Res. 00071-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII — Res. 00071-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII

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PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: CLARO COSTA RICA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA No.71-2015VII SECCIÓN SÉTIMA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Dirección144 , Dirección7876 . A LAS DIEZ HORAS CUARENTA Y CINCO MINUTOS DEL VEINTICUATRO DE JULIO DEL 2015.

Proceso de Conocimiento declarado de puro derecho interpuesto por CLARO CR TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica CED116463, representada por su apoderado general judicial Nombre104230 , mayor, casado una vez, abogado, vecino de Curridabat, cédula de identidad CED116464 contra LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, representada por su apoderado especial judicial Nombre32884 , mayor, divorciado, Abogado, vecino de San Ramón de Alajuela, cédula de identidad CED116465. Figura como apoderado especial judicial de la sociedad actora Nombre106255 , mayor, casado, abogado, vecino de Heredia, cédula de identidad CED116466.

RESULTANDO

1. Que en fecha 06 de enero del 2014, la sociedad actora interpone el presente proceso, para que en sentencia se declare: PRINCIPAL. 1. Que se declare que el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria número 4-2011 del martes 25 de enero del 2011, artículo sexto, capítulo octavo, vulnera los artículos 43 y 46 del Código Municipal, 133 y 136 párrafo primero inciso e) de la Ley General de la Administración Pública; y por ende se declare su nulidad absoluta, con el efecto de hacer inaplicable para el Cantón de Alajuela el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, publicado en la Gaceta número 36 del lunes 21 de febrero del 2011. SUBSIDIARIA. 2. Que se declare que los artículos: 7, Capítulo III, 20.1, 20.3, 21.2 y 23, todos del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, adoptado por el Concejo Municipal del Cantón de Alajuela en acuerdo adoptado en sesión ordinaria número 4-2011 del martes 25 de enero del 2011, artículo sexto, capítulo octavo, son contrarios a legalidad, pues contrarían las disposiciones desarrolladas en materia de telecomunicaciones en la Ley General de Telecomunicaciones No.8642, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo No.34765-MINAET, el Decreto Ejecutivo No.36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 "Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones"; la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No.7593 e incluso la Constitución Política. 3. Que por considerarse ilegales los artículos: 7, Capítulo III, 17, 20.1, 20.3, 21.2 y 23, todos del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, adoptado por el Concejo Municipal del Cantón de Alajuela en Acuerdo tomado en sesión ordinaria número 4-2011 del martes 25 de enero del 2011, artículo sexto, capítulo octavo, se anulen los mismos. PARA AMBAS PRETENSIONES. 4. Que se le ordene a la Municipalidad del Cantón de Alajuela emitir un Reglamento que se ajuste al ordenamiento jurídico nacional, sin establecer limitaciones a la propiedad privada, ni a la actividad comercial de las empresas de telecomunicaciones, no contenidas en norma alguna de rango legal o vía decreto ejecutivo. 5. Que durante el tiempo que se emita este Reglamento, se le ordene a la Municipalidad del Cantón de Alajuela resolver todas las solicitudes de uso de suelo y permiso de construcción que presente la sociedad actora, de conformidad con el ordenamiento jurídico, vigente, entre el cual destaca el Decreto Ejecutivo No.36159-MINAET-S-MEIC-MOPT del 10 de mayo del 2010, "Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita Requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones" y el Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. 6. Que se condene a la Municipalidad del Cantón de Alajuela al pago de los daños y perjuicios derivados de los hechos denunciados, liquidación que se reservará para la etapa de ejecución de sentencia, así como las costas personales y procesales del presente proceso (demanda de folios 57 a 76 del expediente judicial).

2. Que otorgado el traslado de ley, la representación del Municipio demandado contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa (rechazada por la Jueza de Trámite en la audiencia preliminar), actos no susceptibles de impugnación (desistida en audiencia preliminar), caducidad y prescripción (reservados por la Jueza Tramitadora en Audiencia Preliminar para ser resueltas en sentencia de fondo), falta de legitimación y falta de derecho (folios 103 a 120 del expediente judicial).

3. Que la audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue celebrada a las 8:45 horas del 17 de marzo del 2015. En dicha audiencia, se leyeron y ratificaron las pretensiones de la parte actora en los términos que fueron indicados en el Resultando I de esta resolución. Al no existir prueba que evacuar en juicio, la Jueza Tramitadora declaró este asunto de puro derecho y concedió a las partes la oportunidad para rendir las respectivas conclusiones, quienes procedieron a emitir las mismas en el orden fijado por la Juzgadora (folios 416 a 417 del expediente judicial y respaldo en Cd de la Audiencia Preliminar).

4. El presente asunto fue remitido a la Sección Sétima el pasado 20 de julio de 2015, para el dictado del fallo correspondiente (constancia visible a folio 421 del expediente judicial.

5. Se dicta esta sentencia previa deliberación y por mayoría de los integrantes del Tribunal, dentro del plazo que permiten las labores ordinarias del despacho, sin que se observen causales capaces de invalidar lo actuado.

Redacta el Juez Jiménez Villegas , con el voto afirmativo de la Jueza Quesada Vargas. El Juez Baltodano Gómez, salva el voto.

CONSIDERANDO

I.SOBRE LAS EXCEPCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. El apoderado especial judicial de la corporación municipal demandada invoca las excepciones de caducidad y prescripción, mismas que han sido reservadas para su resolución en sentencia. Si bien su contestación de demanda no señala los fundamentos de dichas excepciones, en la audiencia preliminar señaló que la acción para el cuestionamiento del Reglamento impugnado se encuentra caduca, toda vez que conforme lo dispone el artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo, la impugnación de actos generales debe ser formulado dentro del plazo de un año, contado desde su publicación. En el presente caso el acuerdo municipal que aprobó el acuerdo impugnado, fue adoptado en sesión celebrada el día 21 de enero del 2011 y la demanda fue interpuesta hasta el 3 de junio del 2014, siendo éstos los mismos fundamentos esgrimidos por la demandada para invocar la excepción de prescripción. Por su parte el apoderado especial judicial de la entidad actora sostiene que en el caso particular al tratarse de la impugnación de un acto de alcance general cuyos efectos se mantienen a la fecha, no es de aplicación el plazo de caducidad dispuesto en el artículo 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo y por tanto las excepciones invocadas deben ser rechazadas. CRITERIO DEL TRIBUNAL. En el caso tratado en autos, considera éste Tribunal que atendiendo a la naturaleza de los actos impugnados, el régimen jurídico aplicable y el contenido material de las pretensiones esgrimidas por la sociedad actora, la excepción de caducidad debe ser rechazada. En el presente asunto, estamos frente a la impugnación de actos administrativos de carácter general que, en principio, está condicionada a que la demanda se presente dentro del año posterior a la fecha de su publicación (artículos 175 de la LGAP y numerales 37 inciso 3 , 39.1.b y 200 inciso 7) del CPCA). No obstante, las normas reglamentarias, por su propia naturaleza, surten sus efectos de manera continua mientras estén en vigencia, motivo por el cual, esa posibilidad de impugnación no puede caducar, mientras se encuentren vigentes y la parte accionante pueda acreditar que cuenta, al menos, con interés legítimo para tales efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 inciso 2) del CPCA (sobre el tema ver entre otras, las sentencias 36-2014-VI, 138-2013-VI y 52-2012-VI, dictadas por la Sección Sexta de éste Tribunal a las 9:30 horas del 10 de marzo del 2014, 10:00 horas del 19 de noviembre del 2013 y 7:30 horas del 22 de marzo del 2012, respectivamente). En este sentido se debe tener presente que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo, es posible impugnar los actos administrativos de alcance general, mientras subsistan en el tiempo sus efectos continuados, por lo que, el plazo máximo para interponer el proceso será de un año a partir del día siguiente al cese de aquellos. Eso sí, los efectos de la acción de los actos impugnados no tendrán efectos declarativos y retroactivos a la fecha del acto cuestionado (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública), sino que será para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura. De igual forma se debe considerar que en los supuestos de normas de aplicación automática -como en este caso-, no se requiere de un acto de aplicación individual para impugnarlas, en virtud de que resultan obligatorias inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudicado. En el caso tratado en autos, el Reglamento impugnado se encuentra vigente surtiendo sus efectos de manera continua y la sociedad actora en su condición de concesionaria del Estado para el uso y explotación del espacio radioeléctrico tiene, al menos, un interés legítimo para impugnar las regulaciones contenidas en el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones que fuera aprobado por el Concejo Municipal de Alajuela, mediante el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria 4-2011, artículo sexto, Capítulo Octavo, adoptada el 25 de enero del 2011 y publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José en la Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011. Por lo expuesto, el Tribunal rechaza la defensa de caducidad planteada por la representación de l a Municipalidad de Alajuela. Por las mismas razones dichas, se deberá rechazar la excepción de prescripción invocada por la sociedad actora.

