Water availability for commercial development cannot be denied without sufficient technical studyDisponibilidad de agua para desarrollo comercial no puede denegarse sin estudio técnico suficiente

**III.- ON THE MERITS.** The supply of drinking water is a public service imbued with the principles of universality, continuity, and efficiency, constituting a fundamental right recognized by the Constitutional Chamber (Sala Constitucional) (see judgments number 2003-4654 of 15:44 hours on May 27, 2003; 2011-5457 of 11:32 hours on April 29, 2011, 2011-6221 of 10:53 hours on May 13, 2011). However, like other fundamental rights, this right is not unrestricted or unlimited, as its demand by the governed depends on the real and effective technical capacity of the responsible institutions. Precisely, the Constitutional Court (Tribunal Constitucional) itself has indicated that, "...in the case of drinking water, one cannot uphold the ownership of an enforceable right for any individual to have the State supply the public drinking water service immediately and wherever they may be, but rather, as provided for in the Protocol of San Salvador itself, this type of right obligates the States to adopt measures, as stipulated in the first article of the same Protocol: 'The States Parties to this Additional Protocol to the American Convention on Human Rights undertake to adopt the necessary measures, both internally and through international cooperation, especially economic and technical, to the maximum extent of available resources and taking into account their degree of development, in order to progressively achieve, and in accordance with domestic legislation, the full effectiveness of the rights recognized in this Protocol.' From this, it also cannot be interpreted that this fundamental right to public services has no specific enforceability; on the contrary, when the State should reasonably provide them, the holders of the right can demand it (...) It is thus that, in accordance with what was established in the preceding considerando, the cited Regulation (Reglamento) itself clearly states that this type of association is responsible for authorizing new services with technical capacity, as well as granting water availability whenever there is technical feasibility (viabilidad técnica), infrastructure exists, and it does not impair the quality of the service provided. That is, the regulatory provisions so that the ASADAS can grant new drinking water services are consistent with the recognition that the Chamber (Sala) has made regarding the scope of the so-called fundamental right to drinking water, from which it is reiterated that if there is technical impossibility for providing the service, the administering entity cannot be compelled to approve or supply it..." (judgment number 2011-6221 of 10:53 hours on May 13, 2011).

From the reading of the transcribed judgment, it is inferred that the supply of water by state institutions depends largely on their technical capacity. The demand for the liquid must be satisfied only if the institutions rationally manage to access renewable supply sources (underground or surface), to later develop sustainable extraction capacity, their respective storage (tanks), and construction of distribution networks (aqueduct systems), so broad and sufficient that they can meet the requirement of each population, such that correlatively this exploitation does not sacrifice the natural sources of procurement, in order to guarantee their permanence and continuity. Urban growth is unstoppable and, in turn, it is what most heavily impacts this service, as it incorporates the increase of residential, commercial, and industrial zones, which brings with it a greater demand for the service. When it is the municipalities that are responsible for providing this service, the financial resources allocated for its development and growth are obtained from 10% of the rate they charge users for it (Article 74 of the Municipal Code (Código Municipal)). It is for this reason that local governments have limited resources and generally unlimited demands, facing the fact that growth must go hand in hand with investment in all the necessary infrastructure to this effect, without that implying a sacrifice of current users or existing aquifers.

**IV.-** In the case of the Municipality of Belén, the latest version of the Annual Urban Growth Regulation Policy (Política de Regulación Anual del Crecimiento Urbano), in its section called Procedure (Procedimiento), point c), provides that "authorizations for housing, industrial, and commercial developments or stages thereof, in subdivisions (urbanizaciones) or condominiums (condominios), must be proposed to the Municipal Council (Concejo Municipal) by the Developer, indicating the works that guarantee minimal environmental impact..." In other words, this instrument does cover commercial developments such as the Walmart Cariari, so that pursuant to point a), the Municipality must carry out technical studies to define if there is infrastructure in the sector, if there is a sufficient quantity of drinking water to provide the service, and if this does not affect the supply to current users. In the present case, the appellant party presents a request for drinking water so that this supermarket can operate in appropriate conditions, and to this end provides a calculation report (memoria de cálculo) according to which the actual monthly consumption of the required liquid would average 1296 m3 per month, with a consumption of 0.99974 liters per second. The only response with some technical content given to this effect by the local authorities is found in official letter No. AC-93-14 of May 16, 2014, from the Aqueducts Process (Proceso de Acueductos), which informed them that in the Asunción area, both the aqueduct and the storage system need improvement through the construction of a new elevated tank. It also informed them that the existing drinking water pipeline does not reach the property where the development is intended, adding that the current tank generates approximately 23 lt/sec and has an average storage capacity of 300 m3, which it considers insufficient, especially during peak hours. The Mayor of Belén, without giving further technical elements, rejected the administrative appeal and confirmed the lower authority's actions in the appealed resolution, considering that the actions taken had no nullity defects, in application of Article 223 of the General Law of Public Administration (Ley General de la Administración Pública).

