Res. 00337-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00337-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Edificio Anexo A Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal RECURRENTE: Nombre104633 RECURRIDA: Municipalidad de San Rafael de Heredia No. 337 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas veinticinco minutos del treinta de junio del dos mil quince.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre104633 , mayor, doctor en medicina, soltero, vecino de Aguas Calientes Cartago, portador de la cédula de identidad CED81070, contra la resoluci ón 542-2014 de las 9 horas del 4 de abril del 2014, dictada por el Nombre20665 Municipal de San Rafael de Heredia.- Redacta el Juez Chaves Torres, y:

I.Hechos probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:

• 1)La finca con matrícula de folio real No. Placa12873 del Partido de Heredia, es propiedad de Inmobiliaria Talamanca S.A., cuya adquisición quedó inscrita en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, como "terreno de bosques y potrero" pese que hoy dí a cuenta con una modificación en su naturaleza a “terreno para construir”; con una medida de 3069,65 m2, ubicada en el distrito Ángeles del cantón de San Rafael. Actualmente ese inmueble corresponde al Dirección12356 , y tiene como antecedentes de dominio, la finca No. 80622, la cual nació por división de la finca No. 59835, que nació a su vez por reunión de la finca No. 2988 y otras. Asimismo, la finca No. 2988 nació por medio de información posesoria en fecha 16 de noviembre de 1869. (Ver certificación registral, a folios 2, 58, del 96 a 102).
• 2)El Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 103-2007 celebrada el 9 de julio el 2007, dispuso: "No otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en la jurisdicción territorial del cantón de San Rafael de Heredia, que se encuentren comprendidos dentro del área que abarca el Decreto Ejecutivo Ley LXV del 28 de julio de 1888". (Ver folios 4 y 5).
• 3)En memorial presentado a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el 10 de octubre del 2013, el Dr. Nombre104633 solicitó el uso de suelo que pudiere tener el lote marcado como 33-E, situado en la urbanización residencial del monte, con número de plano catastrado H-388899-77, folio real 82600, situado en el Dirección12357 , porque estaba interesado en adquirirlo. (Ver folio 1 del expediente).
• 4)En oficio No. DPUS-MUNISRH-DCU-0849-2013 del 22 de octubre del 2013, el Departamento de Planificación Urbana de la Municipalidad de San Rafael, informa al recurrente que “ se ve imposibilitado de otorgar el uso de suelo conforme para ningún tipo de construcción. Por lo tanto el uso de suelo ES NO CONFORME” sustentándose en el contenido del Decreto-Ley LXV, el Voto 12109-08 de la Sala Constitucional, el acuerdo del Concejo Municipal tomando en la sesión ordinaria No. 103-2007 del 9 de julio del 2007, el oficio No. AL-176-MSRH- 2011, y artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folios 4 y 5 ibídem).
• 5)El 30 de octubre del 2013, el recurrente inconforme con lo resuelto presenta gestión de adición y aclaración, así como los recursos ordinarios contra el oficio descrito en el hecho anterior, para se explique cual es el tipo de uso de suelo que puede tener el lote 33-E, porque esta interesado en adquirirlo. (Ver folios 8 al 21 ibídem).
• 6)En oficio NºDPU-MSRH-0092-2013, del 19 de noviembre del 2013, resolución 15-DPU-MUNISRH-2013 del 28 de noviembre del 2013, y resoluciòn 542-2014-AMSRH del 4 de abril del 2014, resultan rechazada la gestiòn de adición y aclaración, revocatoria y apelación en subsidio, respectivamente. (Ver folios 28 al 30, 34 al 38 y 47 al 50, ibìdem).
• 7)El 23 de abril del 2014, el señor Nombre104633 presenta sendos recursos de revocatoria y apelación en subsidio contra la resolución 542-2014-AMSRH del 4 de abril del 2014 dictada por el señor Nombre20665, siendo que el recurso horizontal resulta rechazado por medio de la resolución 1705-2014 del 5 de noviembre del 2014.(Ver folios 53 al 67 ibídem).-

II.Argumentos del recurso. Sin perjuicio de la lectura integral que se efectuado de los argumentos deducidos por el apelante, en resumen alega lo siguiente:1) Que el lote 33-E no es proyecto de fraccionamiento, es simplemente un lote urbano proveniente de un fraccionamiento ya autorizado por esa Municipalidad según articulo 2 de la sesión 113 del 10 de noviembre de 1975, y por el INVU el 14 de setiembre de 1976. Por lo que no se está solicitando el visado municipal para fraccionamiento sino información sobre el uso de suelo. Agrega que el lote tiene naturaleza de terreno para construir.

