Res. 00080-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIIRes. 00080-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII

PROCESO DE CONOCIMIENTO Actor: Nombre9411 Nombre149577. .

Demandada: Municipalidad de Santo Domingo de Heredia No. 80-2015-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Dirección01 , a las diez horas quince minutos del treinta de julio de dos mil quince.

Proceso de conocimiento declarado de Puro Derecho, interpuesto por Nombre9411 Nombre149577. ., cédula jurídica CED116463, representada por su Apoderado Genera-l Judicial, Nombre104230 , mayor, casado, Abogado, cédula CED116663, vecino de Curridabat contra la Municipalidad de Santo Domingo, representada por su apoderado especial judicial, el Abogado Jorge Iván Calvo García, carnet CED116664

RESULTANDO

I.- Que la sociedad actora interpone el presente proceso, a efecto de que por sentencia, se declare: "1... que los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), todos del Reglamento de Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo, emitido por la Municipalidad de Santo Domingo de la Provincia de Heredia y publicado el día 18 de julio de 2013, en el Diario Oficial La Gaceta No. 138, son contrarios a la legalidad, pues contrarían las disposiciones desarrolladas en materia de telecomunicaciones en la Ley General de Telecomunicaciones No. 8642, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones Decreto Ejecutivo No. 34765-MINAET, el Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 "Normas Estándares y Competencias de Las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones", la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No. 7593 e incluso la Constitución Política. 2. Que por considerarse ilegales los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), todos del Reglamento de Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo, se anulen los mismos. 3. Que se obligue a la Municipalidad de Santo Domingo, a emitir un Reglamento que se ajuste al ordenamiento jurídico nacional, sin establecer limitaciones a la propiedad privada no contenidas en norma alguna de rango legal o vía decreto ejecutivo. 4. Que durante el tiempo que se emita este Reglamento, se obligue a la Municipalidad de Santo Domingo, resolver todas las solicitudes de uso de suelo y permiso construcción que presente mi representada, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, entre el cual destaca el Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 "Normas Estándares y Competencias de Las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones" y el Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. 5. Que se condene a la Municipalidad de Santo Domingo, al Pago (sic) de los daños y perjuicios derivados de los hechos denunciados, liquidación que se reservará para la etapa de ejecución de sentencia, así como los costos (sic) personales y procesales del presente proceso." (F. 244 a 245, 576 del expediente judicial y respaldo en Cd de la Audiencia Preliminar).

II.- Que otorgado el traslado de ley, la representación municipal contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa -de la cual desistió en la Audiencia Preliminar-, "falta de legitimidad" (sic) y de derecho. (F. 425 a 434 del expediente judicial).

III.- Que previa audiencia conferida por el el Juzgador de Trámite, la Superintendencia de Telecomunicaciones -SUTEL- manifestó no tener interés en participar en el proceso como coadyuvante o tercer interesado, más sí como "amicus curiae". (F. 377 del expediente judicial) IV.- Que mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, el Juez de Trámite declaró parcialmente con lugar la medida cautelar peticionada por la sociedad actora, sin que conste en autos que lo así resuelto, haya sido impugnado por alguna de las partes. (F. 464 a 469 del expediente judicial).

V.- Que la Audiencia Preliminar en este Proceso, se llevó a cabo a las 8:37 horas del 8 de diciembre de 2014. (F. 575 a 578 del expediente judicial y respaldo digital de la Audiencia dicha).

VI.- El presente asunto fue remitido a la Sección Sétima el pasado 6 de julio de 2015 para el dictado del fallo correspondiente, según constancia visible a folio 661 del expediente judicial.

VII.- Se dicta esta sentencia, previa deliberación de los integrantes del Tribunal, dentro del plazo que lo permiten las labores propias del Despacho, sin que se observen causales capaces de invalidar lo actuado.

Redacta el Juez Baltodano Gómez , con el voto afirmativo de las juzgadoras Quesada Vargas y Jiménez Villegas.

CONSIDERANDO

I.- SOBRE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Tal y como puede apreciarse, a folio 433 del expediente judicial, la representación legal del ente demandado solicitó el 1 de julio de 2014, la acumulación de este proceso con el tramitado bajo el expediente No. 14-000012-1027-CA. De una revisión de los autos, no encuentra esta Cámara que tal gestión haya sido resuelta por el Despacho. No obstante lo anterior, en el expediente de marras se dictó sentencia el año pasado, en ese caso fue la No. 105-2014-VII de las once horas del diecinueve de noviembre de dos mil catorce, de ahí que la acumulación pretendida, no es jurídicamente viable. Consecuencia de lo anterior, es que la gestión dicha debe rechazarse no por haber sido interpuesta fuera del momento procesal oportuno, sino por cuanto al momento en que se atiende la misma, ya no resulta legalmente procedente.

II.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN DEL REGLAMENTO ATACADO : En su escrito de contestación de demanda -en particular a folios 427 y 431 del expediente judicial-, la entidad municipal deja entrever -aunque luego en sus conclusiones lo puntualiza sólo respecto de los daños y perjuicios pretendidos por la accionante, según se desprende del folio 656 del expediente judicial-, que en el tanto no exista un acto de aplicación individual atacado respecto del cual se haya agotado la vía administrativa, la disposición reglamentaria por ella emitida no puede ser objeto de impugnación. Lo anterior, evidentemente no es así, pues de una simple lectura del ordinal 37.1 del CPCA, claramente se desprende la posibilidad de atacar disposiciones de carácter general sin la necesidad de que exista previamente a tal impugnación, un acto de aplicación individual como parece entenderlo el Gobierno Local. Ello así, en el tanto -claro está- se interponga la demanda dentro del plazo del año previsto en el artículo 39.1.b del CPCA.

III.-DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que Nombre9411 de CR Telecomunicaciones S.A., presta servicios de telecomunicaciones en todo el territorio Costa Rica, al amparo del Contrato de Concesión No. C-002-2011-MINAET firmado el 13 de mayo de 2011. (F. 2 a 43 del expediente judicial); 2) Que mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal, bajo el artículo primero, inciso 2-c de la sesión extraordinaria No. 260-2013, celebrada el 6 de junio de 2013, la Municipalidad de Santo Domingo, aprobó el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", mismo que fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 138 del 18 de julio de 2013, entrando en vigencia a partir de dicha publicación. (F. 66 a 79 del expediente judicial); 3) Que mediante oficio No. 0104-2013-SDP del 12 de setiembre de 2013, dirigido al Asesor Legal de la Municipalidad de Santo Domingo, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos le indicó al referido funcionario que: "... para las Torres de Telecomunicación denominadas "Fast Cells" se debe registrar la responsabilidad profesional ante el CFIA, según la normativa vigente." (F. 375 a 376 del expediente judicial); 4) Que mediante oficio 3486-SUTEL-CS-2014 del 2 de junio de 2014, dirigido a la Municipalidad de Belén, la Superintendencia de Telecomunicaciones señaló que: ".. desde el punto de vista técnico, no se justifica el establecimiento de distancias mínimas, ya sea entre la infraestructura de telecomunicaciones y edificaciones, o entre la infraestructura o equipo de telecomunicaciones de diferentes operadores." (F. 550 a 562 del expediente judicial); 5) Que mediante oficio No. 4045-SUTEL-CS-2014 del 26 de junio de 2014 dirigido a este Tribunal, la Superintendencia de Telecomunicaciones señaló que: "... las radiobases pretendidas por Nombre9411 son una necesidad del operador debido a que la cobertura en el cantón de Santo Domingo evidencia deficiencias claras." (F. 406 a 411 del expediente judicial); 6) Que el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", carece por completo de motivación técnico-científica respecto de los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9). (Los autos, particularmente el expediente administrativo).

IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES: Sin perjuicio de la literalidad de sus argumentaciones, las cuales han sido estudiadas en su totalidad por este Tribunal, se procede a realizar una síntesis de los argumentos esbozados por las partes en este proceso. Actora: En lo medular, la parte accionante aduce que las normas atacadas se encuentran carentes de fundamentos técnicos, científicos y jurídicos, resultando contrarias no sólo a normativa superior -que expresamente indica- en materia de telecomunicaciones, sino también al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Añade, que el Reglamento cuyas disposiciones normativas pide anular, impone limitaciones a la propiedad privada, por encima de artículos de rango superior como la Constitución Política y la Ley. Concluye aduciendo, que si bien la Ley de Planificación Urbana le permite a las Municipalidades imponer tales limitaciones vía Planes Reguladores, acá ese no es el caso, pues las mismas tienen su génesis en un simple Reglamento y no en un Plan Regulador. (F. 227 a 265 y 637 a 646 del expediente judicial). Municipalidad: Por su parte el Gobierno Local accionado, argumenta que el Reglamento emitido tiene suficiente fundamento no sólo normativo, sino técnico-científico. Aduce, que incluso el mismo es "una reproducción exacta de las disposiciones reglamentarias del INVU.". Señala también, que la sociedad actora ha recurrido a este proceso judicial, pese a que en el Reglamento, existe un procedimiento de excepción al que por su propia decisión dispuso no someterse, como si presumiera de antemano, un rechazo de su gestión por esa vía excepcional. Alega, que la normativa es de tipo preventiva, sustentada en la potestad de regulación urbanística municipal y que lo llamado por la accionante como limitaciones, no son tales, pues se tratan de regulaciones a ese tipo de actividad. Manifiesta además, que la accionante menciona que las normas impugnadas limitan su actividad, cuando no ha probado que haya tramitado solicitudes, en razón de lo cuales se le haya aplicado el Reglamento. Adicionalmente explica el por qué considera, que cada una de las disposiciones normativas atacadas resulta conforme con el ordenamiento jurídico. Indica también, que las condiciones impuestas para la disposición de infraestructura en telecomunicaciones son materialmente posibles, pues existen propiedades privadas que sí cumplen con los requisitos y en el caso de la actora, más parece ser un tema de planificación y estrategia que de legalidad. Añade, que cada una de las normas impugnadas responde a una necesidad específica de control y fiscalización de la actividad. Pues a su juicio, tan sólo se solicitan documentos públicos que hagan constar el cumplimiento de disposiciones varias que son competencia de otras oficinas -permiso sanitario de funcionamiento, viabilidad ambiental, entre otros- y se disponen reglamentariamente de condiciones especiales para las propiedades, que responden o buscan satisfacer el derecho a un paisaje y ambiente sano y equilibrado. (F. 425 a 434 y 648 a 658 del expediente judicial).

V.- DEL FUNDAMENTO DE LA DEMANDA Y SU VALORACIÓN POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL: Tal y como puede apreciarse, el tema que se analiza involucra una serie de aspectos de singular relevancia que ameritan un desarrollo concreto e individualizado de los mismos, tal y como lo ha hecho ya en casos similares este Tribunal. De ahí que, para un mejor y más Nombre9411 abordaje de las diversas temáticas que a juicio de esta Cámara deben analizarse, se identificará en cada apartado el tema respectivo a desarrollar, vinculándolo acto seguido con el objeto de este Proceso. 1.-) Sobre la Dirección Intersubjetiva en un Estado Unitario Concentrado como el costarricense: Dado que el asunto que se discute involucra normas de diversos rangos, dentro de las cuales se encuentran los Decretos que sobre la materia objeto de este proceso ha emitido el Poder Ejecutivo y que la entidad demandada pareciera entender que no la obligan en el sentido que indica la actora, se considera oportuno realizar un breve comentario respecto de la llamada Dirección Intersubjetiva -o Tutela Administrativa como también se le es conocida-. La misma podemos definirla en términos generales, como el conjunto de potestades del Estado -ente público mayor- frente a los entes públicos menores -Administración Descentralizada Institucional, Instrumental o Por Servicios, Territorial y Corporativa- otorgadas por norma expresa en el ordenamiento jurídico y que se efectivizan o concretan en potestades de planificación o programación, de dirección, de coordinación y de control. Nuestro país, según lo estableció la Sala Constitucional mediante Votos Nos. 4091-94 del 9 de agosto de 1994 y 7528-97 del 12 de noviembre de 1997, claramente es un "Estado Unitario Concentrado", en razón de lo cual tiene plena operatividad el Principio de Unidad de Mando, mismo respecto del cual se ha dicho es el:

"... que ejerce el Poder Ejecutivo, a través de la figura del Presidente, cuando actúa aislada o conjuntamente con el respectivo Ministro, permite mantener la armonía, coordinación, coherencia y unidad de la gestión admnistrativa, puesto que, de lo contrario existiría un caos y desorden administrativo, en el que cada ente público realizaría aquellas tareas que estime prioritarias en forma unilateral y caprichosa. En tal sentido, el Estado debe velar por su propia existencia o continuidad en el tiempo, para lo cual debe determinar, a través de sus órganos fundamentales -Poder Ejecutivo y Legislativo-, las líneas generales y los fines de la actuación de todos los entes públicos. Es así como la dirección intersubjetiva ejercida por el ente público mayor (Estado) pretende garantizar, también, la unidad estatal... Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 3089-98 del 12 de mayo de 1998 señaló que todos los ente públicos que integran el aparato estatal "... deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo-Gobierno (art. 140.8 CP)... El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social..." Es preciso recordar, que las potestades y competencias ejercidas por el entes públicos menores (llámense instituciones autónomas, semiautónomas o entes públicos no estatales) le correspondían, originariamente al Estado y fuera éste quien, por un acto de imperio unilaterial -constitución o ley- decidió transferírselas defintivamente, motivo por el cual el Poder Eejecutivo debe tener la atribución constitucional de orientarlas para el logro de sus fines.

Los esfuerzos administrativos deben ser canalizados y orientados de forma racional hacia el logro de objetivos, fines y metas predeterminados por la cabeza de la Administración para evitar la dispersión, al duplicidad o el desperdicio inútil de recursos públicos, todo lo cual se logra a través de la dirección intersubjetiva. La atribución del Poder Ejecutivo de mantener la unidad de la función administrativa se deriva del propio texto constitucional al establcer su artículo 140, inciso 8, que le corresponde "Vigilar el buen funcionamiento de los servicios públicos y dependencias administrativas", en relación con los ordinales 1º, 9º y 188... Debe tomarse en consideración, que el ordinal 26, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública, le asigna al Presidente de la República la atribución de "Dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada... Por su parte el numeral 27 párrafo 1º, ibídem preceptúa que "Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Nombre75230 ... dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo." (Nombre42 , Nombre43. La Dirección Intersubjetiva. Tomado de la página web: www.ernestojinesta.com. La negrita corresponde al original).

Señalado lo anterior y atendiendo por supuesto al hecho innegable de que las municipalidades son instituciones autónomas, autonomía que les fue dada por el constituyente a través del artículo 170 constitucional, cuando les encargó a tales entes territoriales la administración de los intereses locales -numeral 169 de la Carta Fundamental-, surge la duda de cómo compaginar o compatibilizar los intereses nacionales con los locales o dicho de otra forma, si es posible hablar de dirección intersubjetiva del ente mayor -Estado o Gobierno Central- respecto de las entidades municipales. Máxime cuando en razón de la autonomía política o de gobierno de la que gozan, ellas pueden fijarse sus propios fines, objetivos y metas. Precisamente sobre ese aspecto, la Sala Constitucional señaló:

"... los gobiernos locales tienen plena autonomía en lo que corresponde a sus cometidos (estrictamente referidos a "lo local"), pero -como se indicó también-, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios locales con los nacionales, puesto que ambos están llamados a coexistir. De modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede ser encauzado en los lineamientos generales del país en un gran Plan Nacional de Desarrollo que abarque los aspectos económicos, productivos y de organización más importantes para la Nación -como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia constitucional en la materia de planificación urbana-; y en el caso en estudio, nótese que la norma trata de objetivos generales, "aumentar la productividad nacional", "mejorar los servicios sociales que presta el Estado", "propiciar la participación ciudadana" y no de planes concretos y específicos como argumenta la promovente. Sí debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, únicamente es constitucional la Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la República, de Ministerios u organismos estatales, y en este caso, tampoco de la antes llamada Oficina de Planificación Nacional y Política Económica. Por ello es que la normativa en cuestión no es inconstitucional según lo dicho en esta sentencia." (Voto No. 5445-1999 de las catorce horas con treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve).

