicación del acuerdo en La Gaceta, como lo establece el canon 35 de la citada Ley número 7762. En este sentido, el contrato, aún y cuando tenga su origen en el cartel, oferta y acto de adjudicación respectivo, es un acto separable de aquellas actuaciones, en tanto, estas tienen un régimen recursivo especial, al tenor del cual, su impugnación debe darse siguiendo aquellas formas y tiempos, lo que impide su extensión, precisamente en aplicación del principio de taxatividad impugnativa; criterio sostenido también en la sentencia número 153-2012-VI, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce de este Tribunal.

VIII.- En el caso en estudio, el acto de adjudicación dictado por el Poder Ejecutivo dentro del proceso licitatorio número 2009 LI-00001-0200, data del primero de marzo del dos mil once, y su publicación se hizo en el Diario Oficial La Gaceta número 54, Alcance Digital 16, del diecisiete de marzo del dos mil once -hecho probado 13.)-. Sin embargo, debemos considerar que la apelación formulada por el sindicato accionante el treinta y uno de marzo siguiente -hecho probado 14.)-, fue rechazada de plano por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, mediante resolución R-DCA-202-2011, de las diez horas del veintinueve de abril del dos mil once; cabalmente por la falta de legitimación del gestionante, así como la falta de fundamentación y la extemporaneidad de la impugnación -hecho probado 15.)-. Al tenor de este rechazo de plano, es que el conteo del plazo de caducidad (de un año, conforme al artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo) debe iniciarse a partir de la fecha de publicación del acto de adjudicación, sea a partir del diecisiete de marzo del dos mil once. Resulta evidente que al momento de interponerse esta demanda -veintiocho de marzo del dos mil doce, hecho probado 19.)-, el plazo fatal para impugnar el acto de adjudicación ya había sido sobrepasado, lo que obliga a acoger la defensa. Igual suerte debe entonces correr en lo que refiere al acto de trámite impugnado -el acuerdo número 73-11, del Artículo II-a de la sesión ordinaria número 8-2011, del Consejo de Administración de JAPDEVA-, respecto del cual se había referenciado al acto de adjudicación, en lo que atañe a su formulación en tiempo ante esta Jurisdicción. En consecuencia, procede acoger la defensa previa de caducidad aducida, por lo que la demanda resulta inadmisible en lo que concierne a tales actuaciones.

IX.- DE LA DEFENSA DE COSA JUZGADA MATERIAL.- En lo que refiere a la defensa de cosa juzgada material, resulta pertinente atender al concepto y contenido de este instituto jurídico, para orientar el análisis que sigue. Es un instituto propio del derecho procesal general y encuentra fundamento en la garantía consagrada en los numerales 34 y 42, párrafo segundo de la Constitución Política , en tanto "... prohibe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, ..."; y que está establecido en garantía del principio de seguridad jurídica; en tanto implica y se traduce en el impedimento para discutir, en un nuevo proceso jurisdiccional, la controversia ya resuelta por el órgano jurisdiccional competente, lo que significa que esa decisión tiene carácter de inmutable y de definitiva. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del Código Procesal Civil, las sentencias y decisiones revestidas de autoridad de cosa juzgada material, en relación a su eficacia presentan tres características: la inimpugnabilidad, que consiste en la inoperancia de recursos (ordinarios y cualquier gestión de nulidad) o en la inadmisibilidad de juicios posteriores tendientes a resurgir las cuestiones ya decididas; la inmutabilidad, porque deviene inmodificable, y la coercibilidad, pues podrá ser ejecutada forzosamente. En doctrina se destacan dos efectos derivados de la cosa juzgada: uno negativo, en tanto las partes no pueden pretender revivir la misma discusión en un nuevo proceso de lo ya decidido y otro positivo, por cuanto la parte cuyo derecho le ha sido declarado en la sentencia puede ejecutar ese fallo sin restricción, en la medida de lo resuelto y el juez no podrá negarse a su cumplimiento. Desde esa óptica, este instituto -de la cosa juzgada material- busca evitar que los efectos de un fallo previo sean discutidos o abordados en un proceso ulterior, en mengua de la seguridad y la certeza jurídica, que le justifica. Por ende, imposibilita dictar pronunciamiento de fondo respecto de temas ya debatidos, lo que se ha denominado "exceptio rei iudicata" (excepción de cosa juzgada), y supone que el segundo pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero, respecto de las cuestiones resueltas en aquel y que se plantean de nuevo. En esta línea de exposición, es una consecuencia del proceso y de la voluntad manifestada en la ley, empero, sus efectos trascienden indirectamente aquél y recaen sobre las relaciones jurídicas sustanciales. Lo anterior deriva de la inmutabilidad de la decisión a la que se le dota de "la autoridad y eficacia de la cosa juzgada material " (artículo 162 del Código Procesal Civil). Así, en virtud de la cosa juzgada material, no puede volver a discutirse en otro proceso posterior, la existencia de una relación jurídica que haya sido declarada por una sentencia firme dictada en un proceso de conocimiento ordinario o abreviado, en el que las partes, el objeto y la causa sean iguales. En razón de lo anterior, se constituye en una garantía de seguridad jurídica y encuentra su razón de ser en la necesidad de ponerle fin a los asuntos decididos por sentencia judicial, para impedir su sucesivo replanteamiento, sin lo cual imperaría una perenne incertidumbre en la situación jurídica de los administrados (justiciables), en todos los niveles y Jurisdicciones. Así, no obstante tratarse de un instituto que es de naturaleza procesal, s us efectos recaen sobre la relación sustancial, de manera que es imprescindible que entre la controversia ya decidida y la que debe de resolverse , exista identidad y convergencia de todos los presupuestos que le dan cabida, a saber: identidad de partes (elemento subjetivo), identidad de objeto y de causa o título de la pretensión (los dos últimos, elementos objetivos), según lo estatuye el canon 163 del Código Procesal Civil. El primero (sujeto), está referido a las partes intervinientes en el proceso en sentido formal (demandantes y demandados). De ello se colige que lo relevante no es la identidad física, sino la jurídica. El objeto consiste en aquello que se reclama, por lo que está constituido por el "derecho reconocido, declarado o modificado en la sentencia, en relación con uno o varios bienes determinados, relación jurídica declarada, según el caso" (sentencia número 958-2009, de las once horas cinco minutos del dieciocho de setiembre del dos mil nueve; criterio reiterado en los fallos 470-99, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del primero de diciembre de mil novecientos noventa y nueve; 933-2006, de las catorce horas cuarenta minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil seis y 710-2008, de las catorce horas quince minutos del veintitrés de octubre del dos mil ocho, todos pronunciamientos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Por último, el segundo elemento objetivo referido a la identidad de causa, que "lo constituye la situación de hecho enunciada en la demanda como fundamento de la pretensión, que debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda, con un criterio amplio, que conduzca a su interpretación lógica." (Sentencias números 740-99, supra citada; 795-2010, de las catorce horas quince minutos del primero de julio del dos mil diez; 180-2001, de las nueve horas veinticinco minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno y 315-2003, de las once horas treinta minutos del cuatro de junio del dos mil tres, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. El resaltado no es del original.) Así, no pueden producir cosa juzgada aquellos aspectos que no han formado parte del pronunciamiento, sea por no incluirse dentro de las pretensiones, o bien por no haber sido resueltos en sentencia. Por ende, en regla de principio, no puede estimarse que exista cosa juzgada material cuando las pretensiones que se debaten en litigios diferentes, no son necesariamente las mismas que fueron conocidas en el proceso donde se ha emitido el pronunciamiento firme sobre el presunto objeto de debate. Empero, la cosa juzgada en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión jurisdiccional, por consecuencia necesaria o por depender indispensablemente de aquella, quedan resueltos tácitamente por su indiscutible accesoriedad con lo decidido. Así las cosas, cuando esas nuevas pretensiones presupongan un efecto jurídico material que se oponga, sea contradictorio o excluyente con el contenido del fallo firme, no podría el juzgador acogerlas, siendo que en esa hipótesis, se estaría vertiendo un fallo contradictorio respecto de una misma relación jurídica, efecto que se reitera, pretende evitar la cosa juzgada. Como regla, solo adquiere la autoridad de cosa juzgada lo que la sentencia establezca en su parte dispositiva, no en cuanto a sus fundamentos. Acerca de este instituto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha considerado:

"V.- La cosa juzgada está sujeta a dos límites: el objetivo, en razón del objeto sobre el cual versó el proceso al igual que la causa o título del cual se dedujo la pretensión; y el subjetivo, en razón de las personas que han sido partes en el proceso. El objeto de la pretensión está referido a lo reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada. Sea, a la cosa o relación jurídica sobre la cual se aplica su fuerza vinculante. El objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado en la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el caso. Además, la cosa juzgada en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión jurisdiccional, por consecuencia necesaria o por depender indispensablemente de tal decisión, resultan resueltos tácitamente. Así, cuando una sentencia ha decidido sobre un todo del cual forma parte la cosa objeto de la nueva demanda, existirá sin duda, identidad de objeto. El segundo aspecto del límite objetivo es la identidad de la causa petendi, sea, el fundamento o razón alegada por el demandante para obtener el objeto de la pretensión contenida en la demanda. La causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda, con un criterio amplio el cual conduzca a su interpretación lógica. No remitiéndose a su simple tenor literal. Ella configura la razón de hecho enunciada en la demanda como fundamento de la pretensión. Está formada por el conjunto de hechos alegados como base de la demanda. No para cada uno de ellos aisladamente. El límite subjetivo o identidad de partes se refiere a los sujetos del proceso, partes en sentido formal: demandantes, demandados y terceros intervinientes… Al respecto, lo importante es la identidad jurídica de las partes, no su identidad física. En consecuencia, a quien no ha sido parte en el proceso no se le puede vincular con la sentencia dictada; es decir, no se le pueden imponer las sujeciones y obligaciones derivadas de ella. …" (Sentencia número 933 -2006, de las nueve horas cuarenta minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil seis. En igual sentido, pueden consultarse las sentencias número 740-99, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del primero de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, 985-F-S1-2009, de las once horas cinco minutos del dieciocho de setiembre del dos mil nueve; 220-F-S1-2010, de las catorce horas cincuenta minutos del once de febrero del dos mil y 199-F-S1-2012 de las 9 horas 35 minutos del 16 de febrero de 2012; todos de la Sala Primera y número 48-F-TC-2012, de las once horas del cuatro de setiembre del dos mil doce, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.)

Está defensa está prevista por el legislador en diversos cuerpos normativos procesales; así, en los cánones 162, 163 y 164 del C ódigo Procesal Civil, 11 del Código Procesal Penal. Tratándose de la Jurisdicción Contenciosa su regulación está dada en los preceptos 62.1 inciso b), 66.1 inciso j), 67, 120.1 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo.

X.- ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN.- Habiéndose delimitado el marco conceptual del instituto que interesa -cosa juzgada material-, se advierte que sobre el proceso licitatorio 2009 LI-00001-00200, el contrato de concesión obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, adjudicado a las empresas APM Terminals Central America B.V y APM Terminals Moín Sociedad Anónima y su refrendo emanado de la Contraloría General de la República, se han dado diversos procesos contenciosos. Así, para el análisis de los tres elementos que configuran la cosa juzgada material debemos atender a lo siguiente:

a.) El proceso interpuesto por la Cámara de Bananeros (CANABA), que se tramitó en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en expediente número 11-001347-1027-CA. En éste se impugnaron las siguientes actuaciones: el acuerdo el acuerdo número 73-11, del Artículo II-a de la sesión ordinaria número 8-2011, del veinticuatro de febrero del dos mil once, del Consejo de Administración de Nombre415, que es el conocimiento y aval de los informes respectivos de la oferta, recomendando la adjudicación de la licitación pública internacional 2009 LI-00001-00200 a las oferentes al Poder Ejecutivo; el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria número 2-2011, del veintiocho de febrero del dos mil once, del Consejo Nacional de Concesiones, de la citada licitación pública internacional 2009 LI-00001-00200; el acuerdo 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, del Poder Ejecutivo, que es el acto de adjudicación del proceso licitatorio indicado; y el refrendo de la Contraloría General de la República del contrato respectivo, dado en resolución DCA-0692, del veintiuno de marzo del dos mil doce (oficio 02739) .

b.) El proceso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Nombre415 y Afines Portuarios (SINTRAJAP), que se tramitó en expediente número 11-003975-1027-CA. En esta ocasión el ente corporativo impugnó el acto de adjudicación 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once y el proceso licitatorio. Este proceso fue acumulado al anterior, para su tramitación y resolución final. Ambos procesos fueron resueltos mediante sentencia número 153-2012-VI, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil seis, de este mismo Tribunal, en la que se terminó desestimando en todos los extremos las demandas formuladas. Mediante sentencia número 1307-F-S1-2014, de las catorce horas del nueve de octubre del dos mil catorce, la Sala Primera desestimó los recursos de casación formulados por el sindicato SINTRAJAP, la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, contra el referido fallo de este Tribunal.

c.) El proceso contencioso que ahora se conoce, interpuesto por el sindicato SINTRAJAP, que se tramita en expediente 12-001630-1027-CA, en el que se cuestionan las siguientes actuaciones: el acuerdo el acuerdo número 73-11, del Artículo II-a de la sesión ordinaria número 8-2011, del veinticuatro de febrero del dos mil once, del Consejo de Administración de Nombre415; el acuerdo No. 018-MOPT-H de primero de marzo del 2011 del Poder Ejecutivo; el contrato de concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, suscrito el trece de febrero del dos mil doce y el acto de refrendo del contrato anterior, emanado de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, emitido en la resolución DCA-0692 de 21 de marzo de 2012 (oficio 02739).

