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Res. 00065-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV · Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV · 26/06/2015
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ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Nombre112662 DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA Nº 65-2015-IV TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las catorce horas treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince.- Proceso de conocimiento incoado por el señor Nombre112662 , quien es mayor de edad, casado, cédula de identidad número CED43358, contra la MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA, cédula de persona jurídica número CED89213, representada por su Alcaldesa, señora Ana Lucía Madrigal Faerron, quien es mayor de edad, casada, vecina de Goicoechea, cédula de identidad número CED89214. Intervienen como Director procesal del actor, el licenciado Carlos Francisco Soto Madrigal, y en representación de la Municipalidad demandada, el licenciado Álvaro Enrique Salazar Castro, carné del Colegio de abogados número 9242.-
RESULTANDO:
Redacta el juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad.-
CONSIDERANDO
I.Sobre la prueba para mejor resolver. La representación de la parte actora propuso como prueba durante la audiencia complementaria, la realización de un reconocimiento judicial y un estudio pericial que determine cuál es el área dentro del parque idónea para que se provea de un ingreso y salida de la casa de habitación del actor. En cuanto a la prueba para mejor resolver, de obligada aplicación deviene lo dispuesto en el artículo 331 del Código Procesal Civil, y de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos. A mayor abundamiento de razones, su aplicación de todos modos es obligada por resultar así por la vía de integración normativa conforme los alcances del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común sin duda lo es el Código Procesal Civil.
Debe aclararse, que sin perjuicio de lo dispuesto sobre la prueba para mejor proveer en los artículos 154, inciso 1) en relación con el 147 (en segunda instancia de casación), y 164 inciso 1) para la fase de ejecución de sentencia, y el artículo 50, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral 331 del Código Procesal Civil referido el aplicable, que en lo conducente reza así: “ Listo el proceso para la sentencia, y antes de dictarse ésta, los tribunales podrán acordar, para mejor proveer, la práctica de cualquier medio probatorio de los previstos en este Código, o la ampliación de los recibidos; también podrán tener a la vista cualquier actuación, de lo cual se dejará constancia si fuera de influencia en la decisión. / La prueba para mejor proveer podrá comprender probanzas enteramente nuevas o que hayan sido declaradas inevacuables o nulas, o rechazadas por extemporáneas o inadmisibles, o que se refieran a hechos tenidos como ciertos en rebeldía del demandado, siempre que se consideren de influencia decisiva en el resultado del proceso. / (...) Lo dicho en este artículo será aplicable a todo tipo de procesos.
(...) Contra la resolución en la que se ordene prueba para mejor proveer no se dará recurso alguno, y las partes sólo podrán intervenir en su ejecución en la medida en que el tribunal expresamente así lo disponga”. (El resaltado no es del original). Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sido siempre del criterio de que el rechazo de la misma no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa la sentencia número 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, que indica: “(...) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna.
Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (...)”. En abono a lo anterior, la sentencia número 29 de las quince horas treinta minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco, también dictada por la Sala Primera, aclara lo siguiente: “(...) Dentro de las facultades instructoras y ordenatorias del juez, está la de ordenar prueba para mejor proveer (artículo 97, inciso 2, y 331 del Código Procesal Civil), cuando las probanzas por practicar tengan una influencia decisiva en el resultado del proceso (...) El aspecto medular de la prueba para mejor proveer es su carácter facultativo o discrecional, no pudiendo ser exigida por las partes; su ordenación depende enteramente, de la iniciativa, prudente y criterio del órgano jurisdiccional, consecuentemente su denegatoria no causa indefensión alguna”.
Debe agregarse, que en otra sentencia de la Sala Primera, a saber la número 290-F-S1-2009 de las diez horas treinta minutos del veinte de marzo de dos mil nueve, ahora refiriéndose al rol del juez en materia probatoria, que no dejando de ser activo, debe encontrarse no obstante ello acorde con lo que denominó un "sistema adversarial activo" -se insiste, en lo que lleva relevancia- que actuando bajo ese sistema y porque así ello se extrae de forma sistemática del Código Contencioso Administrativo como un todo, se tiene que: "Al integrarse con las normas relativas a la actividad de las partes dentro del proceso, y en concreto, a los preceptos sobre la responsabilidad en materia probatoria, se concluye que, si bien es cierto este postulado impregna el proceso administrativo desde su inicio, las partes tienen la iniciativa probatoria en el escrito de demanda y contestación, cuya falta no puede ser suplida por el juzgador.
Puede llegarse incluso a declarar inadmisible una demanda si se omite indicar las pruebas. En la audiencia preliminar, la parte cuenta también con la iniciativa probatoria, motivo por el cual, no puede admitirse que el espíritu de la nueva normativa procesal consiste en relegar la actividad de los litigantes, dejando sólo a los juzgadores como responsables de la labor probatoria ". De otra parte, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata vistos los alcances del numeral 317 del Código Procesal Civil, se encuentra constituido por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente responda a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante. Dicho lo anterior en otros términos, no puede el Juez en su búsqueda de la verdad real, so pena de vulnerar otros principios de igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil).
No está demás recordar que alguna parte de la doctrina insiste en que , el Juez debe proceder "(...) con suma cautela, porque es indudable que una diligencia practicada en esas condiciones puede perjudicar siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado con la instrucción defectuosa y es necesario, entonces, que su imparcialidad no se comprometa, cuidando de que en ningún momento se le atribuya la intención de suplir la negligencia de alguna de las partes" (Alsina. Hugo (1956). Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires, p. 445). Lo contrario, salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores, conllevaría a cuestionamientos sobre el ajuste con el deber de imparcialidad del juzgador en desequilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil).
Algo adelanta sobre esta posición la Sala Primera en su sentencia número 794-2006 de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de octubre de dos mil seis al indicar que: . "... Por otra parte, es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron. Por otro lado, tampoco resulta posible acceder a ampliar la declaración de dos testigos, porque de igual forma sería enmendar su incuria". Dicho todo lo anterior, por la forma que habrá de ser fallado el presente asunto, la prueba propuesta se rechaza al estimarse que no lleva mayor trascendencia para la determinación de la procedencia o no de la demanda tal y como se verá adelante, a lo que se debe sumar, que ninguna circunstancia acreditó quien demanda, que dé cuanta de las razones por las que dichas probanzas fueron propuestas extemporáneamente, hasta celebrada la audiencia complementaria.-
II.Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
III.Hechos no probados: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como hechos no probados los siguientes:
IV.Sobre los alegatos de las partes. Alegaron las partes en soporte argumentativo tanto de la acción como sigue, en todos los casos expresado ahora lo propio a manera de síntesis:
V.Sobre los hechos tenidos por probados dentro de la presente causa. Habiendo resultado reflejo de la prueba que obra en autos una vez valorada la misma, se tiene que desde muy vieja data, el señor Nombre112662 ejerce la posesión sobre parte de un inmueble que tiene frente a calle pública en su lindero este y que sin precisar el sitio exacto de su ubicación, se encuentra colindando con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, en su lindero oeste y con calle pública al este. El parque mencionado con que colinda la propiedad en donde edificó el accionante se encuentra destinado al uso público y corresponde con el descrito en el plano catastrado número Placa20448, estando registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986 bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447. Ni en el pasado, ni en el presente dicho inmueble ha soportado servidumbre de paso alguna en favor de un tercero, incluyendo claro está, al aquí actor y la propiedad que habita.