**V.-** Certainly, the denial of the drinking water supply, in the terms set forth by the local authorities, must be in accordance with the Regulation for the Operation and Administration of the Aqueduct, Municipal Regulation No. 66 (Reglamento para la Operación y Administración del Acueducto, Reglamento Municipal No. 66), Article 11, which provides that the Municipality of Belén can only reject water connection (paja de agua) requests when it has technical or regulatory reasons that allow it, by reasoned resolution, thus ensuring that the refusal does not stem from arbitrary criteria of the administration. This regulation finds a basis in Article 16, subsection 1) of the General Law of Public Administration (Ley General de la Administración Pública), since in no case can acts contrary to unequivocal rules of science or technology be issued. The application of such rules to the specific case implies that only if there is proven technical impossibility for providing the service can the entity administering the aqueduct reject the request for water availability. In other words, the Municipality of Belén lacks discretionary powers to reject the application; it is obliged to supply the water resource if conditions allow it, and its burden is to demonstrate, in a duly reasoned manner and, therefore, with evidentiary support, that it is not able to do so. According to this Chamber's understanding, two main injuries are alleged regarding this denial, relating to defects in the procedure due to the absence of the technical study and, as a consequence, the lack of proper reasoning (fundamentación) and defects in the content of the administrative act, given that there is no certainty that the connection and supply of water to the new project can be carried out optimally. In the opinion of this Tribunal, as the Municipality of Belén is the administrator of its own aqueduct, it has all the necessary inputs to inform the requesting company regarding the technical, engineering-related reasons that prevent providing the connection. From what was communicated by the Aqueduct Department, the nonexistence of an aqueduct reaching the property is clear – a situation that is probably the least burdensome to resolve – however, it is not possible to deduce the relationship between the current storage capacity, the existing infrastructure, the current water demand of the users of Asunción, and the impact that the connection to the service by the appellant would generate under these conditions.

It is not, therefore, a matter of there being defects in the procedure that could give rise to any nullity in light of Article 223 of the General Public Administration Act, but rather that the correct and proper statement of reasons, in which both the Aqueduct Department and the Mayor report on the actual current capacity and demand of the potable water supply system at the site and the impact that connection to the same water source would have for a project of the dimensions of the Walmart intended to be built, is found lacking. From a reading of official letter No. AC-93-14 of May 16, 2014, as well as resolution No. MB-R-47-2014 of 2:00 p.m. on October 21, 2014, only data referring to the storage capacity (300 m³) and current output of the tank (23 lt/sec) are provided, but the reasons why the Municipality considers the water supply to be insufficient to connect the proposed project to the aqueduct are unknown. The denial of service, or alternatively, the proposal that joint efforts be undertaken, could only be properly reasoned if the municipality also provides information on the real data of current water demand, the generation capacity, the current limits of supply and distribution, as well as the detrimental effects that the connection of a new Walmart would produce under existing conditions. As matters stand, both administrative acts have defects of nullity (vicios de nulidad) due to lack of adequate reasoning, not because they omit their grounds (motivación), but because that reasoning is insufficient to deem the local government’s technical inability to provide water to this new project as proven, a defect that impacts its content and the achievement of its public purpose. For this reason, in application of numerals 136 and 167 of the General Public Administration Act, the appropriate course is to grant the appeal (recurso de apelación), declaring the absolute nullity (nulidad absoluta) of resolution No. MB-R-47-2014 of 2:00 p.m. on October 21, 2014, issued by the Mayor of Belén and, by connection and consequence, official letter AC-93-14 of May 16, 2014, from the Aqueduct Department. The record must be returned to the Municipality of Belén so that it correctly resolves the request for water availability (disponibilidad de agua) submitted by the appellant, it being understood that if the request is to be rejected or a community of efforts proposed due to the absence of infrastructure or flow, the reasons for this must be detailed and clearly set out, in accordance with the rules of science and technique, in the terms expressed above.