II.DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1. Que mediante el oficio de fecha 16 de agosto del 2010, el Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades remitió a los Concejos Municipales, Alcaldías e Intendencias el proyecto de Reglamento Municipal de Telecomunicaciones con el fin de unificar a nivel nacional en la medida de lo posible, la normativa municipal que regulará el futuro de las telecomunicaciones, en temas relativos al permiso de construcción, patente municipal y el uso de suelo entre otros. Según se indica en el citado oficio, en la redacción del Reglamento participaron activamente la Superintendencia de Telecomunicaciones, el Ministerio de Ambiente y Telecomunicaciones, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto Costarricense de Electricidad, el sector privado, y representantes de aproximadamente 50 municipalidades (folios 5 a 6 del expediente administrativo). 2. Que mediante los oficios MA-A-1296-2010 del 30 de agosto del 2010 y MA-A-1383-2010 del 9 de setiembre del 2010, el entonces Alcalde a.i, de Alajuela remitió el Proyecto de Reglamento General para Licencias Municipal y Telecomunicaciones emitido por FEMETROM a conocimiento de la Coordinadora del Proceso de Habitat, Coordinador del Subproceso de Planificación Urbana, al Coordinador del Proceso de Servicios Informáticos y al Coordinador del proceso de Hacienda Municipal (folios 18 y 20 del expediente administrativo). 3. Que mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela, en sesión ordinaria No.36-10 del 07 de setiembre del 2010, se dispuso trasladar a la Comisión de Asuntos Jurídicos la nota del Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José de fecha 16 de agosto del 2010, referida al proyecto de Reglamento Municipal de Telecomunicaciones (folio 21 del expediente administrativo). 4. Que mediante publicación aparecida en el Diario Oficial La Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010, el Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, publicó para consulta pública de 10 días hábiles, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. En la citada publicación se señala a la Municipalidad de Alajuela, como una de las Municipalidades que aprueba el citado reglamento (folios 47 a 50 del expediente judicial). 5. Que el Concejo Municipal de Alajuela, mediante acuerdo de la sesión ordinaria No.4-2011, artículo sexto, Capítulo Octavo, dispuso que se razón de que la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, publicó el Reglamento General de Telecomunicaciones Municipales en la Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010 y que conforme lo indica el artículo 43 del Código Municipal se sometió a consulta pública no vinculante, se aprueba el citado Reglamento, autorizando a FEMETROM a proceder a su segunda publicación, eximiéndose el asunto del trámite de Comisión (certificación visible a folio 46 del expediente principal) . 6. Que mediante publicación ordenada por el Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades en el Diario Oficial La Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011, entre otras, la Municipalidad de Alajuela, aprueban en definitivo el Reglamento General de Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Dicho Reglamento rige a partir de su publicación (folios 51 a 55 del expediente judicial). 7. Que mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria No.19-2011, artículo 3, Capítulo VII, celebrada el 10 de mayo del 2011, se acordó y trasladar a la Comisión de Jurídicos la carta remitida por el Director Ejecutivo de FEMETROM, sobre la versión del Reglamento Municipal de Telecomunicaciones que contiene la disposición relacionada con la patente comercial y unificar a nivel nacional el concepto, así como propuestas respecto de modificaciones relacionadas con el resguardo que la Municipalidad tendrá respecto del patrimonio histórico cultural, arquitectónico y ambiental del Cantón que incluyen la posibilidad de minimizar la cantidad de torres a construir, únicamente lo requerido por el sistema, para disminuir el impacto ambiental sobre los munícipes (artículos 2, 6, 20, 21 y 22 y el Transitorio III del Reglamento) (folios 38 a 46 del expediente administrativo). 8. Que el día 13 de mayo del 2011, la empresa actora y el Poder Ejecutivo suscribieron el Contrato de Concesión para el Uso y Explotación de Espectro Radioeléctrico para la Prestación de Servicios de Telecomunicaciones Móviles No.C-002-2011-MINAET que incluye el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones y la comercialización directa de servicios de telecomunicaciones a usuarios finales (folios 3 a 44 del expediente judicial). 9. Que mediante el oficio MA-A-1298-2011 de fecha 8 de junio del 2011, el Alcalde Municipal de Alajuela, remite al Concejo Municipal para su conocimiento y valoración, el criterio emitido por el Director del Proceso de Servicios Jurídicos Institucional mediante el oficio MA-AP-560-2011, respecto del borrador del Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones (folio 49 del expediente administrativo). 10. Que mediante acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria No.25-2011, artículo 7, Capítulo IX se dispuso trasladar a la Comisión de Jurídicos para su dictamen contenido en el oficio MA-AP-560-2011, que contiene el criterio y las observaciones emitidas por el Director del Proceso de Servicios Jurídicos Institucional con relación al Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones que fue publicado en el mes de febrero del año 2011 y que se ha sometido a consulta para una nueva publicación (folios 50 a 51 del expediente administrativo). 11. Que mediante el oficio MA-A-1957-2011 de fecha 11 de agosto del 2011, el Alcalde Municipal de Alajuela, le indica a la Comisión de Asuntos Jurídicos que en virtud de que el Concejo Municipal remitió para su conocimiento el borrador del Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones, les remite para su valoración, el criterio emitido por el Subproceso de Gestión Ambiental (oficio SGA-181-2011), así como la nota enviada por la Federación Metropolitana de Municipalidades (oficio F-590-07-2011)suscrito el 19 de julio del 2011, suscrita por el Director Ejecutivo de FEMETROM, mediante el cual formula su criterio respecto de varias consultas formuladas por funcionarios municipales respecto de los tres temas vinculados con el Reglamento Municipal de Telecomunicaciones (distancias entre las torres, patentes y plazos para resolver las solicitudes de permisos (folios 50 a 51 y 52 a 55 del expediente administrativo). 12. Que mediante el oficio DR-1515-SM-2014 de fecha 12 de agosto del 2014, la Secretaría del Concejo Municipal de Alajuela se refirió a la solicitud formulada por el Alcalde Municipal a efecto de que se remitieran copia de los acuerdos del Concejo Municipal referentes al Reglamento impugnado en este proceso, señalando que en ese caso no se cuenta con ningún expediente (folio 263 del expediente administrativo).

III.DE LOS HECHOS NO PROBADOS. Por no haber sido acreditado en autos se tiene por no probados los siguientes hechos: 1. Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del Código Municipal, las instancias internas de la Municipalidad de Alajuela hayan emitido criterio con relación al proyecto de Reglamento General para Licencias en Telecomunicaciones propuesto y publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades en la Gaceta No. 244 del 16 de diciembre del 2010. 2. Que el Concejo Municipal de Alajuela haya autorizado la primera publicación y someter a audiencia pública el proyecto de reglamento general para licencias municipales, publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades en La Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010. 3. Que con ocasión de la publicación del proyecto del Reglamento Municipal de Telecomunicaciones que fue sometido a consulta pública se hubieran formulado observaciones por parte de interesados o munícipes. 4. Que la Municipalidad de Alajuela haya conformado un expediente administrativo donde consten los antecedentes que fundamentaron la aprobación del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. 5. Que en el seno del Concejo Municipal de Alajuela se hayan producido discusiones o deliberaciones en torno a la aprobación del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. 6. Que la Superintendencia de Telecomunicaciones, el Ministerio de Ambiente y Telecomunicaciones, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto Costarricense de Electricidad, el sector privado y los representantes de las Municipalidades hubieran participado activamente en la redacción del proyecto de Reglamento Municipal de Telecomunicaciones, publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades en la Gaceta No. 244 del 16 de diciembre del 2010. 7. La existencia de estudios que demuestren la fundamentación técnico científica de las disposiciones contenidas en el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades en la Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011.

