Res. 00065-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IVRes. 00065-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Nombre112662 DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA Nº 65-2015-IV TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las catorce horas treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince.- Proceso de conocimiento incoado por el señor Nombre112662 , quien es mayor de edad, casado, cédula de identidad número CED43358, contra la MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA, cédula de persona jurídica número CED89213, representada por su Alcaldesa, señora Ana Lucía Madrigal Faerron, quien es mayor de edad, casada, vecina de Goicoechea, cédula de identidad número CED89214. Intervienen como Director procesal del actor, el licenciado Carlos Francisco Soto Madrigal, y en representación de la Municipalidad demandada, el licenciado Álvaro Enrique Salazar Castro, carné del Colegio de abogados número 9242.-

RESULTANDO:

1.- Que por escrito de demanda presentado a estrados judiciales el día 12 de febrero del 2014, en relación con lo que en concurso lo que fue determinado en la audiencia preliminar y el ajuste efectuado por la parte actora durante la audiencia complementaria de juicio oral y público, el actor accionó en contra de la Municipalidad de Goicoechea, para que en sentencia se declare como sigue: “1. Que no sea cerrado el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación. / 2- Que se le condene a la parte demandada, al pago de ambas costas y el pago de daños y perjuicios los cuales se proceden a detallar de la siguiente forma: Daño Material; Gastos para solventar las necesidades para ingresar a la vivienda, como alquiler para guardar su vehículo y los instrumentos de trabajo, se estima en la suma de 3.000.000,00 (Tres millones de colones). / Daño Moral Subjetivo: Por las congojas sufridas y el malestar anímico, se estima en la suma de 2.000.000,00 (Dos Millones de Colones)”.- 2.- Que conferido el traslado de ley a la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció ésta en oposición a la demanda en los términos del escrito presentado a estrados judiciales el día 30 de abril del 2014. En su defensa opuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar), así como la de falta de derecho y legitimación.- 3.- Que la audiencia preliminar fue celebrada dentro de la presente causa el día 28 de octubre del 2014.- 4.- Que la audiencia de juicio oral y público fue celebrada el día 18 de junio del 2015, en la que evacuada la prueba y escuchadas ambas partes en lo que correspondió a sus alegatos de conclusiones, se dispuso por parte de este Tribunal darle el trámite previsto en el artículo 111, inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo.- 5.- Que en los procedimientos no se han observado nulidades que deban ser declaradas, y/o vicios que hayan de ser subsanados.- Redacta el juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad.-

CONSIDERANDO

I.- Sobre la prueba para mejor resolver. La representación de la parte actora propuso como prueba durante la audiencia complementaria, la realización de un reconocimiento judicial y un estudio pericial que determine cuál es el área dentro del parque idónea para que se provea de un ingreso y salida de la casa de habitación del actor. En cuanto a la prueba para mejor resolver, de obligada aplicación deviene lo dispuesto en el artículo 331 del Código Procesal Civil, y de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos. A mayor abundamiento de razones, su aplicación de todos modos es obligada por resultar así por la vía de integración normativa conforme los alcances del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común sin duda lo es el Código Procesal Civil. Debe aclararse, que sin perjuicio de lo dispuesto sobre la prueba para mejor proveer en los artículos 154, inciso 1) en relación con el 147 (en segunda instancia de casación), y 164 inciso 1) para la fase de ejecución de sentencia, y el artículo 50, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral 331 del Código Procesal Civil referido el aplicable, que en lo conducente reza así: “ Listo el proceso para la sentencia, y antes de dictarse ésta, los tribunales podrán acordar, para mejor proveer, la práctica de cualquier medio probatorio de los previstos en este Código, o la ampliación de los recibidos; también podrán tener a la vista cualquier actuación, de lo cual se dejará constancia si fuera de influencia en la decisión. / La prueba para mejor proveer podrá comprender probanzas enteramente nuevas o que hayan sido declaradas inevacuables o nulas, o rechazadas por extemporáneas o inadmisibles, o que se refieran a hechos tenidos como ciertos en rebeldía del demandado, siempre que se consideren de influencia decisiva en el resultado del proceso. / (...) Lo dicho en este artículo será aplicable a todo tipo de procesos. (...) Contra la resolución en la que se ordene prueba para mejor proveer no se dará recurso alguno, y las partes sólo podrán intervenir en su ejecución en la medida en que el tribunal expresamente así lo disponga”. (El resaltado no es del original). Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sido siempre del criterio de que el rechazo de la misma no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa la sentencia número 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, que indica: “(...) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (...)”. En abono a lo anterior, la sentencia número 29 de las quince horas treinta minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco, también dictada por la Sala Primera, aclara lo siguiente: “(...) Dentro de las facultades instructoras y ordenatorias del juez, está la de ordenar prueba para mejor proveer (artículo 97, inciso 2, y 331 del Código Procesal Civil), cuando las probanzas por practicar tengan una influencia decisiva en el resultado del proceso (...) El aspecto medular de la prueba para mejor proveer es su carácter facultativo o discrecional, no pudiendo ser exigida por las partes; su ordenación depende enteramente, de la iniciativa, prudente y criterio del órgano jurisdiccional, consecuentemente su denegatoria no causa indefensión alguna”. Debe agregarse, que en otra sentencia de la Sala Primera, a saber la número 290-F-S1-2009 de las diez horas treinta minutos del veinte de marzo de dos mil nueve, ahora refiriéndose al rol del juez en materia probatoria, que no dejando de ser activo, debe encontrarse no obstante ello acorde con lo que denominó un "sistema adversarial activo" -se insiste, en lo que lleva relevancia- que actuando bajo ese sistema y porque así ello se extrae de forma sistemática del Código Contencioso Administrativo como un todo, se tiene que: "Al integrarse con las normas relativas a la actividad de las partes dentro del proceso, y en concreto, a los preceptos sobre la responsabilidad en materia probatoria, se concluye que, si bien es cierto este postulado impregna el proceso administrativo desde su inicio, las partes tienen la iniciativa probatoria en el escrito de demanda y contestación, cuya falta no puede ser suplida por el juzgador. Puede llegarse incluso a declarar inadmisible una demanda si se omite indicar las pruebas. En la audiencia preliminar, la parte cuenta también con la iniciativa probatoria, motivo por el cual, no puede admitirse que el espíritu de la nueva normativa procesal consiste en relegar la actividad de los litigantes, dejando sólo a los juzgadores como responsables de la labor probatoria ". De otra parte, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata vistos los alcances del numeral 317 del Código Procesal Civil, se encuentra constituido por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente responda a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante. Dicho lo anterior en otros términos, no puede el Juez en su búsqueda de la verdad real, so pena de vulnerar otros principios de igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil). No está demás recordar que alguna parte de la doctrina insiste en que , el Juez debe proceder "(...) con suma cautela, porque es indudable que una diligencia practicada en esas condiciones puede perjudicar siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado con la instrucción defectuosa y es necesario, entonces, que su imparcialidad no se comprometa, cuidando de que en ningún momento se le atribuya la intención de suplir la negligencia de alguna de las partes" (Alsina. Hugo (1956). Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires, p. 445). Lo contrario, salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores, conllevaría a cuestionamientos sobre el ajuste con el deber de imparcialidad del juzgador en desequilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil). Algo adelanta sobre esta posición la Sala Primera en su sentencia número 794-2006 de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de octubre de dos mil seis al indicar que: . "... Por otra parte, es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron. Por otro lado, tampoco resulta posible acceder a ampliar la declaración de dos testigos, porque de igual forma sería enmendar su incuria". Dicho todo lo anterior, por la forma que habrá de ser fallado el presente asunto, la prueba propuesta se rechaza al estimarse que no lleva mayor trascendencia para la determinación de la procedencia o no de la demanda tal y como se verá adelante, a lo que se debe sumar, que ninguna circunstancia acreditó quien demanda, que dé cuanta de las razones por las que dichas probanzas fueron propuestas extemporáneamente, hasta celebrada la audiencia complementaria.- II.- Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Que el señor Nombre112662 es poseedor de parte de un inmueble, -sin precisar el sitio exacto de su ubicación- que colinda al oeste, con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, y al este con frente a calle pública. (Folios 38 y 39, en relación con el 59 del expediente judicial, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 2) Que el terreno que comprende actualmente el Parque Centenario se encuentra registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986, bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447, se encuentra destinado al uso público y corresponde al descrito en el plano catastrado número Placa20448. (Folios 10 y 11, todos del expediente judicial); 3) Que sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, el señor Nombre112662 levantó en el área oeste del inmueble que posee en parte, una edificación a la que desde entonces y a la fecha junto con su familia da uso como casa de habitación. (Los folios 38 y 39, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 4) Que al momento en que el que el señor Nombre112662 levantó lo que hoy es su casa de habitación, en el inmueble preexistía una segunda edificación constituida por otra unidad habitacional levantada en el área este de la propiedad aproximadamente a principios de la década de los setenta, que era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 y cuya construcción abarcó la totalidad del ancho de la propiedad. (Folios 38 y 39 del expediente judicial); 5) Que la vivienda edificada por el señor Nombre112662 , fue levantada en la parte posterior de la propiedad atrás de la casa ya existente, colindando en su lindero oeste con del Parque Centenario y sin provisión de salida autónoma a calle pública por el lindero este. (Folios 38 y 39 del expediente judicial, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 6) Que por décadas y sin que resulte necesario precisar la cantidad de años en que así lo ha sido, el señor Nombre112662 ha hecho uso de algunas áreas del Parque Centenario a fin de ingresar y salir de su casa de habitación, él y su familia, transitando a pie y con vehículo o vehículos automotores. (Las propias manifestaciones de la parte actora).- III.- Hechos no probados: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como hechos no probados los siguientes: 1) Que el señor Nombre112662 sea propietario del inmueble sobre el que levantó su vivienda. (Los autos) ; 2) Que el inmueble sobre el que el señor Nombre112662 levantó su vivienda se encuentre enclavado. (Folios 38 y 39, en relación con el 11 y del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial); 3) Que al levantar su casa de habitación el señor Nombre112662 , haya previsto contar con salida a calle pública por el lindero este del inmueble que ocupa en parte. (Folios 38 y 39, en relación con el 26, todos del expediente judicial, así como las manifestaciones de la propia parte accionante); 4) Que sobre el inmueble propiedad registral de la Municipalidad de Goicoechea que hoy comprende el Parque Centenario , pese o haya pesado en el pasado, alguna servidumbre en favor del inmueble sobre el que el señor Nombre112662 levantó su casa de habitación. (Folios 10 y 11, en relación con el 38, 30 y 26, todos del expediente judicial); 5) Que el señor Nombre112662 haya contado con licencia municipal (permiso de construcción) para la edificación de su vivienda, así como que haya tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. (La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario).- IV.- Sobre los alegatos de las partes. Alegaron las partes en soporte argumentativo tanto de la acción como sigue, en todos los casos expresado ahora lo propio a manera de síntesis:

1.- Alegatos de la parte actora. Indicó el actor en soporte argumentativo de su acción lo que sigue: “Primero: Soy propietario de un terreno con casa de habitación situado en Guadalupe de Goicoechea, costado oeste del Parque Centenario, inmueble que poseo hace más de 25 años mediante edificación de una casa de habitación construida hace aproximadamente 25 años y remodelado hace unos 10 años. / Segundo: Durante estos años de residencia en esta casa construida en el mencionado inmueble el acceso a la misma ha sido mediante el paso por dos terrenos del hoy Parque Centenario, no existiendo a la fecha otro acceso que no sea mediante el citado parque, cabe destacar que este acceso se viene dando desde antes que existiera el parque, dando como consecuencia la constitución de una servidumbre para mi persona y familiares, señora, hijos y nietos. / Tercero: Según me he enterado, la Municipalidad de Goicoechea tiene la intención de construir una tapia alrededor del Parque Centenario, dejándome, a mi persona y familia al acceso de servidumbre que he disfrutado por más de 30 años. Menciono que anteriormente usábamos una llave de candado existente, la cual nos despojaron de ella”. En fundamento jurídico de la demanda, la parte accionante se limitó a citar los artículos 395, 396, 397 y 398 del Código Civil, así como el 41 y 52 de la Constitución Política, sin esgrimir estructuras argumentativa alguna que explique cómo en el caso particular habrían de ser aplicadas. Así, peticionó que en sentencia se ordene lo que sigue: “1. Que no sea cerrado el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación. / 2- Que se le condene a la parte demandada, al pago de ambas costas y el pago de daños y perjuicios los cuales se proceden a detallar de la siguiente forma: Daño Material; Gastos para solventar las necesidades para ingresar a la vivienda, como alquiler para guardar su vehículo y los instrumentos de trabajo, se estima en la suma de 3.000.000,00 (Tres millones de colones). / Daño Moral Subjetivo: Por las congojas sufridas y el malestar anímico, se estima en la suma de 2.000.000,00 (Dos Millones de Colones)”.- 2.- Alegatos formulados por la Municipalidad demandada. La representación de la Municipalidad demandada por su parte, indicó que no es cierto que el actor sea propietario del inmueble relacionado, que haya construido en él su casa de habitación hace más de 25 años y/o que la haya remodelado hace 10. En su lugar, afirmó que lo que existe es un predio con dos casas de habitación, siendo que la casa que primero se levantó fue la de la señora madre del actor, quien posteriormente habría consentido que este edificara la suya en el área que otrora era el patio, área que es la que colinda con el parque. De este modo, señala que el inmueble si tiene salida a calle pública como todas las viviendas que existen en la localidad, de manera que la decisión del actor de entrar y salir de su vivienda por el parque, constituyó una medida alternativa para acortar camino, pero que la entrada principal al inmueble se ubica en su lindero este, en donde sus padres construyeron su vivienda. Indicó que tampoco es cierto entonces que la casa del actor no cuente con salida a calle pública, así como que el actor y su familia se hayan encontrado disfrutando de una servidumbre desde hace más de 30 años. Identificó por otro lado el inmueble en que se encuentra el Parque Centenario, como el descrito en el plano catastrado número Placa20449 y Placa20450, inscrito en el Registro Nacional bajo el número de matrícula Placa20451 y agregó que se trata de un bien demanial que por su naturaleza es inalienable e imprescriptible, destinado al uso público. Afirmó que efectivamente la municipalidad tiene la intención de levantar un muro que separe el parque del resto de edificaciones privadas con el objetivo medular de proteger la integridad del mismo. En síntesis, indicó que el actor ha ejecutado actos de posesión sobre el parque, como la edificación de lo que se identificó como “un techo”, que ha realizado actividad comercial de explotación haciendo uso del acceso que aprovecha por el parque para actividad de mecánica y soldadura, además del alquiler de espacios para el aparcamiento de vehículos automotores, y que además, ingresa por el inmueble público relacionado haciendo tránsito con vehículos automotores, no obstante lo cual, la municipalidad ha observado respeto por los procedimientos y procesos judiciales que se dirán, no pudiendo impedir, más no por tolerancia, el uso que el accionante da al inmueble. Como antecedente, informó de la existencia de un interdicto de amparo de posesión incoado por el actor, en el que no tuvo éxito. Además, se indicó que cuando el Parque Centenario se levantó, la Municipalidad tenía conocimiento de que las áreas comprendidas en el lindero este se encontraban invadidas por particulares -entre otros por la señora madre del actor- no obstante lo cual, con un espíritu social y con la intención de no dejar a esas familias sin techo, los trámites de desalojo que habrían de corresponder no fueron incoados. Que encontrándose la señora madre del actor viviendo en una casa en el sitio, permitió que el actor levantara la suya en lo que era el área de patio en el inmueble que ocupaba y que colindaba con el parque, todo de forma clandestina y además, sin permisos municipales, por lo que la califica de ilegal, y edificada de forma tal, que si hubiese tramitado los permisos respectivos, nunca se habría autorizado su edificación, pues el único acceso que el inmueble tenía, lo era a calle pública atravesando la casa de la madre del actor, situación que es la actual. Continuó indicando que la Municipalidad de forma alguna ha comprometido la integridad del parque otorgando una servidumbre de paso al actor, que con ocasión del interdicto planteado en su oportunidad por el accionante se practicó prueba pericial fruto del cual, se concluyó que las casas del actor y su madre se encuentran levantadas en un solo inmueble que tiene acceso a calle pública en su lindero este, así como que no se registra servidumbre alguna a favor de dicho inmueble sobre el que es propiedad municipal, que lo es desde el año de 1985, siendo este además un bien cobijado por el régimen jurídico propio del demanio público. Que el paso peatonal del señor actor nunca ha sido obstaculizado, como no lo ha sido con el resto de los habitantes del cantón. Que la Municipalidad ordenó el derribo de la propiedad del actor en el año 2014. Señaló la improcedencia de la demanda al tenor del régimen jurídico que regula este tipo de bienes. Así, alegó la excepción de cosa juzgada material con causa en la existencia de una sentencia judicial dictada con ocasión del interdicto de amparo de posesión en su oportunidad incoado por el actor, así como las de falta de derecho y la que se limitó a identificar como legitimación.- V.- Sobre los hechos tenidos por probados dentro de la presente causa. Habiendo resultado reflejo de la prueba que obra en autos una vez valorada la misma, se tiene que desde muy vieja data, el señor Nombre112662 ejerce la posesión sobre parte de un inmueble que tiene frente a calle pública en su lindero este y que sin precisar el sitio exacto de su ubicación, se encuentra colindando con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, en su lindero oeste y con calle pública al este. El parque mencionado con que colinda la propiedad en donde edificó el accionante se encuentra destinado al uso público y corresponde con el descrito en el plano catastrado número Placa20448, estando registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986 bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447. Ni en el pasado, ni en el presente dicho inmueble ha soportado servidumbre de paso alguna en favor de un tercero, incluyendo claro está, al aquí actor y la propiedad que habita. (Ver el informe registral que obra a folio 10 y el plano catastrado al 11, todos del expediente judicial). De relevancia para la resolución de la litis, obra prueba técnica a folios 38 y 39 del expediente principal. Se trata de prueba pericial levantada con ocasión del trámite que en sede judicial le fue dado a un interdicto de amparo de posesión que en su oportunidad interpuso justamente en señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea, formulando en aquel proceso prácticamente los mismos hechos, más, ocurridos en fechas distintas, a los que alega dentro de la presente causa, sea y en lo neurálgico, que la Municipalidad le perturbaba en el libre paso de entrada y salida de su casa de habitación por el Parque Centenario. El informe pericial que fue ordenado por la autoridad judicial en la causa tramitada bajo el expediente número 97-001232-0163-CA, en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, del Segundo Circuito Judicial de San José, fue elaborado por el Ingeniero identificado con el nombre de Alfonso Carazo Coronado en fecha 13 de octubre de 1998, según el cual: "El señor Nombre112662 vive en una casa de habitación ubicada en la parte posterior de un terreno colindante al oeste con un parque propiedad de la Municipalidad de Goicoechea. Dicha vivienda tiene una edad aproximada de diez años. Tiene dos plantas. La planta baja posee (...). / Actualmente existe una tapia en le sector oeste de la propiedad, construida por la Municipalidad, de columnas y baldosas prefabricadas de concreto reforzado. El señor Nombre112662 accesa a su casa por medio una abertura en dicha tapia, que es una (sic) segmento no construido en la misma. En dicha abertura existe portón. (...). / En la misma propiedad donde se ubica la casa del señor Nombre112662, se encuentra la casa de su madre (Sra. Nombre112664 ). Esta última es una vivienda con una edad estimada de veinticinco años, y evidentemente de anterior construcción a la del promovente. Tiene frente a una calle estrecha, que posiblemente sea una servidumbre, al este de la propiedad . / Ambas casas forman son (sic) viviendas independientes sin relación física entre ellas . Entre ambas propiedades existe un pequeño patio abierto, con piso de concreto, el cual puede ser accesado por ambas casas. / No existe salida independiente desde la casa del Sr. Nombre112662 hasta la servidumbre ubicada al este de la propiedad. Esto es, que debe pasar al patio y cruzar la casa de su madre para poder salir a dicha servidumbre. / Existe un acceso de lastre, apto para vehículos, en la propiedad de la municipalidad y que lleva a calle pública al norte y oeste del parque (cercano a la sucursal de la Caja Costarricense del Seguro Social y a la Piscina Municipal). Este acceso es utilizado por el promovente como acceso para su vivienda. / Comentarios. / Tal y como se anotó arriba, la casa del señor Nombre112662 no tiene una salida independiente a la vía pública o servidumbre, ya que si quisiera hacerlo ingresando por la casa de su madre, cruzándola y saliendo por la puerta principal de la vivienda de ésta. / Dado que la casa de la señora Francis ocupa todo el ancho de la propiedad en el frente, no es posible la existencia de un pasillo lateral que proporcione acceso independiente y salida a la casa del señor Nombre112662. Actualmente si quisiera hacerlo de esta manera -por medio de la casa de su madre- debería cruzar la cocina y la sala de ésta. / Es mi criterio que ambas casas forman núcleos físicos independientes, separados por un patio común y habitadas por dos núcleos familiares independientes también". Luego, requerida una ampliación de la pericia por parte de la entidad municipal, el mismo profesional, indicó en relación con el inmueble propiedad de la Municipalidad demandada así: “Historia de la Finca Madre. La Finca Madre cuyo propietario era Nombre112666 fue inscrita el 13 de febrero de 1949. No se registra ninguna servidumbre. No presenta anotaciones ni gravámenes. El 21 de agosto de 1985 se realiza un movimiento de modificaciones de descripción. / Existencia de servidumbres o salidas constituidas desde lo que hoy es la vivienda del actor. No se menciona en el Registro de la Propiedad ninguna servidumbre o salida constituida desde lo que hoy es la vivienda del actor hacia el sector oeste, o sea, hacia el terreno de la Municipalidad. / La finca del señor Nombre112662 es independiente del terreno adquirido por la Municipalidad. Sin embargo, debe anotarse que según el plano catastrado SJ-600130-85, donde figura el señor Nombre112667 como vecino de la propiedad descrita en dicho plano, existe una porción de lote, entre los vértices 23 al 28, que no sigue la actual línea donde se pretende hacer tapia. Las casas colindantes son independientes de la finca madre vendida a la Municipalidad “. (El resaltado no es del original). Ninguna probanza de la misma naturaleza trajo al proceso el actor dirigida a desvirtuar los hallazgos que el perito hizo reflejar en el informe pericial mencionado. Por otra parte, las declaraciones de los testigos del actor dentro de la presente causa, señores Alejandro Rodríguez Masís, señora Lilliam María Ugalde Vargas y señor William Cardoza Rodríguez, en ningún nivel resultaron concluyentes como para debilitar la prueba mencionada. Antes bien, tanto el interrogatorio como sus manifestaciones resultaron esquivas sobre el tema vinculado con la pre existencia en el terreno de la casa de la señora madre del actor, y/o el sitio en que el actor vivía antes de edificar en el terreno , pese a expresar que conocían tanto el sitio desde que en sus orígenes fue ocupado entre otros por el demandante, desde que eran niños incluso. Sobre el particular, específicamente el señor Alejandro Rodríguez Masís y la señora Lilliam María Ugalde Vargas, nada sobre la señora madre del demandante o el sitio en que vivía previo a construir supieron explicar al consultárseles al respecto. En todo caso y visto el informe pericial de cita, en relación con otras pruebas de corte documental como los planos visibles a folios 11, y del 56 al 60, hemos concluido sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, que el señor Nombre112662 levantó su vivienda en el área oeste del inmueble en donde ya existía otra unidad habitacional, que ocupaba al área este del inmueble abarcando la totalidad del ancho del mismo. El informe pericial mencionado permite afirmar que la casa del actor , se erigió en el área oeste de ese terreno, esto es, en la parte de atrás de la vivienda ya existente en el sitio,m por lo que para acceder al frente a calle pública, habría de atravesarla, cosa que claro está no hacía pues optó por hacer uso de la propiedad con que colindaba al oeste para esos efectos, esto es, el parque municipal . Por otra parte y lo que sigue es de enorme importancia, para edificar su casa de habitación el señor Nombre112662 , o en su caso el propietario del inmueble sobre el que la misma fue levantada -si es que hay titular registral que es otra cosa que al actor siquiera menciona en su demanda- , ninguno tramitó -o al menos contaron- con la respectiva licencia municipal de construcción y/o, tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario conducen a afirmar lo anterior, tal y como lo advirtió la representación de la municipalidad demandada. Además de que el actor no demostró ser titular registral del inmueble sobre el que edificó -lo que en parte podría explicar que no hubiese edificado en apego con la ley en lo que a la exigencia de contar con permiso de construcción municipal se refiere- lo hizo sin prever para él su salida a una vía pública (calle) pese a que el inmueble (no fraccionado) contaba con ello en su lindero este. No cabe más que decir que edificó por liberalidad propia de ese modo -con o sin el consentimiento de quien edificó primero en tiempo- en un terreno que pese contar con frente a calle pública no permitía materialmente dar salida a esa calle. Así, existiendo ya la primera edificación (unidad habitacional), levantada en el área este de la propiedad, aproximadamente desde principios de la década de los setenta, esta era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 , (ver el texto del informe pericial visible a folios 38 y 39 del expediente judicial). La casa de la señora Francis aproximadamente una década antes de que construyera el demandante, abarcaba el ancho total de la propiedad, por lo que cualquier unidad habitacional a construir en su parte posterior sin fraccionar el inmueble, debió contemplar su salida a calle pública, autónoma si es que operacionalmente se deseaba que ambas viviendas lo fuesen, sin perjuicio de que debió cumplir para ello con lo que el ordenamiento jurídico en el plano urbano impone a quien ejerce un atributo del dominio como el de edificar "ius aedificandi" o derecho a edificar haciendo propio lo edificado. Se tiene como hecho probado entonces que el señor Nombre112662 construyó sobre el área que correspondía con la parte posterior de la propiedad ya edificada en su frente a calle pública, privándose a sí mismo del área por donde naturalmente debía preverse lo propio. Así, el área ocupada por su vivienda vino a colindar directamente con el Parque Centenario al oeste, mientras que al este, con el área ocupada por la vivienda ya construida años atrás en el sitio, que impedía la correspondiente salida a calle pública autónomamente por el lindero este. Salvo por la prueba pericial practicada en conocimiento del interdicto que hemos mencionado, se desconoce cual es su estado registral actual del inmueble sobre el que edificó el actor, pues ninguna de las partes se ocupó de traer prueba al proceso en ese sentido. Pues bien, fue aquella forma ilegal en que quien demanda decidió edificar y no otra razón, -por su propia liberalidad- al no contar con el filtro de control y fiscalización en el plano urbano corresponde a la Municipalidad y otras autoridades públicas- la que ha conducido al señor Nombre112662 a usar por facilismo más que otra cosa, el parque centenario como el área de ingreso y salida a su vivienda por parte de él y sus familiares , incluso mediante el tránsito de vehículos automotores, lo que se extrae de las propias del actor, así como las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez. En síntesis, el señor Nombre112662 ostenta la posesión de un inmueble que sí posee frente a calle pública por lo que no es ni corresponde con un fundo enclavado, (ninguna prueba permite afirmar lo contrario salvo el dicho de quien demanda, que no es suficiente) lo que sucedió lo fue que pese contar el inmueble con frente a calle pública, el propio actor construyó en un área del mismo sin que tuviese las condiciones materiales de acceso a calle pública, pues existe una vivienda de por medio, de modo que fue la irregular forma constructiva adoptada por el accionante la que le colocó en la situación en que se encuentra. Abona a la tesis de este tribunal que no habiéndose dicho otra cosa, la casa de habitación del actor y su familia fue levantada para funcionar de manera autónoma y así opera. Esto necesariamente habría de hacernos arribar a la conclusión de que si lo que requiere del Gobierno Local es el uso privativo de un parque para atender la necesidad de ingreso y salida a la vivienda, en su totalidad los servicios públicos que suponen, suministro de agua, luz telefonía y/u otros asociados a las telecomunicaciones si se quiere, se encuentran siendo recibidos a partir del acceso a una vía pública, con la que se insiste cuenta el inmueble sobre el que construyó, pues claro está, que nada permitiría siquiera presumir, que también hace uso del Parque Centenario a esos efectos. Ni qué decir en lo que tiene que ver con la evacuación de aguas pluviales. Conforme los planos y croquis que obran a folios del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial, se observa que las propiedades presuntamente fraccionadas al lado este del Parque Centenario en donde se habría de encontrar emplazada la vivienda del actor, cuentan todas con frente a calle pública, sin salida esta vía hacia el sur, pero al fin acceso público (no hay prueba en contrario), con salida en orientación norte. Finalmente, una cosa lo es que en décadas pasadas previo a que el inmueble fuese propiedad municipal y luego, el Parque Centenario hubiese sido destinado a un uso público comunal, el actor haya perfeccionado en aplicación del derecho privado una servidumbre a favor del inmueble que posee (cosa que no ocurrió) y otra, que habiendo sido ese inmueble afectado a un uso público, lo que conlleva una mutación de su naturaleza jurídica, ello sea jurídicamente posible a partir del dictado de la presente sentencia, desde que así lo fue, como se verá adelante, o jurídicamente posible en su caso, imponer a la Municipalidad y a la comunidad como consecuencia lógica, lo que parece insinuar la parte accionante, sería una suerte de permiso de uso -que no obstante no ingresar a su esfera de derechos subjetivos- resulte permanente para corregir la situación de ingreso a su casa de habitación, lo que conllevaría el autorizar el uso privativo en parte y permanente, de un bien demanial como el que nos ocupa.