De lo indicado por la Sala Constitucional, sin mayor esfuerzo se desprende, que los llamados "intereses locales" deben coexistir con los "intereses nacionales" y en modo algo, debe verse y menos buscarse, un antagonismo de los mismos. Igualmente, fácilmente se evidencia de la referida sentencia, que los Gobiernos Locales sí se encuentran sujetos a la Dirección Intersubjetiva, siendo vinculantes para los mismos, aquellas directrices que se originen en una ley. Aspecto este de singular importancia, por lo que se expone en el considerando siguiente, respecto de los servicios públicos, las telecomunicaciones y el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos". 2.-) Respecto del derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos y la materia de Telecomunicaciones. Es ya conocido que la Sala Constitucional de manera reiterada, ha sostenido que existe un derecho fundamental de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, indicando puntualmente que:

"Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional." (Sentencia No. 5207-2004 de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del dieciocho de mayo de dos mil cuatro. En igual sentido, sentencia No. 7532-2004 de las diecisiete horas con tres miutos del trece de julio de dos mil cuatro).

Ahora bien, teniendo presente la existencia del referido derecho fundamental, es que el Alto Tribunal Constitucional ha señalado la importancia de los principios que rigen los servicios públicos, así como la obligación de las Administraciones Públicas de actuar no solo en estricto respeto a tal derecho constitucional, sino, de forma tal, que se potencie el mismo, so pena de incurrir en responsabilidad. Así, la mencionada Sala expresó:

IV.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA, EFICIENCIA, SIMPLICIDAD Y CELERIDAD DE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS. La Constitución Política, en su parte orgánica, recoge o enuncia algunos principios rectores de la función y organización administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las administraciones públicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artículos –todos de la Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”). Estos principios de orden constitucional, han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, así, la Ley General de la Administración Pública los recoge en los artículos 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, y manda que deben orientar y nutrir toda organización y función administrativa. La eficacia como principio supone que las organización y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fácil comprensión y entendimiento, sin procedimientos alambicados que retarden la satisfacción de los intereses públicos empeñados. Por su parte, la celeridad obliga a las administraciones públicas cumplir con sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular.

V.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera." (Sentencia No. 7532-2004 de las diecisiete horas con tres miutos del trece de julio de dos mil cuatro. La negrita corresponde al original).

Señalado lo anterior, deviene en relevante mencionar que un aspecto de singular importancia para la resolución del asunto bajo estudio, lo constituye el hecho innegable que en materia de telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público, que trasciende lo meramente local. De ahí que el legislador costarricense en el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos", dispusiera expresamente:

"Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.

Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus redes." (Destacado en negrita es propio).

En razón de lo anterior, al abordar el tema de los certificados de uso de suelo y permisos constructivos para la instalación de torres de telecomunicaciones, en Sentencia No. 15763-2011, la Sala Constitucional señaló:

"A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un Nombre9411 interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al Nombre9411 interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente (...) Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (La negrita es propia).

Ahora bien, el tema del interés público en materia de telecomunicaciones, es abordado con mucha claridad y amplitud en el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”, mismo que "precisamente forma parte del conjunto de pautas o políticas de nivel nacional" sobre la materia (Sentencia 8612-2012-VI, emitida por la Sección Sexta de éste Tribunal a las dieciséis horas del 21 de Mayo de 2012). El instrumento normativo señala en su Considerando I:

"Que la instalación y ampliación de infraestructura de telecomunicaciones constituye un tema prioritario para impulsar el desarrollo de las telecomunicaciones en Costa Rica, tal como lo reconoce la modificación al artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley N° 7593, del 9 de agosto de 1996 realizada mediante la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, al señalar su carácter de interés público." Atendiendo precisamente a ese marcado e innegable interés público, en el artículo 2, párrafo primero del citado Decreto, se indica:

"Objetivo. El presente Decreto tiene por objeto identificar y agrupar cada una de las competencias de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones que intervienen en los trámites y requisitos para que de manera coordinada y expedita se atienda la tramitación requerida para la instalación de infraestructura, así como la ampliación de redes de telecomunicaciones y su estructura correspondiente." (Destacado en negrita es propio).

Por el objetivo señalado, es que en el numeral 1 del Decreto bajo análisis, se comienza por aclarar el ámbito de aplicación del mismo, disponiéndose que:

"De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 y en los incisos a) y c) del artículo 39, todos de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, quedan sometidas al ámbito de aplicación de este Decreto todas las dependencias e instituciones que forman parte del Sector de Telecomunicaciones, tanto de la Administración Pública central como descentralizada, incluyendo las instituciones autónomas, las semiautónomas, las empresas públicas, privadas y todas aquellas municipalidades en cuyo espacio territorial se desarrollen funciones o actividades relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio) De lo trascrito hasta aquí, se evidencia que el Gobierno Costarricense, reconoce el trascendental papel que desempeñan las Municipalidades sobre el tema de comentario, de ahí que, en el artículo 10 del citado Decreto, se indique lo siguiente:

"Competencias de las Municipalidades. Según disponen los incisos a), c), e) e i) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley Nº 8660 del 8 de agosto de 2008; artículos 1, 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana del 15 de noviembre de 1968, Ley N° 4240; los artículos 3, 4, 75 y 79 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, Ley Nº 7794; el artículo 1 de la Ley de Construcciones del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, Ley N° 833 y tomando en cuenta las disposiciones establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones sobre acceso y uso universal, en materia de instalación y ampliación de redes de telecomunicaciones, es competencia exclusiva de las municipalidades:

1. Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto.

2. Autorizar las licencias constructivas, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contemple esta materia, las licencias constructivas se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente Decreto.

Las competencias anteriores, se sujetarán al cumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas constructivas fijadas por disposición de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, por parte del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de la siguiente forma: corresponderá al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos el trámite de visado de planos constructivos, con el que otorgará el aval de orden estructural para la tramitación de la respectiva licencia constructiva municipal. Así como, a lo determinado por el artículo 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660, en materia de condiciones del uso conjunto o compartido de instalaciones y la colocalización de infraestructuras físicas, de la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones, y a lo precisado en los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio).

De ahí que, al analizar el tema regulado en el artículo transcrito, la Sala Constitucional en la Sentencia supra indicada -No. 15763-2011-, señaló:

“Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (El destacado es propio).

En el sentido expuesto, resulta evidente que el servicio de telefonía celular como servicio público que es, debe prestarse en la mejores condiciones posibles, buscando potenciar su desarrollo y calidad, pues solo así, se garantizará el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos, al que se hizo alusión líneas atrás. De ahí que, a fin de que la Municipalidad determine si resulta o no procedente el otorgamiento de un uso de suelo para instalación de torres de telecomunicaciones, el propio artículo 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, establece que aún en "... los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones...". Ello así, por cuanto dicha obligación encuentra fundamento, en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 8642, conforme al cual, dicha "... Ley es de orden público, sus disposiciones son irrenunciables y es de aplicación obligatoria sobre cualesquiera otras leyes, reglamentos, costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario...". Lo anterior implica, que la obtención de los certificados de uso de suelo para la instalación de torres de telecomunicaciones, están regidos por las normas técnicas específicas establecidas a nivel nacional y desarrolladas a nivel local en perfecta armonía con aquellas, a efecto de garantizar la universalidad del servicio de telecomunicaciones, la optimización de los recursos escasos, la neutralidad tecnológica, la solidaridad, el beneficio al usuario, entre otros, cuyo cumplimiento efectivo garantizará un equilibrio entre el interés público relativo al establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos y la protección de los derechos de los usuarios. 3.-) Sobre la ausencia de motivación de las normas reglamentarias atacadas y los límites a la potestad reglamentaria: Tal y como se indicó líneas atrás, del "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", se impugnan los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), mismos que seguidamente se transcriben en lo que son objeto de impugnación únicamente, en el entendido que el destacado en negrita que en los mismos se observa, corresponde al original.

"Artículo 4º—Definiciones : Para los efectos de la presente normativa se adoptan las siguientes definiciones:

(...)

- Infraestructura de telecomunicaciones: Incluye todos los componentes materiales para la radio base de telecomunicaciones como son la estructura soportante vertical, las antenas de emisión, recepción y enlace, todos los equipos electrónicos y eléctricos, así como las edificaciones y cualquier otra obra civil, ubicadas dentro del inmueble. La radio base será fija, fabricada en sitio o instalada prefabricada, auto soportada o apoyada en otra infraestructura.

(...)

- Radio base: Es la estación local de transmisión y recepción de telecomunicaciones, e incluye la estructura soportante vertical, las antenas de emisión, recepción y enlace, el transmisor y demás equipos eléctricos.

- Radio base móvil : Son los equipos que se instalan de forma temporal, en casos de excepción como en actividades masivas (culturales, deportivos, políticos y religiosos, entre otros), situaciones de emergencia o desastre; donde sea necesario aumentar o restituir la cobertura y/o capacidad de telefonía celular. Las radio bases móviles podrán ser prefabricadas tipo COW (cell on wheels), CIAB (cell in a box), COLT (cell in light trucks) o similares.

- Retiro de colindancias: Distancia que debe guardar cualquier infraestructura de telecomunicaciones medido desde su eje central respecto a sus colindancias, ya sea frontal, lateral o posterior..." "Artículo 5º—Atribuciones y facultades municipales : Conforme a la normativa nacional vigente son atribuciones y facultades de la Administración Municipal y del Concejo Municipal de Santo Domingo, las siguientes:

(...)

• 9)Verificar el cumplimiento efectivo de la normativa aplicable a la materia de telecomunicaciones, especialmente la aplicación de instrumentos efectivos que garanticen las buenas prácticas ambientales, la responsabilidad social empresarial y el derecho de los ciudadanos a las telecomunicaciones.

(...)

• 11)Realizar las supervisiones periódicas necesarias para verificar que se cumpla con las disposiciones del presente Reglamento y la demás normativa vigente en la materia de telecomunicaciones.
• 12)Realizar convenios con las municipalidades aledañas para coordinar el despliegue de las redes de telecomunicaciones, esto con el fin de alcanzar la sostenibilidad en el desarrollo a nivel regional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Planificación Urbana.
• 13)Verificar el cumplimiento de los requerimientos que otras Instituciones Públicas deben ejecutar de acuerdo a la normativa vigente en telecomunicaciones para facilitar y garantizar que los Proveedores y Operadores del Servicio de Telecomunicaciones cumplan con los requisitos establecidos tanto en la legislación nacional vigente como en el presente Reglamento..." "Artículo 6º— Registro municipal: El registro municipal de telecomunicaciones existentes en el Cantón será confeccionado y actualizado por la Municipalidad. El cual contendrá la siguiente información de carácter público, sobre cada una de las instalaciones de telecomunicaciones en el Cantón:
• 1)Información del propietario del inmueble:
• a)Calidades personales.
• b)En caso de ser persona física copia de la cédula de identidad por ambos lados. En caso de ser persona jurídica personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• c)Medio para recepción de notificaciones.
• 2)Información del inmueble:
• a)Certificación registral del inmueble.
• b)Copia del plano catastrado.
• c)Dirección exacta del inmueble.
• 3)Información del Proveedor de la Infraestructura:
• a)Calidades personales.
• b)En caso de ser persona física copia de la cédula de identidad por ambos lados. En caso de ser persona jurídica personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• c)Medio para recepción de notificaciones.
• 4)Información de la Operadora:
• a)Copia de la personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• b)Medio para recepción de notificaciones.
• 5)Otra información:
• a)Certificación de Uso del Suelo Conforme.
• b)Licencia de Construcción.
• c)Licencia Comercial.
• d)Resultados de las mediciones electromagnéticas anuales realizadas por el Operador.
• e)Informe de supervisión y control municipal. Como mínimo la Municipalidad deberá anualmente realizar una inspección de la infraestructura de telecomunicaciones en sitio, en donde deberá describir el estado en que se encuentra dicha infraestructura y verificar que cumpla con las disposiciones de este Reglamento.
• f)Y cualquier otra que el Municipio considere pertinente." "Artículo 7º— Formulario Municipal para Uso del Suelo: El formulario municipal para solicitar la Certificación de Uso del Suelo Conforme, en el caso específico de la construcción y operación de servicios de telecomunicaciones, deberá contener como mínimo los siguientes rubros:

(...)

• 2)Información del inmueble:

(...)

• b)Plano catastro del inmueble debidamente visado por la Municipalidad.

(...)

• 5)Deberá indicarse en el Formulario Municipal de Uso del Suelo:
• a)Si la solicitud es para instalar infraestructura de telecomunicaciones en áreas residenciales o urbanizaciones, el certificado de uso del suelo deberá solicitarse según la vía excepcional del artículo 17 de este Reglamento. En el caso de urbanizaciones deberá además contar con la aprobación de los vecinos que viven a los cincuenta metros (50m) a la redonda, según el Reglamento a la Ley de Construcciones..." "Artículo 10.— Pago de obligaciones municipales y tributarias: Son obligaciones de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que soliciten el Certificado de Uso del Suelo Conforme y las Licencias Municipales de Construcción y Comercial para la infraestructura y servicios de telecomunicaciones, estar al día con el pago de todas las obligaciones Municipales, de la Caja Costarricense del Seguro Social y demás obligaciones tributarias." "Artículo 11.—Garantía : Para garantizar la responsabilidad civil por daños y perjuicios a terceros (incluyendo a la Municipalidad) será necesario lo siguiente:
• 1)Copia certificada de la póliza de seguro nacional suscrita por la Operadora como garantía, expedida por una compañía autorizada por la SUGESE para la emisión de las mismas.
• 2)Esta garantía cubrirá la totalidad de las obras que desarrolle el Operador de la infraestructura en la jurisdicción del cantón, deberá ajustarse y mantearse vigente desde el inicio de la construcción de la infraestructura de telecomunicaciones, incluyendo la fase de operación y mantenimiento. Deberá reportar a la Administración Municipal la renovación de la póliza cada vez que se venza.
• 3)El Operador será responsable de cubrir el cien por ciento (100%) de cualquier daño directo o indirecto que cause durante la operación del servicio de telecomunicaciones.
• 4)La cancelación de la póliza sólo procederá cuando sean retirados todos los elementos estructurales, radio bases y sus antenas, previa comprobación de que no existen daños por los que se tenga que responder ante terceros o ante la Municipalidad." "Artículo 12.—Obligaciones de los proveedores de infraestructura y los operadores del servicio de telecomunicaciones: Son obligaciones compartidas de los Proveedores de Infraestructura y de las Operadoras del Servicio de Telecomunicaciones cumplir con las siguientes disposiciones:

(...)

• 9)Solicitar las Licencias Municipales para cualquier cambio constructivo que varíe la infraestructura de telecomunicaciones, las cuales tienen que pasar por el procedimiento habitual aquí descrito para toda infraestructura de telecomunicaciones..." "Artículo 13.—Resolución alternativa de conflictos : Será responsabilidad del propietario del inmueble, proveedores de infraestructura y operadores utilizar los mecanismos de resolución alternativa de conflictos que legalmente procedan, cuando exista un conflicto de intereses que lo permita, previo a utilizar las vías judiciales." "Artículo 15.— Requisitos para solicitar la certificación de uso del suelo conforme: Para tramitar la Certificación de Uso del Suelo Conforme el solicitante deberá presentar lo siguiente:

(...)