IV.ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA. Señala el representante de la sociedad actora como fundamento de su demanda, que el 30 de junio del 2008, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta, la Ley General de Telecomunicaciones que regula el ámbito y los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, que comprende el uso y explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones. La empresa actora de conformidad con el Contrato de Concesión No.C-002-2011-MINAET firmado el 13 de mayo del 2011, presta servicios de telecomunicaciones en el país incluyendo dentro de sus servicios el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones, hasta la comercialización directa de servicios de telecomunicaciones a usuarios finales. Conforme lo dispone el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No.7593, se declara de interés público la instalación y operación de redes públicas de telecomunicaciones. Señala que el 16 de diciembre del 2010, en el Diario Oficial La Gaceta No.244, la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, publicó para consulta pública de 10 días, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. En dicha publicación se menciona a la Municipalidad de Alajuela, como una de las Municipalidades que aprueba el citado reglamento. Añade que en sesión ordinaria número 4-2011 del 25 de enero del 2011, artículo sexto, capítulo octavo, el Concejo Municipal de Alajuela acordó aprobar el Reglamento citado. Luego el día 21 de febrero del 2011, en el Diario Oficial La Gaceta No.36, se publicó por parte de la Federación Metropolitana de Municipalidades, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, mencionando en dicha publicación que la Municipalidad de Alajuela aprobó en definitiva el citado Reglamento. En consideración de la actora el Reglamento aprobado por el Municipio demandado contiene una serie de deficiencias que lo hacen anulable. En primer lugar, fue aprobado por la Municipalidad de Alajuela sin seguir el procedimiento administrativo interno que evidencie que el Municipio y sus regidores cumplieron a cabalidad su función deliberativa y de análisis de los órganos municipales pertinentes, sobre todos los extremos que implica regular la materia del servicio público de telecomunicaciones. Por el contrario, el procedimiento administrativo fue tramitado por la Federación Metropolitana de Municipalidades. De esa cuenta, no existe expediente administrativo que documente el proceso que se llevó acabo para adoptar el reglamento, lo cual contraviene lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del Código Municipal. Refiere que el Municipio omitió su obligación de realizar un procedimiento interno documentado en el expediente respectivo, previo a la adopción o aprobación del Reglamento impugnado, que constituye una disposición de carácter general, simplemente plegándose a la iniciativa, consulta pública, gestiones formuladas y aportes recibidos de FEMETROM, lo cual evidencia que el Concejo ni hizo la convocatoria pública, ni analizó, ni se pronunció sobre los proyectos iniciales, como tampoco en cuanto a si hubo o no propuestas formuladas luego de dicha consulta pública no vinculante. La finalidad de formar un expediente administrativo según lo impone el artículo 46 del Código Municipal es precisamente para documentar el proceso de adopción de una disposición reglamentaria, las mociones, los debates, opiniones, dictámenes de los órganos respectivos del órgano municipal y todo aquello que evidencie que el Concejo, por la naturaleza deliberativa de sus funciones, ha tenido los elementos de juicio necesarios para decidir, en la forma que mejor convenga, a los intereses de los munícipes. De esa manera, abdicar dicha función de documentación a partir de la cual pueda generarse un adecuado análisis y permitir que un órgano meramente facilitador como es la Federación Metropolitana de Municipalidades realice dichas funciones, vulnera el artículo 46 del Código Municipal. De igual forma se vulnera el artículo 43 del citado cuerpo de normas, ya que fue la citada Federación la que, llevó a cabo los trámites y publicaciones del Reglamento y no el Concejo Municipal de Alajuela, el que no se pronunció en cuanto al fondo del asunto, en lo relativo a si hubo o no objeciones, aportes o rechazos al citado reglamento, previo a su adopción final, limitándose a indicar que al haber transcurrido el plazo de ley, se aprueba el Reglamento, vulnerándose las disposiciones contenidas en los artículos 133 y 136, párrafo primero, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la debida motivación del Reglamento. De igual manera, el contenido del Reglamento limita a la accionante a construir infraestructura de telecomunicaciones, acorde con las necesidades que demanda el servicio, porque desarrolla una serie de requisitos carentes de fundamentos técnicos, que más bien obstaculizan la buena prestación del servicio público y que además, contradicen o exceden las disposiciones legales vigentes en los siguientes cuerpos normativos: La Ley General de Telecomunicaciones No.8642; el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo No.36159-MINAET-S-MEIC-MOPT de 10 de mayo del 2010 denominado Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la Aprobación Coordinada y Expedita requerida para la Instalación o Amplicación de Redes de telecomunicaciones; la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No.7593; las Modificaciones al Reglamento de Construcciones, Capítulo XIX BIS Instalación de Telecomunicaciones de 19 de abril del 2012, publicado en la Gaceta No.121 del 22 de junio del 2012 y la Constitución Política, impidiendo a la sociedad actora la prestación eficiente de los servicios de telecomunicaciones en el Cantón. Argumenta que los artículos 7, todo el Capítulo III, los artículos 17, 20.1, 20.3, 21.2 y 23, todos del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela, son contrarios a la legalidad porque contradicen los principios y las disposiciones legales y reglamentarias ya citadas. Además contraviene la Constitución Política al imponer limitaciones a la propiedad privada y al desarrollo comercial de la empresa actora en una materia que por disposición de ley no puede ser regulada por los municipios. Afirma que la imposibilidad de construir infraestructura de telecomunicaciones acorde con las necesidades que demanda el servicio público en el Cantón de Alajuela, a partir del citado Reglamento ha generado y genera actualmente graves daños y perjuicios a la sociedad actora, dado que que dichas medidas reglamentarias se les está impidiendo tanto el desarrollo adecuado de su actividad comercial, como el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión que suscribió con el Estado costarricense.

V.ARGUMENTOS DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL DEMANDADA. Argumenta el apoderado especial judicial de la entidad municipal demandada como fundamento de su oposición a la demanda, que en el trámite de aprobación del Reglamento impugnado se cumplieron los procedimientos establecidos en los artículos 43 y 46 del Código Municipal, cumpliéndose con las dos publicaciones. La primera de ellas publicada en el Diario Oficial La Gaceta No.96 del 19 de mayo del 2010, con el texto del proyecto de la disposición reglamentaria la cual fue sometida a consulta pública por 10 días, para cumplir con el principio democrático, esto es la participación ciudadana de los habitantes del cantón en la formación de las normas relacionadas con la toma de decisiones en asuntos locales. Procede a citar al efecto el voto No.2001-0050 de las 10:03 horas del 29 de enero del 2001, que en éste sentido emitió la Sala Constitucional. Arguye que en la citada publicación se indicó claramente que las observaciones a esa consulta, se enviarían a la Municipalidad, donde tenga domicilio físico o domicilio social el interesado. Manifiesta que contrario a lo argumentado por la sociedad actora, se recibieron muchas observaciones, incluyendo las formuladas por el Ministerio de Ambiente y Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones, entre otras entidades públicas y privadas, y así se estableció en el Considerando 9 de la publicación en el Diario Oficial La Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010, donde claramente se indica que la Municipalidad de Alajuela aprueba dicho reglamento para consulta por 10 días, por lo que se cumplió con los requisitos exigidos por el Código Municipal. La segunda publicación que prevee el artículo 43 del Código Municipal, remite a la publicación de la disposición reglamentaria en forma definitiva, requisito que cumplió la Administración, ya que la misma se llevó a cabo en la Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011, en la que se indica de forma clara que la Municipalidad de Alajuela, junto con las otras Municipalidades, aprueban en definitivo el Reglamento impugnado, una vez que había sido aprobado por el Concejo Municipal, cumpliendo de esa forma con el principio de publicidad y seguridad jurídica. Refiere que de manera independiente a que fuera la Federación Metropolitana del Municipalidades la entidad que realizara la publicación del Reglamento, según autorización dada por el Conejo Municipal, lo importante es que el Concejo Municipal adoptó los acuerdos útiles y necesarios para dar sustento legal a dicho cuerpo normativo, habiendo emitido sendos acuerdos en que se revisó y analizó por el fondo el Reglamento impugnado. En este sentido, según consta en el folio 38 del expediente judicial, el citado órgano colegiado envió a la Comisión de Jurídicos para que dictaminara sobre la inclusión en el Reglamento de disposiciones de la patente comercial de la materia, con el fin de unificar a nivel nacional ese concepto. Además, contrario a lo argumentado, no es cierto que la Municipalidad de Alajuela omitiera su obligación de realizar el procedimiento interno documentado en el expediente respectivo, previo a la adopción o aprobación del Reglamento cuestionado y que simplemente se plegó a la iniciativa, consulta pública, gestiones formuladas y aportes recibidos de FEMETROM. En este sentido, a folio 49 del expediente administrativo, se aprecia el oficio MA-A-1298-2011, suscrito por el Alcalde Municipal, donde con relación al borrador del Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones, remitió al Concejo Municipal para su conocimiento y valoración, el criterio que sobre dicho documento había emitido el Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad. Consta además al folio 50 y 51 del expediente administrativo, donde el Concejo Municipal acoge el criterio antes mencionado y resuelve trasladar a la Comisión de Jurídicos para su dictamen. Consecuentemente el Alcalde remitió a la citada Comisión el oficio MA-A-1957-2011, visible a folio 57 del expediente administrativo, donde remite a su vez para su valoración el criterio emitido por el Sub-Proceso de Gestión Ambiental, brindado mediante el oficio MA-SGA-181-2011, visible a folio 56 del expediente administrativo. En su consideración, de dichas gestiones se evidencia que sí se realizó un procedimiento administrativo interno de valoración y análisis del Proyecto de Reglamento propuesto por FEMETROM, el cual concluyó con la aprobación del Concejo Municipal, tanto para la primera publicación, como para la publicación definitiva, por lo que carecen de fundamento los argumentos de la actora en cuanto a la existencia de un vicio de nulidad ab solemnitatem, toda vez que todos los acuerdos tomados por el Concejo Municipal, están debidamente ajustados a derecho y según lo establecido en los artículos 13 y 43 del Código Municipal. Manifiesta que conforme lo dispone el artículo 169 constitucional, a las municipalidades les corresponde la administración de los intereses y servicios locales, gozando de autonomía política, normativa, tributaria y administrativa. En cuanto a la autonomía normativa, los municipios tienen la potestad de dictar sus propios reglamentos en materias de su competencia, para regular internamente la organización de la corporación y lo servicios que presta. Luego procede a realizar un detalle de las normas específicas impugnadas por la sociedad actora y el fundamento para su adopción, señalando que contrario a lo argumentado, las normas resultan conformes a derecho. Solicita se rechace la demanda en todos sus extremos, incluidos los daños y perjuicios reclamados por la sociedad actora que no han sido debidamente probados, incumpliéndose los requisitos establecidos por el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública para su reconocimiento en cuanto a su existencia y relación de causalidad con la actuación administrativa.