- VI.- Sobre la improcedencia de la demanda en todos sus extremos. Estimamos necesario entrar en algunas consideraciones desde el plano urbanístico para dar cuenta de las razones por las que se impone declarar la demanda sin lugar. El derecho a edificar (artículos 292 y 264 del Código Civil) no es irrestricto pese a que se desprenden del derecho constitucional de acceso a la propiedad privada y su libre disfrute (artículo 45 constitucional). Se trata antes bien de un derecho que se ejerce conforme lo manda el ordenamiento jurídico infra constitucional aplicable en materia urbanística. En aplicación de esta normativa, cuando se trata del emplazamiento de la infraestructura, edificaciones que levantan las personas en el ejercicio del “ius aedificandi “, tradicionalmente se ha reconocido en los gobiernos municipales una competencia, en más que menos de los casos excluyente, sin perjuicio de lo que se dirá cuando se trata de la planificación urbana nacional. Sólo a título de ejemplo, en doctrina se ha dicho que "(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Nombre28 y PAREJO ALFONSO, Nombre45684, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.). En la misma línea descrita, sólo en la medida en que algún aspecto urbanístico vaya abarcando la ordenación urbana en términos generales de todo el territorio nacional, concurren las competencias de otras Administraciones Públicas de corte no local o municipal, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) el Ministerio de Planificación Nacional el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y en lo que resulte competente también y la Dirección General de Aviación Civil. En lo concerniente a la planificación urbana local, la Ley de Construcciones en su artículo 1, Decreto Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, estableció que serían las Municipalidades las encargadas de velar en materia urbana por las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en las vías públicas y los edificios y construcciones que se levanten en cada cantón, sin perjuicio de las facultades que otras leyes concedan a otros órganos administrativos. Conforme el artículo 74 de dicho cuerpo legal, ninguna edificación podría erigirse en contraposición a lo que mande el ordenamiento jurídico aplicable en lo urbanístico. Esto importa el reconocimiento de legítimas limitaciones al ejercicio por parte del particular, de los marginales atributos del dominio que emergen como resultado del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 constitucional y que se detallan en el Código Civil, en lo que en su numeral 264, particularmente en su inciso 3) reconoce el derecho de transformación. Siendo que de entrada lo anterior supone la concurrencia de competencias municipales vinculadas con otras autoridades de corte no local, ha sido la Sala Constitucional la que a nivel de la aplicación del Derecho de la Constitución, se ha encargado de delinear algunos criterios para lograr escindir la materia que se puede considerar en este ámbito local, de la nacional, dado que la Carta Magna es parca en establecer reglas expresas en este tanto. (Ver las sentencias de la Sala Constitucional número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656). Así y en la línea apuntada atrás, el alto Tribunal mencionado ha ratificado que a partir de lo dispuesto en el artículo 169 y primer párrafo del artículo 170, ambos de la Constitución, la competencia primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades con exclusión de cualquier otro ente público. De hecho, el propio Código Municipal otrora vigente al tenor de la Ley 4574 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta, derogado a partir del año de mil novecientos noventa y ocho, una vez puesta en vigencia la Ley número 7794, del treinta de abril de ese año, reconoció expresamente la competencia municipal en materia del control y fiscalización del desarrollo urbano, en los términos de su artículo 4. En consonancia con la anterior disposición y como un derivado de las normas constitucionales mencionadas atrás, devinieron los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente como sigue: "Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.). " Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad. ". Con arreglo en lo anterior se desprende a partir de este postulado legal, que tanto la actividad regulatoria como la verificación del cumplimiento o no con la normativa urbanística en lo local, es competencia municipal, lo que involucra por parte de los gobiernos locales, la necesidad de que cuenten y ejerzan a fin de garantizar un desarrollo urbano ordenado y ajustado al orden jurídico, con potestades típicas de lo que se conoce como poder de policía. En lo que nos interesa, esos poderes de control y fiscalización en el plano urbano adquieren enorme relevancia frente a los procesos de urbanización desde la óptica relacionada con la actividad constructiva y fraccionamiento de inmuebles. Así, además de los poderes de policía relacionados, conforme la Ley de Construcciones en su artículo 74, se establece lo siguiente: “Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”. (El resaltado no es del original). Por su parte, el numeral 87 del mismo cuerpo legal reza. “La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley...”. Este poder de policía es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que con fundamento en lo que dicte el orden jurídico, asegure en la práctica su observancia a fin de promover el orden urbano, y consecuentemente la protección de la salud, la tranquilidad, la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente. La regulación urbana, debe reconocerse con claridad entonces, supone restricciones a los atributos del dominio sobre un bien inmueble comprendidos en el artículo 264 del Código Civil, particularmente el de transformación y por supuesto, al derecho de propiedad privada conforme el artículo 45 constitucional, resultando razonable lo anterior en la medida que este derecho fundamental, residenciado en un particular, se ve limitado por el derecho de los demás sujetos en atención al deber de coexistir en sociedad, en respeto y consideración al resto de los ciudadanos, lo que no es otra cosa, que atendiendo al interés general y no al contrario . (Ver además las sentencias de la Sala Constitucional número 401-91 de las catorce horas del veinte de febrero, 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres). En todo caso, bajo el principio de cumplimiento voluntario de las normas, cualquier particular, aún flanqueando fomralmente al trámite de la licencia respectiva, s esperaría ajuste al menos su conducta, a la normativa que resulte vinculante para la obra constructiva irregular que ejecute en inobservancia o vulnerando las competencias de control y fiscalización que se encuentran residenciadas en los gobiernos locales, debiéndose tomar nota que la sanción natural frente a la ausencia de licencia, lo sería el derribo de lo construido.- 1.- Sobre las actividades de fraccionamiento y urbanización. En lo específico, ambos conceptos, fraccionamiento y urbanización, resultan de relevancia a los efectos del presente fallo por lo que se pasa a exponer. El fraccionamiento supone la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que implica, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente (de los planos), que el fraccionamiento se ajuste en cuanto a tamaño y características a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local -si lo hubiere- así como a la normativa comprendida en leyes especiales de orden público y sus reglamentos. Se debe fraccionar cuando se divide una propiedad, requiriéndose para ello del trazo de una o más vías públicas, así como la ejecución de obras de urbanización que permitan la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos, conforme la normativa nacional así lo exija. El fraccionamiento se conoce como “simple”, cuando se produce en áreas previamente urbanizadas y ello es así, porque en función del principio finalista de interpretación de las normas, el legislador ha partido del supuesto de que en estos casos los fundos a fraccionar cuentan previamente con los accesos apropiados (entre otras cosas, para la provisión de servicios públicos) y de áreas verdes producto ambos aspectos, de un desarrollo urbanístico anterior ordenado y apegado al ordenamiento jurídico sobre el que el ejercicio del control y fiscalización, ya ha sido ejercido de forma anterior por parte de las autoridades públicas competentes. Así, el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone que: “(...) se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas...”. Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan como presupuesto, como se ha señalado, con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales en cumplimiento con la normativa de rigor, con lo que se supone protegido su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y claro está, su derecho de ser receptores de todos los servicios públicos esenciales, (artículo 50 constitucional). Por este motivo -se reitera-, el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple”, de mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social, en pro de una adecuada convivencia social. De otro lado, cuando el proceso urbanizador a partir de fraccionamientos conlleva una habilitación material de fundos autónomos por vez primera para fines urbanos, debe hacerse verificación previa de que cada fundo cuenta con accesos, como calles, además de áreas verdes y parques, así como de los servicios necesarios para el uso y disfrute de las personas vinculadas con los inmuebles y su uso, entre los que se encuentra la provisión del servicio de suministro de agua potable. Al respecto puede observarse lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de Salud, -si se recuerda que existe normativa de proyección no local que debe ser respetada, aún por los Gobiernos Localesque refiere a requisitos previos con que se debe contar para que los planos de un proyecto constructivo sean aprobados en lo que al Ministerio de Salud compete: “Artículo 308.- En la formación de nuevas ciudades o poblaciones y apertura de nuevas calles, no se podrán trazar ni orientar éstas sin la aprobación del Ministerio. / No se podrán tampoco construir edificios en las nuevas calles si no se han hecho previamente los trabajos necesarios de saneamiento, como la construcción desagües, alcantarillados, instalación de cañerías de agua potable y los rellenos o nivelación de los terrenos para evitar los estancamientos de agua y cualquier clase. / Sin perjuicio de las facultades de otras autoridades o entidades competentes en la materia, toda persona que se ocupe de la urbanización de terrenos y de la construcción de edificios para la vivienda, deberá cumplir las disposiciones de las normas sanitarias que sobre la materia dicte el Ministerio en resguardo de la salud de las personas “. (El resaltado no es del original). Además, el artículo 313 del mismo cuerpo legal dispone: “Toda vivienda individual, familiar o multifamiliar, deberá cumplir con los siguientes requisitos sanitarios: (...) / 8. Medios de saneamiento básico: a) Abastecimiento continuo de agua potable, en cantidad y presión suficientes, accesibles a todos los ocupantes”. No está demás mencionar que en la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en su artículo 21, se dispuso que: “Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968”. La norma a que refiere este numeral por remisión a la Ley de Planificación Urbana, indica a los efectos así: “Artículo 34.- El Registro Público suspenderá la inscripción de documentos, sobre fraccionamiento de fincas comprendidas en distritos urbanos, sin la constancia que indica el artículo anterior. / El visado municipal de planos o croquis, los cuales no es necesario que hayan sido catastrados, lo extenderá el ingeniero o ejecutivo municipales, o la persona en quien ellos delegaren tales funciones, dentro de los quince días siguientes a su presentación y en forma gratuita, sin estar sujeto al pago de timbres o cualquier otro tributo, ni al pago de impuestos, contribuciones o servicios que debieren las partes. De no aceptarse lo anterior, valdrá, como visado municipal, una constancia notarial en el plano sobre esa circunstancia. Queda a salvo la negativa fundada, de la municipalidad respectiva o de los funcionarios indicados, hecha por escrito dentro del citado plazo”. Finalmente, el artículo anterior a éste, del mismo cuerpo legal reza: “Artículo 33.- Para todo fraccionamiento de terrenos o inmuebles situados en distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, será indispensable haber visado antes, en la oficina municipal autorizada, el plano que indique la situación y cabida de las porciones resultantes y que, además, el notario o funcionario público autorizante, dé fe en el acto de extensión u otorgamiento del documento respectivo, de que la división coincide con la que exprese dicho plano. / Los fraccionamientos que se hagan por documento privado, al igual que en los documentos públicos, se reputarán ineficaces si carecen de razón notarial o municipal sobre la preexistencia del plano visado “. (El resaltado no es del original) . En el supuesto del fraccionamiento y urbanización por primera vez entonces, estamos ante un proceso complejo que introduce limitaciones y condiciones a la propiedad privada por razones urbanísticas (artículo 22 de la Ley de Planificación Urbana) las que La Sala Constitucional ha señalado, son totalmente conformes con el Derecho de la Constitución y no violentan derechos fundamentales (voto N° 5097-93 de las diez horas veinticuatro minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres). El concepto de proyecto residencial o fraccionamiento, que llamaremos a partir de lo anterior, “complejo”, se encuentra previsto en el ya relacionado arriba numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana que en lo conducente, dispone: “ Todo fraccionador de terrenos (...) y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes, del área total a fraccionar o urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar...”. (El resaltado no es del original). La obligación de quien fracciona o urbaniza de dotar a cada inmueble emergente de los accesos indicados, en el tanto que así lo imponga el ordenamiento jurídico, así como de zonas verdes, parques y la provisión de la infraestructura conforme las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos, es condición insalvable para el ejercicio del derecho de edificar, que tiene entre otros, la finalidad de garantizar una adecuada y ordenada provisión de los servicios públicos esenciales. Respecto de esta actividad en consecuencia, el gobierno local tiene que ejercer oportunamente el poder de policía con que cuenta como Administración Pública que es, garantizando a los vecinos del cantón que las obras a levantarse se realizarán en respeto a las normas urbanísticas y con las condiciones técnicas que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no existe en esos casos específicos un “simple fraccionamiento “, sino un proyecto residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamintos y Urbanizaciones. A falta, -en este último caso-, de disposiciones concretas en las normas locales, aplican las normas generales que rigen el ordenamiento urbano en la nación. Al tenor de lo anterior, reviste de especial interés el control que corresponde verificar al gobierno local, en este caso, tratándose de la aprobación de permisos de construcción, ya que debe corroborar que se dé cumplimiento a cabalidad con los requerimientos de ley, particularmente de aquellos de los que deben haber filtro otras Administraciones Públicas no locales, a saber y entre otros, los relacionados con la dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales y en especial -de relevancia para resolución de este asunto- de la habilitación e implementación a cargo del urbanizador, de los elementos necesarios para la idónea prestación de servicios públicos tales como el de la luz, telefonía, agua potable y alcantarillado. La no adecuación de los proyectos urbanísticos a los requerimientos establecidos en el ordenamiento urbano obligan al rechazo de las gestiones incoadas para su levantamiento en aplicación del principio de legalidad. Resulta de relevancia recordar que el bloque de legalidad está conformado no sólo por las fuentes escritas partiendo de la Constitución Política y demás normativa infra constitucional, sino y además, por los valores y principios que de ella dimanan, los tratados internacionales -con especial significación los relativos a derechos fundamentales relacionados con la salud y el medio ambiente-, así como las leyes y disposiciones reglamentarias, según lo ordena el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública. En adición, aplican las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, en tanto se constituyen además, en un parámetro delimitador de la discrecionalidad administrativa conforme al artículo 16 del citado cuerpo legal, en tanto obliga a la Administración a que su actuación esté debidamente motivada en el conocimiento teórico adquirido de las distintas metodologías y disciplinas de la ciencia y la técnica cuando ello lo amerite. De esta manera, la voluntad de las instituciones públicas que ejercen algún tipo de control en esta materia, no depende de su libre arbitrio, como sí de las valoraciones objetivas obtenidas conforme a las reglas técnicas aplicables al caso concreto y por su puesto, de la ley. En este sentido se destaca la objetividad de los criterios técnicos, por cuanto "... si una técnica es científica y por lo tanto, por definición, cierta, objetiva y universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no pueda en este aspecto hablarse de «completa discrecionalidad, sino que corresponde, por el contrario, hablar poco menos que de 'regulación' (sujeción a normas, en el caso de la técnica)»" (MARTÍN GONZÁLEZ, M., en su obra El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos. RAP, número 54, 1967, p.239), citado por DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica. (Un estudio crítico de la jurisprudencia . Editorial Civitas, S. A. Madrid. España. 