• 3)Declaración jurada del solicitante, otorgada ante notario público y con las especies fiscales de Ley, donde se haga constar lo siguiente:
• a)Que cumple con la distancia mínima de quinientos metros (500m) entre infraestructuras de telecomunicaciones, medidos desde el centro de la infraestructura propuesta. Salvo que haya presentado la solicitud por vía excepcional, en relación a este requisito.
• b)Que cumple con las distancias mínimas establecidas en el inciso 5) f. del artículo 16 del presente Reglamento. Salvo que haya presentado la solicitud por vía excepcional, en relación a este requisito..." "Artículo 16.—Elementos a verificar por la municipalidad para otorgar la Certificación de Uso del Suelo Conforme: La Municipalidad otorgará la certificación de uso del suelo conforme cuando el inmueble cumpla con las siguientes especificaciones:
• 1)Dimensión mínima del inmueble : El inmueble deberá tener un área mínima de doscientos veinticinco metros cuadrados (225m²), con un frente y fondo de quince metros (15m) como mínimo.
• 2)Accesos al inmueble: El inmueble debe garantizar el libre tránsito del personal necesario y equipo diverso para la instalación, operación, conservación y mantenimiento de la infraestructura de telecomunicaciones. Los inmuebles deberán tener acceso mediante:
• a)Calle pública.
• b)Servidumbre de paso y agrícolas: el ancho mínimo de la servidumbre será de cuatro metros (4m) y la distancia máxima de la calle pública a la infraestructura misma no podrá tener más de sesenta metros (60m) de longitud.
• c)No se podrá accesar por medio de alamedas.
• 3)Distancia entre inmuebles para la prestación de servicios de telecomunicaciones: Los inmuebles para la prestación de servicios de telecomunicaciones deberán ubicarse a una distancia mínima de quinientos metros (500m) entre sí, medidos desde el eje central de cada infraestructura de telecomunicaciones. Salvo que por razones técnicas, debidamente comprobadas mediante oficio emitido por el ente competente, se demuestre que la anterior distancia mínima requerida impida el despliegue de la red de telecomunicaciones y por ende la prestación del servicio. En estos casos excepcionales, se admite una reducción de hasta un treinta por ciento (30%) sobre la distancia mínima establecida, para lo cual deberán seguir el procedimiento por vía excepcional establecido en el artículo 17 del presente Reglamento.

(...)

• 5)No se otorgará Certificación de Uso del Suelo Conforme en los siguientes casos: La Municipalidad no podrá otorgar certificación de uso del suelo conforme en los siguientes casos:

(...)

• c)Dentro de residenciales y urbanizaciones en atención al principio precautorio constitucional. El servicio de telecomunicaciones para estas áreas será cubierto por antenas ubicadas en la periferia. Cuando por razones técnicas debidamente demostradas no se puede cumplir con esta disposición, el solicitante deberá recurrir al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.

(...)

• e)En vallas publicitarias, postes, azoteas o techos de las edificaciones.
• f)En inmuebles cuando no se resguarde una distancia mínima de ciento cincuenta metros (150m) medidos desde el centro del inmueble hasta cualquiera de los siguientes lugares:

1. Espacios abiertos de uso público como parques infantiles, parques, plazas o zonas deportivas.

2. Centros diurnos o albergues para adultos mayores, centros de rehabilitación y para personas con discapacidades.

3. Centros de asistencia social como hospicios, hogares de niños y ancianos, guarderías infantiles y similares.

4. Centros educativos públicos o privados.

5. Centros de salud, clínicas u hospitales.

6. Las iglesias que sean iconos arquitectónicos, el Cementerio Municipal de Santo Domingo, el antiguo Matadero Municipal, La Casa de la Cultura y cualquier otro que se declare de interés cultural, patrimonial y/o arquitectónico por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes o por el Concejo Municipal.

Cuando por razones técnicas debidamente demostradas no se puede cumplir con las disposiciones del inciso 5) subinciso f.1, f.2, f.3, f.4 y f.5, el solicitante deberá recurrir al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento." "Artículo 21.— Requisitos de los planos constructivos: Los planos constructivos deben cumplir con las siguientes regulaciones municipales:

• 1)Retiros: Se deberá mantener un retiro mínimo de siete metros y medio (7,50m) medidos del centro geométrico de la infraestructura de telecomunicaciones respecto a cualquier construcción en el mismo predio o colindancia física, legal y contractual en caso de arrendamientos parciales de un predio; y al frente de la propiedad medido horizontalmente. En el caso de predios esquineros el retiro será a los dos frentes.
• 2)Franja de amortiguamiento: deberá existir una franja de amortiguamiento perimetral de cuatro metros y medio (4,50m) libre de cualquier infraestructura o equipo de telecomunicaciones, esto por razones de seguridad y libre tránsito. Esta franja se debe medir desde la delimitación perimetral hacia el interior del predio.

(...)

• 4)Altura y señalización : Las antenas de telecomunicación deberán estar a una altura mínima de treinta metros (30m) sobre el suelo. Toda torre o estructura vertical deberá prever en su diseño la altura necesaria para permitir el uso compartido y/o resolver problemas de topografía.

La altura máxima que puede alcanzar este tipo de infraestructura, su señalización y la pintura requerida será determinada en forma exclusiva por la Dirección General de Aviación Civil.

Ninguna antena emisora podrá tener más de 62dBm (1585W) de PIRE, y ninguna podrá tener una inclinación vertical (tilt) mayor a menos doce y medio grados (-12.5º) respecto a la horizontal, con el fin de mantener la distancia y la densidad de potencia precautoria buscada, hacia cualquier lugar potencialmente habitado. Si la antena desea emitir hacia un punto determinado, deberá retirarse lo correspondiente.

• 5)Uso compartido: La infraestructura de telecomunicaciones deberá tener la capacidad de albergar al menos tres emplazamientos de antenas separados por un mínimo de tres metros (3m) verticalmente entre sí (co-ubicación) esto con el fin de reducir la cantidad de infraestructuras de telecomunicaciones y el impacto visual urbano. No se otorgará el permiso cuando la infraestructura no permita el uso compartido, lo anterior salvo que razones técnicas debidamente comprobadas justifiquen apartarse de este parámetro; para lo cual deberá recurrir para su aprobación al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.
• 6)Antenas móviles : No se permite el posicionamiento de antenas móviles en este Cantón, a excepción de lo estipulado en el artículo 26 de este Reglamento.

(...)

• 9)Diseño : Con el fin de reducir la cantidad de infraestructuras de telecomunicación y el impacto visual urbano se deberá implementar el uso compartido. Además deberá cumplirse con las siguientes disposiciones de diseño:
• a)La infraestructura de telecomunicaciones deberá permitir al menos tres emplazamientos de antenas separados por un mínimo de tres metros verticalmente entre sí (uso compartido) y asegurar que el sistema de antenas más bajo se ubique al menos a treinta metros (30m) de altura respecto al suelo. Salvo que razones técnicas, debidamente comprobadas, justifiquen apartarse de este parámetro; para lo cual deberá recurrir para su aprobación al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.
• b)Las torres autosoportadas pueden tener una geometría piramidal para darle estabilidad, pero el último tramo de diez metros (10m), donde únicamente podrán estar las antenas emisoras-receptoras, tendrán sus vértices paralelos para que se proyecten hacia el cielo.
• c)Las antenas deberán ir organizadas horizontalmente por pisos para cada grupo de antenas.
• d)Deberán ser torres y torretas auto soportadas, no torres con tensores por razones estéticas y de seguridad.
• e)El diseño de las torres deberá ser acorde con las disposiciones de la Dirección General de Aviación Civil y autoridades competentes en la materia.
• f)El centro geométrico de la infraestructura de telecomunicaciones deberá ser colocada en el centro del predio donde se pretenda instalar, por lo que no deberá estar construida, instalada y/o colocada adyacente al predio o lote colindante. En lotes mayores a doscientos veinte cinco metros cuadrados (225m²) deberán respetarse los retiros establecidos en el presente Reglamento." Tal y como se ha tenido por acreditado (hecho probado No. 6) el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", carece por completo de motivación técnico-científica respecto de los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), de ahí que la nulidad de los aspectos impugnados de tales artículos deviene en inevitable. Según fue señalado líneas atrás, cada una de las partes esgrimió para cada uno de los artículos impugnados, motivos por un lado de ilegalidad -actora- y por otro de legalidad -Municipalidad-, adicionales a la falta de motivación alegada como vicio principal de los mencionados numerales. Evidentemente por la forma en que se resuelve -nulidad por ausencia de fundamentación-, tal análisis de fondo no es dable realizarlo, pues se ignora o desconoce las bases jurídicas y técnico-científicas en que, necesariamente, entiende esta Cámara deberían estar sustentadas las normas atacadas para que la Municipalidad accionada las haya emitido. Es decir, el análisis puntual, concreto y directo del contenido de cada norma impugnada, escapa a la posibilidad de control legal de esta Cámara, en el tanto, la motivación de las mismas -según se expuesto- se echa de menos. Ergo, ante tal omisión fundamentativa, el Tribunal no puede ni siquiera intentar adivinar ni imaginarse, el por qué y con fundamento en qué, se emitieron tales artículos con el contenido que se reprocha por la actora. En esta línea, resulta importante recordar, que la motivación del acto administrativo, sea este un reglamento o un acto concreto, o bien se trate de un acto con elementos reglados o discrecionales, deviene en esencial para que, aquellos quienes resulten ser los destinarios de sus efectos, puedan conocer de manera precisa -certeza y seguridad jurídica- el por qué la Administración está resolviendo o decidiendo en la forma en que lo hace. De ahí que, evidentemente la ausencia de motivación o fundamentación del acto, constituye un vicio insalvable -por cualquiera de los medios de conservación que prevé la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 187, 188 y 189, como lo son el saneamiento, la convalidación y la conversión-, en el tanto con ello se quebranta el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad y en consecuencia, el derecho de defensa de quienes son negativamente afectados por tales actuaciones formales. Al respecto, es más que conocido lo que la Sala Constitucional ha señalado sobre el tema que nos ocupa:

"V.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. El principio de interdicción de la arbitrariedad fue concebido por el jurista alemán Nombre9908 en 1928 como un criterio para ponderar el respeto del principio de igualdad por el legislador. Según esta formulación, el principio de interdicción de la arbitrariedad supone la prohibición de la arbitrariedad, esto es, de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa. El principio es retomado por la doctrina española, concretamente, por Nombre33034 a finales de la década de los cincuenta (1959) con un sentido más extenso –no circunscrito al principio de igualdad- al propuesto por Nombre9908. Ulteriormente, el principio con ese sentido más amplio, fue acogido por la Constitución Española de 1978 en su artículo 9.3, a propuesta del senador Lorenzo Martín-Retortillo, quien justifico su iniciativa en la necesidad de tener el principio de interdicción de la arbitrariedad como una técnica o mecanismo más de control o fiscalización de los poderes públicos inherente al Estado de Derecho. Consecuentemente, el principio de interdicción de la arbitrariedad no está contenido en el de igualdad ante la ley, por cuanto la ruptura de ésta, ciertamente, es un caso de arbitrariedad pero no el único. Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden. En primer término, debe señalarse que salvo las materias que son reserva de reglamento –organización interna y relación estatutaria o de servicio- y en las que resultan admisibles los reglamentos autónomos o independientes –de la ley-, un primer límite de la potestad reglamentaria lo constituye la sujeción a la ley que se pretende desarrollar o ejecutar, extremo que obviamente, tiene conexión con principios constitucionales como el de legalidad, reserva de ley y jerarquía normativa. El poder reglamentario es, salvo los casos señalados, expresión de una opción o alternativa predeterminada por el legislador ordinario en ejercicio de su libertad de configuración, de la cual no puede separarse el órgano competente para ejercer la potestad reglamentaria. Entre los límites formales de la potestad reglamentaria se encuentra, también, la competencia, de acuerdo con el cual solo los órganos autorizados expresamente por el ordenamiento jurídico pueden ejercerla, lo que denota el carácter esencial de norma, material y formalmente, subordinada que tiene todo reglamento. El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

“(…) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”. No sobra, por lo demás, advertir, que la arbitrariedad no debe ser confundida con la discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo ente u órgano público de escoger entre varias opciones o soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos jurídicos indeterminados para atender un problema (motivo) los cuales suponen un margen de apreciación positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que, en último término, admiten una única solución justa (…)”. (Sentencia No. 11155-2007 de las catorce horas cuarenta y nueve minutos del primero de agosto de dos mil siete. Destacado en negrita es propio).

Revisados los autos y más específicamente el expediente administrativo, no observa este Tribunal que se hayan ordenado, obtenido y analizado, estudios técnicos que respaldaran el contenido de cada una de las normas atacadas. Obsérvese, que en términos generales se objeta por parte de las accionantes que tales artículos establecen condiciones y restricciones urbanísticas prácticamente similares a las existentes para obras de construcción civiles, sin que se encuentre una justificación técnica para tal extrapolación. Tómese en cuenta, a manera de ejemplo, que no puede considerarse como motivación de un acto administrativo, una capacitación recibida sobre el tema objeto de regulación previo a la emisión del Reglamento respectivo, ni la presencia como asesor de una persona experta en la materia durante la discusión y aprobación de tal acto de alcance general. Tampoco pueden tenerse como motivación, las consideraciones legales que se consignan previamente al desarrollo normativo en dicho Reglamento, pues las mismas tan solo constituyen un marco normativo de referencia a partir del cual se pretende hacer ver a los destinatarios de los efectos del Reglamento, las normas legales que permiten o autorizan la emisión del acto. Por supuesto, mucho menos puede considerarse como motivación del acto impugnado, las manifestaciones realizadas por la Municipalidad en este proceso, tratando de explicar al Tribunal los fundamentos técnicos-científicos de la normativa que se cuestiona, toda vez que los mismos se echan de menos en el expediente administrativo, que es donde corresponde que estén, para acreditar que hubo un análisis técnico y discusión concienzuda sobre el contenido y finalidad regulatoria de cada artículo del Reglamento. La motivación técnico-científica que se echa de menos, es aquella consistente en estudios, valoraciones, criterios y análisis que un experto en la materia a regularse en cada norma reglamentaria, emita formalmente, responzabilizándose por la conformidad del dictamen o estudio que emite, con las reglas unívocas que regulan la ciencia o técnica de la que se trate. De ello, nada ha podido encontrarse en los autos y menos aún en el expediente administrativo, que se supone, constituye la materialización del procedimiento administrativo seguido para la emisión del acto -en este caso el Reglamento- y donde deben constar los fundamentos de índole no solo jurídico, sino técnico y/o científico, que permitan comprender el motivo que subyace en cada norma. Lo anterior es así en cualquier caso, pero más aún en este, donde por la forma en que regula la materia a través del citado acto, podría afectar los atributos derivados del dominio -y con ello el derecho de propiedad, artículo 45 constitucional-, al eventualmente imponer vía reglamentaria, restricciones y limitaciones al libre uso y disfrute de los predios ubicados en el Cantón de Santo Domingo. Abordaje temático considerado de interés público por el legislador, en cuanto se trata de un asunto -telecomunicaciones- de interés nacional que trasciende lo meramente local según lo indicó la Sala Constitucional y versa sobre un servicio público, con lo cual entra en juego el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos, todo lo cual se ha indicado a lo largo de esta sentencia. Por tal razón, las disposiciones reglamentarias municipales en materia de telecomunicaciones, deben emitirse además de motivadamente, evitando invadir las competencias del Ministerio Salud y respetando el desarrollo normativo que vía decreto ha realizado el Poder Ejecutivo en el ejercicio de la llamada Dirección Intersubjetiva, potestad que les es constitucionalmente atribuida a dicho órgano fundamental del Estado. Lo anterior no quiere decir otra cosa más, que al pretender regular tal materia, debió el ente municipal ponderar como mínimo lo antes señalado, para que teniendo Nombre9411 el panorama, procediera a emitir -fundadamente- las disposiciones normativas pertinentes, evitando contravenir la legislación y jurisprudencia aquí citadas -pues no se niega que tenga potestad reglamentaria-. Lo anterior, por cuanto esa potestad reglamentaria tiene límites, dentro de los cuales como señaló la Sala Constitucional en el Voto recién transcrito, se encuentran el que la disposición reglamentaria no puede ir más allá ni contravenir lo que dispone la Ley que regula la materia objeto de reglamentación y la competencia, entendida en este caso, no como la potestad genérica reglamentaria de la que gozan las Administraciones Públicas, sino, en cuanto a que se encuentre normativamente habilitada la entidad u órgano respectivo, para regular o reglamentar una específica materia -competencia material o en razón de la materia, artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública-. Por supuesto, un límite a considerar que si bien no es exclusivo respecto de la potestad reglamentaria, lo constituye -como acto administrativo que es un Reglamento- que el mismo no contenga normas contrarias a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, ni a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. (Doctrina del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 160 y 216 de ese mismo cuerpo normativo). Respecto del primero de ellos -no ir más allá ni contravenir la o las disposiciones legales reguladoras de la materia que reglamenta-, es Nombre9411 que los reglamentos municipales en materia de telecomunicaciones, no deben contrariar el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos" al anteponer -sin justificación alguna- su potestad reguladora urbanística, al interés público evidente y manifiesto que reviste el tema de las telecomunicaciones, pues el mismo involucra como se indicó supra, el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos. Además de ello, si llegare a imponer a través de tal reglamento restricciones a la propiedad privada -no vía Ley ni Plan Regulador-, contraviene el artículo 45 constitucional y el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública, pues el régimen jurídico de los derechos constitucionales, se encuentra reservado a la Ley e incluso, existe prohibición expresa de reglamentos autónomos sobre la materia. Por último, reglamentar sin atender las políticas generales de coordinación y desarrollo emanadas del Poder Ejecutivo, coloca en riesgo de incumplimiento al Estado Costarricense de sus compromisos internacionales, derivados del "Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana". Tratado que conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, tiene un rango superior a la ley. Así entonces, reglamentar a contrapelo de las normas legales, tratado internacional y Constitución Política, generaría la nulidad de la disposición reglamentaria respectiva por quebranto, entre otros, al Principio de Jerarquía Normativa esquematizado en el artículo 6 del citado cuerpo legal. En cuanto al segundo de los límites señalados líneas atrás -competencia por la materia-, es importante recordar, que la representación municipal invocó el Principio Precautorio y el riesgo a la salud por las radiaciones que emiten las antenas celulares, en un intento por justificar su accionar normativo, estableciendo sitios sensibles y en razón de ellos, restricciones de colocación de torres en los alrededores de tales sitios. En cuanto a ello, bien puede decirse que la salud es un tema de interés general -de todos-, pero no todos pueden emitir disposiciones normativas que regulen ese preciado bien jurídico. Así, en lo que interesa -y con la advertencia que el destacado en negrita es propio y la mayúscula corresponde al original- la Ley General de Salud establece que:

"ARTICULO 1º.- La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado." "ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias." "ARTICULO 4º.- Toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta ley, de sus reglamentos y de las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas y tiene derecho a ser informada debidamente por el funcionario competente sobre las normas obligatorias vigentes en materias de salud." "ARTICULO 7º.- La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud. Queda salvo lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales." Atendiendo precisamente a esa competencia atribuida por ley -no olvidar el artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública-, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 36324 del 14 diciembre de 2010: "Reglamento para Regular la Exposición a Campos Electromagnéticos de Radiaciones no Ionizantes, emitidos por Sistemas Inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ", el cual en sus "Considerandos" 6 y 7, señala:

"6º—Que la Organización Mundial de la Salud, con el fin de proteger la salud de todas las personas, promueve el establecimiento de límites de exposición a radiaciones no ionizantes." "7º—Que se reconoce la existencia de estándares internacionales que establecen niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, propuestos por la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP) y niveles de emisión de radiaciones no ionizantes provenientes de dispositivos establecidos por la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC) y el Instituto de Ingenieros Eléctricos y Electrónicos (IEEE)." Acto seguido, el referido Decreto se ocupa de establecer en forma precisa su objetivo y más adelante, establece los límites máximos permitidos en materia de exposición a los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, que puedan derivarse de la explotación y uso de los sistemas inalámbricos. Así, dicho cuerpo normativo señala:

"Artículo 1º—Objetivo. El presente reglamento tiene como objetivo establecer requisitos y criterios tendientes a proteger la salud del personal técnico y de la población en general, de los potenciales riesgos y efectos nocivos a la exposición de los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, que puedan derivarse de la explotación y uso de los sistemas inalámbricos.

Artículo 9º—Límites máximos permisibles. Se establecen los siguientes límites máximos permisibles y de referencia, basados en la recomendación K.52 “Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos” y sus posteriores modificaciones, emitida por la UIT..." En dicha disposición normativa, Costa Rica como país, adopta disposiciones internacionales sobre la protección de la salud y fija en función de las mismas, parámetros precisos y científicamente fundados, con los cuales se pretende evitar un daño a la salud de sus habitantes. Precisamente sobre este puntual aspecto, la Sala Constitucional ha señalado:

"Sobre el particular, la comunidad científica internacional, está de acuerdo en que la potencia generada por estas antenas de estaciones base de telefonía móvil es demasiado baja para producir riesgos para la salud." (Sentencia No. 03419-2003 de las quince horas con cincuenta y cuatro minutos del veintinueve de abril de dos mil tres).

"v.- En síntesis, existe un amplio consenso en la comunidad científica de que no se ha establecido una asociación causal entre la exposición doméstica a campos de frecuencia industrial y los posibles riesgos a la salud humana. Justo es reconocer que también hay consenso respecto a que no ha sido y no puede ser probado que la exposición a estos campos sea absolutamente segura, circunstancia en la que juega un papel fundamental el hecho de que –en general– no se puede demostrar fehacientemente un hecho negativo (esto es, aunque quizás se pruebe en el futuro que los campos magnéticos perjudican la salud, lo que probablemente no se logrará demostrar nunca es que no la afectan). Pero –para lo que aquí interesa– está suficientemente Nombre9411 que los estudios que parecen evidenciar ese riesgo parten de intensidades en los campos magnéticos que superan, con mucho, a aquellos que se espera encontrar en la vecindad de las líneas eléctricas de interés en el sub lite.

vi.- Como se indicó arriba, la Sala ha creído oportuno recurrir al criterio de personas y dependencias connotadas y expertas en la materia. Es así que constan en el expediente criterios que respaldan los argumentos científicos reseñados, incluyendo los del Dr. Nombre66334 –especialista en fisiología humana– y del Dr. Nombre149578 –especialista en hematología infantil y Director General del Hospital Nacional de Niños–. En definitiva, sin embargo, se parte para esta decisión del dictamen oficial de las máximas dependencias que en nuestro país tienen competencia sobre cuestiones de protección ambiental (como son el MINAE y la SETENA) y de tutela de la salud (como es el Ministerio del ramo). Este último ha informado a la Sala, categóricamente, que "... los señores Magistrados pueden tener como demostrado que hasta el momento no hay base científica suficiente para determinar que los campos electromagnéticos como el que genere la línea de transmisión Alajuela–La Caja tenga (sic) efectos negativos en la salud de los seres humanos." (Sentencia No. 2003-04812 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo del dos mil tres).

Así entonces, si entendemos que la competencia para emitir disposiciones relativas a la materia de salud la tiene el Ministerio de Salud como órgano rector que es -el Decreto en mención lo califica erróneamente como ente-, el Gobierno local que se adentre a regular sobre tales aspectos invocando el Principio Precautorio, evidentemente resultaría incompetente. Al respecto baste señalar, que existen dos Principios que normalmente se confunden por los operadores jurídicos, se trata del Principio Preventivo o de Prevención y Principio Precautorio o Indubio Pro Natura. Al primero de ellos se recurre cuando se tiene certeza del riesgo, por ello se dice, que ante la existencia del riesgo, lo que corresponde es administrar el mismo. Mientras que el segundo, entra en operación cuando existe incerteza sobre tal riesgo o lo que algunos llaman, ausencia de certeza científica. En el caso bajo estudio, dado que se trata de un tema de Salud Pública, vía el Decreto señalado, el órgano competente tomó las medidas necesarias para evitar cualquier daño a la salud de las personas, por exposición a la radiaciones no ionizantes y en razón de ello, ninguna importancia tiene, el que las entidades municipales apliquen bien o mal el Principio Precautorio que alegó, pues tal materia -la de salud y más específicamente respecto de las radiaciones emanadas por antenas celulares- escapa a su ámbito competencial y por ello, no pueden regularlas. En lo que atañe al tercer límite -que lo normado no puede ser contrario a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, ni a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia-, resulta relevante precisar, que tal límite a la discrecionalidad, puede traducirse en términos más sencillos, a que el acto, no debe contravenir los Principios de Proporcionalidad ni Razonabilidad. Pues como lo señaló la Sala Constitucional en el Voto supra transcrito -No. 11155-2007-:

"Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo." Efectivamente, si bien como se indicó líneas atrás, no se niega o desconoce la potestad municipal en la emisión de disposiciones reglamentarias -autonomía normativa le llaman algunos-, es lo cierto que no puede reglamentar todo lo que desee, sino solamente aquello que se encuentre dentro del ámbito de sus competencias, pero aún en tal caso -sea que lo reglamentado se encuentre dentro de ese ámbito competencial-, las disposiciones emitidas no pueden ser ilógicas, infundadas, innecesarias e inidóneas. En el caso bajo estudio, baste decir -pues por la forma en que resuelve no resulta necesario todo un análisis de este alegato esgrimido por la sociedad actora-, que el ente municipal emitió diversas disposiciones reglamentarias sin atender a criterios técnico-científicos especializados, lo cual incide de manera directa en el diseño de la redes y pone en riesgo sin fundamento alguno, el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos. En síntesis, las medidas que deben tomarse en torno a cualquier clase de asunto, de estimarse que resultarían ablatorias o de gravamen, deben estar precedidas de una ponderación no solo de idoneidad y necesidad, sino de su impacto, a efecto de que se busque tomar acciones que garanticen el fin perseguido con la menor lesión posible al destinatario de la misma. No obstante lo anterior, considera relevante el Tribunal, hacer mención en el apartado siguiente a unos aspectos de contenido, que saltan a la vista de una simple lectura del articulado que se impugna y límites que toda Administración Pública debe respetar a la hora de emitir disposiciones reglamentarias. 4.- Comentario general que tiene su génesis en la lectura del contenido de algunas de las normas impugnadas. Como ha quedado evidenciado a lo largo de la presente sentencia, no cuestiona esta Cámara las potestades de control urbanístico y mucho menos de emitir disposiciones reglamentarias que tienen las Municipalidades del país, pero es importante hacer notar en términos generales: i) Que vía este tipo de Reglamentos, no es viable establecer restricciones urbanísticas propias de obras civiles, a la infraestructura de telecomunicaciones, como ocurre con los retiros, ni imponer limitaciones en cuanto al tamaño del lote y el tipo de acceso que debe tenerse a los mismos. ii) Que las Municipalidades no son competentes para la regulación de retiros atendiendo a la potencia de las antenas. iii) Que las restricciones de ubicación por razones de salud, respecto de sitios considerados sensibles como hospitales, clínicas, maternidades y similares; instalaciones para ancianos, guarderías, escuelas, colegios, comedores escolares, albergues o asilos, centros diurnos y similares, constituye una invasión de las competencias del Ministerio de Salud, quien ya sobre el tema ha emitido la regulación respectiva, según fue señalado líneas atrás. (Sobre el tema, puede consultarse la sentencia No. 434-2013-IX, de las diez horas diez minutos del ocho de julio de dos mil trece, emitida por la Sección Novena de este Tribunal). Así las cosas, corresponde decretar la nulidad de las normas atacadas con efecto retroactivo al momento de su promulgación -artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública y 131.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo- y en razón de encontrarnos ante el ejercicio indebido de la discrecionalidad administrativa, de conformidad con el articulo 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, procede ordenar a la Municipalidad de Santo Domingo, que emita en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de esta sentencia, prorrogable por otro tanto previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) de Ejecución de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia debidamente fundamentado, respetando los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente, según se ha dicho a lo largo de esta resolución, conforme a los hechos aquí tenidos por demostrados y los que llegaren a probarse en la fase de ejecución de este fallo. En el tanto no se emita la referida disposición reglamentaria, deberá la Municipalidad demandada resolver cualquier solicitud de uso de suelo y licencias constructivas que se formulen para la instalación de torres de telecomunicaciones, aplicando la jurisprudencia Constitucional sobre la materia, la Constitución Política, su Plan Regulador -en caso de contar con el mismo- y demás normativa, legal e incluso infralegal que sobre el tema objeto de este proceso haya emitido el Poder Ejecutivo, como el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre de 2010. Adicionalmente, de conformidad con el ordinal 122.m.iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ha de condenar a la Municipalidad demandada al pago de los daños y perjuicios que se le hubieren causado a la sociedad actora, mismos que deberá acreditar y liquidar en la etapa de ejecución de sentencia.

VI.- SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS: Tal y como fuera señalado líneas atrás, la Municipalidad accionada, contestó negativamente las demandas oponiendo las excepciones de falta de "legitimidad" (sic), que entiende esta Cámara como falta de legitimación y falta de derecho. En cuanto a la legitimación -en su doble vertiente-, valga indicar, que siendo la Corporación Municipal la autora del acto administrativo impugnado y la demandante la destinataria y afectada con el mismo, es evidente la legitimación de ambas partes para figurar como demandada y accionante respectivamente. De ahí que dicha excepción debe rechazarse. Ahora bien, en lo que respecta a la excepción de falta de derecho, ha sido analizado en este fallo que los artículos reglamentarios impugnados resultan sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico; de ahí que al encontrar amparo jurídico lo alegado y pretendido por la actora, la excepción opuesta debe igualmente ser rechazada, acogiéndose en consecuencia la demanda incoada.

VII.- DE LA MEDIDA CAUTELAR DISPUESTA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Estima esta Cámara, que la medida cautelar dictada por el Juez de Trámite, mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, debe mantenerse hasta que el presente fallo adquiera firmeza.

VIII.- DE LA CONDENATORIA EN COSTAS: De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena sólo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo alguno para aplicar las excepciones que fija la normativa atinente al caso y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se impone la condenatoria en costas procesales y personales a la Municipalidad accionada.

POR TANTO

Se rechaza la acumulación de procesos peticionada, así como las excepciones de falta de legitimación -en su doble vertiente- y falta de derecho opuestas por la Municipalidad accionada. En consecuencia, se declara con lugar la demanda incoada por Nombre9411 Nombre149577. . contra la Municipalidad de Santo Domingo y se anulan con efecto retroactivo al momento de su promulgación los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9) del "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia" publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 138 del 18 de julio de 2013. En razón de ello, encontrándonos ante el ejercicio indebido de la discrecionalidad administrativa, de conformidad con el artículo 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena a la Municipalidad de Santo Domingo, emitir en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de esta sentencia, prorrogables por otro tanto previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) de Ejecución de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia, que respete los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente según se ha dicho a lo largo de esta resolución, conforme a los hechos aquí tenidos por demostrados y los que llegaren a probarse en la fase de ejecución de sentencia. En el tanto no se emita la referida disposición reglamentaria, deberá la Municipalidad demandada resolver cualquier solicitud de uso de suelo y licencias constructivas que se formulen para la instalación de torres de telecomunicaciones, aplicando la jurisprudencia Constitucional sobre la materia, la Constitución Política, su Plan Regulador -en caso de contar con el mismo- y demás normativa, legal e incluso infralegal que sobre el tema objeto de este proceso haya emitido el Poder Ejecutivo como el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre de 2010. Se mantienen los efectos de la medida cautelar dictada por el Juez de Trámite, mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, hasta que el presente fallo adquiera firmeza. Se condena a la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios que se hubieren causado a la sociedad actora, mismos que esta última deberá acreditar y liquidar en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con el ordinal 122.m.iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Son ambas costas de este proceso a cargo de la Municipalidad demandada.

Elías Baltodano Gómez Sandra Quesada Vargas Francisco Jiménez Villegas

PROCESO DE CONOCIMIENTO Actor: Nombre9411 Nombre149577. .

Demandada: Municipalidad de Santo Domingo de Heredia No. 80-2015-VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Dirección01 , a las diez horas quince minutos del treinta de julio de dos mil quince.