• 2)El lote 33-E es descendiente de una finca madre constituida en propiedad privada desde antes de la promulgación del Decreto LXV de 1888, lo que est á debidamente comprobado en los antecedentes de dicha propiedad en la Municipalidad, y en ese carácter ese Decreto había dejado por fuera de su zonificación a las propiedades privadas antes de esa fecha, lo que apoya en el oficio OJ-118-2004 del 27 de setiembre de 2004. En el tanto señala que el Decreto respetó las propiedades privadas, por cuanto basta leer la norma para comprender que se refiere a propiedades nacionales y municipales.
• 3)No existen verdaderos impedimentos legales que lleven a la Municipalidad a establecer limitaciones o cargas a la propiedad en cuestión, porque no existe una ley que expresamente le obligue y en segundo lugar porque lo dispuesto en el Voto 2008-12109 de la Sala Constitucional, que tanto repiten, no los obliga a desobedecer lo dispuesto por el Decreto de 1888, que mas bien indica en su artículo 2º la creación de una Comisión Científica para ampliar o disminuir dicha zona en lo referente a las tierras propiedad municipal o nacional que el Decreto establece (no las propiedades privadas).
• 4)Expone que el superior jerárquico impropio en su resolución Nº155-2013 además de desconocer que lo solicitado no era un fraccionamiento, sino un uso de suelo en un lote situado en una urbanización totalmente legitimada antes del Decreto GAM de 1982, y su reforma el Decreto Nº25902. También indica que tampoco el hecho de que se señalara por el jerarca impropio sin ningún soporte técnico ni estudio hidrogeló gico in situ, como debería ser, que dicho terreno tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar, habiendo a la fecha varias viviendas aledañas a ese lote, eso como si en su condición de medico cirujano, afirmara que alguien tiene deficiente o frágil corazón, sin antes ordenar los respectivos estudios clínicos al respecto, esa serí a una actitud poco profesional e irresponsable de su parte.

III.Sobre el caso concreto. De previo se debe aclarar que el objeto del presente recurso, gravita sobre la consulta realizada por el señor Nombre104633 y atendida por el Municipio de San Rafael de Heredia sobre el posible uso de suelo de la finca inscrita con folio real 82600 del Partido de Heredia, inscrita a nombre de la empresa Inmobiliaria Talamanca S.A., lo cual fue analizado por este Tribunal a instancia de la representación de dicha empresa, en la resolució n Nº 155-2013 de las dieciséis horas del dieciocho de abril del dos mil trece, en la que dispuso: “...El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso del suelo a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística. Para el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, dispone en el Artículo 2, párrafos B) y C), tres tipo de "Certificado de Uso de Suelo", a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanismo, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta a la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona.

La finca de la apelante, con matrícula de folio real No. Placa17567, con el plano catastrado No. Placa12893, tiene una medida de 3069,75mts2. Se encuentra ubicada en el Dirección12358 , . La normativa de zonificación que le aplica es el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana y sus anexos -Decreto Ejecutivo No. 3332 del 26 de abril de 1982-, documento que reúne todo lo relativo al uso del suelo y fraccionamientos en la zona. Precisamente, dicho cuerpo normativo definió que el distrito de Los Ángeles de San Rafael de Heredia, se encuentra circunscrito en el Area de Control Urbanístico y dentro de lo que se denomina "Zona Especial de Protección" (artículos 1 a 4), cuyo uso es predominantemente agrícola, permitiéndose urbanizaciones solamente dentro de las áreas de expansión de los cuadrantes de cabecera (situación que no es la presente), con grandes limitaciones respecto del área mínima por lote (dos hectáreas), construcciones frente a calles públicas.