VI.SOBRE EL FONDO. Argumenta la sociedad actora la existencia de un vicio de nulidad absoluta del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones aprobado por la Municipalidad de Alajuela mediante acuerdo del Concejo Municipal adoptado en la sesión ordinaria 4-2011, artículo sexto, capítulo octavo, celebrada el 25 de enero del 2011, por incumplir el procedimiento administrativo establecido en los artículos 43 y 46 del Código Municipal. Además, estima que algunas disposiciones reglamentarias limitan a la accionante la posibilidad de construir infraestructura de telecomunicaciones de acuerdo con las necesidades del servicio, obstaculizando la buena prestación del servicio público al contener una serie de requisitos carentes de fundamentos técnicos y que además exceden o contradicen disposiciones legales vigentes. En primera instancia y conforme lo ha sostenido ésta Sección del Tribunal en la Sentencia No.105-2014-VII dictada a las 11:00 horas del 19 de noviembre del 2011, argumentos que son aplicables al sub-lite, para resolver el presente asunto tratado en autos, resulta fundamental abordar los temas relacionados con la motivación de los actos administrativos y el límite a que está sujeto el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de derechos fundamentales. Sobre el tema de motivación de los actos administrativos, conforme bien lo ha considerado la Sección Sexta de éste Tribunal en la Sentencia No.080-2013-VI y cuyas consideraciones se citan en lo conducente, la motivación constituye un elemento sustancial de todo acto administrativo y que consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son de derecho y que configuran la base legal, como los de hecho y que, en definitiva, provocan la actuación y decisión administrativa. En ese tanto, exige la expresión de las cuestiones fácticas y/o jurídicas que fueron objeto de debate y sustentan la voluntad pública en el caso concreto, así como la razón por la que adoptaron una solución en detrimento de otra. La motivación dista de ser una consideración meramente formal, sino que más bien constituye un elemento infranqueable de la conducta pública, en la medida que permite la comprensión de las razones en las que se basa la decisión, lo que posibilita por un lado, el análisis de legalidad de ese acto a fin de confrontarlo con el ordenamiento jurídico y ponderar si satisface las exigencias que aquel le impone, en términos de acreditación del motivo, legitimidad del contenido, razonabilidad y proporcionalidad entre ambos elementos. Pero además, impacta el debido proceso al erigirse como un presupuesto de base para poder ejercer el derecho recursivo del destinatario, ya que le permite a las partes impugnar aquellos argumentos contenidos en la conducta administrativa que se consideren infundados o erróneos, lo que no podría ejercerse plenamente si el acto no es claro su fundamentación. En el sentido indicado el artículo 136 de la L GAP impone, de forma ineludible, la obligación administrativa de fundamentar los actos administrativos, cuando indica que serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; b) Los que resuelvan recursos; c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; d) Los de suspensión de actos que hayan sido objeto del recurso; e) Los reglamentos y actos discrecionales de alcance general; y f) Los que deban serlo en virtud de ley. El deber de motivación puede ser satisfecho de manera directa cuando el acto indica expresamente las argumentaciones fácticas, técnicas, jurídicas o precedentes que sustentan la voluntad o indirecta cuando el acto remite a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente su adopción, a reserva de que se acompañe su copia en el acto de comunicación. La deficiencia en este elemento, conlleva un vicio de nulidad que genera la supresión de la conducta. Conforme lo dispone el fallo de comentario, la motivación no puede entenderse como una simple exposición de hechos, o bien, una mención simplista y aislada de normas jurídicas que se estiman pertinentes al caso, ni la simple transcripción de criterios sin acompañar detalle de las razones por las cuales se prohíjan. La ausencia de motivación se produce cuando las razones por las cuales se adoptó una decisión no se encuentran plasmadas en aquella, o bien, si su desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que se impida tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la parte dispositiva del acto. En lo que respecta al tema del principio de regulación mínima y los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria, conforme se señala en el voto de comentario, según lo disponen los artículos 6 y 7 de la Ley General de la Administración Pública, según el principio de plenitud hermenéutica del ordenamiento jurídico, el ordenamiento jurídico administrativo se estructura jerárquicamente en una escala de fuentes atendiendo a la potencia y resistencia de éstas. Ese Principio de Jerarquía de Fuentes supone la subordinación de las normas inferiores frente a las disposiciones de rango superior. Dentro de esa escala jerárquica tenemos los reglamentos que se constituyen en normas de carácter general dictadas por la Administración Pública (Poder Ejecutivo, Poderes Supremos u otros entes en materia de su competencia) y que tienen un rango inferior a la ley. Es por ello que el ejercicio de la potestad reglamentaria debe estar autorizado en una norma, por lo menos, de rango legal, así como respetar la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico. E l ejercicio del poder reglamentario está sometido a límites específicos, en especial a los referidos por principios generales del derecho (legalidad, jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad), que derivan de una interpretación armónica de todo el sistema normativo, y que han sido reconocidos tanto en normas positivas de rango constitucional y legal como por la jurisprudencia de las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia. Conforme al principio de interdicción de la arbitrariedad, el ejercicio de esa potestad, además de respetar las normas de rango superior, debe someterse a los principios generales del derecho y fundamentarse, además, en criterios técnicos, científicos, objetivos, proporcionados y congruentes con la finalidad que persigan. A la luz de estos principios, el reglamento ejecutivo es siempre una norma secundaria, de carácter infraconstitucional e infralegal y subordinada siempre a la jerarquía normativa, sin que pueda dejar sin efecto ni contradecir los preceptos de normas de rango superior. En el ejercicio de la potestad reglamentaria no se puede, disponer nuevos supuestos de aplicación de la ley o regular materias no contempladas en ella, siendo su finalidad suplir las lagunas e imprecisiones de la ley, siempre y cuando se interprete adecuadamente su espíritu. Así, mediante una disposición reglamentaria no se puede innovar la ley, es decir, quebrantarla, ya sea permitiendo lo que ella prohíbe, creando obligaciones, deberes o requisitos nuevos o suprimiendo derechos. Su naturaleza es instrumental, en el tanto se encarga de desarrollar y precisar su contenido para permitir o facilitar su implementación. Asimismo, el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de las corporaciones municipales en materia de su competencia, está limitado por el principio de reserva legal en cuanto a la regulación del régimen jurídico de los derechos constitucionales (doctrina de los artículos 11, 28 y 45 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), que prohíben imponer limitaciones a derechos fundamentales a través de un reglamento. La potestad reglamentaria municipal que autorizan los artículos 13 inciso c) y 43 del Código Municipal, se encuentra sujeta a los límites señalados, siendo que el reglamento impugnado en este proceso, puede clasificarse jerárquicamente dentro de los otros reglamentos de los entes descentralizados que establece el inciso e) del artículo 6 de la LGAP. En el caso tratado en autos y conforme se dirá, existe incumplimiento de los procedimientos establecidos en los artículos 43 y 46 del Código Municipal; una delegación ilegal por parte del Municipio de su potestad reglamentaria y un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la Municipalidad de Alajuela, sin contar con una motivación técnico científica para fundamentar la emisión del Reglamento impugnado, invadiendo competencias que sobre la materia corresponden a otras instituciones del Estado.