1997. p. 43.). En forma concordante con lo anterior se expresó por parte de Nombre28 en la Comisión Legislativa que discutió el proyecto de ley de la Ley General de Administración Pública, que para incluir como parámetro de la discrecionalidad administrativa las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, era necesario considerar "... los casos en que la Administración actúe en materias técnicas que tengan un significado claro y preciso en el caso, las reglas técnicas van a ser, en este caso, como leyes, la violación de los aspectos técnicos de un acto administrativo de un servicio público, naturalmente va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando un precepto legal." (QUIRÓS CORONADO, Roberto. Ley General de Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional. Editorial Aselex, S. A. San José, Costa Rica. 1996. p. 99.). Teniendo claro entonces lo anterior, el ajuste con las reglas, al menos formalmente consideradas unívocas, de la ciencia y la técnica son, condición indispensable que se incorpora a los parámetros de la actividad administrativa en el marco de su accionar discrecional.- 2.- Sobre la naturaleza jurídica del Parque Centenario. El parque centenario, área de terreno sobre la que el actor aspira se imponga a la Municipalidad demandada darle en uso privativo permanente un área que sirva para el ingreso y salida de su casa de habitación, es un bien demanial. Un bien demanial integra: “...el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos...”(Sala Constitucional, sentencia número 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996). No obstante quien demanda modificó lo pretendido en la presente causa, para que en lugar de que se reconociera o se impusiere un derecho de servidumbre del que se sirviese la propiedad que posee en parte, sobre el parque, para en su lugar, se imponga en favor del inmueble en que se ubica su vivienda, una suerte de permiso de uso permanente -habría que entender por consecuencia lógica- por las mismas razones que se dirán, ambas pretensiones habrían de resultar improcedentes de entrada. Lo primero que debe apuntarse es que la demanda se erige en aplicación del derecho privado, cuando el régimen jurídico aplicable a este tipo de bienes es otro. De lo anterior fue advertido el actor pese a tratarse del conocimiento de un interdicto de amparo de posesión el que perdió el actor frente a la misma Municipalidad aquí demandada, en sentencia número 758-99 de las 16:20 horas del 13 de diciembre de 1999, expediente 97-001232-163-CA, en la que siquiera su posesión resultó amparada. En nada la resolución del asunto habrían de ser diversa en este caso, pese al transcurso de los años. Tampoco lleva relevancia, que previo a que el área de terreno hoy destinado a parque, haya sido usada por quien demanda para ingresar o salir de su vivienda, cuando lo propio es reconocer que es parque, sin que el actor haya logrado en momento histórico alguna constituir sobre él algún derecho real que pudiese incorporar en su patrimonio. Lo cierto es que en so momento el inmueble mutó en su naturaleza, pasando a ser uno destinado a un uso público. Pues bien, debe recordarse que: “... nuestro ordenamiento jurídico reconoce la titularidad del Estado tanto sobre bienes de dominio público, cuanto privado. Con ello concuerda la doctrina. Los públicos son aquéllos afectados por una ley específica para el uso público o general. Se les denomina "demaniales". Son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sea, están dedicados al uso público, a la utilidad general. Por ello, se encuentran fuera del comercio de los hombres -artículo 262 del Código Civil-. Las normas que los regulan, y las relaciones establecidas entre la administración pública y los administrados respecto a ellos, son predominantemente de derecho público. De consiguiente, la situación de los particulares es de efectiva subordinación frente a la presencia de facultades y prerrogativas exorbitantes establecidas a favor del Estado. Por su parte, los privados, también denominados "bienes patrimoniales", están regulados por el derecho privado, aunque con algunos elementos singulares de carácter iuspublicista. Verbigracia, precisa para su enajenación por parte de la Administración, de conformidad con la norma constitucional transcrita y el principio de legalidad, según se expondrá, una norma expresa que así lo autorice". (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución 00733-F-2000 , de las quince horas doce minutos del cuatro de octubre del año dos mil). Por otra parte, la Sala Constitucional ha informado que: "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen". De lo anterior debemos afirmar primero, que efectivamente el régimen jurídico que informa este tipo de bienes y las actividades que sujetos de derecho privado pueden ejercer sobre los mismos, lo es el derecho público, sus normas, institutos, principios y hermenéutica, no así el derecho privado. Luego, que de entrada el uso constante, publico y notorio y por los años en que lo haya sido por parte del actor que haya dado uso para provecho propio y privativo de un área del bien demanial de interés para ingresar y salir de su vivienda, no son presupuestos que jurídicamente hayan posible emerger algún derecho real en su favor, pues se trata de bienes imprescriptibles. Finalmente la Sala Constitucional hace referencia a la posibilidad no obstante lo anterior, de dar un uso privativo a estos bienes a través de un permiso de uso, que siempre lo será en precario y que como se verá, es incompatible con la pretensión del actor en la medida que lo que se pretende sin lugar a dudas se impone por lógica necesaria, lo sería un uso privativo en su provecho y de su familia, exclusivo y excluyente en esa medida, pero además, permanente dentro del parque. La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso, parcial o total, voluntario o forzoso, y la posesión en los términos del Derecho privado. Múltiples resoluciones de la Sala Constitucional reafirman que los bienes de dominio público "no pueden ser objeto de posesión privada" y que "la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio" (o la posesión). Votos 480-90, 2306-91, 2557-91, 98-92, 1055-92, 1207-93, 5399-93, 5976-93, 220-94, 914-94, 1763-94, 2767-94, 6785-94, 3793-94, 4619-94, 6079-94, 31445-96, 3227-96, 422-96, 4815-96, 5026-94, 623-98, 7294-98, 00790-2001 ). Así, absolutamente incompatible con los fines que el legislador imprime al dominio público es posesión animus domini de los particulares sobre estos bienes, o facultad de someter una cosa al poder y voluntad de una persona para ejercer sobre ella actos exclusivos de uso y goce, como si fuese el propietario o titular de un derecho. Con todo, no debemos dejar de reconocer que la misma Sala Constitucional ha mencionado que lo anterior no implica una prohibición absoluta de uso de un bien demanial por parte de particulares, por lo que la imposibilidad de un uso privativo sobre bienes de este tipo tiene alcances relativos por razones calificadas y/o reforzadas por determinadas circunstancias, todas las cuales, siempre y en todo caso, deberán de atender a los mejores intereses públicos, y no a los exclusivamente privados. En efecto, un uso u ocupación privativa, es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, ambos regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña al menos un acto administrativo expreso dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa. Una concesión otorga al concesionario el uso y en esa medida, la ocupación privativa de un bien de dominio público, al grado que confiere incluso derechos al particular oponibles frente a terceros como frente a la propia administración, llegando inclusive a ostentar atribuciones de exclusión. Se afirma que se trata en estos casos, de un verdadero derecho real administrativo (Nombre317, Sánchez Morón y otros: Los bienes públicos (régimen jurídico), Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p.57). La sala Constitucional se ha pronunciado sobre el particular, en sus fallos Nº 5231-94 de 15:18 horas de 13 de septiembre de 19943, 2500-96 de 15:03 horas de 28 de mayo de 1996 y 5210-97 de 16:00 hrs . Por otro lado, el permisos de uso constituye un acto administrativo revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. Frente al permiso otorgado en estas condiciones, el administrado no tiene atribución alguna frente a la Administración, a excepción de exigir mientras se encuentre vigente el permiso, se le permita ejercitar la actividad a que haya referido el acto a través del cual le fue otorgado el mismo. Se califica este derecho como precario y producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional, lo que sitúa esta habilitación muy por debajo de aquella en la que se encuentra un concesionario, quien ostenta de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Tan es así, que las potestades que tiene la administración para revocar revocación un permiso de la especie son muy amplias. “El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario, no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, puesto que por su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización. Se admite entonces que el permisionario cuenta únicamente con un interés legítimo”. (J. P. ALPIZAR MONGE: Los Derechos Reales Administrativos. Tesis de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989, p. 69). La Ley General de la Administración Pública comorende norma específica que sobre el permiso de uso dice así: "Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación". Véase que la norma excluye la aplicación de lo previsto en el numeral 155 del mismo cuerpo normativo, al no emerger del permiso de uso en preciario, derecho subjetivo alguno en cabeza de aquel a quien se otorga". Luego está el uso que da un particular a un bien demanial en ausencia de título habilitante alguno, lo sea o no por mera tolerancia de la administración en caso de que ejerza a vista y paciencia suya, la más débil de las posiciones en que se puede enfrentar una administrado frente a las potestades de exclusión que pueden ser ejercidas sobre el bien a través de la adopción de actos de policía.- 3.- Sobre la improcedencia de imponer al Municipio, dar en uso al accionante áreas del Parque Centenario para su uso privativo. Dicho todo lo anterior, véase que de entrada la pretensión principal del accionante, para que se le imponga a la Municipalidad accionada o se le impida cerrar el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación, no es más que un juego de palabras para decir, que se le imponga al municipio dar en uso privativo, permanente a quien demanda, parte del área de un bien demanial hoy destinada a parque (ya no a través de una servidumbre forzosa) . En un primer nivel de ideas, debe advertirse que la construcción levantada por el actor fue construida de forma ilegal, no sólo sin contar con la licencia municipal respectivo, sino que además, lo fue en ausencia de cualquiera otro aval, autorización de parte de autoridad pública alguna, de aquellas involucradas con temas de control y fiscalización sobre aspectos urbanísticos y de salud. La situación del actor en torno al problema que tiene para proveerse de una salida a calle pública fue provocada por él mismo. La propiedad sobre la que edificó es una sola y cuanta con salida a calle pública, por tener frente a ella en su lindero este. Nada imponía a quien demanda más que su propia liberalidad, haber edificado en la parte trasera del inmueble, mediando una construcción en medio a la salida a calle pública, de la que debió procurar dotar a su vivienda, de manera que para empezar, no se probó que en su caso, su vivienda se encuentre en un fundo enclavado porque no lo está, cuando lo correcto es decir que la construcción de la vivienda del actor no previó una la salida a la vía pública por donde correspondía. No puede quien demanda por complicada que ahora resulta su situación, venir pretender se imponga a la Municipalidad dar en uso un bien de la naturaleza que hemos descrito, con causa en su propio actuar irregular, so pena de que amparemos un uso abusivo o antisocial del derecho, cosa no atendible por este Tribunal. Luego y en un segundo nivel de análisis, la demanda es improcedente en lo principal, pues desde el punto de vista jurídico resulta inviable lo peticionado, bastando con indicar que tan no genera un derecho subjetivo ese permiso de uso -aún y si lo impusiere este Tribunal- como tampoco podría imponerse al tenor del mismo que sea observado por el Gobierno local de manera permanente, para que no resulta otorgado en precario, pudiendo en todo caso ser revocado en los términos en que así lo hemos analizado supra. Nada en el ordenamiento jurídico permitiría a este Tribunal reconocer un derecho del actor para acceder al uso privativo de este bien demanial de forma permanente, exclusiva y/o excluyente frente a la municipalidad, del área que pretende le sea dada para ingresar y salir de su vivienda, ilegalmente levantada en su momento. Esta es una atribución discrecional de la Municipalidad, que en ningún nivel se ha acreditado deba entenderse reducida, al grado de que deba ser impuesta al municipio por esta autoridad judicial, ni se entiende cómo de otorgarse ese uso, medie derecho en quien demanda para que lo sea permanentemente. Finalmente, no existiendo un derecho subjetivo en el actor para acceder a lo peticionado, se impone declarar sin lugar la demanda, sin perjuicio de que en todo caso, el uso privativo permanente que persigue, sin mayor esfuerzo es del todo incompatible con el uso público al que se encuentra destinado el Parque Centenario.- 4.- Sobre la improcedencia del resto de las pretensiones. Determinada que lo ha sido la improcedencia de imponer a la Municipalidad dar en uso al actor del área que usa para hacer ingreso y salida de su vivienda, o en su caso -lo que es lo mismo- se ordene a la Municipalidad no cerrar el acceso que a esa área tiene en la actualidad el actor, sobre el resto de las pretensiones, baste con indicar que son todas ellas -aunque así no lo haya expresado quien demanda- pretensiones accesorias a la principal. Esto es, que hicieron depender de la procedencia de aquella en relación con la que el análisis efectuado ha impuesto declarar su improcedencia. De este modo, no teniendo el actor derecho para acceder a lo peticionado a título de pretensión 1), las dirigidas pretensiones a que se condene a la Municipalidad al pago de los daños y/o perjuicios que asocia en nexo causal con el cierre del paso hacia el parque, desde y hacia su vivienda, resultan igualmente improcedentes, de forma que se impone bajo estas circunstancias, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos.- VII.- Sobre las excepciones. La representación de la Municipalidad demandada interpuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar en los términos del auto dictado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014, debiendo las partes atenerse a lo ahí resuelto en función de que no media circunstancia alguna que imponga variar lo ahí dispuesto), así como la de falta de derecho y legitimación. La excepción de falta de legitimación se rechaza, bastando con indicar que la misma Municipalidad ha sido conteste en afirmar que es el actor quien ha hecho uso de un área del parque para ingresar a su vivienda, de modo que llevando éxito o no en sus pretensiones, lo cierto es que el acto de cierre del paso desde y hacia su vivienda, si se quiere a través del levantamiento de un muro o tapia, con claridad le colocó en posición de accionar en contra de la Municipalidad autora de la conducta descrita. En cuanto a la falta de derecho, nos limitaremos a reiterar que como fruto del análisis efectuado en los términos de la presente sentencia, no media derecho e quien demanda para acceder a sus pretensiones, por lo que habiendo sido rechazadas todas ellas, se impone acoger la excepción de falta de derecho y en consecuencia, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos como en efecto se hace.- IX.- Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. En la presente causa lo ha sido el accionante no obstante lo cual, estima este Tribunal que deberá ser exento de la respectiva condenatoria. A estos propósitos, estimamos que si bien el actor no accionó con éxito, así como que su actuar no puede serle imputado a la Municipalidad demandada, la posición en que históricamente se ha encontrado por años, en su génesis fue abonada por inexcusables falencias en materia de control y fiscalización en el plano urbanístico de parte de la Municipalidad, se haya obrado de buena fe o no, o con un sentido social si se quiere o no. Lo anterior si se toma en cuenta que el actor habría construido al costado este del parque municipal, a vista y paciencia de las autoridades encargadas de haberlo impedido, quienes además, al menos desde el inicio de la construcción referida desde finales de la década de los ochenta y a mediados de los noventa -ilegal o no-, consintieron el uso ininterrumpido del actor por el bien del damanio público de cuya administración se encontraban a cargo, contribuyendo de alguna forma a la situación en que el señor Nombre112662 se ha colocado. De este modo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se estima que han mediado suficientes motivos para litigar por lo que el presente fallo se dicta sin especial condenatoria en costas.-