Ahora bien, en lo que refiere al análisis de los elementos integrantes de la cosas juzgada material, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Primero: Con relación al objeto de ambos procesos , interesa resaltar que en estos procesos se hizo la misma pretensión declarativa, en tanto fue dirigida a declarar la nulidad absoluta de las indicadas resoluciones; factor al tenor del cual, podría entenderse una similitud en relación al objeto. Sin embargo, debemos atender a que en razón de la caducidad previamente declarada, quedan como actos impugnados, únicamente el contrato indicado y el refrendo de parte de la Contraloría General de la República. Así, sólo habría identidad en lo que refiere a este elemento, en relación a la impugnación del refrendo, que a este momento, sería en todo caso parcial.

Segundo: En relación con el elemento subjetivo , en ambos procesos repiten los siguientes sujetos: sindicato SINTRAJAP, en condición de accionante, y como demandados el Estado, la Controlaría General de la República, el Consejo Nacional de Concesiones y las empresas concesionarias (AMP Terminals Central America B.V. y AMP Terminals Moín Sociedad Anónima). Ahora bien, respecto de la impugnación que se hiciera del refrendo del contrato dado en resolución DCA-0692 de 21 de marzo de 2012 (oficio 02739) de la Contraloría, se advierte que en el proceso anterior, acumulados al 11-001347-1027-CA, ese cuestionamiento fue formulado por la Cámara Nacional de Bananeros (CANABA), no así por el sindicato SINTRAJAP. Fue por ello que el Tribunal Contencioso declaró la falta de legitimación activa de este sindicato respecto de la Contraloría General de la República en sentencia 153-2012-VI, criterio que fue respaldado por la Sala Primera en el pronunciamiento 1307-F-S1-2014. Esta situación impediría tener por acreditada la identidad de sujetos, como exige la doctrina y jurisprudencia reseñada.

Tercero: Es en el tercer elemento, el relativo a la causa, que se da la mayor distinción en los procesos comentados. En efecto, tal y como se consideró en la resolución 8-2013-VII-bis, de las catorce horas del dieciséis de mayo del año dos mil trece (visible a folios 630 a 631 del expediente principal), las causas son diversas en ambos procesos. Nótese que en los procesos acumulados, tramitados en el expediente 11-001347-1027-CA, y resueltos por sentencias 153-2012-VI, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil seis, de este mismo Tribunal y sentencia número 1307-F-S1-2014, de las catorce horas del nueve de octubre del dos mil catorce, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Pero en aquel proceso, los hechos de la demanda referían a otros supuestos. Así, se atendió y resolvió sobre los siguientes extremos: la supuesta falta de motivación del acto de adjudicación y del contrato en cuestión, referido a si tenía los respectivos estudios de factibilidad ambiental, económicos y financieros del proyecto; se cuestionó la definición de la estructura de la tarifa de los servicios dados en concesión; se revisó el proceso licitatorio, en tanto se alegó la infracción de los principios de transparencia, igualdad, por haberse modificado el cartel en varias oportunidades y por haberse concedido a las empresas adjudicatarias en el contrato, varios puntos -quince en total- no contenidos en el cartel; varios incumplimientos del Plan Maestro; la supuesta afectación de una zona de reserva natural; la conformación de un monopolio a favor de las empresas adjudicatarias, con infracción del artículo 46 de la Constitución Política; la afectación de la competividad del sector bananero y finalmente el refrendo de la Contraloría General de la República al contrato suscrito, pero en esta ocasión, por otros motivos diversos a los ahora planteados, en tanto refirió a la forma en que el Órgano realizó esta tarea, al haber requerido en varias ocasiones información adicional a la Administración Concedente, y por haber hecho en esa oportunidad, condicionamientos. Nótese que el cuestionamiento que se hace en este proceso está circunscrito a cuatro puntos muy concretos y muy diferentes a los planteados, a saber, y a modo de resumen: 1.- La infracción de la autonomía administrativa de Nombre415, al estimar que se le quitan competencias exclusivas y excluyentes, establecidas en la Ley Orgánica de esta institución autónoma, en sus artículos 1, 6 y 22, en relación con los numerales 188 y 189 de la Constitución y 59 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- Que lo actuado por la Administración es absolutamente nulo por sustentarse en normativa inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión del artículo 2 incisos 2) y 3) y 5 inciso 4) de la Ley General de Concesión de Obra Pública y Servicio Público), por no excepcionar de la aplicación de esta ley, a los puertos; 3.- Vicio del contrato de concesión, por no contar con el aval de parte de la Asamblea Legislativa, en los términos que lo exige el inciso 19) del artículo 140 de la Constitución Política, dado que en el caso, el refrendo lo dio la Contraloría General de la República; y 4.- Vicio de la voluntad de la autoridad de Nombre415 (Consejo de Administración), por presión del Ministro de Coordinación Interinstitucional, quien indicó la forma en que debían de actuar para levantar esta obra, suplantando con ello su voluntad, conforme a la del Presidente de la República; vicio que se acusó de lesivo a los artículos 9, 10, 229 y 130.1 de la Ley General de la Administración Pública y 1007 y 1008 del Código Civil. Como se advierte, el fundamento de hecho de esta demanda es distinto del proceso anterior, no existiendo pronunciamiento jurisdiccional respecto de los anteriores extremos. Asimismo, es importante considerar que, cuando se interpuso esta demanda, las representaciones del Estado y Nombre415 solicitaron que se acumulara este proceso a los que estaban en trámite -ya indicados- (en memoriales 175 a 176 y 178 a 181), por versar su cuestionamiento sobre las mismas actuaciones, con las mismas pretensiones pero con argumentaciones adicionales y con ello, evitar resoluciones contradictorias; pero este Tribunal -por auto de las catorce horas treinta minutos del cuatro de julio del dos mil doce, a folios 212 a 223- estimó que no era procedente, por una cuestión de economía procesal, dado que ya estaba fijada la Audiencia Única a realizarse en aquellos asuntos previos, y ello implicaba un atraso en su resolución definitiva, a la espera de equiparar las fases previas, siendo que se está ante procesos cuya tramitación debe ser célere, conforme a la normativa procesal que los rige. Así, no sería legítimo que, por una decisión de esta Autoridad se evitara el análisis de fondo que fuera requerido en tiempo y forma, cuando el presupuesto de hecho de ambos procesos, no obstante versar parcialmente sobre el mismo objeto, es diverso, según se ha explicado. Nótese que de acoger la defensa propuesta, se estaría vedando el acceso al control de legalidad dispuesto por mandato constitucional, sobre un extremo respecto del cual no existe pronunciamiento de parte de esta Jurisdicción; lo cual compromete un derecho fundamental como lo es la tutela judicial efectiva, en los términos de los artículos 9, 41, 49, 153 y 154 de la Constitución Política. Por ello, no puede compartirse la tesis esgrimida por los demandados de que se esté ante una práctica desleal, por haber formulado el sindicato accionante dos procesos contenciosos contra las mismas actuaciones administrativas, siendo que en éstos el soporte fáctico y jurídico es diverso; y siendo uno de los rasgos distintivos de un Estado Social y Democrático de Derecho -como es el nuestro- el control de la actuación administrativa en diversas instancias Jurisdiccionales, entre ellas la Contencioso Administrativa -conforme al citado numeral 49 de la Carta Fundamental- y el principio de la universalidad de este control, dado que no hay zonas y actuaciones inmunes a dicho control. (En tal sentido pueden consultarse las sentencias número 1148-90, número 6829-93, número 5484-94, número 1018-97 y más recientemente, la número 2010-09928 y número 2010-17900, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.) No puede obviarse tampoco que mediante resolución número 8-2013-VII, de las quince horas del veinticuatro de abril del dos mil trece -a folios 611 frente a 617-, se denegó la defensa de litis pendencia -antesala de la cosa juzgada material, y cuyo análisis tiene los mismos presupuestos- opuesta por las representaciones de la Contraloría General de la República, Consejo Nacional de Concesiones y JAPDEVA; ocasión en la que se hizo un razonamiento similar al que ahora se hace. Consecuentemente, procede rechazar la defensa de cosa juzgada material, y se procede al análisis de fondo respecto de las dos actuaciones cuya impugnación se mantiene por haberse formulado en tiempo: el contrato de concesión de obra con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, suscrito el trece de febrero del dos mil doce y el refrendo del mismo, de parte de la División de Contratación Administrativa del Órgano Contralor constitucional, dado por resolución DCA-0692, del veintiuno de marzo del dos mil doce (oficio 02739).

B.- DEL FONDO DEL ASUNTO.- XI.- ACLARACIÓN SOBRE LOS EXTREMOS DE FONDO QUE SE HARÁN EN ESTE PRONUNCIAMIENTO Y EL ORDEN DE PRELACIÓN EN SU ANÁLISIS.- LLegados a este punto, es necesario clarificar sobre los extremos a los que hará referencia en este fallo, en atención al respeto del principio de congruencia que rige el ejercicio de la función jurisdiccional (artículos 153 y 154 de la Constitución Política en relación con el 155 inciso 2) punto e) del Código Procesal Civil, 42, 119 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo); sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primero: No obstante haberse declarado la caducidad -y en consecuencia, su inadmisibilidad- respecto de dos de las actuaciones impugnadas inicialmente en este proceso, los cuestionamientos de fondo que sustentan la acción lo fueron en general respecto de todos los actos, sin distinguir en concreto vicios alegados, salvo en lo que refiere al refrendo del contrato. En razón de lo anterior, es que se analizarán los cuatro extremos que sustentan la alegación de nulidad absoluta de los actos impugnados, que refieren a lo siguiente: 1.- La infracción de la autonomía administrativa de Nombre415, al estimarse que se le quita competencias exclusivas y excluyentes, establecidas en la Ley Orgánica de esta institución autónoma, en sus artículos 1, 6 y 22, en relación con los numerales 188 y 189 de la Constitución y 59 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- Que lo actuado por la Administración es absolutamente nulo por sustentarse en normativa inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión del artículo 2 incisos 2) y 3) y 5 inciso 4) de la Ley General de Concesión de Obra Pública y Servicio Público), por no excepcionar de la aplicación de la ley, a los puertos; 3.- Vicio del contrato de concesión, por no contar con el aval de parte de la Asamblea Legislativa, en los términos que lo exige el inciso 19) del artículo 140 de la Constitución Política, dado que en el caso, el refrendo lo dio la Contraloría General de la República; y 4.- Vicio de la voluntad de la autoridad de Nombre415 (Consejo de Administración), por presión del Ministro de Coordinación Interinstitucional, quien indicó la forma en que debían de actuar para levantar esta obra, suplantando con ello su voluntad, conforme a la del Presidente de la República; vicio que se acusó lesivo de los artículos. 9, 10, 229 y 130.1 de la Ley General de la Administración Pública y 1007 y 1008 del Código Civil.