Proceso de conocimiento declarado de Puro Derecho, interpuesto por Nombre9411 Nombre149577. ., cédula jurídica CED116463, representada por su Apoderado Genera-l Judicial, Nombre104230 , mayor, casado, Abogado, cédula CED116663, vecino de Curridabat contra la Municipalidad de Santo Domingo, representada por su apoderado especial judicial, el Abogado Jorge Iván Calvo García, carnet CED116664

RESULTANDO

I.- Que la sociedad actora interpone el presente proceso, a efecto de que por sentencia, se declare: "1... que los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), todos del Reglamento de Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo, emitido por la Municipalidad de Santo Domingo de la Provincia de Heredia y publicado el día 18 de julio de 2013, en el Diario Oficial La Gaceta No. 138, son contrarios a la legalidad, pues contrarían las disposiciones desarrolladas en materia de telecomunicaciones en la Ley General de Telecomunicaciones No. 8642, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones Decreto Ejecutivo No. 34765-MINAET, el Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 "Normas Estándares y Competencias de Las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones", la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No. 7593 e incluso la Constitución Política. 2. Que por considerarse ilegales los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), todos del Reglamento de Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo, se anulen los mismos. 3. Que se obligue a la Municipalidad de Santo Domingo, a emitir un Reglamento que se ajuste al ordenamiento jurídico nacional, sin establecer limitaciones a la propiedad privada no contenidas en norma alguna de rango legal o vía decreto ejecutivo. 4. Que durante el tiempo que se emita este Reglamento, se obligue a la Municipalidad de Santo Domingo, resolver todas las solicitudes de uso de suelo y permiso construcción que presente mi representada, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, entre el cual destaca el Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 "Normas Estándares y Competencias de Las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones" y el Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. 5. Que se condene a la Municipalidad de Santo Domingo, al Pago (sic) de los daños y perjuicios derivados de los hechos denunciados, liquidación que se reservará para la etapa de ejecución de sentencia, así como los costos (sic) personales y procesales del presente proceso." (F. 244 a 245, 576 del expediente judicial y respaldo en Cd de la Audiencia Preliminar).

II.- Que otorgado el traslado de ley, la representación municipal contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa -de la cual desistió en la Audiencia Preliminar-, "falta de legitimidad" (sic) y de derecho. (F. 425 a 434 del expediente judicial).

III.- Que previa audiencia conferida por el el Juzgador de Trámite, la Superintendencia de Telecomunicaciones -SUTEL- manifestó no tener interés en participar en el proceso como coadyuvante o tercer interesado, más sí como "amicus curiae". (F. 377 del expediente judicial) IV.- Que mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, el Juez de Trámite declaró parcialmente con lugar la medida cautelar peticionada por la sociedad actora, sin que conste en autos que lo así resuelto, haya sido impugnado por alguna de las partes. (F. 464 a 469 del expediente judicial).

V.- Que la Audiencia Preliminar en este Proceso, se llevó a cabo a las 8:37 horas del 8 de diciembre de 2014. (F. 575 a 578 del expediente judicial y respaldo digital de la Audiencia dicha).

VI.- El presente asunto fue remitido a la Sección Sétima el pasado 6 de julio de 2015 para el dictado del fallo correspondiente, según constancia visible a folio 661 del expediente judicial.

VII.- Se dicta esta sentencia, previa deliberación de los integrantes del Tribunal, dentro del plazo que lo permiten las labores propias del Despacho, sin que se observen causales capaces de invalidar lo actuado.

Redacta el Juez Baltodano Gómez , con el voto afirmativo de las juzgadoras Quesada Vargas y Jiménez Villegas.

CONSIDERANDO

I.- SOBRE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Tal y como puede apreciarse, a folio 433 del expediente judicial, la representación legal del ente demandado solicitó el 1 de julio de 2014, la acumulación de este proceso con el tramitado bajo el expediente No. 14-000012-1027-CA. De una revisión de los autos, no encuentra esta Cámara que tal gestión haya sido resuelta por el Despacho. No obstante lo anterior, en el expediente de marras se dictó sentencia el año pasado, en ese caso fue la No. 105-2014-VII de las once horas del diecinueve de noviembre de dos mil catorce, de ahí que la acumulación pretendida, no es jurídicamente viable. Consecuencia de lo anterior, es que la gestión dicha debe rechazarse no por haber sido interpuesta fuera del momento procesal oportuno, sino por cuanto al momento en que se atiende la misma, ya no resulta legalmente procedente.

II.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN DEL REGLAMENTO ATACADO : En su escrito de contestación de demanda -en particular a folios 427 y 431 del expediente judicial-, la entidad municipal deja entrever -aunque luego en sus conclusiones lo puntualiza sólo respecto de los daños y perjuicios pretendidos por la accionante, según se desprende del folio 656 del expediente judicial-, que en el tanto no exista un acto de aplicación individual atacado respecto del cual se haya agotado la vía administrativa, la disposición reglamentaria por ella emitida no puede ser objeto de impugnación. Lo anterior, evidentemente no es así, pues de una simple lectura del ordinal 37.1 del CPCA, claramente se desprende la posibilidad de atacar disposiciones de carácter general sin la necesidad de que exista previamente a tal impugnación, un acto de aplicación individual como parece entenderlo el Gobierno Local. Ello así, en el tanto -claro está- se interponga la demanda dentro del plazo del año previsto en el artículo 39.1.b del CPCA.

III.-DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente: 1) Que Nombre9411 de CR Telecomunicaciones S.A., presta servicios de telecomunicaciones en todo el territorio Costa Rica, al amparo del Contrato de Concesión No. C-002-2011-MINAET firmado el 13 de mayo de 2011. (F. 2 a 43 del expediente judicial); 2) Que mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal, bajo el artículo primero, inciso 2-c de la sesión extraordinaria No. 260-2013, celebrada el 6 de junio de 2013, la Municipalidad de Santo Domingo, aprobó el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", mismo que fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 138 del 18 de julio de 2013, entrando en vigencia a partir de dicha publicación. (F. 66 a 79 del expediente judicial); 3) Que mediante oficio No. 0104-2013-SDP del 12 de setiembre de 2013, dirigido al Asesor Legal de la Municipalidad de Santo Domingo, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos le indicó al referido funcionario que: "... para las Torres de Telecomunicación denominadas "Fast Cells" se debe registrar la responsabilidad profesional ante el CFIA, según la normativa vigente." (F. 375 a 376 del expediente judicial); 4) Que mediante oficio 3486-SUTEL-CS-2014 del 2 de junio de 2014, dirigido a la Municipalidad de Belén, la Superintendencia de Telecomunicaciones señaló que: ".. desde el punto de vista técnico, no se justifica el establecimiento de distancias mínimas, ya sea entre la infraestructura de telecomunicaciones y edificaciones, o entre la infraestructura o equipo de telecomunicaciones de diferentes operadores." (F. 550 a 562 del expediente judicial); 5) Que mediante oficio No. 4045-SUTEL-CS-2014 del 26 de junio de 2014 dirigido a este Tribunal, la Superintendencia de Telecomunicaciones señaló que: "... las radiobases pretendidas por Nombre9411 son una necesidad del operador debido a que la cobertura en el cantón de Santo Domingo evidencia deficiencias claras." (F. 406 a 411 del expediente judicial); 6) Que el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", carece por completo de motivación técnico-científica respecto de los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9). (Los autos, particularmente el expediente administrativo).

IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES: Sin perjuicio de la literalidad de sus argumentaciones, las cuales han sido estudiadas en su totalidad por este Tribunal, se procede a realizar una síntesis de los argumentos esbozados por las partes en este proceso. Actora: En lo medular, la parte accionante aduce que las normas atacadas se encuentran carentes de fundamentos técnicos, científicos y jurídicos, resultando contrarias no sólo a normativa superior -que expresamente indica- en materia de telecomunicaciones, sino también al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Añade, que el Reglamento cuyas disposiciones normativas pide anular, impone limitaciones a la propiedad privada, por encima de artículos de rango superior como la Constitución Política y la Ley. Concluye aduciendo, que si bien la Ley de Planificación Urbana le permite a las Municipalidades imponer tales limitaciones vía Planes Reguladores, acá ese no es el caso, pues las mismas tienen su génesis en un simple Reglamento y no en un Plan Regulador. (F. 227 a 265 y 637 a 646 del expediente judicial). Municipalidad: Por su parte el Gobierno Local accionado, argumenta que el Reglamento emitido tiene suficiente fundamento no sólo normativo, sino técnico-científico. Aduce, que incluso el mismo es "una reproducción exacta de las disposiciones reglamentarias del INVU.". Señala también, que la sociedad actora ha recurrido a este proceso judicial, pese a que en el Reglamento, existe un procedimiento de excepción al que por su propia decisión dispuso no someterse, como si presumiera de antemano, un rechazo de su gestión por esa vía excepcional. Alega, que la normativa es de tipo preventiva, sustentada en la potestad de regulación urbanística municipal y que lo llamado por la accionante como limitaciones, no son tales, pues se tratan de regulaciones a ese tipo de actividad. Manifiesta además, que la accionante menciona que las normas impugnadas limitan su actividad, cuando no ha probado que haya tramitado solicitudes, en razón de lo cuales se le haya aplicado el Reglamento. Adicionalmente explica el por qué considera, que cada una de las disposiciones normativas atacadas resulta conforme con el ordenamiento jurídico. Indica también, que las condiciones impuestas para la disposición de infraestructura en telecomunicaciones son materialmente posibles, pues existen propiedades privadas que sí cumplen con los requisitos y en el caso de la actora, más parece ser un tema de planificación y estrategia que de legalidad. Añade, que cada una de las normas impugnadas responde a una necesidad específica de control y fiscalización de la actividad. Pues a su juicio, tan sólo se solicitan documentos públicos que hagan constar el cumplimiento de disposiciones varias que son competencia de otras oficinas -permiso sanitario de funcionamiento, viabilidad ambiental, entre otros- y se disponen reglamentariamente de condiciones especiales para las propiedades, que responden o buscan satisfacer el derecho a un paisaje y ambiente sano y equilibrado. (F. 425 a 434 y 648 a 658 del expediente judicial).

V.- DEL FUNDAMENTO DE LA DEMANDA Y SU VALORACIÓN POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL: Tal y como puede apreciarse, el tema que se analiza involucra una serie de aspectos de singular relevancia que ameritan un desarrollo concreto e individualizado de los mismos, tal y como lo ha hecho ya en casos similares este Tribunal. De ahí que, para un mejor y más Nombre9411 abordaje de las diversas temáticas que a juicio de esta Cámara deben analizarse, se identificará en cada apartado el tema respectivo a desarrollar, vinculándolo acto seguido con el objeto de este Proceso. 1.-) Sobre la Dirección Intersubjetiva en un Estado Unitario Concentrado como el costarricense: Dado que el asunto que se discute involucra normas de diversos rangos, dentro de las cuales se encuentran los Decretos que sobre la materia objeto de este proceso ha emitido el Poder Ejecutivo y que la entidad demandada pareciera entender que no la obligan en el sentido que indica la actora, se considera oportuno realizar un breve comentario respecto de la llamada Dirección Intersubjetiva -o Tutela Administrativa como también se le es conocida-. La misma podemos definirla en términos generales, como el conjunto de potestades del Estado -ente público mayor- frente a los entes públicos menores -Administración Descentralizada Institucional, Instrumental o Por Servicios, Territorial y Corporativa- otorgadas por norma expresa en el ordenamiento jurídico y que se efectivizan o concretan en potestades de planificación o programación, de dirección, de coordinación y de control. Nuestro país, según lo estableció la Sala Constitucional mediante Votos Nos. 4091-94 del 9 de agosto de 1994 y 7528-97 del 12 de noviembre de 1997, claramente es un "Estado Unitario Concentrado", en razón de lo cual tiene plena operatividad el Principio de Unidad de Mando, mismo respecto del cual se ha dicho es el:

"... que ejerce el Poder Ejecutivo, a través de la figura del Presidente, cuando actúa aislada o conjuntamente con el respectivo Ministro, permite mantener la armonía, coordinación, coherencia y unidad de la gestión admnistrativa, puesto que, de lo contrario existiría un caos y desorden administrativo, en el que cada ente público realizaría aquellas tareas que estime prioritarias en forma unilateral y caprichosa. En tal sentido, el Estado debe velar por su propia existencia o continuidad en el tiempo, para lo cual debe determinar, a través de sus órganos fundamentales -Poder Ejecutivo y Legislativo-, las líneas generales y los fines de la actuación de todos los entes públicos. Es así como la dirección intersubjetiva ejercida por el ente público mayor (Estado) pretende garantizar, también, la unidad estatal... Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 3089-98 del 12 de mayo de 1998 señaló que todos los ente públicos que integran el aparato estatal "... deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo-Gobierno (art. 140.8 CP)... El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social..." Es preciso recordar, que las potestades y competencias ejercidas por el entes públicos menores (llámense instituciones autónomas, semiautónomas o entes públicos no estatales) le correspondían, originariamente al Estado y fuera éste quien, por un acto de imperio unilaterial -constitución o ley- decidió transferírselas defintivamente, motivo por el cual el Poder Eejecutivo debe tener la atribución constitucional de orientarlas para el logro de sus fines.

Los esfuerzos administrativos deben ser canalizados y orientados de forma racional hacia el logro de objetivos, fines y metas predeterminados por la cabeza de la Administración para evitar la dispersión, al duplicidad o el desperdicio inútil de recursos públicos, todo lo cual se logra a través de la dirección intersubjetiva. La atribución del Poder Ejecutivo de mantener la unidad de la función administrativa se deriva del propio texto constitucional al establcer su artículo 140, inciso 8, que le corresponde "Vigilar el buen funcionamiento de los servicios públicos y dependencias administrativas", en relación con los ordinales 1º, 9º y 188... Debe tomarse en consideración, que el ordinal 26, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública, le asigna al Presidente de la República la atribución de "Dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada... Por su parte el numeral 27 párrafo 1º, ibídem preceptúa que "Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Nombre75230 ... dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo." (Nombre42 , Nombre43. La Dirección Intersubjetiva. Tomado de la página web: www.ernestojinesta.com. La negrita corresponde al original).

Señalado lo anterior y atendiendo por supuesto al hecho innegable de que las municipalidades son instituciones autónomas, autonomía que les fue dada por el constituyente a través del artículo 170 constitucional, cuando les encargó a tales entes territoriales la administración de los intereses locales -numeral 169 de la Carta Fundamental-, surge la duda de cómo compaginar o compatibilizar los intereses nacionales con los locales o dicho de otra forma, si es posible hablar de dirección intersubjetiva del ente mayor -Estado o Gobierno Central- respecto de las entidades municipales. Máxime cuando en razón de la autonomía política o de gobierno de la que gozan, ellas pueden fijarse sus propios fines, objetivos y metas. Precisamente sobre ese aspecto, la Sala Constitucional señaló:

"... los gobiernos locales tienen plena autonomía en lo que corresponde a sus cometidos (estrictamente referidos a "lo local"), pero -como se indicó también-, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios locales con los nacionales, puesto que ambos están llamados a coexistir. De modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede ser encauzado en los lineamientos generales del país en un gran Plan Nacional de Desarrollo que abarque los aspectos económicos, productivos y de organización más importantes para la Nación -como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia constitucional en la materia de planificación urbana-; y en el caso en estudio, nótese que la norma trata de objetivos generales, "aumentar la productividad nacional", "mejorar los servicios sociales que presta el Estado", "propiciar la participación ciudadana" y no de planes concretos y específicos como argumenta la promovente. Sí debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, únicamente es constitucional la Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la República, de Ministerios u organismos estatales, y en este caso, tampoco de la antes llamada Oficina de Planificación Nacional y Política Económica. Por ello es que la normativa en cuestión no es inconstitucional según lo dicho en esta sentencia." (Voto No. 5445-1999 de las catorce horas con treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve).