POR TANTO

Se rechaza la prueba para mejor resolver propuesta por la representación de la parte demandada. Sobre la excepción de cosa juzgada material, esténse la parte demandada a lo resuelto por el juez tramitador en el fallo identificado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014. Se rechaza la excepción de falta de legitimación. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea. Se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Nombre38370 Nombre37769

ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Nombre112662 DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA Nº 65-2015-IV TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las catorce horas treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince.- Proceso de conocimiento incoado por el señor Nombre112662 , quien es mayor de edad, casado, cédula de identidad número CED43358, contra la MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA, cédula de persona jurídica número CED89213, representada por su Alcaldesa, señora Ana Lucía Madrigal Faerron, quien es mayor de edad, casada, vecina de Goicoechea, cédula de identidad número CED89214. Intervienen como Director procesal del actor, el licenciado Carlos Francisco Soto Madrigal, y en representación de la Municipalidad demandada, el licenciado Álvaro Enrique Salazar Castro, carné del Colegio de abogados número 9242.-

RESULTANDO:

1.- Que por escrito de demanda presentado a estrados judiciales el día 12 de febrero del 2014, en relación con lo que en concurso lo que fue determinado en la audiencia preliminar y el ajuste efectuado por la parte actora durante la audiencia complementaria de juicio oral y público, el actor accionó en contra de la Municipalidad de Goicoechea, para que en sentencia se declare como sigue: “1. Que no sea cerrado el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación. / 2- Que se le condene a la parte demandada, al pago de ambas costas y el pago de daños y perjuicios los cuales se proceden a detallar de la siguiente forma: Daño Material; Gastos para solventar las necesidades para ingresar a la vivienda, como alquiler para guardar su vehículo y los instrumentos de trabajo, se estima en la suma de 3.000.000,00 (Tres millones de colones). / Daño Moral Subjetivo: Por las congojas sufridas y el malestar anímico, se estima en la suma de 2.000.000,00 (Dos Millones de Colones)”.- 2.- Que conferido el traslado de ley a la representación de la Municipalidad demandada, se pronunció ésta en oposición a la demanda en los términos del escrito presentado a estrados judiciales el día 30 de abril del 2014. En su defensa opuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar), así como la de falta de derecho y legitimación.- 3.- Que la audiencia preliminar fue celebrada dentro de la presente causa el día 28 de octubre del 2014.- 4.- Que la audiencia de juicio oral y público fue celebrada el día 18 de junio del 2015, en la que evacuada la prueba y escuchadas ambas partes en lo que correspondió a sus alegatos de conclusiones, se dispuso por parte de este Tribunal darle el trámite previsto en el artículo 111, inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo.- 5.- Que en los procedimientos no se han observado nulidades que deban ser declaradas, y/o vicios que hayan de ser subsanados.- Redacta el juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad.-

CONSIDERANDO

I.- Sobre la prueba para mejor resolver. La representación de la parte actora propuso como prueba durante la audiencia complementaria, la realización de un reconocimiento judicial y un estudio pericial que determine cuál es el área dentro del parque idónea para que se provea de un ingreso y salida de la casa de habitación del actor. En cuanto a la prueba para mejor resolver, de obligada aplicación deviene lo dispuesto en el artículo 331 del Código Procesal Civil, y de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos. A mayor abundamiento de razones, su aplicación de todos modos es obligada por resultar así por la vía de integración normativa conforme los alcances del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común sin duda lo es el Código Procesal Civil. Debe aclararse, que sin perjuicio de lo dispuesto sobre la prueba para mejor proveer en los artículos 154, inciso 1) en relación con el 147 (en segunda instancia de casación), y 164 inciso 1) para la fase de ejecución de sentencia, y el artículo 50, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral 331 del Código Procesal Civil referido el aplicable, que en lo conducente reza así: “ Listo el proceso para la sentencia, y antes de dictarse ésta, los tribunales podrán acordar, para mejor proveer, la práctica de cualquier medio probatorio de los previstos en este Código, o la ampliación de los recibidos; también podrán tener a la vista cualquier actuación, de lo cual se dejará constancia si fuera de influencia en la decisión. / La prueba para mejor proveer podrá comprender probanzas enteramente nuevas o que hayan sido declaradas inevacuables o nulas, o rechazadas por extemporáneas o inadmisibles, o que se refieran a hechos tenidos como ciertos en rebeldía del demandado, siempre que se consideren de influencia decisiva en el resultado del proceso. / (...) Lo dicho en este artículo será aplicable a todo tipo de procesos. (...) Contra la resolución en la que se ordene prueba para mejor proveer no se dará recurso alguno, y las partes sólo podrán intervenir en su ejecución en la medida en que el tribunal expresamente así lo disponga”. (El resaltado no es del original). Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sido siempre del criterio de que el rechazo de la misma no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa la sentencia número 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, que indica: “(...) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (...)”. En abono a lo anterior, la sentencia número 29 de las quince horas treinta minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco, también dictada por la Sala Primera, aclara lo siguiente: “(...) Dentro de las facultades instructoras y ordenatorias del juez, está la de ordenar prueba para mejor proveer (artículo 97, inciso 2, y 331 del Código Procesal Civil), cuando las probanzas por practicar tengan una influencia decisiva en el resultado del proceso (...) El aspecto medular de la prueba para mejor proveer es su carácter facultativo o discrecional, no pudiendo ser exigida por las partes; su ordenación depende enteramente, de la iniciativa, prudente y criterio del órgano jurisdiccional, consecuentemente su denegatoria no causa indefensión alguna”. Debe agregarse, que en otra sentencia de la Sala Primera, a saber la número 290-F-S1-2009 de las diez horas treinta minutos del veinte de marzo de dos mil nueve, ahora refiriéndose al rol del juez en materia probatoria, que no dejando de ser activo, debe encontrarse no obstante ello acorde con lo que denominó un "sistema adversarial activo" -se insiste, en lo que lleva relevancia- que actuando bajo ese sistema y porque así ello se extrae de forma sistemática del Código Contencioso Administrativo como un todo, se tiene que: "Al integrarse con las normas relativas a la actividad de las partes dentro del proceso, y en concreto, a los preceptos sobre la responsabilidad en materia probatoria, se concluye que, si bien es cierto este postulado impregna el proceso administrativo desde su inicio, las partes tienen la iniciativa probatoria en el escrito de demanda y contestación, cuya falta no puede ser suplida por el juzgador. Puede llegarse incluso a declarar inadmisible una demanda si se omite indicar las pruebas. En la audiencia preliminar, la parte cuenta también con la iniciativa probatoria, motivo por el cual, no puede admitirse que el espíritu de la nueva normativa procesal consiste en relegar la actividad de los litigantes, dejando sólo a los juzgadores como responsables de la labor probatoria ". De otra parte, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata vistos los alcances del numeral 317 del Código Procesal Civil, se encuentra constituido por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente responda a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante. Dicho lo anterior en otros términos, no puede el Juez en su búsqueda de la verdad real, so pena de vulnerar otros principios de igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil). No está demás recordar que alguna parte de la doctrina insiste en que , el Juez debe proceder "(...) con suma cautela, porque es indudable que una diligencia practicada en esas condiciones puede perjudicar siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado con la instrucción defectuosa y es necesario, entonces, que su imparcialidad no se comprometa, cuidando de que en ningún momento se le atribuya la intención de suplir la negligencia de alguna de las partes" (Alsina. Hugo (1956). Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires, p. 445). Lo contrario, salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores, conllevaría a cuestionamientos sobre el ajuste con el deber de imparcialidad del juzgador en desequilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil). Algo adelanta sobre esta posición la Sala Primera en su sentencia número 794-2006 de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de octubre de dos mil seis al indicar que: . "... Por otra parte, es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron. Por otro lado, tampoco resulta posible acceder a ampliar la declaración de dos testigos, porque de igual forma sería enmendar su incuria". Dicho todo lo anterior, por la forma que habrá de ser fallado el presente asunto, la prueba propuesta se rechaza al estimarse que no lleva mayor trascendencia para la determinación de la procedencia o no de la demanda tal y como se verá adelante, a lo que se debe sumar, que ninguna circunstancia acreditó quien demanda, que dé cuanta de las razones por las que dichas probanzas fueron propuestas extemporáneamente, hasta celebrada la audiencia complementaria.- II.- Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Que el señor Nombre112662 es poseedor de parte de un inmueble, -sin precisar el sitio exacto de su ubicación- que colinda al oeste, con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, y al este con frente a calle pública. (Folios 38 y 39, en relación con el 59 del expediente judicial, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 2) Que el terreno que comprende actualmente el Parque Centenario se encuentra registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986, bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447, se encuentra destinado al uso público y corresponde al descrito en el plano catastrado número Placa20448. (Folios 10 y 11, todos del expediente judicial); 3) Que sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, el señor Nombre112662 levantó en el área oeste del inmueble que posee en parte, una edificación a la que desde entonces y a la fecha junto con su familia da uso como casa de habitación. (Los folios 38 y 39, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 4) Que al momento en que el que el señor Nombre112662 levantó lo que hoy es su casa de habitación, en el inmueble preexistía una segunda edificación constituida por otra unidad habitacional levantada en el área este de la propiedad aproximadamente a principios de la década de los setenta, que era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 y cuya construcción abarcó la totalidad del ancho de la propiedad. (Folios 38 y 39 del expediente judicial); 5) Que la vivienda edificada por el señor Nombre112662 , fue levantada en la parte posterior de la propiedad atrás de la casa ya existente, colindando en su lindero oeste con del Parque Centenario y sin provisión de salida autónoma a calle pública por el lindero este. (Folios 38 y 39 del expediente judicial, en relación con las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez); 6) Que por décadas y sin que resulte necesario precisar la cantidad de años en que así lo ha sido, el señor Nombre112662 ha hecho uso de algunas áreas del Parque Centenario a fin de ingresar y salir de su casa de habitación, él y su familia, transitando a pie y con vehículo o vehículos automotores. (Las propias manifestaciones de la parte actora).- III.- Hechos no probados: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como hechos no probados los siguientes: 1) Que el señor Nombre112662 sea propietario del inmueble sobre el que levantó su vivienda. (Los autos) ; 2) Que el inmueble sobre el que el señor Nombre112662 levantó su vivienda se encuentre enclavado. (Folios 38 y 39, en relación con el 11 y del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial); 3) Que al levantar su casa de habitación el señor Nombre112662 , haya previsto contar con salida a calle pública por el lindero este del inmueble que ocupa en parte. (Folios 38 y 39, en relación con el 26, todos del expediente judicial, así como las manifestaciones de la propia parte accionante); 4) Que sobre el inmueble propiedad registral de la Municipalidad de Goicoechea que hoy comprende el Parque Centenario , pese o haya pesado en el pasado, alguna servidumbre en favor del inmueble sobre el que el señor Nombre112662 levantó su casa de habitación. (Folios 10 y 11, en relación con el 38, 30 y 26, todos del expediente judicial); 5) Que el señor Nombre112662 haya contado con licencia municipal (permiso de construcción) para la edificación de su vivienda, así como que haya tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. (La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario).- IV.- Sobre los alegatos de las partes. Alegaron las partes en soporte argumentativo tanto de la acción como sigue, en todos los casos expresado ahora lo propio a manera de síntesis:

1.- Alegatos de la parte actora. Indicó el actor en soporte argumentativo de su acción lo que sigue: “Primero: Soy propietario de un terreno con casa de habitación situado en Guadalupe de Goicoechea, costado oeste del Parque Centenario, inmueble que poseo hace más de 25 años mediante edificación de una casa de habitación construida hace aproximadamente 25 años y remodelado hace unos 10 años. / Segundo: Durante estos años de residencia en esta casa construida en el mencionado inmueble el acceso a la misma ha sido mediante el paso por dos terrenos del hoy Parque Centenario, no existiendo a la fecha otro acceso que no sea mediante el citado parque, cabe destacar que este acceso se viene dando desde antes que existiera el parque, dando como consecuencia la constitución de una servidumbre para mi persona y familiares, señora, hijos y nietos. / Tercero: Según me he enterado, la Municipalidad de Goicoechea tiene la intención de construir una tapia alrededor del Parque Centenario, dejándome, a mi persona y familia al acceso de servidumbre que he disfrutado por más de 30 años. Menciono que anteriormente usábamos una llave de candado existente, la cual nos despojaron de ella”. En fundamento jurídico de la demanda, la parte accionante se limitó a citar los artículos 395, 396, 397 y 398 del Código Civil, así como el 41 y 52 de la Constitución Política, sin esgrimir estructuras argumentativa alguna que explique cómo en el caso particular habrían de ser aplicadas. Así, peticionó que en sentencia se ordene lo que sigue: “1. Que no sea cerrado el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación. / 2- Que se le condene a la parte demandada, al pago de ambas costas y el pago de daños y perjuicios los cuales se proceden a detallar de la siguiente forma: Daño Material; Gastos para solventar las necesidades para ingresar a la vivienda, como alquiler para guardar su vehículo y los instrumentos de trabajo, se estima en la suma de 3.000.000,00 (Tres millones de colones). / Daño Moral Subjetivo: Por las congojas sufridas y el malestar anímico, se estima en la suma de 2.000.000,00 (Dos Millones de Colones)”.- 2.- Alegatos formulados por la Municipalidad demandada. La representación de la Municipalidad demandada por su parte, indicó que no es cierto que el actor sea propietario del inmueble relacionado, que haya construido en él su casa de habitación hace más de 25 años y/o que la haya remodelado hace 10. En su lugar, afirmó que lo que existe es un predio con dos casas de habitación, siendo que la casa que primero se levantó fue la de la señora madre del actor, quien posteriormente habría consentido que este edificara la suya en el área que otrora era el patio, área que es la que colinda con el parque. De este modo, señala que el inmueble si tiene salida a calle pública como todas las viviendas que existen en la localidad, de manera que la decisión del actor de entrar y salir de su vivienda por el parque, constituyó una medida alternativa para acortar camino, pero que la entrada principal al inmueble se ubica en su lindero este, en donde sus padres construyeron su vivienda. Indicó que tampoco es cierto entonces que la casa del actor no cuente con salida a calle pública, así como que el actor y su familia se hayan encontrado disfrutando de una servidumbre desde hace más de 30 años. Identificó por otro lado el inmueble en que se encuentra el Parque Centenario, como el descrito en el plano catastrado número Placa20449 y Placa20450, inscrito en el Registro Nacional bajo el número de matrícula Placa20451 y agregó que se trata de un bien demanial que por su naturaleza es inalienable e imprescriptible, destinado al uso público. Afirmó que efectivamente la municipalidad tiene la intención de levantar un muro que separe el parque del resto de edificaciones privadas con el objetivo medular de proteger la integridad del mismo. En síntesis, indicó que el actor ha ejecutado actos de posesión sobre el parque, como la edificación de lo que se identificó como “un techo”, que ha realizado actividad comercial de explotación haciendo uso del acceso que aprovecha por el parque para actividad de mecánica y soldadura, además del alquiler de espacios para el aparcamiento de vehículos automotores, y que además, ingresa por el inmueble público relacionado haciendo tránsito con vehículos automotores, no obstante lo cual, la municipalidad ha observado respeto por los procedimientos y procesos judiciales que se dirán, no pudiendo impedir, más no por tolerancia, el uso que el accionante da al inmueble. Como antecedente, informó de la existencia de un interdicto de amparo de posesión incoado por el actor, en el que no tuvo éxito. Además, se indicó que cuando el Parque Centenario se levantó, la Municipalidad tenía conocimiento de que las áreas comprendidas en el lindero este se encontraban invadidas por particulares -entre otros por la señora madre del actor- no obstante lo cual, con un espíritu social y con la intención de no dejar a esas familias sin techo, los trámites de desalojo que habrían de corresponder no fueron incoados. Que encontrándose la señora madre del actor viviendo en una casa en el sitio, permitió que el actor levantara la suya en lo que era el área de patio en el inmueble que ocupaba y que colindaba con el parque, todo de forma clandestina y además, sin permisos municipales, por lo que la califica de ilegal, y edificada de forma tal, que si hubiese tramitado los permisos respectivos, nunca se habría autorizado su edificación, pues el único acceso que el inmueble tenía, lo era a calle pública atravesando la casa de la madre del actor, situación que es la actual. Continuó indicando que la Municipalidad de forma alguna ha comprometido la integridad del parque otorgando una servidumbre de paso al actor, que con ocasión del interdicto planteado en su oportunidad por el accionante se practicó prueba pericial fruto del cual, se concluyó que las casas del actor y su madre se encuentran levantadas en un solo inmueble que tiene acceso a calle pública en su lindero este, así como que no se registra servidumbre alguna a favor de dicho inmueble sobre el que es propiedad municipal, que lo es desde el año de 1985, siendo este además un bien cobijado por el régimen jurídico propio del demanio público. Que el paso peatonal del señor actor nunca ha sido obstaculizado, como no lo ha sido con el resto de los habitantes del cantón. Que la Municipalidad ordenó el derribo de la propiedad del actor en el año 2014. Señaló la improcedencia de la demanda al tenor del régimen jurídico que regula este tipo de bienes. Así, alegó la excepción de cosa juzgada material con causa en la existencia de una sentencia judicial dictada con ocasión del interdicto de amparo de posesión en su oportunidad incoado por el actor, así como las de falta de derecho y la que se limitó a identificar como legitimación.- V.- Sobre los hechos tenidos por probados dentro de la presente causa. Habiendo resultado reflejo de la prueba que obra en autos una vez valorada la misma, se tiene que desde muy vieja data, el señor Nombre112662 ejerce la posesión sobre parte de un inmueble que tiene frente a calle pública en su lindero este y que sin precisar el sitio exacto de su ubicación, se encuentra colindando con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, en su lindero oeste y con calle pública al este. El parque mencionado con que colinda la propiedad en donde edificó el accionante se encuentra destinado al uso público y corresponde con el descrito en el plano catastrado número Placa20448, estando registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986 bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447. Ni en el pasado, ni en el presente dicho inmueble ha soportado servidumbre de paso alguna en favor de un tercero, incluyendo claro está, al aquí actor y la propiedad que habita. (Ver el informe registral que obra a folio 10 y el plano catastrado al 11, todos del expediente judicial). De relevancia para la resolución de la litis, obra prueba técnica a folios 38 y 39 del expediente principal. Se trata de prueba pericial levantada con ocasión del trámite que en sede judicial le fue dado a un interdicto de amparo de posesión que en su oportunidad interpuso justamente en señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea, formulando en aquel proceso prácticamente los mismos hechos, más, ocurridos en fechas distintas, a los que alega dentro de la presente causa, sea y en lo neurálgico, que la Municipalidad le perturbaba en el libre paso de entrada y salida de su casa de habitación por el Parque Centenario. El informe pericial que fue ordenado por la autoridad judicial en la causa tramitada bajo el expediente número 97-001232-0163-CA, en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, del Segundo Circuito Judicial de San José, fue elaborado por el Ingeniero identificado con el nombre de Alfonso Carazo Coronado en fecha 13 de octubre de 1998, según el cual: "El señor Nombre112662 vive en una casa de habitación ubicada en la parte posterior de un terreno colindante al oeste con un parque propiedad de la Municipalidad de Goicoechea. Dicha vivienda tiene una edad aproximada de diez años. Tiene dos plantas. La planta baja posee (...). / Actualmente existe una tapia en le sector oeste de la propiedad, construida por la Municipalidad, de columnas y baldosas prefabricadas de concreto reforzado. El señor Nombre112662 accesa a su casa por medio una abertura en dicha tapia, que es una (sic) segmento no construido en la misma. En dicha abertura existe portón. (...). / En la misma propiedad donde se ubica la casa del señor Nombre112662, se encuentra la casa de su madre (Sra. Nombre112664 ). Esta última es una vivienda con una edad estimada de veinticinco años, y evidentemente de anterior construcción a la del promovente. Tiene frente a una calle estrecha, que posiblemente sea una servidumbre, al este de la propiedad . / Ambas casas forman son (sic) viviendas independientes sin relación física entre ellas . Entre ambas propiedades existe un pequeño patio abierto, con piso de concreto, el cual puede ser accesado por ambas casas. / No existe salida independiente desde la casa del Sr. Nombre112662 hasta la servidumbre ubicada al este de la propiedad. Esto es, que debe pasar al patio y cruzar la casa de su madre para poder salir a dicha servidumbre. / Existe un acceso de lastre, apto para vehículos, en la propiedad de la municipalidad y que lleva a calle pública al norte y oeste del parque (cercano a la sucursal de la Caja Costarricense del Seguro Social y a la Piscina Municipal). Este acceso es utilizado por el promovente como acceso para su vivienda. / Comentarios. / Tal y como se anotó arriba, la casa del señor Nombre112662 no tiene una salida independiente a la vía pública o servidumbre, ya que si quisiera hacerlo ingresando por la casa de su madre, cruzándola y saliendo por la puerta principal de la vivienda de ésta. / Dado que la casa de la señora Francis ocupa todo el ancho de la propiedad en el frente, no es posible la existencia de un pasillo lateral que proporcione acceso independiente y salida a la casa del señor Nombre112662. Actualmente si quisiera hacerlo de esta manera -por medio de la casa de su madre- debería cruzar la cocina y la sala de ésta. / Es mi criterio que ambas casas forman núcleos físicos independientes, separados por un patio común y habitadas por dos núcleos familiares independientes también". Luego, requerida una ampliación de la pericia por parte de la entidad municipal, el mismo profesional, indicó en relación con el inmueble propiedad de la Municipalidad demandada así: “Historia de la Finca Madre. La Finca Madre cuyo propietario era Nombre112666 fue inscrita el 13 de febrero de 1949. No se registra ninguna servidumbre. No presenta anotaciones ni gravámenes. El 21 de agosto de 1985 se realiza un movimiento de modificaciones de descripción. / Existencia de servidumbres o salidas constituidas desde lo que hoy es la vivienda del actor. No se menciona en el Registro de la Propiedad ninguna servidumbre o salida constituida desde lo que hoy es la vivienda del actor hacia el sector oeste, o sea, hacia el terreno de la Municipalidad. / La finca del señor Nombre112662 es independiente del terreno adquirido por la Municipalidad. Sin embargo, debe anotarse que según el plano catastrado SJ-600130-85, donde figura el señor Nombre112667 como vecino de la propiedad descrita en dicho plano, existe una porción de lote, entre los vértices 23 al 28, que no sigue la actual línea donde se pretende hacer tapia. Las casas colindantes son independientes de la finca madre vendida a la Municipalidad “. (El resaltado no es del original). Ninguna probanza de la misma naturaleza trajo al proceso el actor dirigida a desvirtuar los hallazgos que el perito hizo reflejar en el informe pericial mencionado. Por otra parte, las declaraciones de los testigos del actor dentro de la presente causa, señores Alejandro Rodríguez Masís, señora Lilliam María Ugalde Vargas y señor William Cardoza Rodríguez, en ningún nivel resultaron concluyentes como para debilitar la prueba mencionada. Antes bien, tanto el interrogatorio como sus manifestaciones resultaron esquivas sobre el tema vinculado con la pre existencia en el terreno de la casa de la señora madre del actor, y/o el sitio en que el actor vivía antes de edificar en el terreno , pese a expresar que conocían tanto el sitio desde que en sus orígenes fue ocupado entre otros por el demandante, desde que eran niños incluso. Sobre el particular, específicamente el señor Alejandro Rodríguez Masís y la señora Lilliam María Ugalde Vargas, nada sobre la señora madre del demandante o el sitio en que vivía previo a construir supieron explicar al consultárseles al respecto. En todo caso y visto el informe pericial de cita, en relación con otras pruebas de corte documental como los planos visibles a folios 11, y del 56 al 60, hemos concluido sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, que el señor Nombre112662 levantó su vivienda en el área oeste del inmueble en donde ya existía otra unidad habitacional, que ocupaba al área este del inmueble abarcando la totalidad del ancho del mismo. El informe pericial mencionado permite afirmar que la casa del actor , se erigió en el área oeste de ese terreno, esto es, en la parte de atrás de la vivienda ya existente en el sitio,m por lo que para acceder al frente a calle pública, habría de atravesarla, cosa que claro está no hacía pues optó por hacer uso de la propiedad con que colindaba al oeste para esos efectos, esto es, el parque municipal . Por otra parte y lo que sigue es de enorme importancia, para edificar su casa de habitación el señor Nombre112662 , o en su caso el propietario del inmueble sobre el que la misma fue levantada -si es que hay titular registral que es otra cosa que al actor siquiera menciona en su demanda- , ninguno tramitó -o al menos contaron- con la respectiva licencia municipal de construcción y/o, tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario conducen a afirmar lo anterior, tal y como lo advirtió la representación de la municipalidad demandada. Además de que el actor no demostró ser titular registral del inmueble sobre el que edificó -lo que en parte podría explicar que no hubiese edificado en apego con la ley en lo que a la exigencia de contar con permiso de construcción municipal se refiere- lo hizo sin prever para él su salida a una vía pública (calle) pese a que el inmueble (no fraccionado) contaba con ello en su lindero este. No cabe más que decir que edificó por liberalidad propia de ese modo -con o sin el consentimiento de quien edificó primero en tiempo- en un terreno que pese contar con frente a calle pública no permitía materialmente dar salida a esa calle. Así, existiendo ya la primera edificación (unidad habitacional), levantada en el área este de la propiedad, aproximadamente desde principios de la década de los setenta, esta era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 , (ver el texto del informe pericial visible a folios 38 y 39 del expediente judicial). La casa de la señora Francis aproximadamente una década antes de que construyera el demandante, abarcaba el ancho total de la propiedad, por lo que cualquier unidad habitacional a construir en su parte posterior sin fraccionar el inmueble, debió contemplar su salida a calle pública, autónoma si es que operacionalmente se deseaba que ambas viviendas lo fuesen, sin perjuicio de que debió cumplir para ello con lo que el ordenamiento jurídico en el plano urbano impone a quien ejerce un atributo del dominio como el de edificar "ius aedificandi" o derecho a edificar haciendo propio lo edificado. Se tiene como hecho probado entonces que el señor Nombre112662 construyó sobre el área que correspondía con la parte posterior de la propiedad ya edificada en su frente a calle pública, privándose a sí mismo del área por donde naturalmente debía preverse lo propio. Así, el área ocupada por su vivienda vino a colindar directamente con el Parque Centenario al oeste, mientras que al este, con el área ocupada por la vivienda ya construida años atrás en el sitio, que impedía la correspondiente salida a calle pública autónomamente por el lindero este. Salvo por la prueba pericial practicada en conocimiento del interdicto que hemos mencionado, se desconoce cual es su estado registral actual del inmueble sobre el que edificó el actor, pues ninguna de las partes se ocupó de traer prueba al proceso en ese sentido. Pues bien, fue aquella forma ilegal en que quien demanda decidió edificar y no otra razón, -por su propia liberalidad- al no contar con el filtro de control y fiscalización en el plano urbano corresponde a la Municipalidad y otras autoridades públicas- la que ha conducido al señor Nombre112662 a usar por facilismo más que otra cosa, el parque centenario como el área de ingreso y salida a su vivienda por parte de él y sus familiares , incluso mediante el tránsito de vehículos automotores, lo que se extrae de las propias del actor, así como las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez. En síntesis, el señor Nombre112662 ostenta la posesión de un inmueble que sí posee frente a calle pública por lo que no es ni corresponde con un fundo enclavado, (ninguna prueba permite afirmar lo contrario salvo el dicho de quien demanda, que no es suficiente) lo que sucedió lo fue que pese contar el inmueble con frente a calle pública, el propio actor construyó en un área del mismo sin que tuviese las condiciones materiales de acceso a calle pública, pues existe una vivienda de por medio, de modo que fue la irregular forma constructiva adoptada por el accionante la que le colocó en la situación en que se encuentra. Abona a la tesis de este tribunal que no habiéndose dicho otra cosa, la casa de habitación del actor y su familia fue levantada para funcionar de manera autónoma y así opera. Esto necesariamente habría de hacernos arribar a la conclusión de que si lo que requiere del Gobierno Local es el uso privativo de un parque para atender la necesidad de ingreso y salida a la vivienda, en su totalidad los servicios públicos que suponen, suministro de agua, luz telefonía y/u otros asociados a las telecomunicaciones si se quiere, se encuentran siendo recibidos a partir del acceso a una vía pública, con la que se insiste cuenta el inmueble sobre el que construyó, pues claro está, que nada permitiría siquiera presumir, que también hace uso del Parque Centenario a esos efectos. Ni qué decir en lo que tiene que ver con la evacuación de aguas pluviales. Conforme los planos y croquis que obran a folios del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial, se observa que las propiedades presuntamente fraccionadas al lado este del Parque Centenario en donde se habría de encontrar emplazada la vivienda del actor, cuentan todas con frente a calle pública, sin salida esta vía hacia el sur, pero al fin acceso público (no hay prueba en contrario), con salida en orientación norte. Finalmente, una cosa lo es que en décadas pasadas previo a que el inmueble fuese propiedad municipal y luego, el Parque Centenario hubiese sido destinado a un uso público comunal, el actor haya perfeccionado en aplicación del derecho privado una servidumbre a favor del inmueble que posee (cosa que no ocurrió) y otra, que habiendo sido ese inmueble afectado a un uso público, lo que conlleva una mutación de su naturaleza jurídica, ello sea jurídicamente posible a partir del dictado de la presente sentencia, desde que así lo fue, como se verá adelante, o jurídicamente posible en su caso, imponer a la Municipalidad y a la comunidad como consecuencia lógica, lo que parece insinuar la parte accionante, sería una suerte de permiso de uso -que no obstante no ingresar a su esfera de derechos subjetivos- resulte permanente para corregir la situación de ingreso a su casa de habitación, lo que conllevaría el autorizar el uso privativo en parte y permanente, de un bien demanial como el que nos ocupa.