Esa superficie mínima de los fraccionamientos, tiene una única excepción, que se encuentra en el artículo 3.3, pues permite la creación de lotes con frente a servidumbre o caminos privados, en porciones resultantes no menores de siete mil metros cuadrados, condicionado a que su uso sea para fines estrictamente agrícolas. Por mecanismos que desconoce este Tribunal, en contraposición a la regulación urbanística descrita, el lote adquirido por la sociedad reclamante tiene una cabida menor a la permitida, mas su naturaleza concuerda con el destino de la tierra para la zona, en el tanto se indica registralmente que es "terreno de bosques y potrero", o sea, su nacimiento no se previó para construcción, sino para preservarlo. Aprecia esta cámara, además, que la adquirió e inscribió en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, o sea, conociendo esta circunstancia, cuando ya estaba vigente la normativa de cita con las limitaciones indicadas.

IV.- Sobre la normativa aplicada por la Municipalidad. En aplicación de esta regulación, el oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 08 de diciembre del 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, posteriormente confirmado por el Nombre20665 en la resolución que aquí se revisa, rechazó el uso del suelo para construcción de una vivienda, en aplicación del decreto-ley No. 65 del 28 de julio de 1888, emitido por el Congreso Constitucional de Costa Rica, dispuso lo siguiente: "Art. 1.- Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona propiedad nacional o municipal." (folio 17 del expediente). Asimismo, se sustentó en un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, el Voto de la Sala Constitucional No. 12109-08 y en un acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión ordinaria No. 103-2007 del lunes 9 de julio del 2007, que dispuso no otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en los terrenos abarcados por el citado decreto.

En primer lugar, es claro que el acuerdo no es más que aplicación de la norma indicada y de lo resuelto por el Tribunal Constitucional que expresamente había indicado que "dicha protección es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno", en el tanto declaró inalienable la zona, situación que tiene la fuerza de afectar no sólo a las autoridades locales sino también a los administrados. Cualquier tesis tendiente a sostener, como lo hace la apelante, que dicho acuerdo impone limitaciones sobre el derecho de propiedad, es claramente incorrecta, pues la limitación nace claramente de la disposición normativa. La base de la defensa de la representante de la sociedad apelante, se sustenta en el hecho de que la ley dispone que la afectación se dirige solamente a terrenos que sean propiedad nacional o municipal, por ende, excluyente de las propiedades privadas.

Al efecto, busca demostrar que la finca madre que dio origen al lote de su propiedad, surgió como propiedad privada desde antes de la entrada en vigencia de la norma aplicada y con ello, obtener el beneficio de que la limitación no le afecte. Para ello, aporta las certificaciones registrales que demuestran que la finca madre había nacido como propiedad privada desde el año 1869, o sea, antes del citado decreto-ley. Ahora bien, la tesis planteada, muy respetable y de buen análisis del derecho, efectivamente es digna de estudio por parte de esta Cámara o cualquier órgano jurisdiccional. Ello en el tanto el área inalienable cubierta en el decreto-ley 65 de cita, carece de una clara delimitación y requiere, sin duda, del estudio de expertos en topografía a efecto de definir sus límites y área de cobertura, función en la que deben intervenir las instituciones estatales competentes al efecto. No obstante ello, no se debe perder cuál es el norte de esta causa, que es, se reitera, la obtención de un certificado de uso de suelo para construir una casa de habitación en el terreno propiedad de la apelante, ubicado en Ángeles de San Rafael.