Segundo: Ahora bien, en atención al sustento de esta demanda (en los cuatro extremos señalados) es que puede distinguirse dos tipos de alegaciones: las primeras , en las que se hace un cuestionamiento de la legalidad de aquellas actuaciones, y que están referidas a la acusada violación de la autonomía administrativa de Nombre415 y al alegado vicio en la voluntad de aquella institución autónoma, por suplantación, coacción y amenaza del Gobierno Central en los integrantes del Consejo de Administración de la indicada institución, en lo concerniente a la decisión de realizar la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín; y las segundas , en las que se hace un cuestionamiento más bien de orden constitucional, en lo que refiere a la posibilidad constitucional de realizar esa contratación bajo la modalidad de concesión de obra pública con servicio público, lo que acusó violatorio de lo dispuesto en los artículos 121 inciso 14) en relación con el 140 inciso 19) de la Carta Fundamental y la discusión del sujeto competente para realizar el refrendo de esa negociación, si la Asamblea Legislativa o la Controlaría General de la República. Este es el orden que se seguirá entonces, para el análisis de las alegaciones formuladas.

Tercero: Conviene recordar que esta Jurisdicción C ontencioso Administrativa, por mandato constitucional -artículo 49- ejerce el control de la legalidad de la función administrativa, entendiendo por tal, todas las formas de manifestación de la conducta de la Administración (sea la actividad formal, las actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), tarea que ejerce en sujeción al bloque de legalidad o de juridicidad, conformado tanto por las normas escritas (Constitución Política, tratados internacionales, leyes, reglamentos) como de las no escritas (costumbre, jurisprudencia y principios generales del Derecho), así como las normas de la ciencia y de la técnica, en los términos de los artículos 6, 7, 16 y 158.4 de la Ley General de la Administración Pública. Así, el constituyente estableció una Justicia Administrativa plenaria y universal, evitando con ello reductos o ámbitos de la función administrativa exentos de este control y fiscalización; lo cual fue desarrollado en la normativa procesal que rige esta Jurisdicción (Código Procesal Contencioso Administrativo), para adaptarla al mandato constitucional. Así pues, el control de legalidad que realiza el Juez(a) Contencioso Administrativo sobre la actuación de la Administración consiste en determinar si la conducta administrativa cuestionada en esta sede resulta conforme o no con el ordenamiento jurídico (artículos 16.1 y 216.1 de la Ley General de la Administración Pública) , y actúa como como una Administración negativa, en caso de apreciar la existencia de una infracción jurídica. Se constituye así en un instrumento de control de la legalidad administrativa y en garantía de la efectividad del principio de legalidad (actuación con sujeción al Derecho) , en tanto busca restituir la aplicación de las normas sustantivas violadas y reafirmar el principio de estricta legalidad o juridicidad. Es aquí donde la jurisdicción desarrolla la función que le es propia de aplicación substancial y, por ende, de afirmación de la ley. Su objeto se bifurca en dos sentidos, desde el ámbito subjetivo, en la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas de toda persona, y en el ámbito objetivo, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo (artículo 1 del citado Código de rito de esta Jurisdicción) .

Cuarto: Se aclara lo anterior, por cuanto es lo cierto que no le corresponde a esta Jurisdicción el análisis de la constitucionalidad de la normativa que rige las actuaciones impugnadas en este proceso; labor que por mandato del artículo 10 de la Constitución Política, atañe en exclusiva a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. No obstante lo anterior, en tanto la cúspide del bloque de legalidad es la Constitución Política -tanto en lo que refiere a su texto como a sus principios en ella contenidos-, es que resulta pertinente referirse al basamento constitucional en esta materia, sobre la base de lo ya resuelto en aquella otra sede (la constitucional); máxime que, este proceso figuró como el asunto previo de la acción de inconstitucionalidad que promovió el sindicato aquí accionante contra las disposiciones legales que sustentan las actuaciones impugnadas. Fue en este sentido que la defensa de incompetencia (en razón de la materia) opuesta por la representación de Nombre415 fue rechazada en el auto-sentencia número 8-2013-VII, de las quince horas del veinticuatro de abril del dos mil trece (a folios 611 a 617). De manera que, para la resolución de lo que refiere a estos extremos, se tendrá como basamento lo resuelto por el indicado Alto Tribunal, en particular en la sentencia 2013-015693, de las dieciséis horas veinte minutos del veintisiete de noviembre del año dos mil trece.

XII.- DE LOS CUESTIONAMIENTOS DE LEGALIDAD QUE SE HACEN EN LA DEMANDA.- En lo que refiere a este extremo de la demanda, luego de ponderada la situación planteada, concluye esta Cámara de Juzgadores que no se dan los vicios alegados, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primero. En relación a la acusada lesión de la autonomía de Nombre415:

a.) Por la forma en que está esbozada esta alegación, pareciera que el sindicato accionante desnaturaliza la figura de la contratación administrativa en nuestro ordenamiento jurídico en general y de la concesión en particular, en tanto acusa que con ocasión del contrato de concesión de obra con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, suscrito el trece de febrero del dos mil doce, se deja sin las competencias que la Ley Orgánica le da a Nombre415. En efecto, conviene recordar que se trata de un mecanismo a través del cual la Administración Pública logra cumplir los fines públicos que el ordenamiento jurídico le ha impuesto; lo cual presupone una adecuada disposición, de parte del contratista, para dar cumplimiento a ese fin público encomendado con ocasión de la contratación. Así, por definición, el contrato administrativo responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria de parte de particulares con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de las funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra, o el suministro de algún bien-, con lo cual, es evidente que está dispuesta al cumplimiento de fines públicos, motivo por el cual, lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución de ese fin de interés público que se persigue. Es por ello, que no obstante tratarse de un acto bilateral, en esta clase de vinculaciones contractuales, el contratista queda en situación de subordinación respecto de la Administración; y a ésta (a la Administración) se le dota de prerrogativas particulares que se concretan en facultades de dirección, modificación unilateral del contrato, resolución, ejecución, control etc., que cabalmente están fundadas en el interés público que reviste el cumplimiento de los fines públicos que debe de satisfacer. (En tal sentido, entre otras, pueden consultarse las sentencias 5403-95, de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco, 998-99, de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ambas de la Sala Constitucional.) Al tenor de lo anterior, es necesario considerar a la contratación administrativa como un instrumento más en la satisfacción del interés público, con el concierto o participación de los particulares. Sin embargo, para que la misma sea posible de llevarse a cabo, debe de cumplir los siguientes requerimientos esenciales: que la misma tenga como objeto primordial la satisfacción de una necesidad pública, que tiene que ser acorde con la función y competencia asignada a la Administración contratante, y por supuesto, que cuente con la suficiente disponibilidad presupuestaria. Asimismo, no puede significar la delegación de potestades de imperio -que al tenor del artículo 66.1 de la Ley General de la Administración Pública son "irrenunciables, intransmitibles e imprescriptibles "-, como lo señaló la Sala Constitucional en sentencia número 2319-98, al evacuar la consulta facultativa de constitucionalidad planteada por varios diputados sobre las reformas a la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, número 7762, al expresar categóricamente:

"La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptúa todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo aquello que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelegables e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así, por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para que el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservada exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares." (El resaltado no es del original.)

De manera, que surge así, el primer límite en cuanto al objeto de la contratación administrativa, la existencia de un núcleo de funciones, cuyo cumplimiento nunca puede ser delegado en particulares. Entre éstas pueden comprenderse las siguientes: la potestad reglamentaria (propia y originaria del Poder Ejecutivo); la imperativa o de mando (facultad de dar órdenes y de obligar a su cumplimiento); la ejecutiva o de gestión (serie de actos que realiza la Administración, el cumplimiento de la ley y reglamentos, que comprende funciones de planificación, de dirección y control); la de verificación de la justicia administrativa (poder de la Administración de decidir en sede administrativa procedimientos administrativos) y la sancionadora (aplicar el régimen disciplinario, tanto a los servidores como a los administrados). En este sentido, es que en forma concordante, el artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa establece expresamente que la figura del contrato de concesión "no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad ..." b.) En razón de lo dicho, es necesario atender que mediante la figura de la concesión de obra pública con servicio público no hay delegación de funciones de la Administración al concesionario. En efecto, es el artículo primero, inciso 2) subinciso b) de la Ley número 7762, que regula esta figura la que la define de la siguiente manera:

"Artículo 1.- Conceptos.

1.- ...

2.- Para los efectos de esta ley se definen los siguientes conceptos:

a)...
b)Concesión de obra con servicio público: contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente." Consecuentemente, no se observa que al tenor de este tipo de negociación se haga el traslado de funciones o potestades de imperio de la Administración Concedente, limitándose la actuación del concesionario al levantamiento de una obra pública determinada, pudiendo comprender todas las fases correspondientes, desde el diseño y financiamiento, hasta su construcción y mantenimiento, así como a la prestación del o los servicios públicos correspondientes; todo lo anterior, en la línea de la cooperación del particular en el cumplimiento de los fines públicos encomendados a la Administración Concedente. Corresponderá en cada caso determinarse si se cumple con esta exigencia legal.

c.) Se acusa en la demanda que con ocasión del contrato impugnado se trasladan competencias esenciales de Nombre415 a las concesionarias (APM Terminals Central America B.V. y APM Terminals Moín Sociedad Anónima), en atención a las competencias delegadas a esta institución autónoma en los artículos 1, 4, 66 y 22 de su Ley Orgánica, número 3091. Por la importancia de estas disposiciones se transcriben en su literalidad, en lo que interesa para este asunto:

"Artículo 1º.- Créase la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, en adelante denominada JAPDEVA, como ente autónomo del Estado, con carácter de empresa de utilidad pública, que asumirá las prerrogativas y funciones de Autoridad Portuaria; se encargará de construir, administrar, conservar y operar el puerto actual de Limón y su extensión a Cieneguita, así como otros puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica, con la salvedad de los que operen al amparo del inciso h) del artículo 6º de esta ley.

Se encargará asimismo de administrar la canalización del Atlántico y las tierras y bienes que esta misma ley le otorga. ..." (El resaltado no es del original.)

"Artículo 4º.- El domicilio de Nombre415 será la ciudad de Limón, donde tendrá su sede, pero podrá establecer agencias, sucursales o representaciones en cualquier otro lugar de la República o fuera de ella, por simple acuerdo del Concejo de Administración. Su duración como organismo de derecho público será indefinida." "Artículo 6º.- Como autoridad portuaria, corresponderá a Nombre415:

a)Realizar la planificación específica de las obras e instalaciones portuarias que requiera el país en el litoral del Atlántico, de conformidad con la planificación general y la política de desarrollo portuario que determine el Poder Ejecutivo; b) De conformidad con el inciso anterior, construir las obras que se requieran para un eficiente servicio portuario, así como mejorar, mantener, operar y administrar los servicios e instalaciones que estén a su cargo; c) Recibir y controlar directamente, las naves que entren o salgan de los puertos del litoral atlántico, extendiendo el zarpe y los demás documentos de rigor; d) Recibir, trasladar, almacenar, custodiar y entregar dentro de la zona portuaria, cuando procesa, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica. En ningún caso hará entrega de la carga desembarcada a los consignatarios o a sus agentes, ni permitirá el embarque de carga, sin el previo trámite aduanal y de conformidad con lo que al respecto determinen las leyes y reglamentos, con excepción de los equipajes cuya recepción, custodia y entrega corresponderán a la Aduana; e) Otorgan a las autoridades fiscales, de migración y sanidad, cooperación para el desempeño de sus respectivas funciones; f) Organizar servicio propio de resguardo y seguridad en la zona portuaria, para vigilar las instalaciones, bienes, equipos y carga en custodia. Este cuerpo estará investido de suficiente autoridad para prevenir y perseguir a quienes cometan contraverciones, faltas o delitos dentro de la zona portuaria e imponer el cumplimiento de los reglamentos de servicio. Colaborará en cuanto esté a su alcance con los demás autoridades del país; g) Coordinar las actividades portuarias y de transporte que le son conexas; y h) Tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privados en la Vertiente Atlántica, trasladándolas con las recomendaciones pertinentes al Poder Ejecutivo, quien deberá resolver en un plazo no mayor de tres meses. Debe entenderse que la falta de resolución de parte del Poder Ejecutivo, implica aceptación de la solicitud." (El resaltado no es del original.)