- VI.- Sobre la improcedencia de la demanda en todos sus extremos. Estimamos necesario entrar en algunas consideraciones desde el plano urbanístico para dar cuenta de las razones por las que se impone declarar la demanda sin lugar. El derecho a edificar (artículos 292 y 264 del Código Civil) no es irrestricto pese a que se desprenden del derecho constitucional de acceso a la propiedad privada y su libre disfrute (artículo 45 constitucional). Se trata antes bien de un derecho que se ejerce conforme lo manda el ordenamiento jurídico infra constitucional aplicable en materia urbanística. En aplicación de esta normativa, cuando se trata del emplazamiento de la infraestructura, edificaciones que levantan las personas en el ejercicio del “ius aedificandi “, tradicionalmente se ha reconocido en los gobiernos municipales una competencia, en más que menos de los casos excluyente, sin perjuicio de lo que se dirá cuando se trata de la planificación urbana nacional. Sólo a título de ejemplo, en doctrina se ha dicho que "(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Nombre28 y PAREJO ALFONSO, Nombre45684, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.). En la misma línea descrita, sólo en la medida en que algún aspecto urbanístico vaya abarcando la ordenación urbana en términos generales de todo el territorio nacional, concurren las competencias de otras Administraciones Públicas de corte no local o municipal, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) el Ministerio de Planificación Nacional el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y en lo que resulte competente también y la Dirección General de Aviación Civil. En lo concerniente a la planificación urbana local, la Ley de Construcciones en su artículo 1, Decreto Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, estableció que serían las Municipalidades las encargadas de velar en materia urbana por las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en las vías públicas y los edificios y construcciones que se levanten en cada cantón, sin perjuicio de las facultades que otras leyes concedan a otros órganos administrativos. Conforme el artículo 74 de dicho cuerpo legal, ninguna edificación podría erigirse en contraposición a lo que mande el ordenamiento jurídico aplicable en lo urbanístico. Esto importa el reconocimiento de legítimas limitaciones al ejercicio por parte del particular, de los marginales atributos del dominio que emergen como resultado del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 constitucional y que se detallan en el Código Civil, en lo que en su numeral 264, particularmente en su inciso 3) reconoce el derecho de transformación. Siendo que de entrada lo anterior supone la concurrencia de competencias municipales vinculadas con otras autoridades de corte no local, ha sido la Sala Constitucional la que a nivel de la aplicación del Derecho de la Constitución, se ha encargado de delinear algunos criterios para lograr escindir la materia que se puede considerar en este ámbito local, de la nacional, dado que la Carta Magna es parca en establecer reglas expresas en este tanto. (Ver las sentencias de la Sala Constitucional número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656). Así y en la línea apuntada atrás, el alto Tribunal mencionado ha ratificado que a partir de lo dispuesto en el artículo 169 y primer párrafo del artículo 170, ambos de la Constitución, la competencia primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades con exclusión de cualquier otro ente público. De hecho, el propio Código Municipal otrora vigente al tenor de la Ley 4574 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta, derogado a partir del año de mil novecientos noventa y ocho, una vez puesta en vigencia la Ley número 7794, del treinta de abril de ese año, reconoció expresamente la competencia municipal en materia del control y fiscalización del desarrollo urbano, en los términos de su artículo 4. En consonancia con la anterior disposición y como un derivado de las normas constitucionales mencionadas atrás, devinieron los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente como sigue: "Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.). " Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad. ". Con arreglo en lo anterior se desprende a partir de este postulado legal, que tanto la actividad regulatoria como la verificación del cumplimiento o no con la normativa urbanística en lo local, es competencia municipal, lo que involucra por parte de los gobiernos locales, la necesidad de que cuenten y ejerzan a fin de garantizar un desarrollo urbano ordenado y ajustado al orden jurídico, con potestades típicas de lo que se conoce como poder de policía. En lo que nos interesa, esos poderes de control y fiscalización en el plano urbano adquieren enorme relevancia frente a los procesos de urbanización desde la óptica relacionada con la actividad constructiva y fraccionamiento de inmuebles. Así, además de los poderes de policía relacionados, conforme la Ley de Construcciones en su artículo 74, se establece lo siguiente: “Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”. (El resaltado no es del original). Por su parte, el numeral 87 del mismo cuerpo legal reza. “La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley...”. Este poder de policía es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que con fundamento en lo que dicte el orden jurídico, asegure en la práctica su observancia a fin de promover el orden urbano, y consecuentemente la protección de la salud, la tranquilidad, la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente. La regulación urbana, debe reconocerse con claridad entonces, supone restricciones a los atributos del dominio sobre un bien inmueble comprendidos en el artículo 264 del Código Civil, particularmente el de transformación y por supuesto, al derecho de propiedad privada conforme el artículo 45 constitucional, resultando razonable lo anterior en la medida que este derecho fundamental, residenciado en un particular, se ve limitado por el derecho de los demás sujetos en atención al deber de coexistir en sociedad, en respeto y consideración al resto de los ciudadanos, lo que no es otra cosa, que atendiendo al interés general y no al contrario . (Ver además las sentencias de la Sala Constitucional número 401-91 de las catorce horas del veinte de febrero, 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres). En todo caso, bajo el principio de cumplimiento voluntario de las normas, cualquier particular, aún flanqueando fomralmente al trámite de la licencia respectiva, s esperaría ajuste al menos su conducta, a la normativa que resulte vinculante para la obra constructiva irregular que ejecute en inobservancia o vulnerando las competencias de control y fiscalización que se encuentran residenciadas en los gobiernos locales, debiéndose tomar nota que la sanción natural frente a la ausencia de licencia, lo sería el derribo de lo construido.- 1.- Sobre las actividades de fraccionamiento y urbanización. En lo específico, ambos conceptos, fraccionamiento y urbanización, resultan de relevancia a los efectos del presente fallo por lo que se pasa a exponer. El fraccionamiento supone la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que implica, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente (de los planos), que el fraccionamiento se ajuste en cuanto a tamaño y características a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local -si lo hubiere- así como a la normativa comprendida en leyes especiales de orden público y sus reglamentos. Se debe fraccionar cuando se divide una propiedad, requiriéndose para ello del trazo de una o más vías públicas, así como la ejecución de obras de urbanización que permitan la dotación de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos, conforme la normativa nacional así lo exija. El fraccionamiento se conoce como “simple”, cuando se produce en áreas previamente urbanizadas y ello es así, porque en función del principio finalista de interpretación de las normas, el legislador ha partido del supuesto de que en estos casos los fundos a fraccionar cuentan previamente con los accesos apropiados (entre otras cosas, para la provisión de servicios públicos) y de áreas verdes producto ambos aspectos, de un desarrollo urbanístico anterior ordenado y apegado al ordenamiento jurídico sobre el que el ejercicio del control y fiscalización, ya ha sido ejercido de forma anterior por parte de las autoridades públicas competentes. Así, el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone que: “(...) se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas...”. Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan como presupuesto, como se ha señalado, con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales en cumplimiento con la normativa de rigor, con lo que se supone protegido su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y claro está, su derecho de ser receptores de todos los servicios públicos esenciales, (artículo 50 constitucional). Por este motivo -se reitera-, el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple”, de mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social, en pro de una adecuada convivencia social. De otro lado, cuando el proceso urbanizador a partir de fraccionamientos conlleva una habilitación material de fundos autónomos por vez primera para fines urbanos, debe hacerse verificación previa de que cada fundo cuenta con accesos, como calles, además de áreas verdes y parques, así como de los servicios necesarios para el uso y disfrute de las personas vinculadas con los inmuebles y su uso, entre los que se encuentra la provisión del servicio de suministro de agua potable. Al respecto puede observarse lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de Salud, -si se recuerda que existe normativa de proyección no local que debe ser respetada, aún por los Gobiernos Localesque refiere a requisitos previos con que se debe contar para que los planos de un proyecto constructivo sean aprobados en lo que al Ministerio de Salud compete: “Artículo 308.- En la formación de nuevas ciudades o poblaciones y apertura de nuevas calles, no se podrán trazar ni orientar éstas sin la aprobación del Ministerio. / No se podrán tampoco construir edificios en las nuevas calles si no se han hecho previamente los trabajos necesarios de saneamiento, como la construcción desagües, alcantarillados, instalación de cañerías de agua potable y los rellenos o nivelación de los terrenos para evitar los estancamientos de agua y cualquier clase. / Sin perjuicio de las facultades de otras autoridades o entidades competentes en la materia, toda persona que se ocupe de la urbanización de terrenos y de la construcción de edificios para la vivienda, deberá cumplir las disposiciones de las normas sanitarias que sobre la materia dicte el Ministerio en resguardo de la salud de las personas “. (El resaltado no es del original). Además, el artículo 313 del mismo cuerpo legal dispone: “Toda vivienda individual, familiar o multifamiliar, deberá cumplir con los siguientes requisitos sanitarios: (...) / 8. Medios de saneamiento básico: a) Abastecimiento continuo de agua potable, en cantidad y presión suficientes, accesibles a todos los ocupantes”. No está demás mencionar que en la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en su artículo 21, se dispuso que: “Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968”. La norma a que refiere este numeral por remisión a la Ley de Planificación Urbana, indica a los efectos así: “Artículo 34.- El Registro Público suspenderá la inscripción de documentos, sobre fraccionamiento de fincas comprendidas en distritos urbanos, sin la constancia que indica el artículo anterior. / El visado municipal de planos o croquis, los cuales no es necesario que hayan sido catastrados, lo extenderá el ingeniero o ejecutivo municipales, o la persona en quien ellos delegaren tales funciones, dentro de los quince días siguientes a su presentación y en forma gratuita, sin estar sujeto al pago de timbres o cualquier otro tributo, ni al pago de impuestos, contribuciones o servicios que debieren las partes. De no aceptarse lo anterior, valdrá, como visado municipal, una constancia notarial en el plano sobre esa circunstancia. Queda a salvo la negativa fundada, de la municipalidad respectiva o de los funcionarios indicados, hecha por escrito dentro del citado plazo”. Finalmente, el artículo anterior a éste, del mismo cuerpo legal reza: “Artículo 33.- Para todo fraccionamiento de terrenos o inmuebles situados en distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, será indispensable haber visado antes, en la oficina municipal autorizada, el plano que indique la situación y cabida de las porciones resultantes y que, además, el notario o funcionario público autorizante, dé fe en el acto de extensión u otorgamiento del documento respectivo, de que la división coincide con la que exprese dicho plano. / Los fraccionamientos que se hagan por documento privado, al igual que en los documentos públicos, se reputarán ineficaces si carecen de razón notarial o municipal sobre la preexistencia del plano visado “. (El resaltado no es del original) . En el supuesto del fraccionamiento y urbanización por primera vez entonces, estamos ante un proceso complejo que introduce limitaciones y condiciones a la propiedad privada por razones urbanísticas (artículo 22 de la Ley de Planificación Urbana) las que La Sala Constitucional ha señalado, son totalmente conformes con el Derecho de la Constitución y no violentan derechos fundamentales (voto N° 5097-93 de las diez horas veinticuatro minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres). El concepto de proyecto residencial o fraccionamiento, que llamaremos a partir de lo anterior, “complejo”, se encuentra previsto en el ya relacionado arriba numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana que en lo conducente, dispone: “ Todo fraccionador de terrenos (...) y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes, del área total a fraccionar o urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar...”. (El resaltado no es del original). La obligación de quien fracciona o urbaniza de dotar a cada inmueble emergente de los accesos indicados, en el tanto que así lo imponga el ordenamiento jurídico, así como de zonas verdes, parques y la provisión de la infraestructura conforme las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos, es condición insalvable para el ejercicio del derecho de edificar, que tiene entre otros, la finalidad de garantizar una adecuada y ordenada provisión de los servicios públicos esenciales. Respecto de esta actividad en consecuencia, el gobierno local tiene que ejercer oportunamente el poder de policía con que cuenta como Administración Pública que es, garantizando a los vecinos del cantón que las obras a levantarse se realizarán en respeto a las normas urbanísticas y con las condiciones técnicas que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no existe en esos casos específicos un “simple fraccionamiento “, sino un proyecto residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamintos y Urbanizaciones. A falta, -en este último caso-, de disposiciones concretas en las normas locales, aplican las normas generales que rigen el ordenamiento urbano en la nación. Al tenor de lo anterior, reviste de especial interés el control que corresponde verificar al gobierno local, en este caso, tratándose de la aprobación de permisos de construcción, ya que debe corroborar que se dé cumplimiento a cabalidad con los requerimientos de ley, particularmente de aquellos de los que deben haber filtro otras Administraciones Públicas no locales, a saber y entre otros, los relacionados con la dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales y en especial -de relevancia para resolución de este asunto- de la habilitación e implementación a cargo del urbanizador, de los elementos necesarios para la idónea prestación de servicios públicos tales como el de la luz, telefonía, agua potable y alcantarillado. La no adecuación de los proyectos urbanísticos a los requerimientos establecidos en el ordenamiento urbano obligan al rechazo de las gestiones incoadas para su levantamiento en aplicación del principio de legalidad. Resulta de relevancia recordar que el bloque de legalidad está conformado no sólo por las fuentes escritas partiendo de la Constitución Política y demás normativa infra constitucional, sino y además, por los valores y principios que de ella dimanan, los tratados internacionales -con especial significación los relativos a derechos fundamentales relacionados con la salud y el medio ambiente-, así como las leyes y disposiciones reglamentarias, según lo ordena el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública. En adición, aplican las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, en tanto se constituyen además, en un parámetro delimitador de la discrecionalidad administrativa conforme al artículo 16 del citado cuerpo legal, en tanto obliga a la Administración a que su actuación esté debidamente motivada en el conocimiento teórico adquirido de las distintas metodologías y disciplinas de la ciencia y la técnica cuando ello lo amerite. De esta manera, la voluntad de las instituciones públicas que ejercen algún tipo de control en esta materia, no depende de su libre arbitrio, como sí de las valoraciones objetivas obtenidas conforme a las reglas técnicas aplicables al caso concreto y por su puesto, de la ley. En este sentido se destaca la objetividad de los criterios técnicos, por cuanto "... si una técnica es científica y por lo tanto, por definición, cierta, objetiva y universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no pueda en este aspecto hablarse de «completa discrecionalidad, sino que corresponde, por el contrario, hablar poco menos que de 'regulación' (sujeción a normas, en el caso de la técnica)»" (MARTÍN GONZÁLEZ, M., en su obra El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos. RAP, número 54, 1967, p.239), citado por DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica. (Un estudio crítico de la jurisprudencia . Editorial Civitas, S. A. Madrid. España. 