VII.SOBRE LA COMPETENCIA RESIDUAL DE LOS MUNICIPIOS PARA REGULAR VÍA REGLAMENTARIA EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES. El tema de la competencia municipal para el desarrollo de reglamentaciones en materia de infraestructura de telecomunicaciones y la determinación de si éste es un tema local de competencia municipal en materia de ordenamiento urbano (al amparo de lo establecido en los artículos 169 constitucional, 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y 4 inciso a) y 13 inciso o) del Código Municipal), o si por el contrario, constituye un aspecto de interés nacional que debe ser regulado por el Estado y sus instituciones, ya ha sido tratado por este Tribunal, considerando al efecto que el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicaciones -incluida la regulación para el establecimiento de torres- constituye un tema que excede el interés local y se convierte en uno público y nacional (artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos No.7593 del 09 de agosto de 1996; el Plan Nacional de Desarrollo de la Telecomunicaciones; artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No.8660 del 8 de agosto del 2008; el artículo 12 de la Ley General de las Telecomunicaciones No.8642 del 4 de junio del 2008 y fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el voto 15763-2011 dictado a las 9:46 horas del 16 de noviembre del 2011). En este sentido, la Sección Sexta de éste Tribunal en la sentencia No.086-2012-VI dictada a las 16:00 horas del 21 de mayo del 2012, citada por la sentencia No.080-2013-VI, dictada a las 15:45 horas del 30 de mayo del 2013, consideró lo siguiente: "(...) Ciertamente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 de 9 de agosto de 1996, no deja duda al establecer: “Artículo 74.- Declaratoria de interés público. Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. (...)” En razón de lo anterior, es el propio Estado (por medio del Ministerio correspondiente) el que asume la rectoría del Sector de Telecomunicaciones y se encarga de elaborar las políticas propias del Sector, así como el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008), a efecto de establecer los objetivos y metas que el país pretende alcanzar en esta materia y con base en los cuales se determina la necesidad y factibilidad de las redes públicas de telecomunicaciones y de nuevos servicios en esta área, conforme al artículo 12 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 del 4 de junio del 2008. Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional (concretamente, la sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre del 2011) también ha dejado en claro la jerarquía e interés público preponderante que posee el desarrollo de esa infraestructura nacional de telecomunicaciones, poniendo de relieve que los intereses locales tutelados por las municipalidades correspondientes no pueden venir a entorpecer indebidamente ese progreso. Lo anterior en el marco de los compromisos asumidos por el país como integrante de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), así como de diversas declaraciones que en el ámbito internacional destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico. Es así que la Sala advirtió: “En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. (...) A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...) [El] sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. (...) Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ‘Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones’, (...) Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.” (El subrayado y los paréntesis no son del original.) No obstante y particularmente del último fragmento de la cita anterior, entiende este Tribunal que la Sala Constitucional en ningún momento pretende desconocer la vigencia y aplicabilidad de las normas legales que, a su vez, establecen el conjunto de competencias y atribuciones municipales en materia de ordenamiento urbano. En efecto, de acuerdo con los artículos 169 constitucional, 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y 13 inciso o) del Código Municipal, es competencia exclusiva de los entes municipales el control y la fiscalización del ordenamiento territorial a nivel local. Lo que hace la Sala, más bien, es negar la posibilidad de que las municipalidades pretendan exceder ese marco legal –que es tan imperativo como el que regula el tema de las telecomunicaciones– para establecer exigencias individuales ilegítimas en esta materia, desbordando dicho marco, al punto de estorbar el desarrollo de la infraestructura nacional (por ejemplo, introduciendo restricciones de zonificación carentes de sustento técnico o jurídico, así como requisitos técnicos desproporcionados u opuestos a los establecidos en las políticas de ámbito nacional adoptadas por el Poder Ejecutivo y la Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL). Lejos de negar las competencias municipales en materia de planificación urbana, el fallo constitucional de cita analiza (en su considerando VI) la promulgación que, a partir del año 2010, han hecho varias corporaciones territoriales de reglamentos –más o menos uniformes– sobre otorgamiento de licencias municipales en materia de telecomunicaciones (tal como el que rige en el cantón central de San José), sin cuestionarlos. Por el contrario, dice la Sala: “Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos.” (El énfasis es añadido.) Y, en lo tocante tanto a dichos certificados de uso de suelo como al otorgamiento de licencias constructivas, agrega: “En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico. (...) En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado que el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y, con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero.” (El subrayado es nuestro.) De manera que la jurisprudencia constitucional de comentario, lejos de crear un divorcio entre las exigencias de ámbito nacional en materia de construcción y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones –de una parte– y la necesidad de acatar los controles establecidos en el ámbito local para fines de ordenamiento urbano –de otra– viene a sentar pautas dentro de las cuales es posible congeniar ambas categorías de intereses, siempre que se tenga claro que cualquier regulación que emitan las corporaciones municipales debe subordinarse a lo dispuesto a nivel nacional. Ello equivale a decir que las municipalidades pueden reglamentar la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón (incluyendo lo relativo a los postes y/o torres que son de interés en el sub examine), en tanto y en cuanto que esa reglamentación no contravenga las pautas de ámbito nacional.- (el resaltado no corresponde al original). El anterior criterio es compartido plenamente por ésta Sección del Tribunal, siendo que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales y legales de los gobiernos locales en materia de control y fiscalización del ordenamiento territorial, en donde conserva un conjunto de competencias y atribuciones exclusivas, es lo cierto que por decisión del legislador, en materia del desarrollo de las telecomunicaciones existe un intrínseco y evidente interés público que permite concluir que la infraestructura necesaria para su desarrollo excede la esfera de lo local o cantonal, para convertirse en un asunto nacional y por ende corresponde al Estado y sus Instituciones su regulación, manteniendo los municipios una competencia residual en la materia. Así, las municipalidades pueden otorgar permisos de uso de suelo y licencias para construcción de infraestructura para telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar planes reguladores y reglamentos municipales previos que desarrollan dichos planes. Conforme lo ha considerado la Sala Constitucional, cuyas resoluciones resultan vinculantes según el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, las municipalidades con fundamento en las competencias y potestades exclusivas en el control y fiscalización del ordenamiento territorial a nivel local, otorgadas por el artículo 169 de la Carta Magna, artículos 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana y artículo 13 inciso a) del Código Municipal, pueden reglamentar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón, en tanto lo regulado no contravenga las pautas que en el ejercicio de sus competencias legales sobre la materia, sean dictadas en el ámbito nacional por el Estado y sus instituciones (Sutel, Ministerio de Salud,Invu). Además, el ejercicio de la potestad reglamentaria en ésta materia por parte de los municipios, debe contar con la debida fundamentación técnica y las regulaciones que imponga, no pueden conllevar limitaciones a los derechos fundamentales de los administrados. El ejercicio de la potestad reglamentaria en ésta materia no está vedada de manera absoluta a los ayuntamientos, sino que su competencia es residual, debiendo observar en la promulgación de las normas reglamentarias que emita en ésta materia, los límites a que se ha hecho referencia. La reglamentación en materia de telecomunicaciones debe contar con la motivación técnica o científica pertinente y la decisión debe estar precedida de estudios técnicos que justifiquen su necesidad en relación con el fin público que se pretende satisfacer, lo que en este caso no se acredita. Además, no podrá por la vía reglamentaria imponerse limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales, que resulten contrarias a lo dispuesto en los artículos 11, 28 y 45 constitucionales y 19 de la Ley General de la Administración Pública, pues el régimen jurídico de los derechos fundamentales se encuentra reservado a la ley, siendo que los usuarios de telefonía celular tienen el derecho fundamental a beneficiarse de la libre competencia y la libertad de elección; de tener acceso a nuevas tecnologías de la información; el derecho de igualdad y a la erradicación de la brecha digital, por lo que las limitaciones que se impongan deben estar debidamente motivadas. La Administración no puede afectar vía reglamentaria tales derechos y, frustrar el desarrollo de la infraestructura requerida para gozar del beneficio de una red de telecomunicaciones eficiente, que permita la prestación del servicio de telefonía celular, por parte de nuevos operadores.