"Artículo 22.- Para una mayor eficiencia administrativa, Nombre415 estará organizada en tres administraciones: Portuaria, Ferroviaria y de Desarrollo. Estas administraciones estarán divididas en departamentos y éstos en secciones. Cada una de las administraciones estará a cargo de un gerente, de reconocida capacidad técnica, con preparación académica o experiencia equivalente en la rama correspondiente." Ahora bien, para realizar el análisis requerido, a fin de determinar si hay o no delegación de competencias esenciales a las concesionarias, es necesario tener como referencia lo consignado en el contrato cuestionado, suscrito el treinta de agosto del dos mil once, pero ajustado en algunas partes en el addendum firmado el trece de febrero del dos mil doce. Ambas negociaciones fueron suscritas por el Poder Ejecutivo -Presidenta de la República (Laura Chinchilla Miranda) y los Ministros de Obras Públicas y Transportes (Francisco Jiménez Reyes) y de Hacienda (Fernando Herrera Acosta), Nombre415 (en la persona de su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo Campos) en su condición de Administración Concedente y las sociedades concesionarias APM Terminals Moín Sociedad Anónima y APM Terminals Central America B.V (representada por sus apoderados Nombre139710 , Henrik Lundgaard Pedersen y Paul Jonathan Gallie) -hecho probado 17.)-. En este negocio el objeto del contrato "... comprende la prestación por parte del Concesionario de los servicios de diseño, planificación, financiamiento, construcción y mantenimiento de la nueva Terminal de Contenedores de Puerto Moín, en la Provincia de Limón, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el Cartel de Licitación, la oferta del Adjudicatario y en este contrato y aquellos otros servicios complementarios a las naves y a la carga que, aunque no expresados en el texto del Contrato, pueda brindar a cambio de la contraprestación cobrada a los usuarios de la Terminal" (Cláusula 2.2). Las obras a realizar son la estructura de un muelle de 1.500 metros de estructura y 78.6 hectáreas de terminal, que comprende las siguientes obras: calzada de acceso terrestre y diques de protección, incluyendo el revestimiento del lado hacia el mar y la extensión de un dique de rompeolas permanente de 100 metros de extensión más allá de los límites del revestimiento del patio (1.600 m según el cartel); obras de dragado para acomodar la navegación segura y eficiente de los buques de diseño de conformidad con el cartel; el área de la terminal de contenedores incluye el desarrollo de un patio para el almacenamiento de contenedores secos y refrigerados; estructura del muelle a tres puestos de atraque dragados a una profundidad para atender el barco de diseño de conformidad con el cartel; instalaciones de apoyo y cubiertas (cobertizo); Edificio Administrativo; Puerta de la Terminal, Taller, Cafetería, Reparación y Mantenimiento de Equipos y Contenedores, Áreas de Recepción y Despacho de Contenedores Refrigerados, Área de Lavado. Área de Lavado; dársena de maniobras, canal de acceso y de ser necesario la recanalización parcial del río Moín; diques de contención y revestimiento para permitir los rellenos necesarios para la recuperación de tierras al este; pavimentación del patio de contenedores; dotación de servicios de iluminación del patio de contenedores (Cláusula 8.3). Asimismo, se dispuso que la concesionaria prestaría los siguientes servicios, divididos en dos componentes: a.) Servicios de nave: ayudas a la navegación para la operación segura de la terminal, el dragado de mantenimiento del canal de acceso, rompeolas y dársenas de maniobras; servicio de remolcaje, pilotaje y de lancha.1; amarre/ desarme de las naves; estadía de naves y servicio de remolcaje, pilotaje y de lancha; y b.) Servicios de carga: muellaje; carga /descarga de contenedores; transferencia muelle - patio y viceversa; manipulación de contenedores en el patio; almacenamiento de contenedores llenos y vacíos con un período de gracia de 48 horas luego de desembarcado o recibido para embarcarse y recepción y despacho de contenedores (Cláusula 9.1). El plazo del contrato se fijó en treinta y tres años, contados a partir de la fecha indicada en la Orden de inicio de la construcción de la fase 2A -hecho probado 17.)-. Así, de la comparación de las funciones establecidas a cargo de Nombre415 en la Ley 3091 y el contrato en cuestión, es de anotar que sí hay una relación, en tanto el objeto del contrato se corresponde a la materia de la competencia de esta institución, lo cual es esencial, porque de otro modo no sería legítimo ni el proceso licitatorio ni el contrato resultante, ya que esta institución es parte de la Administración Concedente, encargada de la tutela y fiscalización de su realización, en todas sus fases y componentes.

d.) Ahora bien, como se observa a simple vista, de las disposiciones legales que establecen las funciones que han sido atribuidas a Nombre415 y el contrato en cuestión, no advierte esta Cámara de Juzgadores -como lo hace el sindicato accionante- que se esté ante una delegación de funciones esenciales de Nombre415 a favor de las empresas concesionarias. Se insiste en que se está ante un contrato administrativo, que es un instrumento de colaboración de un tercero (empresas concesionarias) con el cumplimiento de los fines e intereses públicos encomendados a esta institución autónoma. Se está frente a un contrato de gestión indirecta. En este sentido, en lo que interesa, se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia número 2013-015693, supra citada:

"Doctrinalmente, la concesión se enmarca dentro de los denominados contratos de gestión indirecta, toda vez que el concesionario realiza las obras o gestiona los servicios que le corresponde construir o prestar a la Administración Pública. El Estado continúa satisfaciendo la necesidad social y atendiendo el fin público, solo que en lugar de hacerlo con sus propios recursos, lo hace a través de un tercero (el concesionario). En este tipo de contratos, la Administración cede la construcción de la obra y la prestación del servicio, pero retiene la titularidad. La concesión, que es el título jurídico en virtud del cual el particular actúa, introduce entre el concesionario y la Administración una relación de especial sujeción, en la que la Administración ejerce potestades exorbitantes de dirección, regulación, vigilancia, control y sanción para lograr los cometidos públicos, sin perjuicio de cierta autonomía del concesionario para actuar y gestionar dentro del marco jurídico que la concesión supone. ..." e.) Por otra parte, debemos recordar que un instrumento de organización inter-orgánica de la Administración Pública es la transferencia de funciones (dado que la transferencia intersubjetiva da lugar a otro fenómeno jurídico, como lo es descentralización, y que tiene otras características y presupuestos), que tiende a mantener y mejorar la eficiencia y continuidad de la gestión pública, para la consecución de los fines públicos encomendados a la Administración. Así, la doctrina del Derecho Administrativo y el ordenamiento jurídico nacional prevén la delegación, la avocación y la sustitución (artículos 89, 93 y 97 de la Ley General de la Administración Pública). Todas suponen la solución de un conflicto entre la irrenunciabilidad de las competencias de ejercicio obligatorio y el deber legal de satisfacer los cometidos públicos en la mejor forma posible; en virtud de la regla de que los órganos tienen que ejercer directamente su competencia a través del titular. Esta posibilidad es simultáneamente un deber, porque ni el órgano ni el servidor actúan para sí, sino para el Estado (la Administración). En este sentido, al tenor de lo dispuesto en el numeral 66 de la citada Ley General (número 6227) resulta prohibido -al menos, en principio-, el transmitir a otro órgano el ejercicio de la competencia, pues ello equivaldría a disponer no sólo de un derecho sino de un deber. Sin embargo, ante situaciones de inoperatividad -por falta de especialidad técnica, exceso de trabajo, distancia, etc.- y en resguardo de la satisfacción del interés público, se ha permitido la transferencia de la competencia o de su ejercicio a otro -más capacitado- para satisfacer la necesidad pública en juego. Grosso modo, se está ante la avocación o sustitución, cuando es el superior el que asume la función del inferior y de la delegación, cuando el superior traslada su competencia al inferior. Como mecanismo excepcional al principio general de intransmitibilidad de las potestades, requiere de previsión expresa (en norma escrita, de igual rango normativa de la competencia que se transfiere), que así lo autorice. Concretamente en relación a la delegación de funciones, refiere a la transmisión temporal de potestades de un órgano superior a otro inferior o no jerárquico, al tenor de lo cual, los actos del segundo (delegado) tienen el mismo valor jurídico que los del primero (delegante); sin que por ello el delegante pierda sus competencias delegadas. Ahora bien, no resulta posible que por intermedio de la delegación se traspasen competencias esenciales para la configuración del delegante como ente u órgano -según se trate-, como se establece de manera clara y precisa en el inciso c) del artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone en su literalidad: "(N)o podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia." f.) En el caso, en estudio, ni hay delegación de funciones -en los términos supra explicados-, ni tampoco renuncia de potestades esenciales y propias de la institución a las empresas concesionarias. Al contrario -se estima necesario insistir-, se está ante un contrato administrativo permitido y regulado por el ordenamiento jurídico, que tiene como objeto, el levantamiento de una obra pública (terminal de contenedores de Puerto Moín), con la consecuente prestación de servicios públicos relacionados con los atinentes a las embarcaciones y a la carga; para la mejor satisfacción de los intereses públicos. En tal virtud, los concesionarios están sometidos a un régimen de fiscalización permanente de parte de la Administración Concedente -artículo 16 inciso a) de la Ley número 7762-, la cual tiene especiales prerrogativa -según se indicó supra-, a tal punto que incluso puede modificar de manera unilateral el contrato o rescindirlo también de manera unilateral, ello en aras de una mejor satisfacción del interés público (artículos 15, 60 de la Ley número 7762), o incluso rescatarlo, para asumirlo de manera directa. El contrato no modifica ni deroga las competencias otorgadas en los artículos 1, 4, 6 y 22 de la Ley 9031 a Nombre415, al contrario, coadyuva a su cumplimiento de una manera eficiente, a través de un modelo de gestión que no es directo de parte de los funcionarios de la institución, sino por intermedio de las empresas concesionarias; lo cual es permitido por nuestro ordenamiento jurídico nacional, tanto en el orden constitucional -como se desarrollará posteriormente-, como legal, como lo facultan de manera expresa los artículos 5 y 17 inciso b) y d) de la Ley Orgánica de esta institución:

"Artículo 5º.- Nombre415 tendrá capacidad para celebrar toda clase de contratos, así como para realizar todos aquellos actos comerciales necesarios para cumplir con las atribuciones que están a su cargo, de acuerdo con esta ley. Asimismo podrá convenir con el Poder Ejecutivo, la construcción o provisión de obras portuarias conexas." (El resaltado no es del original.)

"Artículo 17.- El Consejo de Administración tendrá facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que Nombre415 esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:

a)...
b)Aprobar contratos y convenios relacionados con los fines de Nombre415; c.) ...
d)Decidir todo lo relativo a la administración de los bienes pertenecientes a Nombre415; ..."; en relación con el 2 inciso 3) y 5 incisos 3.) y 5.) de la Ley número 7762; en tanto esta modalidad de contratación debe realizarse conforme a las disposiciones establecidas en la Ley número 7762. Interesa resaltar que el contrato refiere a una obra nueva en el ya existente en Puerto Moín, en los términos previstos en el artículo 2 inciso 3) de la citada Ley número 7762: "En el caso de los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, por esta ley, únicamente podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen." Además debe hacerse notar que con el contrato cuestionado, no hay tampoco transmisión de la titularidad de la obra a levantar y los servicios públicos concesionados, lo son por un plazo determinado (treinta y tres años), cumplido el cual, su prestación -en principio- sería asumida por la Administración.