(Ver el informe registral que obra a folio 10 y el plano catastrado al 11, todos del expediente judicial). De relevancia para la resolución de la litis, obra prueba técnica a folios 38 y 39 del expediente principal. Se trata de prueba pericial levantada con ocasión del trámite que en sede judicial le fue dado a un interdicto de amparo de posesión que en su oportunidad interpuso justamente en señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea, formulando en aquel proceso prácticamente los mismos hechos, más, ocurridos en fechas distintas, a los que alega dentro de la presente causa, sea y en lo neurálgico, que la Municipalidad le perturbaba en el libre paso de entrada y salida de su casa de habitación por el Parque Centenario. El informe pericial que fue ordenado por la autoridad judicial en la causa tramitada bajo el expediente número 97-001232-0163-CA, en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, del Segundo Circuito Judicial de San José, fue elaborado por el Ingeniero identificado con el nombre de Alfonso Carazo Coronado en fecha 13 de octubre de 1998, según el cual: "El señor Nombre112662 vive en una casa de habitación ubicada en la parte posterior de un terreno colindante al oeste con un parque propiedad de la Municipalidad de Goicoechea.
Dicha vivienda tiene una edad aproximada de diez años. Tiene dos plantas. La planta baja posee (...). / Actualmente existe una tapia en le sector oeste de la propiedad, construida por la Municipalidad, de columnas y baldosas prefabricadas de concreto reforzado. El señor Nombre112662 accesa a su casa por medio una abertura en dicha tapia, que es una (sic) segmento no construido en la misma. En dicha abertura existe portón. (...). / En la misma propiedad donde se ubica la casa del señor Nombre112662, se encuentra la casa de su madre (Sra. Nombre112664 ). Esta última es una vivienda con una edad estimada de veinticinco años, y evidentemente de anterior construcción a la del promovente. Tiene frente a una calle estrecha, que posiblemente sea una servidumbre, al este de la propiedad . / Ambas casas forman son (sic) viviendas independientes sin relación física entre ellas . Entre ambas propiedades existe un pequeño patio abierto, con piso de concreto, el cual puede ser accesado por ambas casas. / No existe salida independiente desde la casa del Sr. Nombre112662 hasta la servidumbre ubicada al este de la propiedad.
Esto es, que debe pasar al patio y cruzar la casa de su madre para poder salir a dicha servidumbre. / Existe un acceso de lastre, apto para vehículos, en la propiedad de la municipalidad y que lleva a calle pública al norte y oeste del parque (cercano a la sucursal de la Caja Costarricense del Seguro Social y a la Piscina Municipal). Este acceso es utilizado por el promovente como acceso para su vivienda. / Comentarios. / Tal y como se anotó arriba, la casa del señor Nombre112662 no tiene una salida independiente a la vía pública o servidumbre, ya que si quisiera hacerlo ingresando por la casa de su madre, cruzándola y saliendo por la puerta principal de la vivienda de ésta. / Dado que la casa de la señora Francis ocupa todo el ancho de la propiedad en el frente, no es posible la existencia de un pasillo lateral que proporcione acceso independiente y salida a la casa del señor Nombre112662.
Actualmente si quisiera hacerlo de esta manera -por medio de la casa de su madre- debería cruzar la cocina y la sala de ésta. / Es mi criterio que ambas casas forman núcleos físicos independientes, separados por un patio común y habitadas por dos núcleos familiares independientes también". Luego, requerida una ampliación de la pericia por parte de la entidad municipal, el mismo profesional, indicó en relación con el inmueble propiedad de la Municipalidad demandada así: “Historia de la Finca Madre. La Finca Madre cuyo propietario era Nombre112666 fue inscrita el 13 de febrero de 1949. No se registra ninguna servidumbre. No presenta anotaciones ni gravámenes. El 21 de agosto de 1985 se realiza un movimiento de modificaciones de descripción. / Existencia de servidumbres o salidas constituidas desde lo que hoy es la vivienda del actor. No se menciona en el Registro de la Propiedad ninguna servidumbre o salida constituida desde lo que hoy es la vivienda del actor hacia el sector oeste, o sea, hacia el terreno de la Municipalidad. / La finca del señor Nombre112662 es independiente del terreno adquirido por la Municipalidad.
Sin embargo, debe anotarse que según el plano catastrado SJ-600130-85, donde figura el señor Nombre112667 como vecino de la propiedad descrita en dicho plano, existe una porción de lote, entre los vértices 23 al 28, que no sigue la actual línea donde se pretende hacer tapia. Las casas colindantes son independientes de la finca madre vendida a la Municipalidad “. (El resaltado no es del original). Ninguna probanza de la misma naturaleza trajo al proceso el actor dirigida a desvirtuar los hallazgos que el perito hizo reflejar en el informe pericial mencionado. Por otra parte, las declaraciones de los testigos del actor dentro de la presente causa, señores Alejandro Rodríguez Masís, señora Lilliam María Ugalde Vargas y señor William Cardoza Rodríguez, en ningún nivel resultaron concluyentes como para debilitar la prueba mencionada. Antes bien, tanto el interrogatorio como sus manifestaciones resultaron esquivas sobre el tema vinculado con la pre existencia en el terreno de la casa de la señora madre del actor, y/o el sitio en que el actor vivía antes de edificar en el terreno , pese a expresar que conocían tanto el sitio desde que en sus orígenes fue ocupado entre otros por el demandante, desde que eran niños incluso.
Sobre el particular, específicamente el señor Alejandro Rodríguez Masís y la señora Lilliam María Ugalde Vargas, nada sobre la señora madre del demandante o el sitio en que vivía previo a construir supieron explicar al consultárseles al respecto. En todo caso y visto el informe pericial de cita, en relación con otras pruebas de corte documental como los planos visibles a folios 11, y del 56 al 60, hemos concluido sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, que el señor Nombre112662 levantó su vivienda en el área oeste del inmueble en donde ya existía otra unidad habitacional, que ocupaba al área este del inmueble abarcando la totalidad del ancho del mismo. El informe pericial mencionado permite afirmar que la casa del actor , se erigió en el área oeste de ese terreno, esto es, en la parte de atrás de la vivienda ya existente en el sitio,m por lo que para acceder al frente a calle pública, habría de atravesarla, cosa que claro está no hacía pues optó por hacer uso de la propiedad con que colindaba al oeste para esos efectos, esto es, el parque municipal .
Por otra parte y lo que sigue es de enorme importancia, para edificar su casa de habitación el señor Nombre112662 , o en su caso el propietario del inmueble sobre el que la misma fue levantada -si es que hay titular registral que es otra cosa que al actor siquiera menciona en su demanda- , ninguno tramitó -o al menos contaron- con la respectiva licencia municipal de construcción y/o, tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario conducen a afirmar lo anterior, tal y como lo advirtió la representación de la municipalidad demandada. Además de que el actor no demostró ser titular registral del inmueble sobre el que edificó -lo que en parte podría explicar que no hubiese edificado en apego con la ley en lo que a la exigencia de contar con permiso de construcción municipal se refiere- lo hizo sin prever para él su salida a una vía pública (calle) pese a que el inmueble (no fraccionado) contaba con ello en su lindero este.