De lo indicado por la Sala Constitucional, sin mayor esfuerzo se desprende, que los llamados "intereses locales" deben coexistir con los "intereses nacionales" y en modo algo, debe verse y menos buscarse, un antagonismo de los mismos. Igualmente, fácilmente se evidencia de la referida sentencia, que los Gobiernos Locales sí se encuentran sujetos a la Dirección Intersubjetiva, siendo vinculantes para los mismos, aquellas directrices que se originen en una ley. Aspecto este de singular importancia, por lo que se expone en el considerando siguiente, respecto de los servicios públicos, las telecomunicaciones y el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos". 2.-) Respecto del derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos y la materia de Telecomunicaciones. Es ya conocido que la Sala Constitucional de manera reiterada, ha sostenido que existe un derecho fundamental de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, indicando puntualmente que:

"Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional." (Sentencia No. 5207-2004 de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del dieciocho de mayo de dos mil cuatro. En igual sentido, sentencia No. 7532-2004 de las diecisiete horas con tres miutos del trece de julio de dos mil cuatro).

Ahora bien, teniendo presente la existencia del referido derecho fundamental, es que el Alto Tribunal Constitucional ha señalado la importancia de los principios que rigen los servicios públicos, así como la obligación de las Administraciones Públicas de actuar no solo en estricto respeto a tal derecho constitucional, sino, de forma tal, que se potencie el mismo, so pena de incurrir en responsabilidad. Así, la mencionada Sala expresó:

IV.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA, EFICIENCIA, SIMPLICIDAD Y CELERIDAD DE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS. La Constitución Política, en su parte orgánica, recoge o enuncia algunos principios rectores de la función y organización administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las administraciones públicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artículos –todos de la Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”). Estos principios de orden constitucional, han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, así, la Ley General de la Administración Pública los recoge en los artículos 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, y manda que deben orientar y nutrir toda organización y función administrativa. La eficacia como principio supone que las organización y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fácil comprensión y entendimiento, sin procedimientos alambicados que retarden la satisfacción de los intereses públicos empeñados. Por su parte, la celeridad obliga a las administraciones públicas cumplir con sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular.

V.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera." (Sentencia No. 7532-2004 de las diecisiete horas con tres miutos del trece de julio de dos mil cuatro. La negrita corresponde al original).

Señalado lo anterior, deviene en relevante mencionar que un aspecto de singular importancia para la resolución del asunto bajo estudio, lo constituye el hecho innegable que en materia de telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público, que trasciende lo meramente local. De ahí que el legislador costarricense en el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos", dispusiera expresamente:

"Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.

Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus redes." (Destacado en negrita es propio).

En razón de lo anterior, al abordar el tema de los certificados de uso de suelo y permisos constructivos para la instalación de torres de telecomunicaciones, en Sentencia No. 15763-2011, la Sala Constitucional señaló:

"A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un Nombre9411 interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al Nombre9411 interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente (...) Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (La negrita es propia).

Ahora bien, el tema del interés público en materia de telecomunicaciones, es abordado con mucha claridad y amplitud en el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”, mismo que "precisamente forma parte del conjunto de pautas o políticas de nivel nacional" sobre la materia (Sentencia 8612-2012-VI, emitida por la Sección Sexta de éste Tribunal a las dieciséis horas del 21 de Mayo de 2012). El instrumento normativo señala en su Considerando I:

"Que la instalación y ampliación de infraestructura de telecomunicaciones constituye un tema prioritario para impulsar el desarrollo de las telecomunicaciones en Costa Rica, tal como lo reconoce la modificación al artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley N° 7593, del 9 de agosto de 1996 realizada mediante la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, al señalar su carácter de interés público." Atendiendo precisamente a ese marcado e innegable interés público, en el artículo 2, párrafo primero del citado Decreto, se indica:

"Objetivo. El presente Decreto tiene por objeto identificar y agrupar cada una de las competencias de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones que intervienen en los trámites y requisitos para que de manera coordinada y expedita se atienda la tramitación requerida para la instalación de infraestructura, así como la ampliación de redes de telecomunicaciones y su estructura correspondiente." (Destacado en negrita es propio).

Por el objetivo señalado, es que en el numeral 1 del Decreto bajo análisis, se comienza por aclarar el ámbito de aplicación del mismo, disponiéndose que:

"De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 y en los incisos a) y c) del artículo 39, todos de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, quedan sometidas al ámbito de aplicación de este Decreto todas las dependencias e instituciones que forman parte del Sector de Telecomunicaciones, tanto de la Administración Pública central como descentralizada, incluyendo las instituciones autónomas, las semiautónomas, las empresas públicas, privadas y todas aquellas municipalidades en cuyo espacio territorial se desarrollen funciones o actividades relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio) De lo trascrito hasta aquí, se evidencia que el Gobierno Costarricense, reconoce el trascendental papel que desempeñan las Municipalidades sobre el tema de comentario, de ahí que, en el artículo 10 del citado Decreto, se indique lo siguiente:

"Competencias de las Municipalidades. Según disponen los incisos a), c), e) e i) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley Nº 8660 del 8 de agosto de 2008; artículos 1, 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana del 15 de noviembre de 1968, Ley N° 4240; los artículos 3, 4, 75 y 79 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, Ley Nº 7794; el artículo 1 de la Ley de Construcciones del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, Ley N° 833 y tomando en cuenta las disposiciones establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones sobre acceso y uso universal, en materia de instalación y ampliación de redes de telecomunicaciones, es competencia exclusiva de las municipalidades:

1. Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto.

2. Autorizar las licencias constructivas, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contemple esta materia, las licencias constructivas se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente Decreto.

Las competencias anteriores, se sujetarán al cumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas constructivas fijadas por disposición de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, por parte del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de la siguiente forma: corresponderá al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos el trámite de visado de planos constructivos, con el que otorgará el aval de orden estructural para la tramitación de la respectiva licencia constructiva municipal. Así como, a lo determinado por el artículo 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660, en materia de condiciones del uso conjunto o compartido de instalaciones y la colocalización de infraestructuras físicas, de la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones, y a lo precisado en los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio).

De ahí que, al analizar el tema regulado en el artículo transcrito, la Sala Constitucional en la Sentencia supra indicada -No. 15763-2011-, señaló:

“Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (El destacado es propio).

En el sentido expuesto, resulta evidente que el servicio de telefonía celular como servicio público que es, debe prestarse en la mejores condiciones posibles, buscando potenciar su desarrollo y calidad, pues solo así, se garantizará el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos, al que se hizo alusión líneas atrás. De ahí que, a fin de que la Municipalidad determine si resulta o no procedente el otorgamiento de un uso de suelo para instalación de torres de telecomunicaciones, el propio artículo 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, establece que aún en "... los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones...". Ello así, por cuanto dicha obligación encuentra fundamento, en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 8642, conforme al cual, dicha "... Ley es de orden público, sus disposiciones son irrenunciables y es de aplicación obligatoria sobre cualesquiera otras leyes, reglamentos, costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario...". Lo anterior implica, que la obtención de los certificados de uso de suelo para la instalación de torres de telecomunicaciones, están regidos por las normas técnicas específicas establecidas a nivel nacional y desarrolladas a nivel local en perfecta armonía con aquellas, a efecto de garantizar la universalidad del servicio de telecomunicaciones, la optimización de los recursos escasos, la neutralidad tecnológica, la solidaridad, el beneficio al usuario, entre otros, cuyo cumplimiento efectivo garantizará un equilibrio entre el interés público relativo al establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos y la protección de los derechos de los usuarios. 3.-) Sobre la ausencia de motivación de las normas reglamentarias atacadas y los límites a la potestad reglamentaria: Tal y como se indicó líneas atrás, del "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", se impugnan los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), mismos que seguidamente se transcriben en lo que son objeto de impugnación únicamente, en el entendido que el destacado en negrita que en los mismos se observa, corresponde al original.

"Artículo 4º—Definiciones : Para los efectos de la presente normativa se adoptan las siguientes definiciones:

(...)

- Infraestructura de telecomunicaciones: Incluye todos los componentes materiales para la radio base de telecomunicaciones como son la estructura soportante vertical, las antenas de emisión, recepción y enlace, todos los equipos electrónicos y eléctricos, así como las edificaciones y cualquier otra obra civil, ubicadas dentro del inmueble. La radio base será fija, fabricada en sitio o instalada prefabricada, auto soportada o apoyada en otra infraestructura.

(...)

- Radio base: Es la estación local de transmisión y recepción de telecomunicaciones, e incluye la estructura soportante vertical, las antenas de emisión, recepción y enlace, el transmisor y demás equipos eléctricos.

- Radio base móvil : Son los equipos que se instalan de forma temporal, en casos de excepción como en actividades masivas (culturales, deportivos, políticos y religiosos, entre otros), situaciones de emergencia o desastre; donde sea necesario aumentar o restituir la cobertura y/o capacidad de telefonía celular. Las radio bases móviles podrán ser prefabricadas tipo COW (cell on wheels), CIAB (cell in a box), COLT (cell in light trucks) o similares.

- Retiro de colindancias: Distancia que debe guardar cualquier infraestructura de telecomunicaciones medido desde su eje central respecto a sus colindancias, ya sea frontal, lateral o posterior..." "Artículo 5º—Atribuciones y facultades municipales : Conforme a la normativa nacional vigente son atribuciones y facultades de la Administración Municipal y del Concejo Municipal de Santo Domingo, las siguientes:

(...)

• 9)Verificar el cumplimiento efectivo de la normativa aplicable a la materia de telecomunicaciones, especialmente la aplicación de instrumentos efectivos que garanticen las buenas prácticas ambientales, la responsabilidad social empresarial y el derecho de los ciudadanos a las telecomunicaciones.

(...)

• 11)Realizar las supervisiones periódicas necesarias para verificar que se cumpla con las disposiciones del presente Reglamento y la demás normativa vigente en la materia de telecomunicaciones.
• 12)Realizar convenios con las municipalidades aledañas para coordinar el despliegue de las redes de telecomunicaciones, esto con el fin de alcanzar la sostenibilidad en el desarrollo a nivel regional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Planificación Urbana.
• 13)Verificar el cumplimiento de los requerimientos que otras Instituciones Públicas deben ejecutar de acuerdo a la normativa vigente en telecomunicaciones para facilitar y garantizar que los Proveedores y Operadores del Servicio de Telecomunicaciones cumplan con los requisitos establecidos tanto en la legislación nacional vigente como en el presente Reglamento..." "Artículo 6º— Registro municipal: El registro municipal de telecomunicaciones existentes en el Cantón será confeccionado y actualizado por la Municipalidad. El cual contendrá la siguiente información de carácter público, sobre cada una de las instalaciones de telecomunicaciones en el Cantón:
• 1)Información del propietario del inmueble:
• a)Calidades personales.
• b)En caso de ser persona física copia de la cédula de identidad por ambos lados. En caso de ser persona jurídica personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• c)Medio para recepción de notificaciones.
• 2)Información del inmueble:
• a)Certificación registral del inmueble.
• b)Copia del plano catastrado.
• c)Dirección exacta del inmueble.
• 3)Información del Proveedor de la Infraestructura:
• a)Calidades personales.
• b)En caso de ser persona física copia de la cédula de identidad por ambos lados. En caso de ser persona jurídica personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• c)Medio para recepción de notificaciones.
• 4)Información de la Operadora:
• a)Copia de la personería jurídica y copia de la cédula de identidad del representante legal por ambos lados.
• b)Medio para recepción de notificaciones.
• 5)Otra información:
• a)Certificación de Uso del Suelo Conforme.
• b)Licencia de Construcción.
• c)Licencia Comercial.
• d)Resultados de las mediciones electromagnéticas anuales realizadas por el Operador.
• e)Informe de supervisión y control municipal. Como mínimo la Municipalidad deberá anualmente realizar una inspección de la infraestructura de telecomunicaciones en sitio, en donde deberá describir el estado en que se encuentra dicha infraestructura y verificar que cumpla con las disposiciones de este Reglamento.
• f)Y cualquier otra que el Municipio considere pertinente." "Artículo 7º— Formulario Municipal para Uso del Suelo: El formulario municipal para solicitar la Certificación de Uso del Suelo Conforme, en el caso específico de la construcción y operación de servicios de telecomunicaciones, deberá contener como mínimo los siguientes rubros:

(...)

• 2)Información del inmueble:

(...)

• b)Plano catastro del inmueble debidamente visado por la Municipalidad.

(...)

• 5)Deberá indicarse en el Formulario Municipal de Uso del Suelo:
• a)Si la solicitud es para instalar infraestructura de telecomunicaciones en áreas residenciales o urbanizaciones, el certificado de uso del suelo deberá solicitarse según la vía excepcional del artículo 17 de este Reglamento. En el caso de urbanizaciones deberá además contar con la aprobación de los vecinos que viven a los cincuenta metros (50m) a la redonda, según el Reglamento a la Ley de Construcciones..." "Artículo 10.— Pago de obligaciones municipales y tributarias: Son obligaciones de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que soliciten el Certificado de Uso del Suelo Conforme y las Licencias Municipales de Construcción y Comercial para la infraestructura y servicios de telecomunicaciones, estar al día con el pago de todas las obligaciones Municipales, de la Caja Costarricense del Seguro Social y demás obligaciones tributarias." "Artículo 11.—Garantía : Para garantizar la responsabilidad civil por daños y perjuicios a terceros (incluyendo a la Municipalidad) será necesario lo siguiente:
• 1)Copia certificada de la póliza de seguro nacional suscrita por la Operadora como garantía, expedida por una compañía autorizada por la SUGESE para la emisión de las mismas.
• 2)Esta garantía cubrirá la totalidad de las obras que desarrolle el Operador de la infraestructura en la jurisdicción del cantón, deberá ajustarse y mantearse vigente desde el inicio de la construcción de la infraestructura de telecomunicaciones, incluyendo la fase de operación y mantenimiento. Deberá reportar a la Administración Municipal la renovación de la póliza cada vez que se venza.
• 3)El Operador será responsable de cubrir el cien por ciento (100%) de cualquier daño directo o indirecto que cause durante la operación del servicio de telecomunicaciones.
• 4)La cancelación de la póliza sólo procederá cuando sean retirados todos los elementos estructurales, radio bases y sus antenas, previa comprobación de que no existen daños por los que se tenga que responder ante terceros o ante la Municipalidad." "Artículo 12.—Obligaciones de los proveedores de infraestructura y los operadores del servicio de telecomunicaciones: Son obligaciones compartidas de los Proveedores de Infraestructura y de las Operadoras del Servicio de Telecomunicaciones cumplir con las siguientes disposiciones:

(...)

• 9)Solicitar las Licencias Municipales para cualquier cambio constructivo que varíe la infraestructura de telecomunicaciones, las cuales tienen que pasar por el procedimiento habitual aquí descrito para toda infraestructura de telecomunicaciones..." "Artículo 13.—Resolución alternativa de conflictos : Será responsabilidad del propietario del inmueble, proveedores de infraestructura y operadores utilizar los mecanismos de resolución alternativa de conflictos que legalmente procedan, cuando exista un conflicto de intereses que lo permita, previo a utilizar las vías judiciales." "Artículo 15.— Requisitos para solicitar la certificación de uso del suelo conforme: Para tramitar la Certificación de Uso del Suelo Conforme el solicitante deberá presentar lo siguiente:

(...)