POR TANTO

The appeal (recurso de apelación) filed is hereby granted, and resolution No. MB-R-47-2014 of 2:00 p.m. on October 21, 2014, issued by the Mayor of Belén is annulled and, by connection and consequence, official letter AC-93-14 of May 16, 2014, from the Aqueduct Department. Return the case file (expediente) to the Municipality of Belén so that the Aqueduct Department resolves anew the request for water availability (disponibilidad de agua) submitted by the appellant, comprehensively setting out the grounds for its decision should it once again reject the request for water availability submitted by Corporación de Supermercados Unidos S.A.

Evelyn Solano Ulloa Francisco José Chaves Torres Juan Luis Giusti Soto Contentious-Administrative and Civil Treasury Tribunal. Third Section Resolution No. 503-2015 of 1:40 p.m. on October 15, 2015.

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Tribunal Contencioso Administrativo Sección III Clase de asunto: Recurso de apelación Analizado por: CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL Sentencias en igual sentido Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: Derecho Administrativo Tema: Servicio de agua potable Subtemas:

Suministro por parte del Estado no es irrestricto ni ilimitado. Exigencia por parte de los administrados depende de la capacidad técnica, real y efectiva de las instituciones.

Tema: Aguas Subtemas:

Suministro por parte del Estado no es irrestricto ni ilimitado. Exigencia por parte de los administrados depende de la capacidad técnica, real y efectiva de las instituciones.

Tema: Derecho al agua Subtemas:

Suministro por parte del Estado no es irrestricto ni ilimitado. Exigencia por parte de los administrados depende de la capacidad técnica, real y efectiva de las instituciones.

“III.- SOBRE EL FONDO. El suministro de agua potable es un servicio público que está revestido de los principios de universalidad, continuidad y eficiencia, configurándose en un derecho fundamental reconocido por la Sala Constitucional (ver las sentencias número 2003-4654 de las15:44 horas del 27de mayo del 2003; 2011-5457 de las 11:32 horas del 29 de abril del 2011, 2011-6221 de las 10:53 horas del 13 de mayo del 2011). Sin embargo, al igual que los demás derechos fundamentales, este derecho no es irrestricto ni ilimitado, pues su exigencia por parte de los administrados, depende de la capacidad técnica, real y efectiva de las instituciones encargadas. Precisamente, el propio Tribunal Constitucional ha indica que, "...en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’. De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo (...) Es así que de conformidad con lo establecido en el considerando precedente, el mismo Reglamento de cita es claro en señalar que corresponde a este tipo de asociaciones la autorización de nuevos servicios con capacidad técnica, así como otorgar la disponibilidad de agua siempre que exista viabilidad técnica, exista infraestructura y no se vaya en detrimento de la calidad del servicio prestado. Es decir, las previsiones reglamentarias para que las ASADAS puedan otorgar nuevos servicios de agua potable, se encuentran en consonancia con el reconocimiento que la Sala ha efectuado en cuanto a la dimensión del denominado derecho fundamental al agua potable, de donde se reitera que si existe imposibilidad técnica para la prestación del servicio, no puede obligarse a la entidad administradora la aprobación o el suministro del mismo..." (sentencia número 2011-6221 de las 10:53 horas del 13 de mayo del 2011).

De la lectura de la sentencia transcrita, se desprende que el suministro de agua por parte de las instituciones estatales, depende en gran medida de su capacidad técnica. La demanda del líquido se ha de ver satisfecha únicamente si de manera racional las instituciones logran accesar a las fuentes de abastecimiento renovables (subterránea o superficial), para posteriormente desarrollar capacidad de extracción sostenible, su respectivo almacenamiento (tanques) y construcción de las redes de distribución (sistemas de acueductos), tan amplias y suficientes que puedan satisfacer el requerimiento de cada población, de modo tal que correlativamente esta explotación no sacrifique de las fuentes naturales de obtención, a fin de que se garantice su permanencia y continuidad. El crecimiento urbano es imparable y, a su vez, es el que en mayor medida impacta este servicio, pues incorpora el aumento de zonas residenciales, comerciales e industriales, que trae consigo una mayor exigencia del servicio. Cuando son las municipalidades las encargadas de brindar este servicio, los recursos financieros que se destinan para su desarrollo y crecimiento se obtienen del 10% de la tarifa que por él cobran a los usuarios (artículo 74 del Código Municipal). Es por ello que los gobiernos locales cuentan con recursos limitados y demandas generalmente ilimitadas, enfrentándose con que el crecimiento debe ir de la mano con la inversión en toda la infraestructura necesaria al efecto, sin que ello implique un sacrificio de los actuales usuarios ni de los acuíferos existentes.