No cabe más que decir que edificó por liberalidad propia de ese modo -con o sin el consentimiento de quien edificó primero en tiempo- en un terreno que pese contar con frente a calle pública no permitía materialmente dar salida a esa calle. Así, existiendo ya la primera edificación (unidad habitacional), levantada en el área este de la propiedad, aproximadamente desde principios de la década de los setenta, esta era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 , (ver el texto del informe pericial visible a folios 38 y 39 del expediente judicial). La casa de la señora Francis aproximadamente una década antes de que construyera el demandante, abarcaba el ancho total de la propiedad, por lo que cualquier unidad habitacional a construir en su parte posterior sin fraccionar el inmueble, debió contemplar su salida a calle pública, autónoma si es que operacionalmente se deseaba que ambas viviendas lo fuesen, sin perjuicio de que debió cumplir para ello con lo que el ordenamiento jurídico en el plano urbano impone a quien ejerce un atributo del dominio como el de edificar "ius aedificandi" o derecho a edificar haciendo propio lo edificado.
Se tiene como hecho probado entonces que el señor Nombre112662 construyó sobre el área que correspondía con la parte posterior de la propiedad ya edificada en su frente a calle pública, privándose a sí mismo del área por donde naturalmente debía preverse lo propio. Así, el área ocupada por su vivienda vino a colindar directamente con el Parque Centenario al oeste, mientras que al este, con el área ocupada por la vivienda ya construida años atrás en el sitio, que impedía la correspondiente salida a calle pública autónomamente por el lindero este. Salvo por la prueba pericial practicada en conocimiento del interdicto que hemos mencionado, se desconoce cual es su estado registral actual del inmueble sobre el que edificó el actor, pues ninguna de las partes se ocupó de traer prueba al proceso en ese sentido. Pues bien, fue aquella forma ilegal en que quien demanda decidió edificar y no otra razón, -por su propia liberalidad- al no contar con el filtro de control y fiscalización en el plano urbano corresponde a la Municipalidad y otras autoridades públicas- la que ha conducido al señor Nombre112662 a usar por facilismo más que otra cosa, el parque centenario como el área de ingreso y salida a su vivienda por parte de él y sus familiares , incluso mediante el tránsito de vehículos automotores, lo que se extrae de las propias del actor, así como las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez.
En síntesis, el señor Nombre112662 ostenta la posesión de un inmueble que sí posee frente a calle pública por lo que no es ni corresponde con un fundo enclavado, (ninguna prueba permite afirmar lo contrario salvo el dicho de quien demanda, que no es suficiente) lo que sucedió lo fue que pese contar el inmueble con frente a calle pública, el propio actor construyó en un área del mismo sin que tuviese las condiciones materiales de acceso a calle pública, pues existe una vivienda de por medio, de modo que fue la irregular forma constructiva adoptada por el accionante la que le colocó en la situación en que se encuentra. Abona a la tesis de este tribunal que no habiéndose dicho otra cosa, la casa de habitación del actor y su familia fue levantada para funcionar de manera autónoma y así opera. Esto necesariamente habría de hacernos arribar a la conclusión de que si lo que requiere del Gobierno Local es el uso privativo de un parque para atender la necesidad de ingreso y salida a la vivienda, en su totalidad los servicios públicos que suponen, suministro de agua, luz telefonía y/u otros asociados a las telecomunicaciones si se quiere, se encuentran siendo recibidos a partir del acceso a una vía pública, con la que se insiste cuenta el inmueble sobre el que construyó, pues claro está, que nada permitiría siquiera presumir, que también hace uso del Parque Centenario a esos efectos.
Ni qué decir en lo que tiene que ver con la evacuación de aguas pluviales. Conforme los planos y croquis que obran a folios del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial, se observa que las propiedades presuntamente fraccionadas al lado este del Parque Centenario en donde se habría de encontrar emplazada la vivienda del actor, cuentan todas con frente a calle pública, sin salida esta vía hacia el sur, pero al fin acceso público (no hay prueba en contrario), con salida en orientación norte. Finalmente, una cosa lo es que en décadas pasadas previo a que el inmueble fuese propiedad municipal y luego, el Parque Centenario hubiese sido destinado a un uso público comunal, el actor haya perfeccionado en aplicación del derecho privado una servidumbre a favor del inmueble que posee (cosa que no ocurrió) y otra, que habiendo sido ese inmueble afectado a un uso público, lo que conlleva una mutación de su naturaleza jurídica, ello sea jurídicamente posible a partir del dictado de la presente sentencia, desde que así lo fue, como se verá adelante, o jurídicamente posible en su caso, imponer a la Municipalidad y a la comunidad como consecuencia lógica, lo que parece insinuar la parte accionante, sería una suerte de permiso de uso -que no obstante no ingresar a su esfera de derechos subjetivos- resulte permanente para corregir la situación de ingreso a su casa de habitación, lo que conllevaría el autorizar el uso privativo en parte y permanente, de un bien demanial como el que nos ocupa.-
VI.Sobre la improcedencia de la demanda en todos sus extremos. Estimamos necesario entrar en algunas consideraciones desde el plano urbanístico para dar cuenta de las razones por las que se impone declarar la demanda sin lugar. El derecho a edificar (artículos 292 y 264 del Código Civil) no es irrestricto pese a que se desprenden del derecho constitucional de acceso a la propiedad privada y su libre disfrute (artículo 45 constitucional). Se trata antes bien de un derecho que se ejerce conforme lo manda el ordenamiento jurídico infra constitucional aplicable en materia urbanística. En aplicación de esta normativa, cuando se trata del emplazamiento de la infraestructura, edificaciones que levantan las personas en el ejercicio del “ius aedificandi “, tradicionalmente se ha reconocido en los gobiernos municipales una competencia, en más que menos de los casos excluyente, sin perjuicio de lo que se dirá cuando se trata de la planificación urbana nacional.
Sólo a título de ejemplo, en doctrina se ha dicho que "(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Nombre28 y PAREJO ALFONSO, Nombre45684, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.). En la misma línea descrita, sólo en la medida en que algún aspecto urbanístico vaya abarcando la ordenación urbana en términos generales de todo el territorio nacional, concurren las competencias de otras Administraciones Públicas de corte no local o municipal, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) el Ministerio de Planificación Nacional el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y en lo que resulte competente también y la Dirección General de Aviación Civil.
En lo concerniente a la planificación urbana local, la Ley de Construcciones en su artículo 1, Decreto Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, estableció que serían las Municipalidades las encargadas de velar en materia urbana por las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en las vías públicas y los edificios y construcciones que se levanten en cada cantón, sin perjuicio de las facultades que otras leyes concedan a otros órganos administrativos. Conforme el artículo 74 de dicho cuerpo legal, ninguna edificación podría erigirse en contraposición a lo que mande el ordenamiento jurídico aplicable en lo urbanístico. Esto importa el reconocimiento de legítimas limitaciones al ejercicio por parte del particular, de los marginales atributos del dominio que emergen como resultado del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 constitucional y que se detallan en el Código Civil, en lo que en su numeral 264, particularmente en su inciso 3) reconoce el derecho de transformación.