Si bien es cierto, la Municipalidad de San Rafael rechazó el uso del suelo con base en los indicados fundamentos, es claro que omitió hacer aplicación, además, de la regulación de orden urbanístico vigente al efecto, que se indicó en el Considerando anterior, que tiene la fuerza de imponerse también en este caso. V.- Sobre la afectación al derecho de propiedad de la recurrente. La vinculancia de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. El artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación, se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que están destinadas a protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber: a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso

• 1)de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidadesambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil . En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado. b.- el de FRACCIONAMIENTO y URBANIZACIÓN : que conforme al artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento , lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, señala el Tribunal Superior Contencioso Administrativo:“ IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso
• 2)de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso
• 3)y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.)Y es que, en efecto, el omitir los controles (visados) para efectos de fraccionamiento es una de las formas más comunes y peligrosas de burlar los estándares urbanísticos y dar al traste con todos los instrumentos de regulación en la materia, lo que provoca serias consecuencias. Entre éstas, podemos citar la imposibilidad de planificar y suministrar servicios básicos, la construcción de conjuntos de vivienda en zonas de alto riesgo por emergencias naturales o la edificación en zonas que por sus características no deben ser destinadas a construcciones, por ser de recarga acuífera o tener un alto valor desde el punto de vista ambiental; solo por citar algunos ejemplos; (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)Como se aprecia del análisis transcrito, existe una clara diferenciación entre lo que es el uso del suelo y su fraccionamiento. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación. A criterio de esta Cámara, más allá de los fundamentos utilizados por el gobierno local para autorizar los fraccionamientos, lo cierto es que, para el caso sometido a estudio, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana no permite que se destinen estas tierras a usos residenciales, siendo en la realidad que lotes con cabidas como el de la señora apelante, con apenas 3069-75mts2 de superficie, no logran cumplir con la finalidad de la norma, cual es el uso agrícola de la tierra con fines productivos. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional ha definido con claridad cuales son los atributos de la propiedad agraria que definen el contenido esencial de este derecho, autorizadas conforme al artículo 45 de la Carta Magna, y que definen, hasta dónde se puede hacer uso y aprovechamiento del bien, al indicar que: "En diversos fallos este Tribunal (así por ejemplo, en sentencias número 7355-94, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, 2000-9119, de las quince horas catorce minutos del diecisiete de octubre del dos mil, y 2003-6434, de las diez horas veinte minutos del cuatro de julio del dos mil tres) ha reconocido como legítimas las limitaciones y régimen que se imponen a la propiedad agraria, en tanto las mismas encuentran su sustento en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, así como en la conceptualización de nuestra organización política en un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, ya que se trata de verdaderas limitaciones de interés social, en tanto se asignan en atención a la vocación agrícola a que se destina el inmueble, conforme a los objetivos previstos en el artículo primero de la Ley de Tierras y Colonización, esto es, para la promoción gradual de la productividad y justa distribución de la riqueza, en tanto se reconoce en ella un destino específico –función social– al tenerla como un bien productivo, y que se traduce en un régimen que se califica como derecho-deber, para su titular. Ello implica que la estructura del derecho de propiedad agraria se encuentra integrado por deberes especiales, y en un modo particular de ejercer las facultades inherentes de la propiedad, en tanto su titular está obligado a destinarlo a la actividad agrícola, que precisamente sustenta su existencia. " (Sala Constitucional, No. 2006-1806 de las 14:55 del 15 de febrero del 2006). En el presente caso, existen varios inconvenientes reales sobre este inmueble, a saber: primero, la delimitación del área inalienable creada por el decreto- Ley LXV, solamente se puede determinar con absoluta certeza mediante un estudio pericial que, para el caso de la finca sometido a estudio, fue emitido por el Instituto Geográfico Nacional, en oficio DGT-437-08, de lo cual no existe prueba en contrario; segundo, el análisis respecto de si el decreto-ley tiene la fuerza de abarcar las propiedades privadas para su fecha de entrada en vigencia, pierde interés en el tanto la medida de la finca de la sociedad y el uso habitacional que se le pretende dar, no puede llegar a satisfacer la finalidad prevista en la norma urbanística vigente hoy en día. En este sentido, el correcto ejercicio de los poderes de fiscalización y policía del Gobierno Local son determinantes, pues el área en que se encuentra este lote, es de recarga acuífera y tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar. Sin duda, dentro de una zona especial de protección, únicamente se permite la construcción de "una única vivienda para uso del propietario y otras construcciones necesarias par uso o servicios de las fincas" (artículo 4.1), dentro de parcelas cuyo mínimo, según se indicó, es de dos hectáreas, o bien, de 7000mts2, según la excepción indicada supra. Lo anterior quiere decir que aún cuando la exposición de agravios fue aceptada en su totalidad por este Tribunal, tampoco es posible otorgarle a la parte recurrente, el Certificado de Uso de Suelo conforme, para construcción de una casa de habitación, en las condiciones actuales de su terreno, debiendo someterse por imperativo constitucional, a las limitaciones legítimas impuestas sobre el uso y disfrute de la tierra en beneficio de la colectividad, contenidas en la ordenación territorial desarrollada en el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Área metropolitana y sus anexos. Por ende, en aplicación del numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública, esta Cámara está habilitada legalmente para aplicar normativa no invocada, por lo que debe hacer uso de estas normas de orden público de alcance urbanístico que cubren la zona del distrito Los Ángeles de San Rafael de Heredia y, por esta razón, deberá confirmarse la resolución del Nombre20665 de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012, venida en alzada, conforme los términos aquí expresados. Finalmente, cabe indicar que si la parte considera que tiene un derecho a ser indemnizada a raíz de las limitaciones impuestas sobre su derecho de propiedad, no es esta la vía para invocarlo, en el tanto la jerarquía impropia se limita a revisar a de la legalidad objetiva de lo actuado por la administración municipal, no declarándose aquí los derechos de carácter restitutivo (artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública)...”