IV.- En el caso de la Municipalidad de Belén, la última versión de la Política de Regulación Anual del Crecimiento Urbano, en su aparte denominado Procedimiento, punto c), dispone que "las autorizaciones para desarrollos habitacionales, industriales y comerciales o etapas de éstos, en urbanizaciones o condominios, deberán ser propuestas al Concejo Municipal por el Desarrollador, indicando las obras que garanticen un impacto ambiental mínimo..." O sea, este instrumento sí cubre desarrollos comerciales como el del Walmart Cariari, por lo que conforme al punto a), debe la Municipalidad realizar los estudios técnicos para definir si existe infraestructura en el sector, si hay cantidad suficiente de agua potable para dar el servicio y si ello no afecta el suministro a los actuales usuarios. En la presente causa, la parte apelante presenta una solicitud de agua potable para que ese supermercado pueda operar en condiciones apropiadas, y para ello aporta una memoria de cálculo según la cual el consumo real mensual del líquido requerido, sería en promedio de 1296m3 por mes, con un consumo de 0.99974 litros por segundo. La única respuesta con algún contenido técnico dada al efecto por parte de las autoridades locales, se encuentra en el oficio del Proceso de Acueductos, No. AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, que le informó que en la zona de la Asunción se requiere mejorar tanto el acueducto como el sistema de almacenamiento mediante la construcción de un nuevo tanque elevado. Además le informó que hasta la finca en que se pretende hacer el desarrollo no alcanza la tubería de agua potable existente, agregando que el actual tanque genera aproximadamente 23 lt/seg, y tiene capacidad de almacenamiento promedio de 300m3, lo cual considera insuficiente, sobre todo en horas pico. El Alcalde de Belén, sin dar mayores elementos técnicos, en la resolución venida en alzada rechazó la alzada y confirmó lo actuado por el inferior, estimando que lo actuado no tenía vicios de nulidad, en aplicación del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

V.- Ciertamente la denegatoria del suministro de agua potable, en los términos expuestos por las autoridades locales, debe concordar con el Reglamento para la Operación y Administración del Acueducto, Reglamento Municipal No. 66, artículo 11, que dispone que la Municipalidad de Belén sólo puede rechazar las solicitudes de paja de agua cuando cuente con razones técnicas o reglamentarias que así lo permitan, mediante resolución razonada, de modo que se asegure que la negativa, no obedece a criterios antojadizos de la administración. Esta norma encuentra asidero en el artículo 16 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, puesto que en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica. La aplicación de tales normas al caso concreto, implica que solamente si existe imposibilidad técnica comprobada para la prestación del servicio, puede la entidad administradora del acueducto rechazar la solicitud de disponibilidad de agua. En otras palabras, carece la Municipalidad de Belén de potestades discrecionales para rechazar la gestión, estando obligada a suministrar el recurso hídrico si las condiciones se prestan para ello, siendo su carga el demostrar que no está en posibilidad de realizarlo, de manera debidamente razonada y, por ende, con sustento probatorio. Son dos agravios los principales que se acusan respecto de esta denegatoria, según el entender de esta Cámara, que se refieren a vicios en el procedimiento por ausencia del estudio técnico y, como consecuencia de ello, la falta de fundamentación y vicios en el contenido del acto administrativo, puesto que no hay certeza de que la conexión y suministro de agua al nuevo proyecto se pueda realizar de manera óptima. A criterio de este Tribunal, siendo la Municipalidad de Belén la administradora de su propio acueducto, ella cuenta con todos los insumos necesarios para informar a la empresa peticionaria del servicio, respecto de los motivos técnicos, de carácter ingenieril, que impiden dotar de la conexión. De lo comunicado por el Departamento de Acueducto, está clara la inexistencia de un acueducto que alcance a la finca -situación que probablemente sea la menos gravosa de solventar-, empero, no se logra desprender la relación entre la capacidad actual de almacenamiento, la infraestructura existente, la demanda actual de agua de los usuarios de la Asunción y el impacto que generaría, en estas condiciones, la conexión al servicio por parte de la apelante. No se trata entonces de que existan vicios en el procedimiento que puedan generar nulidad alguna a la luz del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sino que se echa de menos la correcta y debida fundamentación en la que tanto el Departamento de Acueducto como el Alcalde, informen sobre la capacidad y demanda real actual del sistema de abastecimiento de agua potable en el sitio y el impacto que generaría la conexión a la misma fuente de agua un proyecto de las dimensiones del Walmart que se pretende construir. De la lectura del oficio No. AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, así como en la resolución No. MB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014, solamente se brindan datos referidos a la capacidad de almacenamiento (300m3) y generación actual del tanque (23 lt/seg), mas se desconocen las razones por las cuales considera la Municipalidad que el abastecimiento de agua es insuficiente para conectar al acueducto el proyecto planteado. La denegatoria de brindar el servicio, o bien, la propuesta de que se realicen esfuerzos conjuntos, solamente podría estar fundamentada de manera adecuada, si la municipalidad informa además los datos reales de la actual demanda de agua, la capacidad de generación, los límites actuales de abastecimiento y distribución, así como los efectos perjudiciales que produciría la conexión de un nuevo Walmart en las condiciones existentes. Así las cosas, ambos actos administrativos tienen vicios de nulidad por falta de fundamentación, no por cuanto sean omisos en su motivación, sino por que ella es insuficiente para tener por acreditada la incapacidad técnica del ayuntamiento de dotar de agua este nuevo proyecto, defecto que repercute en su contenido y en la consecución del fin público del mismo. Por esta razón, en aplicación de los numerales 136 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación, declarando la nulidad absoluta de la resolución No. MB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014 dictada por el Alcalde de Belén y, por conexidad y consecuencia, el oficio AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, del Departamento de Acueducto. Deberá devolverse los autos a la Municipalidad de Belén para que resuelvan de manera correcta la solicitud de disponibilidad de agua planteada por la parte recurrente, siendo que si se ha de rechazar o/y proponer una comunidad de esfuerzos ante la ausencia de infraestructura o caudal, los motivos para ello deberán estar detallados y claramente expuestos, conforme a las reglas de la ciencia y la técnica, en los términos expresados supra.” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Apelación en jerarquía impropia municipal Corporación de Supermercados Unidos S.A. c/ Municipalidad de Belén No. 503- 2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cuarenta minutos del quince de octubre del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre72332 , abogado, casado, cédula de identidad CED81570- , en su condición de apoderado general judicial y administrativo de Corporación de Supermercados Unidos S.A., contra la resolución No. AMB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014, dictada por el Alcalde Municipal de Belén.