Siendo que de entrada lo anterior supone la concurrencia de competencias municipales vinculadas con otras autoridades de corte no local, ha sido la Sala Constitucional la que a nivel de la aplicación del Derecho de la Constitución, se ha encargado de delinear algunos criterios para lograr escindir la materia que se puede considerar en este ámbito local, de la nacional, dado que la Carta Magna es parca en establecer reglas expresas en este tanto. (Ver las sentencias de la Sala Constitucional número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656). Así y en la línea apuntada atrás, el alto Tribunal mencionado ha ratificado que a partir de lo dispuesto en el artículo 169 y primer párrafo del artículo 170, ambos de la Constitución, la competencia primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades con exclusión de cualquier otro ente público. De hecho, el propio Código Municipal otrora vigente al tenor de la Ley 4574 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta, derogado a partir del año de mil novecientos noventa y ocho, una vez puesta en vigencia la Ley número 7794, del treinta de abril de ese año, reconoció expresamente la competencia municipal en materia del control y fiscalización del desarrollo urbano, en los términos de su artículo 4.
En consonancia con la anterior disposición y como un derivado de las normas constitucionales mencionadas atrás, devinieron los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente como sigue: "Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.).
" Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad. ". Con arreglo en lo anterior se desprende a partir de este postulado legal, que tanto la actividad regulatoria como la verificación del cumplimiento o no con la normativa urbanística en lo local, es competencia municipal, lo que involucra por parte de los gobiernos locales, la necesidad de que cuenten y ejerzan a fin de garantizar un desarrollo urbano ordenado y ajustado al orden jurídico, con potestades típicas de lo que se conoce como poder de policía. En lo que nos interesa, esos poderes de control y fiscalización en el plano urbano adquieren enorme relevancia frente a los procesos de urbanización desde la óptica relacionada con la actividad constructiva y fraccionamiento de inmuebles.
Así, además de los poderes de policía relacionados, conforme la Ley de Construcciones en su artículo 74, se establece lo siguiente: “Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”. (El resaltado no es del original). Por su parte, el numeral 87 del mismo cuerpo legal reza. “La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley...”. Este poder de policía es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que con fundamento en lo que dicte el orden jurídico, asegure en la práctica su observancia a fin de promover el orden urbano, y consecuentemente la protección de la salud, la tranquilidad, la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente.
La regulación urbana, debe reconocerse con claridad entonces, supone restricciones a los atributos del dominio sobre un bien inmueble comprendidos en el artículo 264 del Código Civil, particularmente el de transformación y por supuesto, al derecho de propiedad privada conforme el artículo 45 constitucional, resultando razonable lo anterior en la medida que este derecho fundamental, residenciado en un particular, se ve limitado por el derecho de los demás sujetos en atención al deber de coexistir en sociedad, en respeto y consideración al resto de los ciudadanos, lo que no es otra cosa, que atendiendo al interés general y no al contrario . (Ver además las sentencias de la Sala Constitucional número 401-91 de las catorce horas del veinte de febrero, 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres).
En todo caso, bajo el principio de cumplimiento voluntario de las normas, cualquier particular, aún flanqueando fomralmente al trámite de la licencia respectiva, s esperaría ajuste al menos su conducta, a la normativa que resulte vinculante para la obra constructiva irregular que ejecute en inobservancia o vulnerando las competencias de control y fiscalización que se encuentran residenciadas en los gobiernos locales, debiéndose tomar nota que la sanción natural frente a la ausencia de licencia, lo sería el derribo de lo construido.-
VII.Sobre las excepciones. La representación de la Municipalidad demandada interpuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar en los términos del auto dictado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014, debiendo las partes atenerse a lo ahí resuelto en función de que no media circunstancia alguna que imponga variar lo ahí dispuesto), así como la de falta de derecho y legitimación. La excepción de falta de legitimación se rechaza, bastando con indicar que la misma Municipalidad ha sido conteste en afirmar que es el actor quien ha hecho uso de un área del parque para ingresar a su vivienda, de modo que llevando éxito o no en sus pretensiones, lo cierto es que el acto de cierre del paso desde y hacia su vivienda, si se quiere a través del levantamiento de un muro o tapia, con claridad le colocó en posición de accionar en contra de la Municipalidad autora de la conducta descrita. En cuanto a la falta de derecho, nos limitaremos a reiterar que como fruto del análisis efectuado en los términos de la presente sentencia, no media derecho e quien demanda para acceder a sus pretensiones, por lo que habiendo sido rechazadas todas ellas, se impone acoger la excepción de falta de derecho y en consecuencia, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos como en efecto se hace.-
IX.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. En la presente causa lo ha sido el accionante no obstante lo cual, estima este Tribunal que deberá ser exento de la respectiva condenatoria. A estos propósitos, estimamos que si bien el actor no accionó con éxito, así como que su actuar no puede serle imputado a la Municipalidad demandada, la posición en que históricamente se ha encontrado por años, en su génesis fue abonada por inexcusables falencias en materia de control y fiscalización en el plano urbanístico de parte de la Municipalidad, se haya obrado de buena fe o no, o con un sentido social si se quiere o no. Lo anterior si se toma en cuenta que el actor habría construido al costado este del parque municipal, a vista y paciencia de las autoridades encargadas de haberlo impedido, quienes además, al menos desde el inicio de la construcción referida desde finales de la década de los ochenta y a mediados de los noventa -ilegal o no-, consintieron el uso ininterrumpido del actor por el bien del damanio público de cuya administración se encontraban a cargo, contribuyendo de alguna forma a la situación en que el señor Nombre112662 se ha colocado.
De este modo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se estima que han mediado suficientes motivos para litigar por lo que el presente fallo se dicta sin especial condenatoria en costas.-
POR TANTO
Se rechaza la prueba para mejor resolver propuesta por la representación de la parte demandada. Sobre la excepción de cosa juzgada material, esténse la parte demandada a lo resuelto por el juez tramitador en el fallo identificado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014. Se rechaza la excepción de falta de legitimación. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea. Se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Nombre38370 Nombre37769
ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Nombre112662 DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA Nº 65-2015-IV TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, Goicoechea, a las catorce horas treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince.- Proceso de conocimiento incoado por el señor Nombre112662 , quien es mayor de edad, casado, cédula de identidad número CED43358, contra la MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA, cédula de persona jurídica número CED89213, representada por su Alcaldesa, señora Ana Lucía Madrigal Faerron, quien es mayor de edad, casada, vecina de Goicoechea, cédula de identidad número CED89214. Intervienen como Director procesal del actor, el licenciado Carlos Francisco Soto Madrigal, y en representación de la Municipalidad demandada, el licenciado Álvaro Enrique Salazar Castro, carné del Colegio de abogados número 9242.-
RESULTANDO:
Redacta el juzgador Felipe Córdoba Ramírez y se resuelve por unanimidad.-
CONSIDERANDO
I.Sobre la prueba para mejor resolver. La representación de la parte actora propuso como prueba durante la audiencia complementaria, la realización de un reconocimiento judicial y un estudio pericial que determine cuál es el área dentro del parque idónea para que se provea de un ingreso y salida de la casa de habitación del actor. En cuanto a la prueba para mejor resolver, de obligada aplicación deviene lo dispuesto en el artículo 331 del Código Procesal Civil, y de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos. A mayor abundamiento de razones, su aplicación de todos modos es obligada por resultar así por la vía de integración normativa conforme los alcances del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común sin duda lo es el Código Procesal Civil.