VIII.SOBRE LA NULIDAD DEL REGLAMENTO IMPUGNADO. Conforme lo dispone el artículo 169 constitucional, le compete a las municipalidades la administración de los intereses y servicios locales, gozando de autonomía para emitir sus propias reglamentaciones, en virtud de lo cual tienen la potestad de dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia. El Código Municipal establece en sus artículos 43 y 46 el procedimiento a seguir por el municipio para adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias. Así, el artículo 43 del Código Municipal dispone en los conducente, que toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el alcalde municipal o alguno de los regidores. Salvo el caso de los reglamentos internos, el concejo mandará a publicar el proyecto en la Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto. Además, toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en la Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella. En el caso tratado en autos, conforme se ha tenido por probado, el Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades (FEMETROM), mediante oficio de fecha 16 de agosto del 2010, remitió a los Concejos Municipales, Alcaldías e Intendencias, un proyecto de Reglamento Municipal de Telecomunicaciones con el fin de uniformar hasta donde fuera posible, a nivel nacional, la normativa municipal que regularía el futuro de las telecomunicaciones, en cuanto a temas relativos al permiso de construcción, la patente comercial y el uso de suelo, entre otros. El Alcalde Municipal de Alajuela de entonces, mediante los oficios MA-A-1296-2010 del 30 de agosto del 2010 y MA-A-1383-2010 del 9 de setiembre del 2010, remitió el Proyecto de Reglamento emitido por FEMETROM a conocimiento de la Coordinadora del Proceso de Habitat, Coordinador del Subproceso de Planificación Urbana, al Coordinador del Proceso de Servicios Informáticos y al Coordinador del Proceso de Hacienda Municipal. Asimismo, el Concejo Municipal, mediante acuerdo adoptado en sesión ordinaria No.36-10 del 07 de setiembre del 2010, dispuso trasladar a la Comisión de Asuntos Jurídicos el proyecto de Reglamento en cuestión. Sin que conste que dichos órganos internos se hayan pronunciado con relación al proyecto de reglamento propuesto, ni el acuerdo del Concejo Municipal autorizando la publicación y la consulta pública vinculante, el Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades, procedió a publicar en el Diario Oficial La Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, señalando que entre otras, la Municipalidad de Alajuela aprobó dicho reglamento para consulta pública por diez días. En criterio de éste Tribunal el procedimiento seguido resulta contrario a la legalidad y quebrantó las disposiciones contenidas en el artículo 43 del Código Municipal y los principios democráticos, de legalidad y de autonomía municipal. En efecto, la iniciativa del Reglamento partió del Director Ejecutivo de la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, y no del Alcalde Municipal o algún miembro del Concejo Municipal. Si bien el Alcalde Municipal de entonces remitió el proyecto a conocimiento de varias instancias internas y el Concejo Municipal lo remitió a la Comisión de Jurídicos, no existe prueba que demuestre que tales órganos internos se pronunciaron sobre el proyecto que fue sometido a su consideración. Sin contar con dicho criterio, el Director Ejecutivo de FEMETROM, procedió a publicar en el Diario Oficial La Gaceta el proyecto de Reglamento y a someter a consulta pública su contenido, sin que conste autorización en ese sentido del Concejo Municipal de Alajuela, que conforme lo dispone el artículo 43 del Código Municipal constituye el órgano que mandará a publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante. Lo actuado no solo quebranta la disposición contenida en el citado artículo, sino que atenta contra el principio democrático y de legalidad, toda vez que la publicación fue realizada por un órgano que carece de competencia para tales efectos y además, operó de hecho una delegación de funciones propias del Concejo Municipal, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículos 66 y 70 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, por la forma en que se realizó la consulta pública no vinculante, se limitó la participación de los munícipes y demás interesados, para formular observaciones al proyecto de reglamento, toda vez que resulta confuso el hecho de que quién sometió a consulta el proyecto de reglamento no fue la misma municipalidad y no se indicó a que lugar deberían ser remitidas las observaciones, si a la Federación dicha o a la municipalidad donde tuviera su domicilio físico o jurídico el interesado. Contrario a lo argumentado por el apoderado especial judicial del municipio, la disposición contenida en la publicación en el diario oficial La Gaceta No.96 del 19 de mayo del 2010, en el sentido de que las observaciones a la consulta pública fueran remitidas a la Municipalidad donde tenga el domicilio físico o domicilio social el interesado, no es aplicable al Reglamento impugnado en este proceso, toda vez que corresponde a la publicación del Proyecto de Reglamento publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, por medio del cual varias municipalidades aprobaron y sometieron a consulta pública el Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones. No obstante, dentro de las Municipalidades que aprobaron dicha consulta, no se encuentra la Municipalidad de Alajuela. Luego, de manera errada y delegando funciones que le son propias, el Concejo Municipal de Alajuela, mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria 4-2011, artículo sexto, Capítulo Octavo, celebrada el 25 de enero del 2011, dispuso que en razón de que FEMETROM publicó el Reglamento General de Telecomunicaciones Municipales en la Gaceta No.244 del 16 de diciembre del 2010 y realizó la consulta pública no vinculante, se disponía a aprobar el Reglamento de cita, autorizando a la citada Federación a realizar la segunda publicación, eximiéndose de trámite de comisión el asunto. En razón de lo dicho, lo actuado por la Municipalidad de Alajuela en la aprobación y publicación del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 43 del Código Municipal, a los principios de autonomía municipal, legalidad y al principio democrático, generándose una delegación ilegal de funciones que le son propias. Por su parte el artículo 46 del Código Municipal dispone en lo conducente que el Secretario del Concejo formará un expediente para cada proyecto; a él se agregarán el dictamen de Comisión y las mociones que se presenten durante el debate; además, se transcribirán los acuerdos tomados y al pie firmarán el Presidente Municipal y el Secretario. Conforme a los hechos que se han tenido por indemostrados en el presente proceso, en el trámite de aprobación por parte del Concejo Municipal del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, no consta que la Municipalidad de Alajuela haya conformado un expediente administrativo en el que se agregaran los antecedentes, dictámenes técnicos y jurídicos de las instancias internas del municipio, en el que brindaran los criterios para fundamentar la aprobación del proyecto de Reglamento propuesto por la Federación Metropolitana de Municipalidades. Lo anterior es aceptado de manera expresa por la Secretaría del Concejo Municipal en el oficio DR-1515-SM-2014 de fecha 12 de agosto del 2014, mediante el cual, a solicitud del Alcalde Municipal de los acuerdos del Concejo Municipal referentes al Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, señaló que en ese caso no se cuenta con ningún expediente. Si bien el actual Alcalde Municipal y el Concejo Municipal, solicitaron el criterio a los órganos internos de la Municipalidad, dichas consultas fueron posteriores a la aprobación del Reglamento publicado en la Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011 y se encontraban referidas a una propuesta de modificación del citado Reglamento propuesta por el Director Ejecutivo de FEMETROM. En efecto, conforme se ha tenido por probado en autos, el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria No.19-2011, artículo 3, Capítulo VII, celebrada el 10 de mayo del 2011, acordó trasladar a la Comisión de Jurídicos la carta remitida por el Director Ejecutivo de FEMETROM, sobre la versión del Reglamento Municipal de Telecomunicaciones (folios 38 a 46 del expediente administrativo). De igual forma el Alcalde Municipal mediante el oficio MA-A-1298-2011 de fecha 8 de junio del 2011, remitió al Concejo Municipal para su conocimiento y valoración, el criterio emitido por el Director del Proceso de Servicios Jurídicos Institucional mediante el oficio MA-AP-560-2011, respecto del borrador del Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones (folio 49 del expediente administrativo). Por su parte el Concejo Municipal de Alajuela mediante el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria No.25-2011, artículo 7, Capítulo IX, dispuso trasladar a la Comisión de Jurídicos para su dictamen contenido en el oficio MA-AP-560-2011, que contiene el criterio y las observaciones emitidas por el Director del Proceso de Servicios Jurídicos Institucional con relación al Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones que fue publicado en el mes de febrero del año 2011 y que se ha sometido a consulta para una nueva publicación (folios 50 a 51 del expediente administrativo). Asimismo, el Alcalde Municipal, mediante el oficio MA-A-1957-2011 de fecha 11 de agosto del 2011, le indicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos que en virtud de que el Concejo Municipal remitió para su conocimiento el borrador del Reglamento General para Licencias Municipales de Telecomunicaciones, les remitía para su valoración, el criterio emitido por el Subproceso de Gestión Ambiental (oficio SGA-181-2011), así como la nota enviada por la Federación Metropolitana de Municipalidades (oficio F-590-07-2011) suscrita el 19 de julio del 2011, por el Director Ejecutivo de FEMETROM, mediante la cual formula su criterio respecto de varias consultas formuladas por funcionarios municipales, sobre los tres temas vinculados con el Reglamento Municipal de Telecomunicaciones (distancias entre las torres, patentes y plazos para resolver las solicitudes de permisos (folios 50 a 51 y 52 a 55 y 57 del expediente administrativo). Conforme se evidencia de lo dicho y contrario a lo argumentado por el apoderado especial del Municipio, las consultas formuladas a los órganos internos del Municipio no se encontraban referidas al proyecto de Reglamento en discusión en este proceso. De igual forma, no consta en el expediente administrativo remitido por el Municipio, los estudios que demuestren la fundamentación técnico científica de las disposiciones contenidas en el Reglamento Municipal de Telecomunicaciones publicado por la Federación Metropolitana de Municipalidades. Además, no constan las discusiones y mociones que en el seno del Concejo Municipal se dieron con ocasión de la aprobación del Reglamento impugnado, por lo que en criterio de éste Tribunal, el Concejo Municipal de Alajuela, simplemente se limitó a acoger el proyecto de Reglamento que fuera propuesto por la Federación Metropolitana de Municipalidades. En razón de lo dicho, en el trámite seguido para la aprobación del Reglamento impugnado, por parte del Municipio demandado, se incumplió el procedimiento dispuesto por el artículo 46 del Código Municipal.