Redacta la jueza Solano Ulloa;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) El 12 de agosto del 2013, Corporación de Supermercados Unidos S.A. presentó ante la Municipalidad de Belén, formal solicitud de disponibilidad de agua, para ubicarla en el proyecto constructivo de supermercado denominado "Walmart Cariari" que planea desarrollar en la Asunción de Belén, contiguo a EPA. Para ello, adjuntó una memoria de cálculo según el cual el consumo real mensual del líquido sería en promedio de 1296m3 por mes, con un requerimiento de 0.99974 litros por segundo (folios 1 a 5); 2) El Proceso de Acueductos, en oficio No. AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, informó lo siguiente:

"... la zona de la Asunción actualmente requiere mejorar el acueducto y específicamente en la zona donde se pretende desarrollar el proyecto se debe mejorar el almacenamiento mediante la construcción de un nuevo tanque elevado, además para la finca en estudio no existe tubería de agua potable que abastezca el proyecto en estudio, por lo que también debe contemplarse su colocación.

Actualmente la zona en estudio es abastecida por un pozo que se encuentra ubicado en finca municipal con una producción de aproximadamente 23 lt/seg, y actualmente se cuenta con un almacenamiento promedio de 300m3, lo cual ya es insuficiente para compensar las situaciones horarias de consumo máximo y de emergencia.

Es importante mencionar que dada la naturaleza de l finca donde se encuentran los tanques municipales permite realizar obras nuevas o mejoras, por lo que se requiere de la construcción de un tanque elevado con capacidad estimada de 300m3 de almacenamiento para mejorar la reserva de agua en la zona; tal y como lo establece y recomienda el actual Plan Maestro de Agua para el cantón de Belén.