1997. p. 43.). En forma concordante con lo anterior se expresó por parte de Nombre28 en la Comisión Legislativa que discutió el proyecto de ley de la Ley General de Administración Pública, que para incluir como parámetro de la discrecionalidad administrativa las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, era necesario considerar "... los casos en que la Administración actúe en materias técnicas que tengan un significado claro y preciso en el caso, las reglas técnicas van a ser, en este caso, como leyes, la violación de los aspectos técnicos de un acto administrativo de un servicio público, naturalmente va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando un precepto legal." (QUIRÓS CORONADO, Roberto. Ley General de Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional. Editorial Aselex, S. A. San José, Costa Rica. 1996. p. 99.). Teniendo claro entonces lo anterior, el ajuste con las reglas, al menos formalmente consideradas unívocas, de la ciencia y la técnica son, condición indispensable que se incorpora a los parámetros de la actividad administrativa en el marco de su accionar discrecional.- 2.- Sobre la naturaleza jurídica del Parque Centenario. El parque centenario, área de terreno sobre la que el actor aspira se imponga a la Municipalidad demandada darle en uso privativo permanente un área que sirva para el ingreso y salida de su casa de habitación, es un bien demanial. Un bien demanial integra: “...el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos...”(Sala Constitucional, sentencia número 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996). No obstante quien demanda modificó lo pretendido en la presente causa, para que en lugar de que se reconociera o se impusiere un derecho de servidumbre del que se sirviese la propiedad que posee en parte, sobre el parque, para en su lugar, se imponga en favor del inmueble en que se ubica su vivienda, una suerte de permiso de uso permanente -habría que entender por consecuencia lógica- por las mismas razones que se dirán, ambas pretensiones habrían de resultar improcedentes de entrada. Lo primero que debe apuntarse es que la demanda se erige en aplicación del derecho privado, cuando el régimen jurídico aplicable a este tipo de bienes es otro. De lo anterior fue advertido el actor pese a tratarse del conocimiento de un interdicto de amparo de posesión el que perdió el actor frente a la misma Municipalidad aquí demandada, en sentencia número 758-99 de las 16:20 horas del 13 de diciembre de 1999, expediente 97-001232-163-CA, en la que siquiera su posesión resultó amparada. En nada la resolución del asunto habrían de ser diversa en este caso, pese al transcurso de los años. Tampoco lleva relevancia, que previo a que el área de terreno hoy destinado a parque, haya sido usada por quien demanda para ingresar o salir de su vivienda, cuando lo propio es reconocer que es parque, sin que el actor haya logrado en momento histórico alguna constituir sobre él algún derecho real que pudiese incorporar en su patrimonio. Lo cierto es que en so momento el inmueble mutó en su naturaleza, pasando a ser uno destinado a un uso público. Pues bien, debe recordarse que: “... nuestro ordenamiento jurídico reconoce la titularidad del Estado tanto sobre bienes de dominio público, cuanto privado. Con ello concuerda la doctrina. Los públicos son aquéllos afectados por una ley específica para el uso público o general. Se les denomina "demaniales". Son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sea, están dedicados al uso público, a la utilidad general. Por ello, se encuentran fuera del comercio de los hombres -artículo 262 del Código Civil-. Las normas que los regulan, y las relaciones establecidas entre la administración pública y los administrados respecto a ellos, son predominantemente de derecho público. De consiguiente, la situación de los particulares es de efectiva subordinación frente a la presencia de facultades y prerrogativas exorbitantes establecidas a favor del Estado. Por su parte, los privados, también denominados "bienes patrimoniales", están regulados por el derecho privado, aunque con algunos elementos singulares de carácter iuspublicista. Verbigracia, precisa para su enajenación por parte de la Administración, de conformidad con la norma constitucional transcrita y el principio de legalidad, según se expondrá, una norma expresa que así lo autorice". (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución 00733-F-2000 , de las quince horas doce minutos del cuatro de octubre del año dos mil). Por otra parte, la Sala Constitucional ha informado que: "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen". De lo anterior debemos afirmar primero, que efectivamente el régimen jurídico que informa este tipo de bienes y las actividades que sujetos de derecho privado pueden ejercer sobre los mismos, lo es el derecho público, sus normas, institutos, principios y hermenéutica, no así el derecho privado. Luego, que de entrada el uso constante, publico y notorio y por los años en que lo haya sido por parte del actor que haya dado uso para provecho propio y privativo de un área del bien demanial de interés para ingresar y salir de su vivienda, no son presupuestos que jurídicamente hayan posible emerger algún derecho real en su favor, pues se trata de bienes imprescriptibles. Finalmente la Sala Constitucional hace referencia a la posibilidad no obstante lo anterior, de dar un uso privativo a estos bienes a través de un permiso de uso, que siempre lo será en precario y que como se verá, es incompatible con la pretensión del actor en la medida que lo que se pretende sin lugar a dudas se impone por lógica necesaria, lo sería un uso privativo en su provecho y de su familia, exclusivo y excluyente en esa medida, pero además, permanente dentro del parque. La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso, parcial o total, voluntario o forzoso, y la posesión en los términos del Derecho privado. Múltiples resoluciones de la Sala Constitucional reafirman que los bienes de dominio público "no pueden ser objeto de posesión privada" y que "la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio" (o la posesión). Votos 480-90, 2306-91, 2557-91, 98-92, 1055-92, 1207-93, 5399-93, 5976-93, 220-94, 914-94, 1763-94, 2767-94, 6785-94, 3793-94, 4619-94, 6079-94, 31445-96, 3227-96, 422-96, 4815-96, 5026-94, 623-98, 7294-98, 00790-2001 ). Así, absolutamente incompatible con los fines que el legislador imprime al dominio público es posesión animus domini de los particulares sobre estos bienes, o facultad de someter una cosa al poder y voluntad de una persona para ejercer sobre ella actos exclusivos de uso y goce, como si fuese el propietario o titular de un derecho. Con todo, no debemos dejar de reconocer que la misma Sala Constitucional ha mencionado que lo anterior no implica una prohibición absoluta de uso de un bien demanial por parte de particulares, por lo que la imposibilidad de un uso privativo sobre bienes de este tipo tiene alcances relativos por razones calificadas y/o reforzadas por determinadas circunstancias, todas las cuales, siempre y en todo caso, deberán de atender a los mejores intereses públicos, y no a los exclusivamente privados. En efecto, un uso u ocupación privativa, es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, ambos regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña al menos un acto administrativo expreso dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa. Una concesión otorga al concesionario el uso y en esa medida, la ocupación privativa de un bien de dominio público, al grado que confiere incluso derechos al particular oponibles frente a terceros como frente a la propia administración, llegando inclusive a ostentar atribuciones de exclusión. Se afirma que se trata en estos casos, de un verdadero derecho real administrativo (Nombre317, Sánchez Morón y otros: Los bienes públicos (régimen jurídico), Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p.57). La sala Constitucional se ha pronunciado sobre el particular, en sus fallos Nº 5231-94 de 15:18 horas de 13 de septiembre de 19943, 2500-96 de 15:03 horas de 28 de mayo de 1996 y 5210-97 de 16:00 hrs . Por otro lado, el permisos de uso constituye un acto administrativo revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. Frente al permiso otorgado en estas condiciones, el administrado no tiene atribución alguna frente a la Administración, a excepción de exigir mientras se encuentre vigente el permiso, se le permita ejercitar la actividad a que haya referido el acto a través del cual le fue otorgado el mismo. Se califica este derecho como precario y producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional, lo que sitúa esta habilitación muy por debajo de aquella en la que se encuentra un concesionario, quien ostenta de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Tan es así, que las potestades que tiene la administración para revocar revocación un permiso de la especie son muy amplias. “El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario, no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, puesto que por su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización. Se admite entonces que el permisionario cuenta únicamente con un interés legítimo”. (J. P. ALPIZAR MONGE: Los Derechos Reales Administrativos. Tesis de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989, p. 69). La Ley General de la Administración Pública comorende norma específica que sobre el permiso de uso dice así: "Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación". Véase que la norma excluye la aplicación de lo previsto en el numeral 155 del mismo cuerpo normativo, al no emerger del permiso de uso en preciario, derecho subjetivo alguno en cabeza de aquel a quien se otorga". Luego está el uso que da un particular a un bien demanial en ausencia de título habilitante alguno, lo sea o no por mera tolerancia de la administración en caso de que ejerza a vista y paciencia suya, la más débil de las posiciones en que se puede enfrentar una administrado frente a las potestades de exclusión que pueden ser ejercidas sobre el bien a través de la adopción de actos de policía.- 3.- Sobre la improcedencia de imponer al Municipio, dar en uso al accionante áreas del Parque Centenario para su uso privativo. Dicho todo lo anterior, véase que de entrada la pretensión principal del accionante, para que se le imponga a la Municipalidad accionada o se le impida cerrar el ingreso del actor por el área del parque a su casa de habitación, no es más que un juego de palabras para decir, que se le imponga al municipio dar en uso privativo, permanente a quien demanda, parte del área de un bien demanial hoy destinada a parque (ya no a través de una servidumbre forzosa) . En un primer nivel de ideas, debe advertirse que la construcción levantada por el actor fue construida de forma ilegal, no sólo sin contar con la licencia municipal respectivo, sino que además, lo fue en ausencia de cualquiera otro aval, autorización de parte de autoridad pública alguna, de aquellas involucradas con temas de control y fiscalización sobre aspectos urbanísticos y de salud. La situación del actor en torno al problema que tiene para proveerse de una salida a calle pública fue provocada por él mismo. La propiedad sobre la que edificó es una sola y cuanta con salida a calle pública, por tener frente a ella en su lindero este. Nada imponía a quien demanda más que su propia liberalidad, haber edificado en la parte trasera del inmueble, mediando una construcción en medio a la salida a calle pública, de la que debió procurar dotar a su vivienda, de manera que para empezar, no se probó que en su caso, su vivienda se encuentre en un fundo enclavado porque no lo está, cuando lo correcto es decir que la construcción de la vivienda del actor no previó una la salida a la vía pública por donde correspondía. No puede quien demanda por complicada que ahora resulta su situación, venir pretender se imponga a la Municipalidad dar en uso un bien de la naturaleza que hemos descrito, con causa en su propio actuar irregular, so pena de que amparemos un uso abusivo o antisocial del derecho, cosa no atendible por este Tribunal. Luego y en un segundo nivel de análisis, la demanda es improcedente en lo principal, pues desde el punto de vista jurídico resulta inviable lo peticionado, bastando con indicar que tan no genera un derecho subjetivo ese permiso de uso -aún y si lo impusiere este Tribunal- como tampoco podría imponerse al tenor del mismo que sea observado por el Gobierno local de manera permanente, para que no resulta otorgado en precario, pudiendo en todo caso ser revocado en los términos en que así lo hemos analizado supra. Nada en el ordenamiento jurídico permitiría a este Tribunal reconocer un derecho del actor para acceder al uso privativo de este bien demanial de forma permanente, exclusiva y/o excluyente frente a la municipalidad, del área que pretende le sea dada para ingresar y salir de su vivienda, ilegalmente levantada en su momento. Esta es una atribución discrecional de la Municipalidad, que en ningún nivel se ha acreditado deba entenderse reducida, al grado de que deba ser impuesta al municipio por esta autoridad judicial, ni se entiende cómo de otorgarse ese uso, medie derecho en quien demanda para que lo sea permanentemente. Finalmente, no existiendo un derecho subjetivo en el actor para acceder a lo peticionado, se impone declarar sin lugar la demanda, sin perjuicio de que en todo caso, el uso privativo permanente que persigue, sin mayor esfuerzo es del todo incompatible con el uso público al que se encuentra destinado el Parque Centenario.- 4.- Sobre la improcedencia del resto de las pretensiones. Determinada que lo ha sido la improcedencia de imponer a la Municipalidad dar en uso al actor del área que usa para hacer ingreso y salida de su vivienda, o en su caso -lo que es lo mismo- se ordene a la Municipalidad no cerrar el acceso que a esa área tiene en la actualidad el actor, sobre el resto de las pretensiones, baste con indicar que son todas ellas -aunque así no lo haya expresado quien demanda- pretensiones accesorias a la principal. Esto es, que hicieron depender de la procedencia de aquella en relación con la que el análisis efectuado ha impuesto declarar su improcedencia. De este modo, no teniendo el actor derecho para acceder a lo peticionado a título de pretensión 1), las dirigidas pretensiones a que se condene a la Municipalidad al pago de los daños y/o perjuicios que asocia en nexo causal con el cierre del paso hacia el parque, desde y hacia su vivienda, resultan igualmente improcedentes, de forma que se impone bajo estas circunstancias, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos.- VII.- Sobre las excepciones. La representación de la Municipalidad demandada interpuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar en los términos del auto dictado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014, debiendo las partes atenerse a lo ahí resuelto en función de que no media circunstancia alguna que imponga variar lo ahí dispuesto), así como la de falta de derecho y legitimación. La excepción de falta de legitimación se rechaza, bastando con indicar que la misma Municipalidad ha sido conteste en afirmar que es el actor quien ha hecho uso de un área del parque para ingresar a su vivienda, de modo que llevando éxito o no en sus pretensiones, lo cierto es que el acto de cierre del paso desde y hacia su vivienda, si se quiere a través del levantamiento de un muro o tapia, con claridad le colocó en posición de accionar en contra de la Municipalidad autora de la conducta descrita. En cuanto a la falta de derecho, nos limitaremos a reiterar que como fruto del análisis efectuado en los términos de la presente sentencia, no media derecho e quien demanda para acceder a sus pretensiones, por lo que habiendo sido rechazadas todas ellas, se impone acoger la excepción de falta de derecho y en consecuencia, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos como en efecto se hace.- IX.- Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. En la presente causa lo ha sido el accionante no obstante lo cual, estima este Tribunal que deberá ser exento de la respectiva condenatoria. A estos propósitos, estimamos que si bien el actor no accionó con éxito, así como que su actuar no puede serle imputado a la Municipalidad demandada, la posición en que históricamente se ha encontrado por años, en su génesis fue abonada por inexcusables falencias en materia de control y fiscalización en el plano urbanístico de parte de la Municipalidad, se haya obrado de buena fe o no, o con un sentido social si se quiere o no. Lo anterior si se toma en cuenta que el actor habría construido al costado este del parque municipal, a vista y paciencia de las autoridades encargadas de haberlo impedido, quienes además, al menos desde el inicio de la construcción referida desde finales de la década de los ochenta y a mediados de los noventa -ilegal o no-, consintieron el uso ininterrumpido del actor por el bien del damanio público de cuya administración se encontraban a cargo, contribuyendo de alguna forma a la situación en que el señor Nombre112662 se ha colocado. De este modo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se estima que han mediado suficientes motivos para litigar por lo que el presente fallo se dicta sin especial condenatoria en costas.-

POR TANTO

Se rechaza la prueba para mejor resolver propuesta por la representación de la parte demandada. Sobre la excepción de cosa juzgada material, esténse la parte demandada a lo resuelto por el juez tramitador en el fallo identificado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014. Se rechaza la excepción de falta de legitimación. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea. Se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Nombre38370 Nombre37769