IX.SOBRE LAS PRETENSIONES. En razón de lo dicho en los considerandos precedentes, se deberá acoger parcialmente las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: 1. Se acoge la pretensión principal y se declara la nulidad del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria número 4-2011 del martes 25 de enero del 2011, artículo sexto, capítulo octavo, por contravenir los artículos 43 y 46 del Código Municipal, 133 y 136 párrafo primero inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. Como consecuencia directa e inmediata, se declara inaplicable a futuro para el Cantón de Alajuela el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, publicado en la Gaceta número 36 del lunes 21 de febrero del 2011. 2. Por innecesario se omite pronunciamiento respecto de la pretensión subsidiaria a efecto de que se declare la nulidad de los artículos: 7, Capítulo III, 20.1, 20.3, 21.2 y 23, todos del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones cuya nulidad ha sido declarada. 3. Se ordena a la Municipalidad de Alajuela, que emita en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de ésta sentencia, prorrogable por otro tanto, previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) Ejecutor (a) de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia, que respete los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente, conforme se ha dicho a lo largo de ésta resolución, observando los límites que la Constitución, las leyes y normas infralegales que dicte el Poder Ejecutivo sobre la materia. 4. Se ordena a la Municipalidad de Alajuela resolver cualquier solicitud de licencia de Uso de Suelo Conforme y Licencias Constructivas que formulen los interesados en la instalación de torres de telecomunicaciones y otra infraestructura, conforme a las normas y principios citados en ésta sentencia. 5. Conforme lo dispone el artículo 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y en razón de encontrarnos ante el ejercicio indebido de la discrecionalidad administrativa, es criterio del Tribunal que debe ordenarse a la Municipalidad demandada que ejerza la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: a) Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. Placa3360, No. 8643 y No. 8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior y deberá someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la LGAP. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes públicos que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga. Se declara que mientras la Municipalidad de Alajuela no dicte nuevas normas que sustituyan las anuladas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (Instalaciones de Telecomunicaciones) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta No.121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres y demás infraestructura necesaria para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las anuladas. Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad demandada. 6. SOBRE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. La parte actora pide que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios derivados de los hechos denunciados, cuya liquidación se reservará para la etapa de ejecución de sentencia. Conforme lo dispone el artículo 122 m iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo y en razón de la nulidad del Reglamento impugnado, se condena a la Municipalidad de Alajuela al pago de los daños y perjuicios irrogados a la sociedad actora, cuya existencia y cuantificación deberán ser determinados y probados en la vía de ejecución de sentencia.

X. SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

Conforme se ha señalado, la Municipalidad accionada contestó negativamente la demanda oponiendo las excepciones de falta de legitimación y falta de derecho. En cuanto a la legitimación - en su doble vertiente -, se debe indicar que siendo la Corporación Municipal la autora del acto administrativo impugnado y la demandante la destinataria y afectada con el mismo, es evidente la legitimación de ambas partes para figurar como demandada y accionantes dada su relación con el objeto de éste proceso, por lo que la excepción invocada debe rechazarse. Respecto de la excepción de falta de derecho, en razón de que se está acogiendo la demanda en todos sus extremos, la misma debe ser declarada sin lugar como en efecto de declara.

XI. DE LAS COSTAS

De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena sólo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, la demanda ha sido acogida en todos sus extremos y no encuentra este órgano colegiado motivo alguno para aplicar las excepciones que fija la normativa atinente al caso y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se impone la condenatoria en costas procesales y personales a la Municipalidad demandada.

POR TANTO

Por mayoría se rechazan las excepciones de caducidad y prescripción invocadas por la corporación municipal demandada. Se rechaza la excepción de falta de legitimación y se rechaza la excepción de falta de derecho invocadas por la Municipalidad de Alajuela. Se declara con lugar la demanda, en los siguientes términos: Se declara absolutamente nulo el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alajuela en la sesión ordinaria número 44-2011, artículo sexto, Capítulo Octavo, celebrada el 25 de enero del 2011. Se declara la nulidad absoluta e inaplicabilidad futura para el Cantón de Alajuela, del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No.36 del 21 de febrero del 2011, por resultar sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Una vez firme, publíquese esta sentencia íntegramente en el Diario Oficial La Gaceta, con cargo a la Municipalidad de Alajuela. Mientras la Municipalidad demandada dicta nuevas normas que regulen lo relativo al marco regulatorio para los servicios de telecomunicaciones en lo relativo a la obtención de licencias municipales de construcción y comercial de telecomunicaciones y regulación de las obras constructivas, debe aplicar el Capítulo XIX Bis (Instalaciones de Telecomunicaciones) del Reglamento de Construcciones aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en La Gaceta N° 121 del 22 de junio del 2012, para el otorgamiento de los permisos necesarios para la construcción de las torres y demás infraestructura necesaria para proveer a la población con la cobertura de telefonía celular , sin que sea necesario, para tales efectos, esperar a que se aprueben las nuevas normas que sustituyan las contenidas en el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Debe la Municipalidad de Alajuela ejercer la potestad reglamentaria en esta materia dentro de los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, teniendo presente, expresamente, lo siguiente: Deberá actuar con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico que rige la materia, especialmente en lo dispuesto por las Leyes No. 7593, No.8642 y No.8660, en aspectos referidos a la competencia de los distintos órganos y entes que participan de la gestión de las telecomunicaciones, así como ubicación, tipos y características de la infraestructura y diseño de la red de telecomunicaciones. En ese tanto, no podrá contradecir normas de rango jerárquico superior, debiendo someterse a los límites que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, deberá valorar tanto los criterios técnicos y científicos de órganos y entes públicos que componen el Sector de Telecomunicaciones como las observaciones que le formulen los actores sociales involucrados y decidir sobre aquellos con el sustento técnico necesario. Cualquier decisión que en ese sentido se adopte deberá estar debidamente sustentada en criterios técnicos y científicos de modo que expliquen su idoneidad y pertinencia para la satisfacción del fin público que, en definitiva, se persiga. Se ordena a la Municipalidad de Alajuela, que emita en un plazo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de ésta sentencia, prorrogable por otro tanto, previa demostración de tal necesidad ante el (la) Juez (a) Ejecutor (a) de Sentencia, un Reglamento regulador de la materia, que respete los límites señalados por el ordenamiento jurídico costarricense para casos como el presente, conforme se ha dicho a lo largo de ésta resolución observando los límites que la Constitución, las leyes y normas infralegales que dicte el Poder Ejecutivo sobre la materia, debiendo resolver cualquier solicitud de licencia de Uso de Suelo Conforme y Licencias Constructivas que formulen los interesados en la instalación de torres de telecomunicaciones conforme a las normas y principios citados en ésta sentencia. Se condena al Municipio demandado al pago en favor de la sociedad actora de los daños y perjuicios irrogados, cuya existencia y cuantificación deberán se probados y cuantificados en la vía de ejecución de sentencia. Se condena al Municipio demandado al pago de ambas costas del proceso. NOTIFÍQUESE.