En este sentido, para otorgar la disponibilidad de agua para el proyecto de interés, de tal manera que se garantice calidad, continuidad y permanencia en el servicio, esta Unidad considera conveniente establecer de manera conjunta acciones que permitan solventar la situación anteriormente expuesta; y así evitar que el proyecto o la población sufra inconvenientes en cuanto a carencia del líquido, principalmente durante los períodos de consumo máximos en la zona y en ocasiones de atención de emergencias. Acciones orientadas a ejecutar obras de mejora, ya sea relacionadas con la red de conducción y distribución o con el almacenamiento." (folios 48 y 49); 3) Contra dicho oficio la empresa interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución No. AC-166-2014 de las 15:00 horas del 28 de agosto del 2014, en donde se añadió que "...ante la ausencia de nuevas fuentes de producción de agua que garanticen que no habrá desabastecimiento en la zona, el trámite 3705, debía ser denegado de acuerdo con el apartado a) del Procedimiento, de la Política de Regulación Anual de Crecimiento Urbano del Cantón de Belén." En el acto propuso a la empresa que de manera interna podría perforar un pozo o construir un tanque de almacenamiento que mitigue el consumo interno y con ello, no afectar el almacenamiento destinado a la población (folios 50 a 61); 4) En resolución No. AMB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014, el Alcalde Municipal de Belén declaró sin lugar el recurso de apelación, indicando que de no haber un esfuerzo conjunto, ante la ausencia de nuevas fuentes de producción de agua, debía ser denegada la solicitud, de acuerdo con el apartado a) del Procedimiento, de la Política de Regulación Anual del Crecimiento Urbano en el Cantón de Belén. Además, en aplicación del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, rechazó los vicios de nulidad alegados (folios 65 a 68); 5) Contra dicha resolución, Corporación de Supermercados Unidos S.A. interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución No. AMB-R-17-2015 d4e las 14:00 horas del 16 de abril del 2015 (folios 72 a 86).

II.- OBJETO DEL RECURSO. La sociedad apelante reclama que se le aplica la Política de Regulación Anual el Crecimiento Urbano en el cantón de Belén, lo cual no es procedente pues este documento es únicamente aplicable a casas, residencias o condominios, por lo que todos los actos administrativos emanados de la MUnicipalidad, están viciados de nulidad, al no existir los requerimientos de hecho y de derecho surgidos del motivo que requiere un acto para ser válido. Agrega que hay ausencia de estudios técnicos que fundamenten la denegación de otorgar disponibilidad de agua. Estima que la norma aplicable es el Reglamento para la operación y Administración del Acueducto, Reglamento Municipal No. 66, cuyo artículo 11 dispone que la Municipalidad sólo puede rechazar las solicitudes de paja de agua cuando cuente con razones técnicas o reglamentarias que así lo permitan, mediante resolución razonada. Agrega que es preciso que el departamento de Acueducto Municipal le indique las razones técnicas con fundamentos demostrables basados en estudios firmados por profesionales afines, siendo que la municipalidad no indica qué revisó ni cuáles fueron los resultados de esa revisión. Considera que con esta manera de resolver se incurre en vicios en el procedimiento pues el estudio técnico que sustenta el rechazo es un trámite sustancial previo que no se cumplió, que trae como colación la ausencia de motivación, incidiendo también en el contenido del acto, reproche que es su sustento para alegar la nulidad. Agrega que es nula también la resolución que le rechazó la revocatoria, pues acusa que es ayuna de análisis de sus agravios. Por su parte, la Municipalidad se defiende indicando que a la recurrente se le ha comunicado las condiciones actuales del sistema de abastecimiento de agua potable, por lo que se ha conformado una serie de requisitos para que el proyecto se pueda desarrollar de manera sostenible con el entorno. Por ello se les comunicó que de no existir un esfuerzo conjunto para la solución de la problemática de la capacidad de almacenamiento, ante la ausencia de nuevas fuentes de producción que garanticen que no habrá desabastecimiento en la zona, el trámite debía ser denegado con base en el apartado a) del Procedimiento, de la Política de Regulación Anual del Crecimiento Urbano en el Cantón de Belén, el cual está dirigido n solo a residencias, sino también a comercio en general. Indica que no hay motivos para anular lo actuado y por ello pide se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

III.- SOBRE EL FONDO. El suministro de agua potable es un servicio público que está revestido de los principios de universalidad, continuidad y eficiencia, configurándose en un derecho fundamental reconocido por la Sala Constitucional (ver las sentencias número 2003-4654 de las15:44 horas del 27de mayo del 2003; 2011-5457 de las 11:32 horas del 29 de abril del 2011, 2011-6221 de las 10:53 horas del 13 de mayo del 2011). Sin embargo, al igual que los demás derechos fundamentales, este derecho no es irrestricto ni ilimitado, pues su exigencia por parte de los administrados, depende de la capacidad técnica, real y efectiva de las instituciones encargadas. Precisamente, el propio Tribunal Constitucional ha indica que, "...en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’. De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo (...) Es así que de conformidad con lo establecido en el considerando precedente, el mismo Reglamento de cita es claro en señalar que corresponde a este tipo de asociaciones la autorización de nuevos servicios con capacidad técnica, así como otorgar la disponibilidad de agua siempre que exista viabilidad técnica, exista infraestructura y no se vaya en detrimento de la calidad del servicio prestado. Es decir, las previsiones reglamentarias para que las ASADAS puedan otorgar nuevos servicios de agua potable, se encuentran en consonancia con el reconocimiento que la Sala ha efectuado en cuanto a la dimensión del denominado derecho fundamental al agua potable, de donde se reitera que si existe imposibilidad técnica para la prestación del servicio, no puede obligarse a la entidad administradora la aprobación o el suministro del mismo..." (sentencia número 2011-6221 de las 10:53 horas del 13 de mayo del 2011).