g.) Se alegó de parte del sindicato accionante que con ocasión del contrato de concesión de obra pública con servicios públicos impugnado se dejó en cascarón las potestades dadas por ley a Nombre415, no siendo posible considerar que, se cambiasen las potestades de gestión -propias de la Administración activa- por las de fiscalización. No se comparte dicho criterio. Al respecto debemos atender primero al concepto de función "materialmente" administrativa, que por definición realizan las administraciones públicas -y distinguiéndola de la función administrativa que realizan todos los Poderes del Estado-, atinente a todas aquellas tareas que el ordenamiento jurídico faculta para el cumplimiento de los fines encomendados, posibles y acorde con el grado de autonomía de que se le ha dotado a la institución. Así, tratándose de instituciones autónomas, con primer grado de autonomía -esto es, la administrativa- en los términos del artículo 188 de la Constitución Política, comprende la facultad de que el ente realice sus competencias y atribuciones, constitucional o legalmente conferidas -según el origen de su creación-, y ello, necesariamente presupone la potestad de auto-administrarse o de disponer de sus recursos (humanos, materiales, financieros), de la manera que estime más conveniente para el cumplimiento del fin público que le ha sido encomendado. Es parte sustancial de la función materialmente administrativa la adopción de reglamentos de organización y funcionamiento, así como las tareas de planificación específica encomendadas por mandato legal, tanto a nivel operativo como de organización de la institución y el manejo del presupuesto. Es parte esencial de la función materialmente administrativa encomendada a Nombre415, la suscripción de "toda clase de contratos , así como para realizar todos aquellos actos comerciales necesarios para cumplir con las atribuciones que están a su cargo, de acuerdo con esta ley. Asimismo podrá convenir con el Poder Ejecutivo, la construcción o provisión de obras portuarias conexas", como prevé de manera expresa el artículo 5 de la Ley 9031; así como todas las tareas encomendadas en el numeral 6 de la misma Ley, supra transcrito. En este sentido, debemos decir que no se entiende el deslinde que el demandante intenta hacer respecto de los anteriores cometidos, toda vez que pareciera deducir que la gestión referente a la construcción de obras portuarias y la prestación de los servicios para atender a las embarcaciones y las cargas, sólo pueden ser realizadas de manera directa por la Administración, y ello no es así, como se explicó anteriormente, en tanto se ha posibilitado acudir a la figura de la contratación administrativa en general, y más concretamente, al modelo de la concesión de obra con servicio público. Además interesa resaltar que uno de los componentes esenciales de la función de gestión de la Administración Pública, es precisamente el de control y fiscalización, a tal punto que es un elemento definitorio de la jerarquía, en los términos del numeral 102 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente, en lo que respecta a este punto, interesa resaltar también -como lo advirtieron los demandados-, que con ocasión del contrato en cuestión, no han sido traspasadas las siguientes funciones esenciales de Nombre415 a las concesionarias "planificación específica de las obras e instalaciones portuarias que requiera el país en el litoral del Atlántico, mejorar, mantener, operar y administrar los servicios e instalaciones que estén cargo de Nombre415; recibir y controlar directamente, las naves que entren o salgan de los puertos del litoral atlántico, extendiendo el zarpe y los demás documentos de rigor; recibir, trasladar, almacenar, custodiar y entregar dentro de la zona portuaria, cuando proceda, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica; otorgar a las autoridades fiscales, de migración y sanidad, cooperación para el desempeño de sus respectivas funciones; organizar servicio propio de resguardo y de seguridad en la zona portuaria, para vigilar las instalaciones, bienes, equipos y carga en custodia. Este equipo estará investido de suficiente autoridad para prevenir y perseguir a quienes cometan contravenciones, faltas o delitos dentro de la zona portuaria e imponer el cumplimiento de los reglamentos de servicio; coordinar las actividades portuarias y de transporte que le son conexas; tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privado en la Vertiente Atlántica." Todas estas funciones se mantienen, a modo de poder-deber de Nombre415 (doble vertiente del principio de legalidad, es decir, en su acepción negativa y positiva), que se repite, no han sido modificadas ni derogadas con ocasión del indicado contrato. Además es significativo que esta institución mantiene sus atributos y competencias esenciales de su autonomía administrativa, en tanto le atañe en exclusiva la definición de metas, fijar estrategias, trazar planes, integrar y coordinar actividades, disponer del trabajo para conseguir las metas de organización; nada de lo cual fue cedido a las empresas concesionarias. Así, es dable concluir que es parte de esta gestión administrativa -y manifestación de su autonomía- el gestionar este tipo de contratos, al tenor del cual, se da una gestión indirecta de sus funciones; siempre claro está, bajo su control y supervisión directa.

Segundo: En relación al vicio de la voluntad de Nombre415:

a.) Acusa el sindicato accionante que el Gobierno Central suplantó la voluntad de Nombre415, para obligarla a abrir un proceso licitatorio, a fin de dar en concesión -tanto de obra pública como de servicio público- la nueva Terminal de Contenedores del Puerto de Moín, lo que se dio con ocasión de la intervención que hiciera el Ministro de Coordinación Interinstitucional en aquel entonces Marco Antonio Vargas Díaz, en la sesión extraordinaria número 31 del doce de julio del año dos mil siete, del Consejo de Administración de Nombre415. Sin embargo, de la lectura pausada y minuciosa de la misma, no encuentra esta Cámara de Juzgadores que haya habido ni amenaza ni coacción de parte este funcionario a los integrantes del indicado Consejo. En efecto, tal y como se desprende del hecho probado 1.) de este pronunciamiento, la participación de este funcionario se motivó en que en esa ocasión se entregó formalmente la propuesta técnica elaborada por la Autoridad Portuaria de Santander sobre la ampliación y concesión de los Puertos de Moín y Limón; el cual -consecuentemente- fue recibido formalmente por acuerdo firme y unánime número 657-07 de esa sesión. Así, se hizo acompañar del Secretario Técnico de Concesiones, con rango de Viceministro y Encargado de Temas Portuarios -Luis Diego Vargas-, quien explicó los pormenores de la propuesta, y de la entonces diputada por la Provincia de Limón Yalile Esna Williams. A tal efecto, el Ministro Vargas Díaz explicó que el Gobierno Central apoyaba la gestión de las nuevas obras y servicios, para ser tratados a través del modelo de la concesión. Agregó que esa postura había sido sostenida durante la campaña electoral, por lo que no había engaño; y en tal sentido, este proyecto formaba parte del Plan Nacional de Desarrollo. Explicó que la propuesta se enmarcaba en tres grandes campos de acción, que detalló de la siguiente manera: " 1) que es la modernización, ampliación con cambio de gestión de todo lo que tenemos hoy; 2) el megapuerto del consorcio AMEGA (de transferencia, primer paso para un canal seco en el país) y 3) la inversión para modernizar y mantener el puerto con grados de eficiencia aceptables mientras todo esto pasa, que se va a llevar meses y años de lo que es utilizar el superávit de buscar otros mecanismos de financiamiento que es algo institucional. / En esto yo veo 3 grandes cambios y ahí es una gran responsabilidad que tiene la administración de Nombre415 en este campo." Sin embargo, fue enfático al señalar que la decisión final debía ser tomada en el seno de la institución (JAPDEVA), a quien correspondía realizar los estudios técnicos correspondientes, a fin de adoptar la decisión más conveniente y viable, siempre dentro del marco propuesto de la concesión, teniendo en consideración que la finalidad era llevar inversión, y con eso, empleo y oportunidades a la Provincia de Limón.

b.) A criterio de este Tribunal, tales manifestaciones, en modo alguno pueden tenerse en los términos alegados, esto es ni de coacción ni de amenaza y mucho menos, de suplantación de la voluntad del Consejo de Administración de JAPDEVA. Lo anterior no sólo porque no se desprende de las manifestaciones realizadas por el indicado funcionario, sino por cuanto, en la indicada sesión extraordinaria, dicho órgano colegiado no tomó ninguna decisión tendente a realizar la concesión que nos ocupa; simplemente recibió la propuesta inicial, de parte del Gobierno Central, que en todo caso no fue la definitiva. Al contrario, en todo el proceso licitatorio se actuó bajo el respeto de la autonomía conferida por mandato constitucional y legal a esta institución, reconociendo en todo momento que era ésta, la que debía hacer las valoraciones técnicas correspondientes y tomar las decisiones esenciales de las diversas fases. Constan así, diversas actuaciones adoptadas en el seno de la autoridad competente -Consejo de Administración de JAPDEVA- en las que se discutieron y valoraron los informes técnicos, adoptados de manera firme y por unanimidad, así como el cumplimiento de las fases y presupuestos establecidos en la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, número 7762, para el trámite de este tipo de contratación, como se detalla: 1.) el tres de setiembre del dos mil ocho, conoció y avaló el informe preparado por la empresa consultora Royal Haskoning, denominado "Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limón-Puerto Moín", número 9R4672.21, del veintiuno de agosto anterior, que trasladó a la Comisión Interinstitucional -conformada por los Ministros de Obras Públicas y Transportes, de Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social y el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, creado por Decreto Ejecutivo número 3407-MCI-MOPT-MTSS, del treinta y uno de enero del dos mil ocho; hechos probados 3.) en relación al 2.)-); 2.) aprobó el plan maestro anterior, al tenor de lo cual, ordenó a la Administración el inicio, tramitación, formulación e implementación de éste, lo cual, implicaba adoptar las correspondientes negociaciones y acciones entre el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones y SINTRAJAP, lo anterior conforme se dispuso en el acuerdo número 654-08, de la sesión extraordinaria 37-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho -hecho probado 4.)-; 3.) dispuso el inicio de los procedimientos licitatorios conforme a las previsiones de la Ley número 7762, al tenor de lo cual, autorizó al Poder Ejecutivo para la suscripción del respectivo convenio de gestión interinstitucional; esto por acuerdo número 814-08, adoptado en el Artículo II de la sesión extraordinaria número 45-2008, celebrada el veintiséis de noviembre del dos mil ocho -hecho probado 5.)-; decisión que fue comunicada por el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, al Consejo Nacional de Concesiones por oficio P.E. 309-2008, del veintisiete de noviembre siguiente -hecho probado 6.)-; 4.) en acuerdo número 898-08.2, del Artículo VII-a) de la sesión ordinaria número "045-2008" (sic), aprobó el Convenio de Gestión Interinstitucional entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Consejo Nacional de Concesiones y JAPDEVA, precisamente con el objeto de "... regular las relaciones entre el CNC, MOPT y JAPDEVA, derivadas de la gestión de proyectos mediante los procedimientos de concesión de obra pública establecidos en la Ley 7762" -hecho probado 7.)-; el cual fue suscrito el quince de enero del dos mil nueve -hecho probado 8.)-; 5.) adicionó los términos y extremos del acuerdo número 0654-08 (adoptado en la sesión extraordinaria número 37-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho), para requerirle al Consejo Nacional de Concesiones, "... que el procedimiento incluya además de las fases dos y tres, la construcción y operación de la terminal 5-7 y los servicios de remolcaje y pilotaje todo lo anterior, como una sola unidad de negocio", lo anterior, por acuerdo firme y aprobado por unanimidad número 037-09 de la sesión ordinaria número 03-2009, del veintidós de enero del dos mil nueve -hecho probado 9.)-; y 6.) adoptó el a cuerdo unánime y firme número 073-11, del A rtículo II-a, adoptado en la sesión ordinaria número 08-2011, del veinticuatro de febrero del dos mil once; en el que conoció y avaló los informes de evaluación de la Comisión Ev aluadora de la oferta técnica y económica de la única oferta presentada en el proceso de licitación pública internacional 2009 LI-00001-00200 -de la empresa APM Terminals Central America B.V.-; por lo que dispuso recomendar y trasladar el asunto al Poder Ejecutivo para que éste procediese a la adjudicación, junto con las medidas alternativas adicionales que hizo la misma Comisión -hecho probado 11.) en relación con el hecho probado 10.)-. Como se observa del anterior recuento, Nombre415 participó de manera activa, decisiva, consensuada, libre y voluntaria en todo el proceso licitatorio que nos ocupa, en tanto las obras y servicios dados en concesión atañen a las funciones encomendadas por mandato legal a esta institución autónoma, y conformando, por tal razón, la Administración Concedente -junto con el Poder Ejecutivo, en las personas de la Presidente de la República y los Ministros de Obras Públicas y Transportes y de Hacienda-, en los términos finalmente consignados en el contrato finalmente suscrito -hecho probado 17.)-.