• 3)Declaración jurada del solicitante, otorgada ante notario público y con las especies fiscales de Ley, donde se haga constar lo siguiente:
• a)Que cumple con la distancia mínima de quinientos metros (500m) entre infraestructuras de telecomunicaciones, medidos desde el centro de la infraestructura propuesta. Salvo que haya presentado la solicitud por vía excepcional, en relación a este requisito.
• b)Que cumple con las distancias mínimas establecidas en el inciso 5) f. del artículo 16 del presente Reglamento. Salvo que haya presentado la solicitud por vía excepcional, en relación a este requisito..." "Artículo 16.—Elementos a verificar por la municipalidad para otorgar la Certificación de Uso del Suelo Conforme: La Municipalidad otorgará la certificación de uso del suelo conforme cuando el inmueble cumpla con las siguientes especificaciones:
• 1)Dimensión mínima del inmueble : El inmueble deberá tener un área mínima de doscientos veinticinco metros cuadrados (225m²), con un frente y fondo de quince metros (15m) como mínimo.
• 2)Accesos al inmueble: El inmueble debe garantizar el libre tránsito del personal necesario y equipo diverso para la instalación, operación, conservación y mantenimiento de la infraestructura de telecomunicaciones. Los inmuebles deberán tener acceso mediante:
• a)Calle pública.
• b)Servidumbre de paso y agrícolas: el ancho mínimo de la servidumbre será de cuatro metros (4m) y la distancia máxima de la calle pública a la infraestructura misma no podrá tener más de sesenta metros (60m) de longitud.
• c)No se podrá accesar por medio de alamedas.
• 3)Distancia entre inmuebles para la prestación de servicios de telecomunicaciones: Los inmuebles para la prestación de servicios de telecomunicaciones deberán ubicarse a una distancia mínima de quinientos metros (500m) entre sí, medidos desde el eje central de cada infraestructura de telecomunicaciones. Salvo que por razones técnicas, debidamente comprobadas mediante oficio emitido por el ente competente, se demuestre que la anterior distancia mínima requerida impida el despliegue de la red de telecomunicaciones y por ende la prestación del servicio. En estos casos excepcionales, se admite una reducción de hasta un treinta por ciento (30%) sobre la distancia mínima establecida, para lo cual deberán seguir el procedimiento por vía excepcional establecido en el artículo 17 del presente Reglamento.

(...)

• 5)No se otorgará Certificación de Uso del Suelo Conforme en los siguientes casos: La Municipalidad no podrá otorgar certificación de uso del suelo conforme en los siguientes casos:

(...)

• c)Dentro de residenciales y urbanizaciones en atención al principio precautorio constitucional. El servicio de telecomunicaciones para estas áreas será cubierto por antenas ubicadas en la periferia. Cuando por razones técnicas debidamente demostradas no se puede cumplir con esta disposición, el solicitante deberá recurrir al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.

(...)

• e)En vallas publicitarias, postes, azoteas o techos de las edificaciones.
• f)En inmuebles cuando no se resguarde una distancia mínima de ciento cincuenta metros (150m) medidos desde el centro del inmueble hasta cualquiera de los siguientes lugares:

1. Espacios abiertos de uso público como parques infantiles, parques, plazas o zonas deportivas.

2. Centros diurnos o albergues para adultos mayores, centros de rehabilitación y para personas con discapacidades.

3. Centros de asistencia social como hospicios, hogares de niños y ancianos, guarderías infantiles y similares.

4. Centros educativos públicos o privados.

5. Centros de salud, clínicas u hospitales.

6. Las iglesias que sean iconos arquitectónicos, el Cementerio Municipal de Santo Domingo, el antiguo Matadero Municipal, La Casa de la Cultura y cualquier otro que se declare de interés cultural, patrimonial y/o arquitectónico por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes o por el Concejo Municipal.

Cuando por razones técnicas debidamente demostradas no se puede cumplir con las disposiciones del inciso 5) subinciso f.1, f.2, f.3, f.4 y f.5, el solicitante deberá recurrir al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento." "Artículo 21.— Requisitos de los planos constructivos: Los planos constructivos deben cumplir con las siguientes regulaciones municipales:

• 1)Retiros: Se deberá mantener un retiro mínimo de siete metros y medio (7,50m) medidos del centro geométrico de la infraestructura de telecomunicaciones respecto a cualquier construcción en el mismo predio o colindancia física, legal y contractual en caso de arrendamientos parciales de un predio; y al frente de la propiedad medido horizontalmente. En el caso de predios esquineros el retiro será a los dos frentes.
• 2)Franja de amortiguamiento: deberá existir una franja de amortiguamiento perimetral de cuatro metros y medio (4,50m) libre de cualquier infraestructura o equipo de telecomunicaciones, esto por razones de seguridad y libre tránsito. Esta franja se debe medir desde la delimitación perimetral hacia el interior del predio.

(...)

• 4)Altura y señalización : Las antenas de telecomunicación deberán estar a una altura mínima de treinta metros (30m) sobre el suelo. Toda torre o estructura vertical deberá prever en su diseño la altura necesaria para permitir el uso compartido y/o resolver problemas de topografía.

La altura máxima que puede alcanzar este tipo de infraestructura, su señalización y la pintura requerida será determinada en forma exclusiva por la Dirección General de Aviación Civil.

Ninguna antena emisora podrá tener más de 62dBm (1585W) de PIRE, y ninguna podrá tener una inclinación vertical (tilt) mayor a menos doce y medio grados (-12.5º) respecto a la horizontal, con el fin de mantener la distancia y la densidad de potencia precautoria buscada, hacia cualquier lugar potencialmente habitado. Si la antena desea emitir hacia un punto determinado, deberá retirarse lo correspondiente.

• 5)Uso compartido: La infraestructura de telecomunicaciones deberá tener la capacidad de albergar al menos tres emplazamientos de antenas separados por un mínimo de tres metros (3m) verticalmente entre sí (co-ubicación) esto con el fin de reducir la cantidad de infraestructuras de telecomunicaciones y el impacto visual urbano. No se otorgará el permiso cuando la infraestructura no permita el uso compartido, lo anterior salvo que razones técnicas debidamente comprobadas justifiquen apartarse de este parámetro; para lo cual deberá recurrir para su aprobación al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.
• 6)Antenas móviles : No se permite el posicionamiento de antenas móviles en este Cantón, a excepción de lo estipulado en el artículo 26 de este Reglamento.

(...)

• 9)Diseño : Con el fin de reducir la cantidad de infraestructuras de telecomunicación y el impacto visual urbano se deberá implementar el uso compartido. Además deberá cumplirse con las siguientes disposiciones de diseño:
• a)La infraestructura de telecomunicaciones deberá permitir al menos tres emplazamientos de antenas separados por un mínimo de tres metros verticalmente entre sí (uso compartido) y asegurar que el sistema de antenas más bajo se ubique al menos a treinta metros (30m) de altura respecto al suelo. Salvo que razones técnicas, debidamente comprobadas, justifiquen apartarse de este parámetro; para lo cual deberá recurrir para su aprobación al procedimiento por la vía de excepción establecido en el artículo 17 de este Reglamento.
• b)Las torres autosoportadas pueden tener una geometría piramidal para darle estabilidad, pero el último tramo de diez metros (10m), donde únicamente podrán estar las antenas emisoras-receptoras, tendrán sus vértices paralelos para que se proyecten hacia el cielo.
• c)Las antenas deberán ir organizadas horizontalmente por pisos para cada grupo de antenas.
• d)Deberán ser torres y torretas auto soportadas, no torres con tensores por razones estéticas y de seguridad.
• e)El diseño de las torres deberá ser acorde con las disposiciones de la Dirección General de Aviación Civil y autoridades competentes en la materia.
• f)El centro geométrico de la infraestructura de telecomunicaciones deberá ser colocada en el centro del predio donde se pretenda instalar, por lo que no deberá estar construida, instalada y/o colocada adyacente al predio o lote colindante. En lotes mayores a doscientos veinte cinco metros cuadrados (225m²) deberán respetarse los retiros establecidos en el presente Reglamento." Tal y como se ha tenido por acreditado (hecho probado No. 6) el "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia", carece por completo de motivación técnico-científica respecto de los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9), de ahí que la nulidad de los aspectos impugnados de tales artículos deviene en inevitable. Según fue señalado líneas atrás, cada una de las partes esgrimió para cada uno de los artículos impugnados, motivos por un lado de ilegalidad -actora- y por otro de legalidad -Municipalidad-, adicionales a la falta de motivación alegada como vicio principal de los mencionados numerales. Evidentemente por la forma en que se resuelve -nulidad por ausencia de fundamentación-, tal análisis de fondo no es dable realizarlo, pues se ignora o desconoce las bases jurídicas y técnico-científicas en que, necesariamente, entiende esta Cámara deberían estar sustentadas las normas atacadas para que la Municipalidad accionada las haya emitido. Es decir, el análisis puntual, concreto y directo del contenido de cada norma impugnada, escapa a la posibilidad de control legal de esta Cámara, en el tanto, la motivación de las mismas -según se expuesto- se echa de menos. Ergo, ante tal omisión fundamentativa, el Tribunal no puede ni siquiera intentar adivinar ni imaginarse, el por qué y con fundamento en qué, se emitieron tales artículos con el contenido que se reprocha por la actora. En esta línea, resulta importante recordar, que la motivación del acto administrativo, sea este un reglamento o un acto concreto, o bien se trate de un acto con elementos reglados o discrecionales, deviene en esencial para que, aquellos quienes resulten ser los destinarios de sus efectos, puedan conocer de manera precisa -certeza y seguridad jurídica- el por qué la Administración está resolviendo o decidiendo en la forma en que lo hace. De ahí que, evidentemente la ausencia de motivación o fundamentación del acto, constituye un vicio insalvable -por cualquiera de los medios de conservación que prevé la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 187, 188 y 189, como lo son el saneamiento, la convalidación y la conversión-, en el tanto con ello se quebranta el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad y en consecuencia, el derecho de defensa de quienes son negativamente afectados por tales actuaciones formales. Al respecto, es más que conocido lo que la Sala Constitucional ha señalado sobre el tema que nos ocupa:

"V.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. El principio de interdicción de la arbitrariedad fue concebido por el jurista alemán Nombre9908 en 1928 como un criterio para ponderar el respeto del principio de igualdad por el legislador. Según esta formulación, el principio de interdicción de la arbitrariedad supone la prohibición de la arbitrariedad, esto es, de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa. El principio es retomado por la doctrina española, concretamente, por Nombre33034 a finales de la década de los cincuenta (1959) con un sentido más extenso –no circunscrito al principio de igualdad- al propuesto por Nombre9908. Ulteriormente, el principio con ese sentido más amplio, fue acogido por la Constitución Española de 1978 en su artículo 9.3, a propuesta del senador Lorenzo Martín-Retortillo, quien justifico su iniciativa en la necesidad de tener el principio de interdicción de la arbitrariedad como una técnica o mecanismo más de control o fiscalización de los poderes públicos inherente al Estado de Derecho. Consecuentemente, el principio de interdicción de la arbitrariedad no está contenido en el de igualdad ante la ley, por cuanto la ruptura de ésta, ciertamente, es un caso de arbitrariedad pero no el único. Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden. En primer término, debe señalarse que salvo las materias que son reserva de reglamento –organización interna y relación estatutaria o de servicio- y en las que resultan admisibles los reglamentos autónomos o independientes –de la ley-, un primer límite de la potestad reglamentaria lo constituye la sujeción a la ley que se pretende desarrollar o ejecutar, extremo que obviamente, tiene conexión con principios constitucionales como el de legalidad, reserva de ley y jerarquía normativa. El poder reglamentario es, salvo los casos señalados, expresión de una opción o alternativa predeterminada por el legislador ordinario en ejercicio de su libertad de configuración, de la cual no puede separarse el órgano competente para ejercer la potestad reglamentaria. Entre los límites formales de la potestad reglamentaria se encuentra, también, la competencia, de acuerdo con el cual solo los órganos autorizados expresamente por el ordenamiento jurídico pueden ejercerla, lo que denota el carácter esencial de norma, material y formalmente, subordinada que tiene todo reglamento. El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

“(…) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”. No sobra, por lo demás, advertir, que la arbitrariedad no debe ser confundida con la discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo ente u órgano público de escoger entre varias opciones o soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos jurídicos indeterminados para atender un problema (motivo) los cuales suponen un margen de apreciación positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que, en último término, admiten una única solución justa (…)”. (Sentencia No. 11155-2007 de las catorce horas cuarenta y nueve minutos del primero de agosto de dos mil siete. Destacado en negrita es propio).

Revisados los autos y más específicamente el expediente administrativo, no observa este Tribunal que se hayan ordenado, obtenido y analizado, estudios técnicos que respaldaran el contenido de cada una de las normas atacadas. Obsérvese, que en términos generales se objeta por parte de las accionantes que tales artículos establecen condiciones y restricciones urbanísticas prácticamente similares a las existentes para obras de construcción civiles, sin que se encuentre una justificación técnica para tal extrapolación. Tómese en cuenta, a manera de ejemplo, que no puede considerarse como motivación de un acto administrativo, una capacitación recibida sobre el tema objeto de regulación previo a la emisión del Reglamento respectivo, ni la presencia como asesor de una persona experta en la materia durante la discusión y aprobación de tal acto de alcance general. Tampoco pueden tenerse como motivación, las consideraciones legales que se consignan previamente al desarrollo normativo en dicho Reglamento, pues las mismas tan solo constituyen un marco normativo de referencia a partir del cual se pretende hacer ver a los destinatarios de los efectos del Reglamento, las normas legales que permiten o autorizan la emisión del acto. Por supuesto, mucho menos puede considerarse como motivación del acto impugnado, las manifestaciones realizadas por la Municipalidad en este proceso, tratando de explicar al Tribunal los fundamentos técnicos-científicos de la normativa que se cuestiona, toda vez que los mismos se echan de menos en el expediente administrativo, que es donde corresponde que estén, para acreditar que hubo un análisis técnico y discusión concienzuda sobre el contenido y finalidad regulatoria de cada artículo del Reglamento. La motivación técnico-científica que se echa de menos, es aquella consistente en estudios, valoraciones, criterios y análisis que un experto en la materia a regularse en cada norma reglamentaria, emita formalmente, responzabilizándose por la conformidad del dictamen o estudio que emite, con las reglas unívocas que regulan la ciencia o técnica de la que se trate. De ello, nada ha podido encontrarse en los autos y menos aún en el expediente administrativo, que se supone, constituye la materialización del procedimiento administrativo seguido para la emisión del acto -en este caso el Reglamento- y donde deben constar los fundamentos de índole no solo jurídico, sino técnico y/o científico, que permitan comprender el motivo que subyace en cada norma. Lo anterior es así en cualquier caso, pero más aún en este, donde por la forma en que regula la materia a través del citado acto, podría afectar los atributos derivados del dominio -y con ello el derecho de propiedad, artículo 45 constitucional-, al eventualmente imponer vía reglamentaria, restricciones y limitaciones al libre uso y disfrute de los predios ubicados en el Cantón de Santo Domingo. Abordaje temático considerado de interés público por el legislador, en cuanto se trata de un asunto -telecomunicaciones- de interés nacional que trasciende lo meramente local según lo indicó la Sala Constitucional y versa sobre un servicio público, con lo cual entra en juego el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos, todo lo cual se ha indicado a lo largo de esta sentencia. Por tal razón, las disposiciones reglamentarias municipales en materia de telecomunicaciones, deben emitirse además de motivadamente, evitando invadir las competencias del Ministerio Salud y respetando el desarrollo normativo que vía decreto ha realizado el Poder Ejecutivo en el ejercicio de la llamada Dirección Intersubjetiva, potestad que les es constitucionalmente atribuida a dicho órgano fundamental del Estado. Lo anterior no quiere decir otra cosa más, que al pretender regular tal materia, debió el ente municipal ponderar como mínimo lo antes señalado, para que teniendo Nombre9411 el panorama, procediera a emitir -fundadamente- las disposiciones normativas pertinentes, evitando contravenir la legislación y jurisprudencia aquí citadas -pues no se niega que tenga potestad reglamentaria-. Lo anterior, por cuanto esa potestad reglamentaria tiene límites, dentro de los cuales como señaló la Sala Constitucional en el Voto recién transcrito, se encuentran el que la disposición reglamentaria no puede ir más allá ni contravenir lo que dispone la Ley que regula la materia objeto de reglamentación y la competencia, entendida en este caso, no como la potestad genérica reglamentaria de la que gozan las Administraciones Públicas, sino, en cuanto a que se encuentre normativamente habilitada la entidad u órgano respectivo, para regular o reglamentar una específica materia -competencia material o en razón de la materia, artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública-. Por supuesto, un límite a considerar que si bien no es exclusivo respecto de la potestad reglamentaria, lo constituye -como acto administrativo que es un Reglamento- que el mismo no contenga normas contrarias a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, ni a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. (Doctrina del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 160 y 216 de ese mismo cuerpo normativo). Respecto del primero de ellos -no ir más allá ni contravenir la o las disposiciones legales reguladoras de la materia que reglamenta-, es Nombre9411 que los reglamentos municipales en materia de telecomunicaciones, no deben contrariar el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos" al anteponer -sin justificación alguna- su potestad reguladora urbanística, al interés público evidente y manifiesto que reviste el tema de las telecomunicaciones, pues el mismo involucra como se indicó supra, el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos. Además de ello, si llegare a imponer a través de tal reglamento restricciones a la propiedad privada -no vía Ley ni Plan Regulador-, contraviene el artículo 45 constitucional y el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública, pues el régimen jurídico de los derechos constitucionales, se encuentra reservado a la Ley e incluso, existe prohibición expresa de reglamentos autónomos sobre la materia. Por último, reglamentar sin atender las políticas generales de coordinación y desarrollo emanadas del Poder Ejecutivo, coloca en riesgo de incumplimiento al Estado Costarricense de sus compromisos internacionales, derivados del "Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana". Tratado que conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, tiene un rango superior a la ley. Así entonces, reglamentar a contrapelo de las normas legales, tratado internacional y Constitución Política, generaría la nulidad de la disposición reglamentaria respectiva por quebranto, entre otros, al Principio de Jerarquía Normativa esquematizado en el artículo 6 del citado cuerpo legal. En cuanto al segundo de los límites señalados líneas atrás -competencia por la materia-, es importante recordar, que la representación municipal invocó el Principio Precautorio y el riesgo a la salud por las radiaciones que emiten las antenas celulares, en un intento por justificar su accionar normativo, estableciendo sitios sensibles y en razón de ellos, restricciones de colocación de torres en los alrededores de tales sitios. En cuanto a ello, bien puede decirse que la salud es un tema de interés general -de todos-, pero no todos pueden emitir disposiciones normativas que regulen ese preciado bien jurídico. Así, en lo que interesa -y con la advertencia que el destacado en negrita es propio y la mayúscula corresponde al original- la Ley General de Salud establece que:

"ARTICULO 1º.- La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado." "ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias." "ARTICULO 4º.- Toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta ley, de sus reglamentos y de las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas y tiene derecho a ser informada debidamente por el funcionario competente sobre las normas obligatorias vigentes en materias de salud." "ARTICULO 7º.- La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud. Queda salvo lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales." Atendiendo precisamente a esa competencia atribuida por ley -no olvidar el artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública-, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 36324 del 14 diciembre de 2010: "Reglamento para Regular la Exposición a Campos Electromagnéticos de Radiaciones no Ionizantes, emitidos por Sistemas Inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ", el cual en sus "Considerandos" 6 y 7, señala:

"6º—Que la Organización Mundial de la Salud, con el fin de proteger la salud de todas las personas, promueve el establecimiento de límites de exposición a radiaciones no ionizantes." "7º—Que se reconoce la existencia de estándares internacionales que establecen niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, propuestos por la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP) y niveles de emisión de radiaciones no ionizantes provenientes de dispositivos establecidos por la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC) y el Instituto de Ingenieros Eléctricos y Electrónicos (IEEE)." Acto seguido, el referido Decreto se ocupa de establecer en forma precisa su objetivo y más adelante, establece los límites máximos permitidos en materia de exposición a los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, que puedan derivarse de la explotación y uso de los sistemas inalámbricos. Así, dicho cuerpo normativo señala:

"Artículo 1º—Objetivo. El presente reglamento tiene como objetivo establecer requisitos y criterios tendientes a proteger la salud del personal técnico y de la población en general, de los potenciales riesgos y efectos nocivos a la exposición de los campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, que puedan derivarse de la explotación y uso de los sistemas inalámbricos.

Artículo 9º—Límites máximos permisibles. Se establecen los siguientes límites máximos permisibles y de referencia, basados en la recomendación K.52 “Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos” y sus posteriores modificaciones, emitida por la UIT..." En dicha disposición normativa, Costa Rica como país, adopta disposiciones internacionales sobre la protección de la salud y fija en función de las mismas, parámetros precisos y científicamente fundados, con los cuales se pretende evitar un daño a la salud de sus habitantes. Precisamente sobre este puntual aspecto, la Sala Constitucional ha señalado:

"Sobre el particular, la comunidad científica internacional, está de acuerdo en que la potencia generada por estas antenas de estaciones base de telefonía móvil es demasiado baja para producir riesgos para la salud." (Sentencia No. 03419-2003 de las quince horas con cincuenta y cuatro minutos del veintinueve de abril de dos mil tres).

"v.- En síntesis, existe un amplio consenso en la comunidad científica de que no se ha establecido una asociación causal entre la exposición doméstica a campos de frecuencia industrial y los posibles riesgos a la salud humana. Justo es reconocer que también hay consenso respecto a que no ha sido y no puede ser probado que la exposición a estos campos sea absolutamente segura, circunstancia en la que juega un papel fundamental el hecho de que –en general– no se puede demostrar fehacientemente un hecho negativo (esto es, aunque quizás se pruebe en el futuro que los campos magnéticos perjudican la salud, lo que probablemente no se logrará demostrar nunca es que no la afectan). Pero –para lo que aquí interesa– está suficientemente Nombre9411 que los estudios que parecen evidenciar ese riesgo parten de intensidades en los campos magnéticos que superan, con mucho, a aquellos que se espera encontrar en la vecindad de las líneas eléctricas de interés en el sub lite.

vi.- Como se indicó arriba, la Sala ha creído oportuno recurrir al criterio de personas y dependencias connotadas y expertas en la materia. Es así que constan en el expediente criterios que respaldan los argumentos científicos reseñados, incluyendo los del Dr. Nombre66334 –especialista en fisiología humana– y del Dr. Nombre149578 –especialista en hematología infantil y Director General del Hospital Nacional de Niños–. En definitiva, sin embargo, se parte para esta decisión del dictamen oficial de las máximas dependencias que en nuestro país tienen competencia sobre cuestiones de protección ambiental (como son el MINAE y la SETENA) y de tutela de la salud (como es el Ministerio del ramo). Este último ha informado a la Sala, categóricamente, que "... los señores Magistrados pueden tener como demostrado que hasta el momento no hay base científica suficiente para determinar que los campos electromagnéticos como el que genere la línea de transmisión Alajuela–La Caja tenga (sic) efectos negativos en la salud de los seres humanos." (Sentencia No. 2003-04812 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo del dos mil tres).

Así entonces, si entendemos que la competencia para emitir disposiciones relativas a la materia de salud la tiene el Ministerio de Salud como órgano rector que es -el Decreto en mención lo califica erróneamente como ente-, el Gobierno local que se adentre a regular sobre tales aspectos invocando el Principio Precautorio, evidentemente resultaría incompetente. Al respecto baste señalar, que existen dos Principios que normalmente se confunden por los operadores jurídicos, se trata del Principio Preventivo o de Prevención y Principio Precautorio o Indubio Pro Natura. Al primero de ellos se recurre cuando se tiene certeza del riesgo, por ello se dice, que ante la existencia del riesgo, lo que corresponde es administrar el mismo. Mientras que el segundo, entra en operación cuando existe incerteza sobre tal riesgo o lo que algunos llaman, ausencia de certeza científica. En el caso bajo estudio, dado que se trata de un tema de Salud Pública, vía el Decreto señalado, el órgano competente tomó las medidas necesarias para evitar cualquier daño a la salud de las personas, por exposición a la radiaciones no ionizantes y en razón de ello, ninguna importancia tiene, el que las entidades municipales apliquen bien o mal el Principio Precautorio que alegó, pues tal materia -la de salud y más específicamente respecto de las radiaciones emanadas por antenas celulares- escapa a su ámbito competencial y por ello, no pueden regularlas. En lo que atañe al tercer límite -que lo normado no puede ser contrario a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, ni a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia-, resulta relevante precisar, que tal límite a la discrecionalidad, puede traducirse en términos más sencillos, a que el acto, no debe contravenir los Principios de Proporcionalidad ni Razonabilidad. Pues como lo señaló la Sala Constitucional en el Voto supra transcrito -No. 11155-2007-:

"Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo." Efectivamente, si bien como se indicó líneas atrás, no se niega o desconoce la potestad municipal en la emisión de disposiciones reglamentarias -autonomía normativa le llaman algunos-, es lo cierto que no puede reglamentar todo lo que desee, sino solamente aquello que se encuentre dentro del ámbito de sus competencias, pero aún en tal caso -sea que lo reglamentado se encuentre dentro de ese ámbito competencial-, las disposiciones emitidas no pueden ser ilógicas, infundadas, innecesarias e inidóneas. En el caso bajo estudio, baste decir -pues por la forma en que resuelve no resulta necesario todo un análisis de este alegato esgrimido por la sociedad actora-, que el ente municipal emitió diversas disposiciones reglamentarias sin atender a criterios técnico-científicos especializados, lo cual incide de manera directa en el diseño de la redes y pone en riesgo sin fundamento alguno, el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos. En síntesis, las medidas que deben tomarse en torno a cualquier clase de asunto, de estimarse que resultarían ablatorias o de gravamen, deben estar precedidas de una ponderación no solo de idoneidad y necesidad, sino de su impacto, a efecto de que se busque tomar acciones que garanticen el fin perseguido con la menor lesión posible al destinatario de la misma. No obstante lo anterior, considera relevante el Tribunal, hacer mención en el apartado siguiente a unos aspectos de contenido, que saltan a la vista de una simple lectura del articulado que se impugna y límites que toda Administración Pública debe respetar a la hora de emitir disposiciones reglamentarias. 4.- Comentario general que tiene su génesis en la lectura del contenido de algunas de las normas impugnadas. Como ha quedado evidenciado a lo largo de la presente sentencia, no cuestiona esta Cámara las potestades de control urbanístico y mucho menos de emitir disposiciones reglamentarias que tienen las Municipalidades del país, pero es importante hacer notar en términos generales: i) Que vía este tipo de Reglamentos, no es viable establecer restricciones urbanísticas propias de obras civiles, a la infraestructura de telecomunicaciones, como ocurre con los retiros, ni imponer limitaciones en cuanto al tamaño del lote y el tipo de acceso que debe tenerse a los mismos. ii) Que las Municipalidades no son competentes para la regulación de retiros atendiendo a la potencia de las antenas. iii) Que las restricciones de ubicación por razones de salud, respecto de sitios considerados sensibles como hospitales, clínicas, maternidades y similares; instalaciones para ancianos, guarderías, escuelas, colegios, comedores escolares, albergues o asilos, centros diurnos y similares, constituye una invasión de las competencias del Ministerio de Salud, quien ya sobre el tema ha emitido la regulación respectiva, según fue señalado líneas atrás. (Sobre el tema, puede consultarse la sentencia No. 434-2013-IX, de las diez horas diez minutos del ocho de julio de dos mil trece, emitida por la Sección Novena de este Tribunal). Así las cosas, corresponde decretar la nulidad de las normas atacadas con efecto retroactivo al momento de su promulgación -artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública y 131.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo- y en razón de encontrarnos ante el ejercicio indebido de la discrecionalidad administrativa, de conformidad con el articulo 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, procede ordenar a la Municipalidad de Santo Domingo, que emita en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de esta sentencia, prorrogable por otro tanto previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) de Ejecución de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia debidamente fundamentado, respetando los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente, según se ha dicho a lo largo de esta resolución, conforme a los hechos aquí tenidos por demostrados y los que llegaren a probarse en la fase de ejecución de este fallo. En el tanto no se emita la referida disposición reglamentaria, deberá la Municipalidad demandada resolver cualquier solicitud de uso de suelo y licencias constructivas que se formulen para la instalación de torres de telecomunicaciones, aplicando la jurisprudencia Constitucional sobre la materia, la Constitución Política, su Plan Regulador -en caso de contar con el mismo- y demás normativa, legal e incluso infralegal que sobre el tema objeto de este proceso haya emitido el Poder Ejecutivo, como el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre de 2010. Adicionalmente, de conformidad con el ordinal 122.m.iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ha de condenar a la Municipalidad demandada al pago de los daños y perjuicios que se le hubieren causado a la sociedad actora, mismos que deberá acreditar y liquidar en la etapa de ejecución de sentencia.

VI.- SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS: Tal y como fuera señalado líneas atrás, la Municipalidad accionada, contestó negativamente las demandas oponiendo las excepciones de falta de "legitimidad" (sic), que entiende esta Cámara como falta de legitimación y falta de derecho. En cuanto a la legitimación -en su doble vertiente-, valga indicar, que siendo la Corporación Municipal la autora del acto administrativo impugnado y la demandante la destinataria y afectada con el mismo, es evidente la legitimación de ambas partes para figurar como demandada y accionante respectivamente. De ahí que dicha excepción debe rechazarse. Ahora bien, en lo que respecta a la excepción de falta de derecho, ha sido analizado en este fallo que los artículos reglamentarios impugnados resultan sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico; de ahí que al encontrar amparo jurídico lo alegado y pretendido por la actora, la excepción opuesta debe igualmente ser rechazada, acogiéndose en consecuencia la demanda incoada.

VII.- DE LA MEDIDA CAUTELAR DISPUESTA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Estima esta Cámara, que la medida cautelar dictada por el Juez de Trámite, mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, debe mantenerse hasta que el presente fallo adquiera firmeza.

VIII.- DE LA CONDENATORIA EN COSTAS: De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena sólo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo alguno para aplicar las excepciones que fija la normativa atinente al caso y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se impone la condenatoria en costas procesales y personales a la Municipalidad accionada.

POR TANTO

Se rechaza la acumulación de procesos peticionada, así como las excepciones de falta de legitimación -en su doble vertiente- y falta de derecho opuestas por la Municipalidad accionada. En consecuencia, se declara con lugar la demanda incoada por Nombre9411 Nombre149577. . contra la Municipalidad de Santo Domingo y se anulan con efecto retroactivo al momento de su promulgación los artículos 4, 5 incisos 9), 11), 12) y 13), 6, 7 incisos 2.b), 5.a), 10, 11, 12 inciso 9), 13, 15 inciso 3), 16 incisos 1), 2), 3), 5c), 5.e), 5.f) y 21 incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 9) del "Reglamento de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo de Heredia" publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 138 del 18 de julio de 2013. En razón de ello, encontrándonos ante el ejercicio indebido de la discrecionalidad administrativa, de conformidad con el artículo 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se ordena a la Municipalidad de Santo Domingo, emitir en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de esta sentencia, prorrogables por otro tanto previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) de Ejecución de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia, que respete los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente según se ha dicho a lo largo de esta resolución, conforme a los hechos aquí tenidos por demostrados y los que llegaren a probarse en la fase de ejecución de sentencia. En el tanto no se emita la referida disposición reglamentaria, deberá la Municipalidad demandada resolver cualquier solicitud de uso de suelo y licencias constructivas que se formulen para la instalación de torres de telecomunicaciones, aplicando la jurisprudencia Constitucional sobre la materia, la Constitución Política, su Plan Regulador -en caso de contar con el mismo- y demás normativa, legal e incluso infralegal que sobre el tema objeto de este proceso haya emitido el Poder Ejecutivo como el Decreto Nº 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT: "Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones", publicado en la Gaceta Nº 745, el 8 de setiembre de 2010. Se mantienen los efectos de la medida cautelar dictada por el Juez de Trámite, mediante resolución No. 2634-2014-T de las trece horas treinta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil catorce, hasta que el presente fallo adquiera firmeza. Se condena a la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios que se hubieren causado a la sociedad actora, mismos que esta última deberá acreditar y liquidar en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con el ordinal 122.m.iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Son ambas costas de este proceso a cargo de la Municipalidad demandada.

Elías Baltodano Gómez Sandra Quesada Vargas Francisco Jiménez Villegas