Debe aclararse, que sin perjuicio de lo dispuesto sobre la prueba para mejor proveer en los artículos 154, inciso 1) en relación con el 147 (en segunda instancia de casación), y 164 inciso 1) para la fase de ejecución de sentencia, y el artículo 50, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral 331 del Código Procesal Civil referido el aplicable, que en lo conducente reza así: “ Listo el proceso para la sentencia, y antes de dictarse ésta, los tribunales podrán acordar, para mejor proveer, la práctica de cualquier medio probatorio de los previstos en este Código, o la ampliación de los recibidos; también podrán tener a la vista cualquier actuación, de lo cual se dejará constancia si fuera de influencia en la decisión. / La prueba para mejor proveer podrá comprender probanzas enteramente nuevas o que hayan sido declaradas inevacuables o nulas, o rechazadas por extemporáneas o inadmisibles, o que se refieran a hechos tenidos como ciertos en rebeldía del demandado, siempre que se consideren de influencia decisiva en el resultado del proceso. / (...) Lo dicho en este artículo será aplicable a todo tipo de procesos.
(...) Contra la resolución en la que se ordene prueba para mejor proveer no se dará recurso alguno, y las partes sólo podrán intervenir en su ejecución en la medida en que el tribunal expresamente así lo disponga”. (El resaltado no es del original). Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sido siempre del criterio de que el rechazo de la misma no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa la sentencia número 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, que indica: “(...) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna.
Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (...)”. En abono a lo anterior, la sentencia número 29 de las quince horas treinta minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco, también dictada por la Sala Primera, aclara lo siguiente: “(...) Dentro de las facultades instructoras y ordenatorias del juez, está la de ordenar prueba para mejor proveer (artículo 97, inciso 2, y 331 del Código Procesal Civil), cuando las probanzas por practicar tengan una influencia decisiva en el resultado del proceso (...) El aspecto medular de la prueba para mejor proveer es su carácter facultativo o discrecional, no pudiendo ser exigida por las partes; su ordenación depende enteramente, de la iniciativa, prudente y criterio del órgano jurisdiccional, consecuentemente su denegatoria no causa indefensión alguna”.
Debe agregarse, que en otra sentencia de la Sala Primera, a saber la número 290-F-S1-2009 de las diez horas treinta minutos del veinte de marzo de dos mil nueve, ahora refiriéndose al rol del juez en materia probatoria, que no dejando de ser activo, debe encontrarse no obstante ello acorde con lo que denominó un "sistema adversarial activo" -se insiste, en lo que lleva relevancia- que actuando bajo ese sistema y porque así ello se extrae de forma sistemática del Código Contencioso Administrativo como un todo, se tiene que: "Al integrarse con las normas relativas a la actividad de las partes dentro del proceso, y en concreto, a los preceptos sobre la responsabilidad en materia probatoria, se concluye que, si bien es cierto este postulado impregna el proceso administrativo desde su inicio, las partes tienen la iniciativa probatoria en el escrito de demanda y contestación, cuya falta no puede ser suplida por el juzgador.
Puede llegarse incluso a declarar inadmisible una demanda si se omite indicar las pruebas. En la audiencia preliminar, la parte cuenta también con la iniciativa probatoria, motivo por el cual, no puede admitirse que el espíritu de la nueva normativa procesal consiste en relegar la actividad de los litigantes, dejando sólo a los juzgadores como responsables de la labor probatoria ". De otra parte, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata vistos los alcances del numeral 317 del Código Procesal Civil, se encuentra constituido por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente responda a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante. Dicho lo anterior en otros términos, no puede el Juez en su búsqueda de la verdad real, so pena de vulnerar otros principios de igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil).
No está demás recordar que alguna parte de la doctrina insiste en que , el Juez debe proceder "(...) con suma cautela, porque es indudable que una diligencia practicada en esas condiciones puede perjudicar siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado con la instrucción defectuosa y es necesario, entonces, que su imparcialidad no se comprometa, cuidando de que en ningún momento se le atribuya la intención de suplir la negligencia de alguna de las partes" (Alsina. Hugo (1956). Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires, p. 445). Lo contrario, salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores, conllevaría a cuestionamientos sobre el ajuste con el deber de imparcialidad del juzgador en desequilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil).
Algo adelanta sobre esta posición la Sala Primera en su sentencia número 794-2006 de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de octubre de dos mil seis al indicar que: . "... Por otra parte, es menester indicar que no es oportuno intentar, mediante el ofrecimiento de probanzas que debieron aportarse y evacuarse en la etapa procesal correspondiente, abrir de nuevo el debate. Darle cabida a esta petición, significaría que las partes estén en la posibilidad de subsanar sus omisiones respecto de la prueba que pudieron haber ofrecido en su oportunidad y no lo hicieron. Por otro lado, tampoco resulta posible acceder a ampliar la declaración de dos testigos, porque de igual forma sería enmendar su incuria". Dicho todo lo anterior, por la forma que habrá de ser fallado el presente asunto, la prueba propuesta se rechaza al estimarse que no lleva mayor trascendencia para la determinación de la procedencia o no de la demanda tal y como se verá adelante, a lo que se debe sumar, que ninguna circunstancia acreditó quien demanda, que dé cuanta de las razones por las que dichas probanzas fueron propuestas extemporáneamente, hasta celebrada la audiencia complementaria.-
II.Hechos probados. De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
III.Hechos no probados: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como hechos no probados los siguientes:
IV.Sobre los alegatos de las partes. Alegaron las partes en soporte argumentativo tanto de la acción como sigue, en todos los casos expresado ahora lo propio a manera de síntesis:
V.Sobre los hechos tenidos por probados dentro de la presente causa. Habiendo resultado reflejo de la prueba que obra en autos una vez valorada la misma, se tiene que desde muy vieja data, el señor Nombre112662 ejerce la posesión sobre parte de un inmueble que tiene frente a calle pública en su lindero este y que sin precisar el sitio exacto de su ubicación, se encuentra colindando con el Parque Centenario en Guadalupe, provincia de San José, en su lindero oeste y con calle pública al este. El parque mencionado con que colinda la propiedad en donde edificó el accionante se encuentra destinado al uso público y corresponde con el descrito en el plano catastrado número Placa20448, estando registrado ante el Registro Nacional de la propiedad inmueble a nombre de la Municipalidad de Goicoechea desde el año de 1986 bajo el sistema mecanizado de folio real, matrícula número Placa20447. Ni en el pasado, ni en el presente dicho inmueble ha soportado servidumbre de paso alguna en favor de un tercero, incluyendo claro está, al aquí actor y la propiedad que habita.