c.) Asimismo, se estima pertinente resaltar que la participación del entonces Ministro de Coordinación Interinstitucional en la sesión extraordinaria número 31-2007, celebrada el doce de julio del dos mil siete, del Consejo de Administración de JAPDEVA, resulta legítima y propia de las funciones de tutela administrativa que corresponde ejercer al Ente Mayor, esto es, al Gobierno Central, a través del Poder Ejecutivo. Recordemos que en el marco del "Estado unitario concentrado" -concepto desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional a partir de la sentencia número 4091-94, y reiterado en la número 7528-97-, se impone el principio de gestión y organización administrativa de "unidad de mando", al tenor del cual, la Administración tiene una cabeza común, que -en tanto el modelo de gobierno establecido en la Constitución Política es semi-presidencialista-, está a cargo del Presidente de la República. Al tenor del diseño organizativo definido en nuestra Carta Fundamental, la doctrina y jurisprudencia administrativa y constitucional se ha desarrollado el concepto jurídico de tutela administrativa o de dirección administrativa, a cargo del Ente Mayor (Poder Ejecutivo), al que se le dota de potestades de planificación o programación, dirección, coordinación, evaluación de resultados y control o sustitución comisarial respecto de los entes menores (instituciones descentralizadas, tanto institucionales como territoriales -municipalidades-), dotados de personalidad jurídica y autonomía. Se trata de potestades de dirección intersubjetiva, cuyo ámbito y contenido se da en relación correlativa con el grado de autonomía de que se ha dotado al ente menor. Debe de distinguirse de la relación jerárquica -definida en el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública-, que confiere poderes al jerarca de ordenación (emisión de órdenes particulares, instrucciones y circulares), vigilancia, ejercicio de la potestad disciplinaria, transferencia de competencias inter-orgánicas (delegación, avocación y/o sustitución) y resolución de conflictos de competencia, todo lo anterior respecto del inferior. Así, es propio de la tutela administrativa reconocida al Ente Mayor, la verificación de la función de coordinación intersubjetiva (esto es, respecto de los entes menores), prevista y ejercida precisamente para evitar la existencia de duplicaciones y omisiones en el desempeño de la función administrativa, a efecto de que lo sea de manera eficiente, racional y ordenada. Parte de esta función se realiza a través de la divulgación de la información de los proyectos y planes que atañen al Gobierno Central, lo que se realiza a través de los diversos canales de comunicación entre los diversos entes públicos -tales como reuniones, informes, etc.-, precisamente para facilitar la toma de las decisiones que atañen a cada institución. Se nutre de la planificación estatal, que tiene diversos instrumentos, entre ellos, el Plan Nacional de Desarrollo, en el que se establecen los lineamientos de política general de la Administración en su conjunto -Gobierno Central y entes descentralizados-, que debe ser considerado por la Administración en su conjunto para la consideración y aprobación de planes y proyectos a corto, mediano y largo plazo; cuya elaboración está a cargo del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Consta en autos, que el proyecto de mejora, ampliación y concesión de los Puertos de Limón y de Moín formaban parte del Plan Nacional de Desarrollo en la Administración presidencial Nombre139711 -hechos probados 1.) y 12.)-, por lo que, no es extraño ni impropio, que un Ministro informase de los planes del Gobierno Central a las autoridades del ente encargado de la administración de tales puertos, y coadyuvase a la toma de la decisión; se insiste, sin que ello pueda ser considerado como coacción, amenaza o suplantación de la voluntad del ente competente para adoptarla. Finalmente, no puede obviarse que, al tenor del mandato del numeral 6 inciso a) de la Ley Orgánica de JAPDEVA, número 9031, el desarrollo y planificación "... de las obras e instalaciones portuarias que requiera el país en el litoral del Atlántico ", debe hacerlo "de conformidad con la planificación general y la política de desarrollo portuario que determine el Poder Ejecutivo." Lo anterior hace de suyo pertinente la intervención del entonces Ministro de Coordinación Interinstitucional en la sesión extraordinaria número 31-2007, del doce de julio del dos mil siete.

d.) Finalmente, no consta en el expediente, prueba objetiva adicional, más que la copia certificada del acta de esta sesión, de la que pueda desprenderse la coacción, amenaza o sustitución de la voluntad alegada. Nótese que durante la celebración de la Audiencia Única, los abogados directores del sindicato accionante desistieron de la prueba testimonial ofrecida en la demanda. Recuérdese a tal efecto que al tenor de lo dispuesto en los numerales 317 del Código Procesal Civil, incumbe la carga de la prueba "a quien formule una pretensión, respecto a las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho"; carga procesal que no fue cumplida en este caso.

XIII.- DE LOS CUESTIONAMIENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL QUE SE HACEN EN LA DEMANDA.- Igual suerte que los anteriores, corren los cuestionamientos de orden constitucional que se hacen en esta demanda, ambos sobre la base de jurisprudencia reiterada emanada de la propia Sala Constitucional, como se detalla a continuación. En efecto, no tiene competencia esta Jurisdicción para hacer pronunciamiento respecto de la constitucionalidad, ni de las disposiciones legales indicadas ni de las actuaciones administrativas impugnadas en este proceso; ello en tanto tenemos un sistema de control constitucional concentrado, conforme a los artículos 10 y 48 de la Constitución Política. Sin embargo, es necesario recordar que el sindicato accionante formuló una acción de inconstitucionalidad, en la que alegó la inconstitucionalidad por omisión de los numerales 2 incisos 2) y 3) y 5 inciso 4) de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, número 7762 y por conexidad, la del contrato de concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín; respecto del cual, este proceso figuró como asunto previo, en los términos del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Este asunto fue tramitado en la Sala Constitucional en expediente 12-009578-0007-CO. El fundamento de la impugnación que hizo en esa ocasión versó en los mismos quebrantos alegados en este proceso contencioso, a saber: la imposibilidad de dar en concesión los muelles, a través de una ley marco, por no haber sido así previsto en el artículo 121 inciso 4) de la Constitución Política; y la no previsión en las disposiciones impugnadas del aval del contrato de concesión resultante, a cargo de la Asamblea Legislativa, en los términos exigidos en el numeral 140 inciso 19). En esa sede, alegó que lo resuelto por ese Alto Tribunal en sentencia 2319-98, resultaba equivocado -en el que esgrimió la tesis contraria a la gestión formulada- por lo que pidió revisar lo resuelto. Este asunto fue desestimado, con voto de mayoría mediante sentencia número 2013-015693, de las dieciséis horas veinte minutos del veintisiete de noviembre del dos mil trece. En este sentido, debemos recordar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los pronunciamientos emanados de la Sala Constitucional son vinculantes "erga omnes", lo que obliga en este caso, a la desestimación de la demanda en lo que refiere a estos extremos, por existir pronunciamiento previo sobre las alegaciones formuladas, según se explica a continuación.

1.- En relación con la inconstitucionalidad alegada del artículo 2 incisos 2 y 3) de la Ley número 7762: Para una mejor comprensión de la situación, se transcriben las disposiciones legales de referencia -cuya inconstitucionalidad por omisión fuese alegada-, en lo que interesa a este asunto:

"ARTÍCULO 2.- Cobertura.

...

2.- Los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes, así como los servicios que ahí se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los procedimientos dispuestos en esta ley.

3.- En el caso de los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, por esta ley, únicamente podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen y no las existentes.

El setenta por ciento (70%) de lo que la Administración obtenga por lo dispuesto en el artículo 42.1 a) de esta ley, en razón de las obras nuevas o ampliaciones que se concesionen en los citados muelles, será girado a la Junta de la Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, según corresponda, para ser destinado exclusivamente a inversiones en obras de las respectivas provincias, sin que pueda utilizarse para cubrir gastos administrativos.

Transcurrido el plazo de estas concesiones, dichas obras pasarán a la titularidad de los entes mencionados, según corresponda." "Artículo 5.- Definición y actuación.- ...

4.- Corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo, considerado en los términos del artículo 21.2 de la Ley General de la Administración Pública, adjudicar y suscribir los contratos de concesión de los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes.

Los muelles de Moín, Limón, Puntarenas y Caldera estarán sometidos a lo que dispone el artículo 2.3 de la presente ley.

..." En razón de lo anterior, la discusión planteada se centra en la viabilidad constitucionalidad de dar en concesión obra pública con servicio público en el muelle de Moín. Se cuestiona así el modelo de concesión dispuesto en la Ley número 7762; así como la legitimidad de su regulación a través de una ley marco emitida por la Asamblea Legislativa. Como se adelantó, ya la Sala Constitucional ha resuelto el tema en diversos pronunciamientos. En efecto, ya en la sentencia número 3789-92, de las doce horas del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y dos, sobre estos puntos concreto señaló:

"III. SOBRE EL ROCE CON EL ARTICULO 121, INCISO 14 DE LA CONSTITUCION POLITICA: Se expresa en la consulta que 'Se ha cuestionado por algunos el hecho de que al facultarse al concesionario a explotar las nuevas instalaciones de ferrocarriles, muelles y aeropuertos, de conformidad con el artículo sexto, inciso segundo del proyecto, se podría estar rozando con la disposición constitucional que impide la enajenación de Estas obras, artículo 121, inciso 14 de nuestra Carta Magna".

El artículo 6 del Proyecto dice:

'ARTICULO 6.- Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales, estos últimos mientras se encuentren en servicio, no pueden ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir, de ninguna forma del dominio y control del Estado.

Las concesiones que se otorguen para construir y explotar nuevas instalaciones de ferrocarriles, muelles y aeropuertos deben ser tramitadas de acuerdo con esta Ley y aprobadas por la Asamblea Legislativa, en un tiempo no mayor de cuarenta y cinco días a partir de su presentación.

Pueden darse en concesión, los servicios públicos complementarios o no esenciales, situados en ferrocarriles, muelles y aeropuertos.' Como se observa, el primer párrafo del artículo 6 coincide con lo que la Constitución dispone en el último párrafo del artículo 121, inciso 14). Es en lo esencial una 'norma eco'. En lo demás, hay que destacar que la concesión para la construcción y explotación de nuevas instalaciones de ferrocarriles, muelles y aeropuertos se sujeta a un procedimiento calificado, puesto que supone finalmente la aprobación por la Asamblea Legislativa, Salvo por este hecho, y porque en este mismo caso la concesión puede otorgarse por un plazo de 'hasta cincuenta años' (artículo 9 del Proyecto), el instituto en nada difiere de la concesión de obra pública en general, tal como se regula en el Proyecto. En consecuencia, tiene las siguientes características relevantes: a) Por la vía de la concesión se encarga la ejecución de la obra y se transmiten los poderes jurídicos necesarios para que se la explote; b) La transmisión de esos poderes es temporal y la explotación en general reserva a la Administración sus facultades de autorización, control y vigilancia; c) La titularidad del derecho de propiedad y de la prestación del servicio público se mantienen en cabeza de la Administración; ch) La prestación del servicio público por parte del concesionario se subordina a los principios de conveniencia nacional, legalidad, generalidad, continuidad, eficiencia, adaptabilidad y justa retribución; d) Los derechos y obligaciones del concesionario y, en su caso, de los subcontratistas, no pueden ser cedidos, fideicometidos o gravados, ni puede celebrarse ningún convenio de usufructo, arrendamiento, administración o explotación total o parcial sobre los bienes objeto de la concesión sin el consentimiento previo y expreso de la Administración concedente y la aprobación de la Contralorìa General de la República, consentimiento y aprobación que ha de entenderse necesariamente, y así se interpreta con motivo de esta opinión, que no pueden darse si hay límites constitucionales o legales que lo impidan; y e) La concesión se extingue, entre otras causales, mediante el rescate por causa de interés público.

Volviendo ahora al texto del artículo 121, inciso 14) constitucional, cuyo último párrafo, como se menciona en la consulta, es el que podría verse afectado por el segundo párrafo del artículo 6 del Proyecto, conviene en el marco de esta consulta, delimitar su contenido. En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar 'la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación'. Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no 'podrán salir definitivamente del dominio del Estado'. Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a 'salir del dominio del Estado', pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser 'explotados por la administración pública o por particulares' de acuerdo con las ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes 'no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado'. La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión 'directa o indirectamente', en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión 'ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado', expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma. Ahora bien: si se confronta la sumaria enumeración de algunas características de la concesión que se hizo antes, con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), se derivan los siguientes comentarios. El vocablo 'enajenación' importa la transmisión del dominio o propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho a otra persona, lo que no sucede con la concesión, pues de acuerdo con los propios términos del Proyecto, el Estado conserva el dominio sobre ellos, al punto de que podría recuperarlos -si por razones de interés público así lo llegara a estimar- previa indemnización al concesionario. Difiere igualmente de la figura del arrendamiento, pues como contrato sinalagmático que es, el arrendante asegura al arrendatario el uso y disfrute de la cosa por un tiempo determinado, mientras que el último se compromete al pago de una suma de dinero; en tanto en la concesión, si bien es cierto existe un plazo para su explotación, el Estado -como se señaló- puede recuperarlo no obstante el plazo fijado, y el beneficio económico que recibe el concesionario, consiste exclusivamente en el canon o suma de dinero que abonan los usuarios. Tampoco implica gravan del bien, como resulta de los artículos del Proyecto. En otros términos, la obra pública construida será siempre del Estado. De ahí que como bien de dominio público, gozará de las características de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad que le son propias a este tipo de bienes. En consecuencia, dadas las prerrogativas que el proyecto reserva a la Administración, no es razonable entender que los bienes objeto de la concesión salgan o puedan salir -directa o indirectamente- del dominio y control del Estado. A lo anterior hay que añadir los amplios poderes de control o fiscalización que el Estado se reserva para sí, incluso en lo referente al estipendio (tarifas por prestación del servicio público) que recibirá el concesionario, el cual deberá fijarse por los organismos competentes de la Administración Pública que se señalan en el Proyecto, todo sobre la base de principios de justicia y razonabilidad, propios del derecho público. De ahí que en opinión de esta Sala, no se observa infracción alguna por parte de la norma consultada con respecto al artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política." Este criterio fue reiterado en la sentencia número 2319-98, de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en el que se hizo el siguiente agregado:

"Es de notar, que la Constitución Política no hace distingo entre obra pública y concesión de servicio público, en los términos en que se plantea en la consulta, y aun cuando esa distinción, pueda ser aconsejable en una buena técnica legislativa, su omisión no implica reparo de constitucionalidad alguno. Además, la concesión de obras o servicio público es un contrato típicamente administrativo precisamente por la naturaleza pública del objeto. No debe entonces confundirse la técnica legislativa deseable con lo constitucional o inconstitucional, ya que esto depende del contenido de la propia Constitución y de la norma que se enfrente a ella, la cual podría incluso estar diseñada conforme a una buena técnica legislativa, pero no obstante, ser inconstitucional. De allí que, el hecho de que una determinada norma no esté redactada conforme con una determinada corriente doctrinaria o adolezca de ciertos defectos, ello no implica que sea inconstitucional. Por todo lo anterior esta Sala, estima, que los reparos que los diputados consultantes hacen al proyecto de ley, en cuanto a este punto, no se relacionan con problemas de constitucionalidad, sino con criterios de oportunidad y conveniencia del propio legislador, a quien corresponde regular la materia de la forma que le parezca más viable, claro está, sin violar la Constitución Política. La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptua todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo aquello que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelegables e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para que el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservado exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares. A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que de en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución. En resumen, en cuanto a este aspecto consultado, la Sala no encuentra inconstitucionalidad alguna." Posteriormente, se volvió a reiterar este criterio en la sentencia número 2005-5651, de las catorce horas cuarenta y un minutos del once de mayo del dos mil cinco, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad promovida contra los actos de invitación del Instituto de Puertos del Pacífico (INCOP) y el Consejo Nacional de Concesiones en varios procesos licitatorios (número 1-2001, concesión de gestión de servicios públicos de la terminal de Caldera; número 2-2001 concesión de gestión de servicios públicos de la terminal de Puntarenas; número 3-2001 concesión de gestión de servicios de remolcadores en la Vertiente del Pacífico y de la obra pública con servicio público de la terminal granelera Puerto Caldera y número 4-2001 concesión de obra pública con servicio público de la terminal atunera de Puerto Caldera, todas publicadas en La Gaceta Oficial número 68 del cinco de abril del dos mil uno), sustentandas en las mismas disposiciones 2 incisos 2.) y 3.) y 5 inciso 4) de la Ley General de Concesión de Obra con Servicios Públicos, número 7762. En esta ocasión se aprovechó para adicionar a lo ya dicho, lo siguiente:

"En la sentencia citada [refiere a la 3789-92] queda claramente expuesto que la posibilidad de dar en concesión bienes como los muelles, en los parámetros que ha descrito la Sala, no constituye una vulneración a la Constitución Política, pues de conformidad con la naturaleza de la 'concesión' no se están desafectando estos bienes, pues no se les está separando del fin público al cual están vinculados, por ende no salen del dominio público, tampoco se están enajenando, arrendando ni gravando, de manera que no se produce la vulneración acusada. Ahora bien, en este estudio estamos hablando de dos figuras de concesión distintas, la concesión de obra pública con servicios públicos, regulada en la Ley aquí impugnada, y la concesión de gestión de servicios públicos regulada en la Ley de Contratación Administrativa. Ambas, implican modalidades distintas de concesión, pero que en todo caso, como ya se indicó no lesionan el artículo 121 inciso 14." Y más adelante, de manera expresa avaló como conforme con el Derecho de la Constitución la práctica de la adopción de una ley marco, incluso para los bienes demaniales de la Nación definidos en el párrafo último del artículo 121 inciso 14) constitucional:

"En el caso de las concesiones de obra pública con servicios públicos es aplicable como ley marco, la Ley General de Concesión de Obra Pública y la concesión de gestión de servicios públicos, la Ley de Contratación Administrativa, artículos 74 y 75. En ese entendido, no es inconstitucional que la administración pública concesione estos bienes en los parámetros que este Tribunal ha señalado. Por otro lado, como bien indican los mismos accionantes, el artículo 2 inciso 3 aquí impugnado señala que: '...En el caso de los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, por esta ley, únicamente podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen y no las existentes.', ajustándose al artículo 121 inciso 14, por lo que de violentar tal disposición las licitaciones cuestionadas, es un asunto que debe ser determinado en la vía de legalidad, pues no estaríamos en consecuencia ante una violación constitucional, sino ante una disconformidad con la aplicación de la ley." Finalmente, en la sentencia número 2013-015693, de las dieciséis horas veinte minutos del veintisiete de noviembre del dos mil trece, precisamente en la acción de inconstitucionalidad que formuló Nombre18044 sobre la base de este proceso contencioso, reiteró los transcritos precedentes, concluyendo que quedaba claro que con la figura del contrato de concesión -de cualquier índole- no se comprometía las estipulaciones de la Carta Fundamental, en tanto en modo alguno tales bienes salían ni del dominio ni del control del Estado; avalando con ello, la constitucionalidad de las disposiciones legales alegadas contrarias al Derecho de la Constitución. En razón de lo anterior, al no existir el vicio de inconstitucionalidad alegado en las normas legales que sustentan la competencia y viabilidad jurídica -constitucional y legal-, tanto del proceso licitatorio 2009 LI-000001-200, como del contrato de concesión de obra pública con servicio público, para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, es que en relación a este extremo, también debe de desestimarse la demanda.

2.- En relación con el órgano competente para dictar el refrendo de un contrato de concesión de obra pública con servicio público: Finalmente en lo que refiere a este extremo, en la sentencia constitucional de referencia, número 2013-015693, se razonó, de manera categórica, la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 140 inciso 19) de la Constitución Política, que establece de manera expresa la exigencia de la autorización o aval de contratos administrativos de servicios públicos de gran envergadura, tratándose del uso y aprovechamiento los bienes de la Nación comprendidos en el artículo 121 inciso 14), también constitucional, por disponerlo de manera expresa la norma de referencia y por estimar que aquellos están sujetos a una normativa constitucional particular. Advirtió en este sentido, "... que carece de sentido establecer dos normas para regular una misma situación, por lo que en el caso de ferrocarriles, muelles y aeropuertos se debe aplicar la norma especial (121 inciso 14), y no la general (140 inciso 19)." Al tenor de lo anterior, y siendo que con anterioridad, en sentencia número 6340-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, había desarrollado la tesis de que, tratándose de bienes demaniales de la Nación, su uso y aprovechamiento de parte de particulares, puede ser regulado en normativa especial, que calificó de "ley marco ", definió que para este caso, lo es la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público. En aquél precedente del año noventa y tres, el Tribunal Constitucional señaló como sigue:

"II.- ... En consecuencia, la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, 'condiciones y estipulaciones' imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución).

III.- Así pues, una de las formas allí establecidas, obviamente previendo lo difícil y complicado que puede resultar el tener que acudir a la Asamblea Legislativa para la aprobación de cada contrato de concesión individual, es la de una ley general regulatoria del proceso de contratación, comúnmente conocida como 'ley marco'. En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante (…) Esta norma inviste al Poder Ejecutivo de competencia constitucional originaria para la suscripción de los contratos administrativos, sea que se convengan con particulares o con otros entes públicos -como contratos administrativos que son-, de conformidad con lo cual, y también a la luz del esquema de separación de funciones de los Poderes del Estado, es potestad privativa del Poder Ejecutivo, específicamente el Presidente conjuntamente con el Ministro del ramo, mientras que el artículo 121 inciso 14), en las materias reservadas por la propia Constitución en virtud de su importancia capital, no dispone expresamente dicha competencia, cuando la Asamblea Legislativa no opte por otorgar ella misma la concesión, sino por regularla a efecto de que lo haga la Administración." (Lo destacado no es del original.)

En aplicación de lo anterior, es que en el último precedente constitucional (2013-015693), y en relación al punto concreto que nos atañe, señaló:

"..., a partir de tal situación normativa, no se puede colegir la inexorable consecuencia lógica (de que parten los recurrentes) consistente en que en el caso de ferrocarriles, muelles y aeropuertos únicamente sea viable su concesión vía aprobación legislativa para cada caso concreto, y no a través de una ley marco.

Primeramente, como ya se subrayó en el punto 7.2 de este considerando, los bienes y contratos administrativos regulados en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución están fuera del ámbito de aplicación del artículo 140 inciso 19 constitucional, toda vez que se rigen por sus propias disposiciones especiales. Luego, no es posible deducir de una relación entre el ordinal 121 inciso 14 y el artículo 140 inciso 19, que en materia de concesiones de ferrocarriles, puertos y aeropuertos, por tratarse de cuestiones de gran envergadura, cada contrato de concesión respecto de esos bienes en específico deba ser aprobado por la Asamblea Legislativa, toda vez que dichos bienes cuentan con una regulación constitucional específica (el ordinal 121 inciso 14), de contenido diverso al estatuido en el numeral 140 inciso 19 de la Carta Magna. Es decir, mientras este último artículo sí prevé la aprobación parlamentaria de manera inexorable en contratos de gran envergadura, el 121 inciso 14 no lo hace.

En segundo lugar, es necesario percatarse de que lo natural es que el Poder Legislativo se dedique a lo que le es exclusivo, una labor deliberativa que redunda en la producción de leyes, mientras que el Poder Ejecutivo se concentre en aquello que más lo caracteriza, la gestión administrativa (dentro de lo que se incluye todo lo concerniente a la contratación administrativa). Allende de esos campos, una intervención de algún Poder Público en un campo que no le sea propio, solo resultaría factible por disposición expresa del constituyente o cuando no se afecte el contenido esencial del ámbito competencial de un Poder. Precisamente, el reconocido tratadista costarricense Nombre28 ha subrayado que el Poder Ejecutivo es el representante natural del Estado en la celebración de contratos, salvo norma expresa en contrario que tendría que ser inequívoca.

Así las cosas, la interpretación lógica del último párrafo del inciso 14 del artículo 121 constitucional se inclina más por atribuirle al Poder Ejecutivo aquella competencia más consustancial a su naturaleza jurídica, antes que por prohibírsela, como pretende la parte accionante. Dicho de otra forma, el hecho de que en relación con los bienes contemplados en los sub incisos a), b) y c) del inciso 14 ordinal 121 de la Constitución Política se haya previsto su explotación de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa, no significa que con respecto a los bienes regulados en el último párrafo del numeral de referencia solo resulte jurídicamente viable la segunda opción (la de una concesión especial de aprobación legislativa), toda vez que, por un lado, dicho párrafo no prohíbe ninguna de las dos alternativas mencionadas y, por el otro, la posibilidad de una ley general propicia un balance más adecuado entre aquello que le resulta jurídicamente más natural a cada uno de los Poderes: mientras que el Parlamento legisla fijando el marco jurídico positivo para que el Ejecutivo gestione administrativamente las concesiones, a este último se le encomienda la celebración de esta modalidad de contratación administrativa.

Obsérvese que el precepto constitucional para el legislador fue que no permitiera que los ferrocarriles, muelles y aeropuertos fueron enajenados, arrendados, gravados, ni salieran del dominio o control del Estado, sin indicarle por cuál medio debía garantizar todo eso. Sin duda alguna esta atribución la ejerce el Poder Legislativo desde su función esencial que es legislar y eso es precisamente lo que hace a través de una ley general de concesión, donde fija los parámetros por los cuales el Poder Ejecutivo deberá encaminar también su función esencial de administrador del Estado. De manera que no se produce una delegación de funciones de un Poder hacia otro, sino que cada uno ejerce sus competencias y potestades dentro del marco constitucional previsto." Al tenor de las anteriores consideraciones, siendo que el intérprete de la Constitución señaló que tratándose de contratos de concesión de ferrocarriles, muelles y aeropuertos no se requiere de la aprobación posterior de la Asamblea Legislativa, si el procedimiento licitatorio fue seguido sobre la base de una ley base, aprobada previamente por la Asamblea Legislativa, como lo es en este caso, la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, número 7762; debemos atender que el refrendo de este tipo de negociaciones atañe a la Contraloría General de la República, conforme a las competencias constitucionalmente asignadas en los numerales 183 y 184 a este Órgano Auxiliar de la Asamblea Legislativa, en tanto le ha sido asignado como competencia exclusiva y excluyente, el control de la hacienda pública, tarea que cobra especial relevancia tratándose del refrendo constitucional de los contratos administrativos (en tal sentido, pueden consultarse las sentencias 5947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho y 9524-99, de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, ambas de la Sala Constitucional). Esta competencia se desarrolla, en lo que refiere a la forma en que debe ser ejercida, en lo dispuesto en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, número R-CO-44-2007, del Despacho de la Contralora General de la República, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 202, del veintidós de octubre siguiente y en el numeral 32 párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa número 7494, del dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y sus reformas, por remisión expresa del artículo 4 de la Ley número 7762. Consta en los autos que el refrendo del contrato de concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín suscrito treinta de agosto del dos mil once, y ajustado parcialmente conforme a addendum firmado el trece de febrero del dos mil doce -hecho probado 17.)- fue efectuado por la Contraloría General de la República en resolución DCA-0692, oficio 02739, del veintiuno de marzo del dos mil doce -hecho probado 18.)-, por lo que no encuentra este Tribunal infracción, ni constitucional ni legal alguna.