De la lectura de la sentencia transcrita, se desprende que el suministro de agua por parte de las instituciones estatales, depende en gran medida de su capacidad técnica. La demanda del líquido se ha de ver satisfecha únicamente si de manera racional las instituciones logran accesar a las fuentes de abastecimiento renovables (subterránea o superficial), para posteriormente desarrollar capacidad de extracción sostenible, su respectivo almacenamiento (tanques) y construcción de las redes de distribución (sistemas de acueductos), tan amplias y suficientes que puedan satisfacer el requerimiento de cada población, de modo tal que correlativamente esta explotación no sacrifique de las fuentes naturales de obtención, a fin de que se garantice su permanencia y continuidad. El crecimiento urbano es imparable y, a su vez, es el que en mayor medida impacta este servicio, pues incorpora el aumento de zonas residenciales, comerciales e industriales, que trae consigo una mayor exigencia del servicio. Cuando son las municipalidades las encargadas de brindar este servicio, los recursos financieros que se destinan para su desarrollo y crecimiento se obtienen del 10% de la tarifa que por él cobran a los usuarios (artículo 74 del Código Municipal). Es por ello que los gobiernos locales cuentan con recursos limitados y demandas generalmente ilimitadas, enfrentándose con que el crecimiento debe ir de la mano con la inversión en toda la infraestructura necesaria al efecto, sin que ello implique un sacrificio de los actuales usuarios ni de los acuíferos existentes.

IV.- En el caso de la Municipalidad de Belén, la última versión de la Política de Regulación Anual del Crecimiento Urbano, en su aparte denominado Procedimiento, punto c), dispone que "las autorizaciones para desarrollos habitacionales, industriales y comerciales o etapas de éstos, en urbanizaciones o condominios, deberán ser propuestas al Concejo Municipal por el Desarrollador, indicando las obras que garanticen un impacto ambiental mínimo..." O sea, este instrumento sí cubre desarrollos comerciales como el del Walmart Cariari, por lo que conforme al punto a), debe la Municipalidad realizar los estudios técnicos para definir si existe infraestructura en el sector, si hay cantidad suficiente de agua potable para dar el servicio y si ello no afecta el suministro a los actuales usuarios. En la presente causa, la parte apelante presenta una solicitud de agua potable para que ese supermercado pueda operar en condiciones apropiadas, y para ello aporta una memoria de cálculo según la cual el consumo real mensual del líquido requerido, sería en promedio de 1296m3 por mes, con un consumo de 0.99974 litros por segundo. La única respuesta con algún contenido técnico dada al efecto por parte de las autoridades locales, se encuentra en el oficio del Proceso de Acueductos, No. AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, que le informó que en la zona de la Asunción se requiere mejorar tanto el acueducto como el sistema de almacenamiento mediante la construcción de un nuevo tanque elevado. Además le informó que hasta la finca en que se pretende hacer el desarrollo no alcanza la tubería de agua potable existente, agregando que el actual tanque genera aproximadamente 23 lt/seg, y tiene capacidad de almacenamiento promedio de 300m3, lo cual considera insuficiente, sobre todo en horas pico. El Alcalde de Belén, sin dar mayores elementos técnicos, en la resolución venida en alzada rechazó la alzada y confirmó lo actuado por el inferior, estimando que lo actuado no tenía vicios de nulidad, en aplicación del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