(Ver el informe registral que obra a folio 10 y el plano catastrado al 11, todos del expediente judicial). De relevancia para la resolución de la litis, obra prueba técnica a folios 38 y 39 del expediente principal. Se trata de prueba pericial levantada con ocasión del trámite que en sede judicial le fue dado a un interdicto de amparo de posesión que en su oportunidad interpuso justamente en señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea, formulando en aquel proceso prácticamente los mismos hechos, más, ocurridos en fechas distintas, a los que alega dentro de la presente causa, sea y en lo neurálgico, que la Municipalidad le perturbaba en el libre paso de entrada y salida de su casa de habitación por el Parque Centenario. El informe pericial que fue ordenado por la autoridad judicial en la causa tramitada bajo el expediente número 97-001232-0163-CA, en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, del Segundo Circuito Judicial de San José, fue elaborado por el Ingeniero identificado con el nombre de Alfonso Carazo Coronado en fecha 13 de octubre de 1998, según el cual: "El señor Nombre112662 vive en una casa de habitación ubicada en la parte posterior de un terreno colindante al oeste con un parque propiedad de la Municipalidad de Goicoechea.
Dicha vivienda tiene una edad aproximada de diez años. Tiene dos plantas. La planta baja posee (...). / Actualmente existe una tapia en le sector oeste de la propiedad, construida por la Municipalidad, de columnas y baldosas prefabricadas de concreto reforzado. El señor Nombre112662 accesa a su casa por medio una abertura en dicha tapia, que es una (sic) segmento no construido en la misma. En dicha abertura existe portón. (...). / En la misma propiedad donde se ubica la casa del señor Nombre112662, se encuentra la casa de su madre (Sra. Nombre112664 ). Esta última es una vivienda con una edad estimada de veinticinco años, y evidentemente de anterior construcción a la del promovente. Tiene frente a una calle estrecha, que posiblemente sea una servidumbre, al este de la propiedad . / Ambas casas forman son (sic) viviendas independientes sin relación física entre ellas . Entre ambas propiedades existe un pequeño patio abierto, con piso de concreto, el cual puede ser accesado por ambas casas. / No existe salida independiente desde la casa del Sr. Nombre112662 hasta la servidumbre ubicada al este de la propiedad.
Esto es, que debe pasar al patio y cruzar la casa de su madre para poder salir a dicha servidumbre. / Existe un acceso de lastre, apto para vehículos, en la propiedad de la municipalidad y que lleva a calle pública al norte y oeste del parque (cercano a la sucursal de la Caja Costarricense del Seguro Social y a la Piscina Municipal). Este acceso es utilizado por el promovente como acceso para su vivienda. / Comentarios. / Tal y como se anotó arriba, la casa del señor Nombre112662 no tiene una salida independiente a la vía pública o servidumbre, ya que si quisiera hacerlo ingresando por la casa de su madre, cruzándola y saliendo por la puerta principal de la vivienda de ésta. / Dado que la casa de la señora Francis ocupa todo el ancho de la propiedad en el frente, no es posible la existencia de un pasillo lateral que proporcione acceso independiente y salida a la casa del señor Nombre112662.
Actualmente si quisiera hacerlo de esta manera -por medio de la casa de su madre- debería cruzar la cocina y la sala de ésta. / Es mi criterio que ambas casas forman núcleos físicos independientes, separados por un patio común y habitadas por dos núcleos familiares independientes también". Luego, requerida una ampliación de la pericia por parte de la entidad municipal, el mismo profesional, indicó en relación con el inmueble propiedad de la Municipalidad demandada así: “Historia de la Finca Madre. La Finca Madre cuyo propietario era Nombre112666 fue inscrita el 13 de febrero de 1949. No se registra ninguna servidumbre. No presenta anotaciones ni gravámenes. El 21 de agosto de 1985 se realiza un movimiento de modificaciones de descripción. / Existencia de servidumbres o salidas constituidas desde lo que hoy es la vivienda del actor. No se menciona en el Registro de la Propiedad ninguna servidumbre o salida constituida desde lo que hoy es la vivienda del actor hacia el sector oeste, o sea, hacia el terreno de la Municipalidad. / La finca del señor Nombre112662 es independiente del terreno adquirido por la Municipalidad.
Sin embargo, debe anotarse que según el plano catastrado SJ-600130-85, donde figura el señor Nombre112667 como vecino de la propiedad descrita en dicho plano, existe una porción de lote, entre los vértices 23 al 28, que no sigue la actual línea donde se pretende hacer tapia. Las casas colindantes son independientes de la finca madre vendida a la Municipalidad “. (El resaltado no es del original). Ninguna probanza de la misma naturaleza trajo al proceso el actor dirigida a desvirtuar los hallazgos que el perito hizo reflejar en el informe pericial mencionado. Por otra parte, las declaraciones de los testigos del actor dentro de la presente causa, señores Alejandro Rodríguez Masís, señora Lilliam María Ugalde Vargas y señor William Cardoza Rodríguez, en ningún nivel resultaron concluyentes como para debilitar la prueba mencionada. Antes bien, tanto el interrogatorio como sus manifestaciones resultaron esquivas sobre el tema vinculado con la pre existencia en el terreno de la casa de la señora madre del actor, y/o el sitio en que el actor vivía antes de edificar en el terreno , pese a expresar que conocían tanto el sitio desde que en sus orígenes fue ocupado entre otros por el demandante, desde que eran niños incluso.
Sobre el particular, específicamente el señor Alejandro Rodríguez Masís y la señora Lilliam María Ugalde Vargas, nada sobre la señora madre del demandante o el sitio en que vivía previo a construir supieron explicar al consultárseles al respecto. En todo caso y visto el informe pericial de cita, en relación con otras pruebas de corte documental como los planos visibles a folios 11, y del 56 al 60, hemos concluido sin que resulte posible precisar la fecha exacta en que lo que sigue ocurrió, pero sí que lo fue aproximadamente a finales de la década de los ochenta, que el señor Nombre112662 levantó su vivienda en el área oeste del inmueble en donde ya existía otra unidad habitacional, que ocupaba al área este del inmueble abarcando la totalidad del ancho del mismo. El informe pericial mencionado permite afirmar que la casa del actor , se erigió en el área oeste de ese terreno, esto es, en la parte de atrás de la vivienda ya existente en el sitio,m por lo que para acceder al frente a calle pública, habría de atravesarla, cosa que claro está no hacía pues optó por hacer uso de la propiedad con que colindaba al oeste para esos efectos, esto es, el parque municipal .
Por otra parte y lo que sigue es de enorme importancia, para edificar su casa de habitación el señor Nombre112662 , o en su caso el propietario del inmueble sobre el que la misma fue levantada -si es que hay titular registral que es otra cosa que al actor siquiera menciona en su demanda- , ninguno tramitó -o al menos contaron- con la respectiva licencia municipal de construcción y/o, tramitado aval, autorización o visado, ante ninguna otra autoridad pública con competencia en materia de regulación urbana y de salud. La ausencia de elementos de convicción que permitan afirmar lo contrario conducen a afirmar lo anterior, tal y como lo advirtió la representación de la municipalidad demandada. Además de que el actor no demostró ser titular registral del inmueble sobre el que edificó -lo que en parte podría explicar que no hubiese edificado en apego con la ley en lo que a la exigencia de contar con permiso de construcción municipal se refiere- lo hizo sin prever para él su salida a una vía pública (calle) pese a que el inmueble (no fraccionado) contaba con ello en su lindero este.