XIV.- CONCLUSIÓN.- Al tenor de las anteriores consideraciones, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

a.) Procede la declaratoria de caducidad de la acción respecto de los siguientes actos: acuerdo 073-11, del Artículo II-a, de la sesión ordinaria número 08-2011, del veinticuatro de febrero del dos mil once, del Consejo de Administración de Nombre415 y el acuerdo 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, del Poder Ejecutivo, publicado en La Gaceta el diecisiete de marzo siguiente; extremos respecto de los cuales la demanda debe ser declarada inadmisible; y, b.) Al haberse rechazado la defensa previa de cosa juzgada material, respecto de las restantes actuaciones impugnadas, debe de declararse la desestimación de la demanda formulada por el sindicato Nombre18044 en todos sus extremos, al no haberse evidenciado ninguna de las infracciones alegadas. Se advierte que, sin perjuicio de la caducidad declarada en este pronunciamiento, no se encuentra tampoco ningún vicio en lo que que atañe al acto de adjudicación de este proceso licitatorio, a saber el acuerdo 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, del Poder Ejecutivo; en tanto se reitera, las alegaciones de fondo que formuladas, lo fueron en general respecto de todas las actuaciones impugnadas, salvo claro está, en lo atinente al refrendo efectuado por la Contraloría General de la República.

XV.- DE LOS PRESUPUESTOS DE FONDO DE LA DEMANDA.- En lo que atañe a las defensas de fondo formuladas por las demandas, se tienen las siguientes: falta de legitimación ad processum y ad causam activa, por el Concejo Nacional de Concesiones; falta de legitimación pasiva, por Nombre415 y falta de derecho por todas las representaciones. Debe recordarse que conforme a la doctrina procesal y la jurisprudencia contenciosa (en este sentido, puede consultarse la sentencia de casación 34-1961, de las diez horas veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno, y más recientemente, la numero 317 -2008, de las nueve horas diez minutos del dos de mayo de dos mil ocho), reconocen como presupuestos sustanciales para el dictado de toda sentencia, los relativos a la legitimación de las partes intervinientes, el interés en la resolución del conflicto y el derecho; los cuales son revisables aún de oficio por todo juzgador si no fueren formuladas por los demandados en un proceso jurisdiccional y en ese orden riguroso. Se procede de inmediato al análisis de los presupuestos de fondo de esta demanda. a.) En cuanto a la legitimación activa, debemos atender que es atinente a quien o quienes figuran como actores, referida cabalmente a la supuesta titularidad de un derecho subjetivo o al menos un interés legítimo alegado infringido, que se concibe como la idoneidad para realizar actos de ejercicio del poder de acción que le faculta exigir la satisfacción de una determinada prestación u objeto; y que se encuentra regulado en lo dispuesto en el numeral 10 del Código Procesal Contencioso Administrativo. En atención a lo anterior, no resulta atendible el reproche que hiciera el representante del Consejo Nacional de Concesiones en la doble dimensión de la legitimación para accionar del sindicato SINTRAJAP. En lo que refiere a la legitimación ad processum, consta en autos la debida acreditación del señor Nombre105141 , quien actúa en su condición de Secretario General del indicado ente corporativo, como se desprende de las personerías aportadas con la presentación de la demanda (visible a folio 24) y su actualización durante la celebración de la Audiencia Única (que rola a folios 740 a 742), personería que vence hasta el treinta y uno de enero del dos mil diecisiete. Asimismo, en lo que refiere a la legitimación ad causam activa, debemos atender a lo siguiente. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 60 de la Carta Fundamental y 339 del Código de Trabajo, el sindicato es una organización formal y permanente de personas trabajadoras "o de patronos, o de personas de profesión u oficio independiente, constituida exclusivamente para el estudio, mejoramiento y protección de sus respectivos intereses económicos y sociales comunes." En razón de lo anterior, la legitimación del sindicato accionante debe referenciarse en los términos del numeral 10 inciso d) del Código Procesal Contencioso Administrativo, esto es, en tanto la acción interpuesta responda al interés colectivo o gremial que representa, en este caso de las condiciones laborales, intereses económicos y sociales que atañen a los trabajadores que agremia, propiamente de la institución autónoma JAPDEVA. Y en tal virtud, no encuentra reparo alguno esta Cámara de Juzgadores en este presupuesto de la demanda, en tanto entiende que esta acción está direccionada a la defensa y tutela de aquellos intereses que representa. Nótese que desde que se inició la discusión de este proyecto, con ocasión de la presentación de la primera propuesta de parte del Gobierno Central a las Autoridades de Nombre415 -en la sesión extraordinaria número 31-2007, del doce de julio del dos mil siete, hecho probado 1.)-, se indicó claramente que previo a ello, se habían mantenido reuniones periódicas con los representantes de este sindicato; y que la propuesta presentada tendría tres grandes campos de acción en la institución y en el desarrollo de la zona -Provincia de Limón-: "1) que es la modernización, ampliación con cambio de gestión de todo lo que tenemos hoy; 2) el megapuerto del consorcio AMEGA (de transferencia, primer paso para un canal seco en el país) y 3) la inversión para modernizar y mantener el puerto con grados de eficiencia aceptables mientras todo esto pasa, que se va a llevar meses y años de lo que es utilizar el superávit de buscar otros mecanismos de financiamiento que es algo institucional. / En esto yo veo 3 grandes cambios y ahí es una gran responsabilidad que tiene la administración de Nombre415 en este campo" -hecho probado 1.)-. Y es que en efecto, no puede obviarse que con la aprobación e implementación de este proyecto, se propone la modificación del régimen de gestión, de manera que de una gestión directa en relación con funciones encomendadas por mandato legal a Nombre415, y que realiza a través de sus empleados, en sus diversos campos, se pasa a un modelo de gestión indirecta, a cargo de las concesionarias, en lo que refiere a lo concesionado. Conciente de esta situación es que el Gobierno Central inició acercamientos con los representantes de este sindicato, e incluso, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue parte integral, tanto de la Comisión Interinstitucional para los Puertos de Limón y Moín como de la Comisión Técnica de Apoyo, creadas con la finalidad de disponer el proceso de modernización del sector portuario en la Vertiente Atlántica, en los términos establecidos en el Decreto Ejecutivo número 34097-MCI-MOPT-MTSS, del treinta y uno de enero del dos mil ocho -hecho probado 2.)-. De manera concordante, cuando el Consejo de Administración de JAPDEVA, aprobó el Plan Maestro presentado para el complejo Portuario Limón-Moín-, entre las acciones de implementación que adoptó fue la mantener negociaciones con el sector laboral, con la participación, tanto de los representantes del sindicato aquí accionante, como del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de respetar los derechos laborales de los trabajadores -como consta en acuerdo número 654-08, del Artículo Único de la sesión extraordinaria número 37-2008, del dieciocho de setiembre del dos mil ocho, hecho probado 4.)-. De manera concordante, es que en Decreto número 36443-MOPT-H, del veintiocho de febrero del dos mil once, se incluyó al Ministerio de Trabajo y Seguridad, entre las dependencias públicas concretas compelidas con la implementación de este proyecto -hecho probado 12.)-. Nótese además, que en el contrato impugnado, precisamente se contienen disposiciones específicas en lo que concierne al sector laboral de JAPDEVA, como fue dispuesto en el acto de adjudicación 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, en tanto la oferta aceptada consideraba "... la propuesta del oferente relativa al ... y al 3% de reconstrucción de personal de Nombre415 calculado sobre la base de 1400 plazas, para un total de 42 plazas a ser reecontratadas (sic)" -hecho probado 13.)-. De manera que resulta evidente que la situación laboral era -y es- un asunto determinante en la decisión e implementación de este proyecto. De manera que se entiende que la presentación de esta acción está direccionada a la defensa de las condiciones laborales actuales de los agremiados al sindicato accionante, en tanto cuestiona el sustento que el ordenamiento jurídico da para la adopción de aquél cambio. En los anteriores términos, no resulta legítimo desconocer este tipo de interés, como lo pretende la representación del Consejo Nacional de Concesiones, toda vez que ello implicaría desconocer una importante función de este ente corporativo, que han sido creados según los lineamientos de la ley, e implicaría desnaturalizar su función mediadora en lo que respecta a la defensa de los intereses de sus agremiados, función que ha sido reconocida como esencial en nuestro ordenamiento jurídico nacional, e incluso internacional. Tales intereses se estima constituyen intereses legítimos que esta Jurisdicción está en la obligación de tutelar, en los términos del numeral 10 inciso a) en relación con el b) del Código Procesal Contencioso Administrativo. b.) Por su parte, en lo que refiere a la legitimación pasiva, es de considerar que, tratándose de la impugnación de actuaciones en la que han participado todos las instancias públicas demandadas se estima que la misma se cumple. En efecto, nótese que en el contrato impugnado -y eventualmente el acto de adjudicación- participaron de manera activa el Estado, a través de los Ministerios de Hacienda y de Obras Públicas y Transportes, así como del Consejo Nacional de Concesiones -órgano con personalidad jurídica instrumental, al tenor del artículo 7 de la Ley número 7762- y JAPDEVA, y tratándose del refrendo, éste fue adoptado por la Contraloría General de la República. Consecuentemente, se estima la legitimación pasiva en los términos del artículo 12 incisos 1), 2) y 5) subinciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Recordemos que la representación del Estado la ejerce la Procuraduría General de la República, al tenor del numeral 16 del referido Código de rito. Finalmente, las sociedades concesionarias también debían ser llamadas al proceso, conforme a la previsión del inciso 3) del referido numeral 12. c.) En relación con el segundo presupuesto de fondo, es incuestionable que el tema en discusión reviste interés actual para las partes intervinientes en razón de las pretensiones que se formulan en demanda, no existiendo ni arreglo conciliatorio ni tampoco gestión de desistimiento de la acción. d.) Y por último, es con fundamento en las consideraciones dadas en esta decisión, que se determina la improcedencia de toda la demanda formulada en todos sus extremos, de manera que debe acogerse en tal sentido la defensa de falta de derecho opuesta por las demandas.

XVII.- DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, por lo que se condena al sindicato accionante (SINTRAJAP) al pago de las costas derivadas de este proceso, sea las personales y las procesales respecto de todos los demandados. Se relega a la etapa de ejecución lo relativo a la determinación de las sumas correspondientes, una vez firme este pronunciamiento.

POR TANTO:

Se acoge la defensa de caducidad de la acción opuesta por los representantes del Estado y de las sociedades concesionarias, respecto de los siguientes actos: acuerdo 073-11, del Artículo II-a, de la sesión ordinaria número 08-2011, del veinticuatro de febrero del dos mil once, del Consejo de Administración de Nombre415 y el acuerdo 018-MOPT-H, del primero de marzo del dos mil once, del Poder Ejecutivo, publicado en La Gaceta el diecisiete de marzo siguiente; extremos respecto de los cuales la demanda se declarada inadmisible. En lo demás, se rechaza la defensa de cosa juzgada material opuesta por los representantes del Estado y del Consejo Nacional de Concesiones. Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta por todos los demandados. En consecuencia se declara SIN LUGAR EN TODOS LOS EXTREMOS la demanda contenciosa administrativa interpuesta por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE Nombre415 Y AFINES PORTUARIOS (SINTRAJAP) contra el ESTADO, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA (JAPDEVA), el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES y las sociedades concesionarias APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V y APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA. Se condena al sindicato accionante al pago de las costas derivadas de este proceso, sea las personales y las procesales respecto de todos los demandados; relegándose a la etapa de ejecución lo relativo a la determinación de las sumas correspondientes, una vez firme este pronunciamiento.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Christian Hess Araya Roberto Garita Navarro Proceso contencioso con trámite preferente (artículo 60 del Código Procesal Contencioso Administrativo) Sindicato de Trabajadores de DE Nombre415 y Afines Portuarios (SINTRAJAP) contra el Estado, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y las sociedades concesionarias APM Terminals Central America B.V y APM Terminal Moín Sociedad Anónima