V.- Ciertamente la denegatoria del suministro de agua potable, en los términos expuestos por las autoridades locales, debe concordar con el Reglamento para la Operación y Administración del Acueducto, Reglamento Municipal No. 66, artículo 11, que dispone que la Municipalidad de Belén sólo puede rechazar las solicitudes de paja de agua cuando cuente con razones técnicas o reglamentarias que así lo permitan, mediante resolución razonada, de modo que se asegure que la negativa, no obedece a criterios antojadizos de la administración. Esta norma encuentra asidero en el artículo 16 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, puesto que en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica. La aplicación de tales normas al caso concreto, implica que solamente si existe imposibilidad técnica comprobada para la prestación del servicio, puede la entidad administradora del acueducto rechazar la solicitud de disponibilidad de agua. En otras palabras, carece la Municipalidad de Belén de potestades discrecionales para rechazar la gestión, estando obligada a suministrar el recurso hídrico si las condiciones se prestan para ello, siendo su carga el demostrar que no está en posibilidad de realizarlo, de manera debidamente razonada y, por ende, con sustento probatorio. Son dos agravios los principales que se acusan respecto de esta denegatoria, según el entender de esta Cámara, que se refieren a vicios en el procedimiento por ausencia del estudio técnico y, como consecuencia de ello, la falta de fundamentación y vicios en el contenido del acto administrativo, puesto que no hay certeza de que la conexión y suministro de agua al nuevo proyecto se pueda realizar de manera óptima. A criterio de este Tribunal, siendo la Municipalidad de Belén la administradora de su propio acueducto, ella cuenta con todos los insumos necesarios para informar a la empresa peticionaria del servicio, respecto de los motivos técnicos, de carácter ingenieril, que impiden dotar de la conexión. De lo comunicado por el Departamento de Acueducto, está clara la inexistencia de un acueducto que alcance a la finca -situación que probablemente sea la menos gravosa de solventar-, empero, no se logra desprender la relación entre la capacidad actual de almacenamiento, la infraestructura existente, la demanda actual de agua de los usuarios de la Asunción y el impacto que generaría, en estas condiciones, la conexión al servicio por parte de la apelante. No se trata entonces de que existan vicios en el procedimiento que puedan generar nulidad alguna a la luz del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sino que se echa de menos la correcta y debida fundamentación en la que tanto el Departamento de Acueducto como el Alcalde, informen sobre la capacidad y demanda real actual del sistema de abastecimiento de agua potable en el sitio y el impacto que generaría la conexión a la misma fuente de agua un proyecto de las dimensiones del Walmart que se pretende construir. De la lectura del oficio No. AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, así como en la resolución No. MB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014, solamente se brindan datos referidos a la capacidad de almacenamiento (300m3) y generación actual del tanque (23 lt/seg), mas se desconocen las razones por las cuales considera la Municipalidad que el abastecimiento de agua es insuficiente para conectar al acueducto el proyecto planteado. La denegatoria de brindar el servicio, o bien, la propuesta de que se realicen esfuerzos conjuntos, solamente podría estar fundamentada de manera adecuada, si la municipalidad informa además los datos reales de la actual demanda de agua, la capacidad de generación, los límites actuales de abastecimiento y distribución, así como los efectos perjudiciales que produciría la conexión de un nuevo Walmart en las condiciones existentes. Así las cosas, ambos actos administrativos tienen vicios de nulidad por falta de fundamentación, no por cuanto sean omisos en su motivación, sino por que ella es insuficiente para tener por acreditada la incapacidad técnica del ayuntamiento de dotar de agua este nuevo proyecto, defecto que repercute en su contenido y en la consecución del fin público del mismo. Por esta razón, en aplicación de los numerales 136 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación, declarando la nulidad absoluta de la resolución No. MB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014 dictada por el Alcalde de Belén y, por conexidad y consecuencia, el oficio AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, del Departamento de Acueducto. Deberá devolverse los autos a la Municipalidad de Belén para que resuelvan de manera correcta la solicitud de disponibilidad de agua planteada por la parte recurrente, siendo que si se ha de rechazar o/y proponer una comunidad de esfuerzos ante la ausencia de infraestructura o caudal, los motivos para ello deberán estar detallados y claramente expuestos, conforme a las reglas de la ciencia y la técnica, en los términos expresados supra.

POR TANTO

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anula la resolución No. MB-R-47-2014 de las 14:00 horas del 21 de octubre del 2014 dictada por el Alcalde de Belén y, por conexidad y consecuencia, el oficio AC-93-14 del 16 de mayo del 2014, del Departamento de Acueducto. Devuélvase el expediente a la Municipalidad de Belén para que el Departamento de Acueducto resuelva nuevamente la solicitud de disponibilidad de agua planteada por la parte recurrente, exponiendo de manera integral los fundamentos de su decisión en caso de que rechace una vez más la solicitud de disponibilidad de agua planteada por Corporación de Supermercados Unidos S.A.

Evelyn Solano Ulloa Francisco José Chaves Torres Juan Luis Giusti Soto Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección Tercera Resolución No. 503-2015 de las 13:40 horas del 15 de octubre del 2015.

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