No cabe más que decir que edificó por liberalidad propia de ese modo -con o sin el consentimiento de quien edificó primero en tiempo- en un terreno que pese contar con frente a calle pública no permitía materialmente dar salida a esa calle. Así, existiendo ya la primera edificación (unidad habitacional), levantada en el área este de la propiedad, aproximadamente desde principios de la década de los setenta, esta era usada como casa de habitación de su señora madre, quien fue identificada como Nombre112664 , (ver el texto del informe pericial visible a folios 38 y 39 del expediente judicial). La casa de la señora Francis aproximadamente una década antes de que construyera el demandante, abarcaba el ancho total de la propiedad, por lo que cualquier unidad habitacional a construir en su parte posterior sin fraccionar el inmueble, debió contemplar su salida a calle pública, autónoma si es que operacionalmente se deseaba que ambas viviendas lo fuesen, sin perjuicio de que debió cumplir para ello con lo que el ordenamiento jurídico en el plano urbano impone a quien ejerce un atributo del dominio como el de edificar "ius aedificandi" o derecho a edificar haciendo propio lo edificado.
Se tiene como hecho probado entonces que el señor Nombre112662 construyó sobre el área que correspondía con la parte posterior de la propiedad ya edificada en su frente a calle pública, privándose a sí mismo del área por donde naturalmente debía preverse lo propio. Así, el área ocupada por su vivienda vino a colindar directamente con el Parque Centenario al oeste, mientras que al este, con el área ocupada por la vivienda ya construida años atrás en el sitio, que impedía la correspondiente salida a calle pública autónomamente por el lindero este. Salvo por la prueba pericial practicada en conocimiento del interdicto que hemos mencionado, se desconoce cual es su estado registral actual del inmueble sobre el que edificó el actor, pues ninguna de las partes se ocupó de traer prueba al proceso en ese sentido. Pues bien, fue aquella forma ilegal en que quien demanda decidió edificar y no otra razón, -por su propia liberalidad- al no contar con el filtro de control y fiscalización en el plano urbano corresponde a la Municipalidad y otras autoridades públicas- la que ha conducido al señor Nombre112662 a usar por facilismo más que otra cosa, el parque centenario como el área de ingreso y salida a su vivienda por parte de él y sus familiares , incluso mediante el tránsito de vehículos automotores, lo que se extrae de las propias del actor, así como las declaraciones de los testigos Alejandro Rodríguez Masís, Lilliam María Ugalde Vargas y William Cardoza Rodríguez.
En síntesis, el señor Nombre112662 ostenta la posesión de un inmueble que sí posee frente a calle pública por lo que no es ni corresponde con un fundo enclavado, (ninguna prueba permite afirmar lo contrario salvo el dicho de quien demanda, que no es suficiente) lo que sucedió lo fue que pese contar el inmueble con frente a calle pública, el propio actor construyó en un área del mismo sin que tuviese las condiciones materiales de acceso a calle pública, pues existe una vivienda de por medio, de modo que fue la irregular forma constructiva adoptada por el accionante la que le colocó en la situación en que se encuentra. Abona a la tesis de este tribunal que no habiéndose dicho otra cosa, la casa de habitación del actor y su familia fue levantada para funcionar de manera autónoma y así opera. Esto necesariamente habría de hacernos arribar a la conclusión de que si lo que requiere del Gobierno Local es el uso privativo de un parque para atender la necesidad de ingreso y salida a la vivienda, en su totalidad los servicios públicos que suponen, suministro de agua, luz telefonía y/u otros asociados a las telecomunicaciones si se quiere, se encuentran siendo recibidos a partir del acceso a una vía pública, con la que se insiste cuenta el inmueble sobre el que construyó, pues claro está, que nada permitiría siquiera presumir, que también hace uso del Parque Centenario a esos efectos.
Ni qué decir en lo que tiene que ver con la evacuación de aguas pluviales. Conforme los planos y croquis que obran a folios del 56 al 59, particularmente este último, todos del expediente judicial, se observa que las propiedades presuntamente fraccionadas al lado este del Parque Centenario en donde se habría de encontrar emplazada la vivienda del actor, cuentan todas con frente a calle pública, sin salida esta vía hacia el sur, pero al fin acceso público (no hay prueba en contrario), con salida en orientación norte. Finalmente, una cosa lo es que en décadas pasadas previo a que el inmueble fuese propiedad municipal y luego, el Parque Centenario hubiese sido destinado a un uso público comunal, el actor haya perfeccionado en aplicación del derecho privado una servidumbre a favor del inmueble que posee (cosa que no ocurrió) y otra, que habiendo sido ese inmueble afectado a un uso público, lo que conlleva una mutación de su naturaleza jurídica, ello sea jurídicamente posible a partir del dictado de la presente sentencia, desde que así lo fue, como se verá adelante, o jurídicamente posible en su caso, imponer a la Municipalidad y a la comunidad como consecuencia lógica, lo que parece insinuar la parte accionante, sería una suerte de permiso de uso -que no obstante no ingresar a su esfera de derechos subjetivos- resulte permanente para corregir la situación de ingreso a su casa de habitación, lo que conllevaría el autorizar el uso privativo en parte y permanente, de un bien demanial como el que nos ocupa.-
VI.Sobre la improcedencia de la demanda en todos sus extremos. Estimamos necesario entrar en algunas consideraciones desde el plano urbanístico para dar cuenta de las razones por las que se impone declarar la demanda sin lugar. El derecho a edificar (artículos 292 y 264 del Código Civil) no es irrestricto pese a que se desprenden del derecho constitucional de acceso a la propiedad privada y su libre disfrute (artículo 45 constitucional). Se trata antes bien de un derecho que se ejerce conforme lo manda el ordenamiento jurídico infra constitucional aplicable en materia urbanística. En aplicación de esta normativa, cuando se trata del emplazamiento de la infraestructura, edificaciones que levantan las personas en el ejercicio del “ius aedificandi “, tradicionalmente se ha reconocido en los gobiernos municipales una competencia, en más que menos de los casos excluyente, sin perjuicio de lo que se dirá cuando se trata de la planificación urbana nacional.
Sólo a título de ejemplo, en doctrina se ha dicho que "(...) la competencia urbanística ha sido una competencia municipal genuina, quizá la primera entre todas" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Nombre28 y PAREJO ALFONSO, Nombre45684, Lecciones de Derecho Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, España, S.N.E., 1981. p. 116.). En la misma línea descrita, sólo en la medida en que algún aspecto urbanístico vaya abarcando la ordenación urbana en términos generales de todo el territorio nacional, concurren las competencias de otras Administraciones Públicas de corte no local o municipal, tales como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -ente descentralizado-, y los Ministerios de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaría Técnica Ambiental (órgano desconcentrado) el Ministerio de Planificación Nacional el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y en lo que resulte competente también y la Dirección General de Aviación Civil.