FRANCISCO JIMÉNEZ VILLEGAS ELÍAS BALTODANO GÓMEZ SANDRA MARÍA QUESADA VARGAS VOTO SALVADO DEL JUEZ ELÍAS BALTODANO GÓMEZ Con el profundo respeto que tengo por mis compañeros de Sección, me aparto del criterio de mayoría y procedo a salvar el voto, por las razones que seguidamente paso a explicar. En el asunto bajo estudio, se viene atacando una disposición reglamentaria municipal. En oposición de la demanda, el ente territorial accionado interpuso la defensa previa de caducidad de la acción, al considerar que desde la emisión del mismo y hasta su impugnación en este proceso, ha transcurrido sobradamente el plazo de caducidad anual previsto en el artículo 39.1.b del CPCA. La sociedad actora y mis compañeros de Sección, consideran improcedente la excepción opuesta, bajo la tesitura de que tratándose de un reglamento nos encontramos frente a un acto administrativo de efectos continuados y que en ese tanto, mientras quien lo ataca tenga un interés legítimo o un derecho subjetivo, tal disposición general de carácter normativo, resulta impugnable en cualquier momento para efectos de inaplicabilidad futura, conforme lo dispone el ordinal 40 del CPCA. Lo anterior, no es compartido por este juzgador. Previo a señalar las razones de mi distinto criterio, es importante aclarar que en tanto el asunto que motiva este voto salvado versa sobre las disposiciones de carácter general de tipo normativo -en este caso un Reglamento Municipal-, será sobre ellas a las que me referiré con más detalle en lo sucesivo. Un primer aspecto a considerar, es que en criterio del suscrito Juez, en el artículo 37 del CPCA el legislador estableció un régimen de impugnación especial para las disposiciones de carácter general, sean estas de naturaleza normativa o no. Así, expresamente se estableció la posibilidad de impugnación directa de las mismas -inciso 1-, la impugnación autónoma de los actos de aplicación individual de tales disposiciones generales -inciso 2- y la impugnación indirecta de dichas disposiciones generales una vez materializadas en actos de aplicación individual -inciso 3-. Ahora bien, esa posibilidad de impugnación, a juicio de este juzgador no puede ser ejercida en cualquier tiempo, sino en el plazo expresamente fijado por el legislador, sea el de un año contado a partir de su publicación -la única o la última-, conforme lo señala el ordinal 39.1.b), aún y cuando se esté legitimado para ello, pues la legitimación no incide nunca sobre el plazo para demandar. De esta forma, quedaron legislativamente sentadas las bases esenciales de un régimen especial de impugnación de actos de alcance general, mismas que en síntesis serían las siguientes: i) Dentro del plazo del año señalado, se puede impugnar la disposición general sin que sea necesaria la existencia de un acto de aplicación individual. Obviamente, pasado ese plazo anual, la impugnación directa ya no sería posible por haber operado la caducidad. ii) Cuando el plazo anual ha transcurrido, el otro mecanismo de impugnación previsto en la normativa de comentario, es la llamada impugnación indirecta, sea, que requiere de la existencia un acto de aplicación individual en perjuicio del demandante, a efecto de que pueda no sólo peticionar la nulidad del acto concreto, sino también, la nulidad de las normas en que se fundamenta aquel. Ahora bien, como se ha dicho por parte de la mayoría que el Reglamento es impugnable en cualquier tiempo mientras persistan sus efectos y exista un interés legítimo o derecho subjetivo de quien acciona, me veo en la necesidad de indicar además de lo antes dicho, lo siguiente. Me parece que un acto de alcance general -que no sea un reglamento- puede tener efectos instantáneos o bien continuados, dependiendo del fin perseguido con el mismo. Pues tratándose de un reglamento, siempre tendrá efectos continuados en el tanto la norma jurídica es emitida para su aplicación contínua y futura. De ahí que al referirse tangencialmente la Sala I -en algunas de sus sentencias- a la posibilidad de que un decreto -acto de alcance general- pueda tener efectos instantáneos o continuados, en modo alguno permite extrapolarlo a los Reglamentos, porque los mismos son siempre de efectos continuados, con independencia de que rijan por un espacio temporal corto, mediano o largo. De ahí que el art. 40 del CPCA se pueda aplicar eventualmente a los primeros tipos de actos de alcance general, mas no a los segundos. Pues en cuanto a los Reglamentos, siempre será viable su impugnación después del año, cuando el mismo se le aplique a un administrado -sea, cuando exista un acto de aplicación individual-. De ahí que se sostenga, la existencia de un régimen especial de impugnación respecto de las disposiciones reglamentarias. Dicho de otra forma, el ordinal 40 está reservado para los actos concretos y generales de efectos continuados, salvo cuando este últimos sean de naturaleza reglamentaria, pues en tal caso, el régimen de impugnación sería el señalado por el ordinal 37 en relación con el 39.1.b del CPCA. Lo contrario, implicaría desaplicar el régimen de impugnación dicho y crear mecanismos para ello, distintos a los previstos por el legislador. Un último aspecto a comentar, es que nada tiene que ver el tema de la legitimación con el plazo para impugnar -sea la caducidad de la acción-. Es decir, no es -a juicio de este juzgador- jurídicamente sostenible que por la existencia de un interés legítimo o un derecho subjetivo, un reglamento puede impugnarse cuando quien invoque tal interés o derecho se le ocurra hacerlo, pues ese es un tema exclusivamente de legitimación -sea de quién puede impugnar-, que nada tiene que ver con el plazo para demandar oportunamente. Así, una persona puede encontrarse legitimada para accionar judicialmente en un determinado asunto, pero si no lo hace en tiempo, de poco o nada servirá tal legitimación. Lo contrario equivaldría a sostener, que mientras esa persona invoque la existencia de un interés legítimo o derecho subjetivo, puede impugnar el acto reglamentario en cualquier momento de su vida, sin sujeción a los plazos ni a los procedimientos especiales de impugnación previstos en el CPCA. Y ello, en criterio de este juzgador, no es así, pues de haberlo querido de esa forma el legislador, sencillamente hubiese dicho que los reglamentos podían impugnarse en cualquier tiempo. Algo que claramente no hizo. Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, es que habiéndose interpuesto el proceso que nos ocupa fuera del plazo de un año previsto por el ordinal 39.1.b del CPCA, sin que se impugne un acto de aplicación individual del mismo, lo procedente es acoger la caducidad de la acción alegada por el ente municipal demandado y declarar la inadmisibilidad de la demanda, con las costas a cargo de la sociedad actora.

ELÍAS BALTODANO GÓMEZ

RESULTANDO

4. El presente asunto fue remitido a la Sección Sétima el pasado 20 de julio de 2015, para el dictado del fallo correspondiente (constancia visible a folio 421 del expediente judicial.

Redacta el Juez Jiménez Villegas , con el voto afirmativo de la Jueza Quesada Vargas. El Juez Baltodano Gómez, salva el voto.

CONSIDERANDO

X. SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

XI. DE LAS COSTAS

POR TANTO

ELÍAS BALTODANO GÓMEZ

Res. 00071-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIIRes. 00071-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII

X. SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

XI. DE LAS COSTAS

X. SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

XI. DE LAS COSTAS

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