En lo concerniente a la planificación urbana local, la Ley de Construcciones en su artículo 1, Decreto Ley número 833, del cuatro de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve, promulgada por el Gobierno de Facto de la Junta Fundadora de la Segunda República, estableció que serían las Municipalidades las encargadas de velar en materia urbana por las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en las vías públicas y los edificios y construcciones que se levanten en cada cantón, sin perjuicio de las facultades que otras leyes concedan a otros órganos administrativos. Conforme el artículo 74 de dicho cuerpo legal, ninguna edificación podría erigirse en contraposición a lo que mande el ordenamiento jurídico aplicable en lo urbanístico. Esto importa el reconocimiento de legítimas limitaciones al ejercicio por parte del particular, de los marginales atributos del dominio que emergen como resultado del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 constitucional y que se detallan en el Código Civil, en lo que en su numeral 264, particularmente en su inciso 3) reconoce el derecho de transformación.
Siendo que de entrada lo anterior supone la concurrencia de competencias municipales vinculadas con otras autoridades de corte no local, ha sido la Sala Constitucional la que a nivel de la aplicación del Derecho de la Constitución, se ha encargado de delinear algunos criterios para lograr escindir la materia que se puede considerar en este ámbito local, de la nacional, dado que la Carta Magna es parca en establecer reglas expresas en este tanto. (Ver las sentencias de la Sala Constitucional número 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4205-96, y 2003-3656). Así y en la línea apuntada atrás, el alto Tribunal mencionado ha ratificado que a partir de lo dispuesto en el artículo 169 y primer párrafo del artículo 170, ambos de la Constitución, la competencia primaria en materia de planificación urbana local corresponde a las municipalidades con exclusión de cualquier otro ente público. De hecho, el propio Código Municipal otrora vigente al tenor de la Ley 4574 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta, derogado a partir del año de mil novecientos noventa y ocho, una vez puesta en vigencia la Ley número 7794, del treinta de abril de ese año, reconoció expresamente la competencia municipal en materia del control y fiscalización del desarrollo urbano, en los términos de su artículo 4.
En consonancia con la anterior disposición y como un derivado de las normas constitucionales mencionadas atrás, devinieron los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, en tanto disponen textualmente como sigue: "Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor." (El resaltado no es del original.).
" Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad. ". Con arreglo en lo anterior se desprende a partir de este postulado legal, que tanto la actividad regulatoria como la verificación del cumplimiento o no con la normativa urbanística en lo local, es competencia municipal, lo que involucra por parte de los gobiernos locales, la necesidad de que cuenten y ejerzan a fin de garantizar un desarrollo urbano ordenado y ajustado al orden jurídico, con potestades típicas de lo que se conoce como poder de policía. En lo que nos interesa, esos poderes de control y fiscalización en el plano urbano adquieren enorme relevancia frente a los procesos de urbanización desde la óptica relacionada con la actividad constructiva y fraccionamiento de inmuebles.
Así, además de los poderes de policía relacionados, conforme la Ley de Construcciones en su artículo 74, se establece lo siguiente: “Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”. (El resaltado no es del original). Por su parte, el numeral 87 del mismo cuerpo legal reza. “La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley...”. Este poder de policía es la competencia que se le reconoce a la Administración, para que con fundamento en lo que dicte el orden jurídico, asegure en la práctica su observancia a fin de promover el orden urbano, y consecuentemente la protección de la salud, la tranquilidad, la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente.
La regulación urbana, debe reconocerse con claridad entonces, supone restricciones a los atributos del dominio sobre un bien inmueble comprendidos en el artículo 264 del Código Civil, particularmente el de transformación y por supuesto, al derecho de propiedad privada conforme el artículo 45 constitucional, resultando razonable lo anterior en la medida que este derecho fundamental, residenciado en un particular, se ve limitado por el derecho de los demás sujetos en atención al deber de coexistir en sociedad, en respeto y consideración al resto de los ciudadanos, lo que no es otra cosa, que atendiendo al interés general y no al contrario . (Ver además las sentencias de la Sala Constitucional número 401-91 de las catorce horas del veinte de febrero, 619-91, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de marzo, ambas de mil novecientos noventa y uno y 2003-2864, de las quince horas veinte minutos del nueve de abril del dos mil tres).
En todo caso, bajo el principio de cumplimiento voluntario de las normas, cualquier particular, aún flanqueando fomralmente al trámite de la licencia respectiva, s esperaría ajuste al menos su conducta, a la normativa que resulte vinculante para la obra constructiva irregular que ejecute en inobservancia o vulnerando las competencias de control y fiscalización que se encuentran residenciadas en los gobiernos locales, debiéndose tomar nota que la sanción natural frente a la ausencia de licencia, lo sería el derribo de lo construido.-
VII.Sobre las excepciones. La representación de la Municipalidad demandada interpuso las excepciones de falta de cosa juzgada (rechazada durante la audiencia preliminar en los términos del auto dictado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014, debiendo las partes atenerse a lo ahí resuelto en función de que no media circunstancia alguna que imponga variar lo ahí dispuesto), así como la de falta de derecho y legitimación. La excepción de falta de legitimación se rechaza, bastando con indicar que la misma Municipalidad ha sido conteste en afirmar que es el actor quien ha hecho uso de un área del parque para ingresar a su vivienda, de modo que llevando éxito o no en sus pretensiones, lo cierto es que el acto de cierre del paso desde y hacia su vivienda, si se quiere a través del levantamiento de un muro o tapia, con claridad le colocó en posición de accionar en contra de la Municipalidad autora de la conducta descrita. En cuanto a la falta de derecho, nos limitaremos a reiterar que como fruto del análisis efectuado en los términos de la presente sentencia, no media derecho e quien demanda para acceder a sus pretensiones, por lo que habiendo sido rechazadas todas ellas, se impone acoger la excepción de falta de derecho y en consecuencia, declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos como en efecto se hace.-
IX.Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. En la presente causa lo ha sido el accionante no obstante lo cual, estima este Tribunal que deberá ser exento de la respectiva condenatoria. A estos propósitos, estimamos que si bien el actor no accionó con éxito, así como que su actuar no puede serle imputado a la Municipalidad demandada, la posición en que históricamente se ha encontrado por años, en su génesis fue abonada por inexcusables falencias en materia de control y fiscalización en el plano urbanístico de parte de la Municipalidad, se haya obrado de buena fe o no, o con un sentido social si se quiere o no. Lo anterior si se toma en cuenta que el actor habría construido al costado este del parque municipal, a vista y paciencia de las autoridades encargadas de haberlo impedido, quienes además, al menos desde el inicio de la construcción referida desde finales de la década de los ochenta y a mediados de los noventa -ilegal o no-, consintieron el uso ininterrumpido del actor por el bien del damanio público de cuya administración se encontraban a cargo, contribuyendo de alguna forma a la situación en que el señor Nombre112662 se ha colocado.
De este modo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 193, inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se estima que han mediado suficientes motivos para litigar por lo que el presente fallo se dicta sin especial condenatoria en costas.-
POR TANTO
Se rechaza la prueba para mejor resolver propuesta por la representación de la parte demandada. Sobre la excepción de cosa juzgada material, esténse la parte demandada a lo resuelto por el juez tramitador en el fallo identificado con el número 2831-2014, de las 09:50 horas del 28 de octubre del 2014. Se rechaza la excepción de falta de legitimación. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el señor Nombre112662 en contra de la Municipalidad de Goicoechea. Se dicta el presente fallo sin especial condenatoria en costas.- Notifíquese.- Felipe Córdoba Ramírez Nombre38370 Nombre37769
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