En virtud de lo anterior, no existiendo ningún elemento de juicio adicional en cuanto a la ilegalidad de las conductas administrativas descritas, ni motivos para variar el criterio recién expuesto, mismo que es plenamente aplicable en el procedimiento de marras, con base en dichas consideraciones, se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación presentado, no sin antes aclarar al recurrente que en la disciplina del derecho existen ciertas presunciones admitidas por el ordenamiento jurídico vigente (sin necesidad de pericia), y en el caso particular es un hecho notorio que el área donde se ubica el lote de marras tiene efectivamente un alto valor ambiental como lo afirma la resolución parcialmente transcrita; y que la modificación efectuada a nivel de Registro Público sobre la naturaleza del lote, no tiene por consecuencia un cambio en el uso de suelo permitido; ya que este es un ámbito propio de la normativa urbanística aplicable, que fue ampliamente desarrollada en el voto parcialmente transcrito. Todo lo anterior, sin perjuicio que tal y como el propio recurrente indicó al momento de solicitar el uso de suelo cuenta solamente con una expectativa de adquirir el lote, por lo que un perjuicio real no le causa el acto impugnado. En consecuencia impera declarar sin lugar el recurso planteado y dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación y se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco Chaves Torres ASUNTO: Apelación Municipal RECURRENTE: Nombre104633 RECURRIDA: Municipalidad de San Rafael de Heredia

Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Edificio Anexo A Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal RECURRENTE: Nombre104633 RECURRIDA: Municipalidad de San Rafael de Heredia No. 337 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas veinticinco minutos del treinta de junio del dos mil quince.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Nombre104633 , mayor, doctor en medicina, soltero, vecino de Aguas Calientes Cartago, portador de la cédula de identidad CED81070, contra la resoluci ón 542-2014 de las 9 horas del 4 de abril del 2014, dictada por el Nombre20665 Municipal de San Rafael de Heredia.- Redacta el Juez Chaves Torres, y:

I.Hechos probados. Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:

• 1)La finca con matrícula de folio real No. Placa12873 del Partido de Heredia, es propiedad de Inmobiliaria Talamanca S.A., cuya adquisición quedó inscrita en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, como "terreno de bosques y potrero" pese que hoy dí a cuenta con una modificación en su naturaleza a “terreno para construir”; con una medida de 3069,65 m2, ubicada en el distrito Ángeles del cantón de San Rafael. Actualmente ese inmueble corresponde al Dirección12356 , y tiene como antecedentes de dominio, la finca No. 80622, la cual nació por división de la finca No. 59835, que nació a su vez por reunión de la finca No. 2988 y otras. Asimismo, la finca No. 2988 nació por medio de información posesoria en fecha 16 de noviembre de 1869. (Ver certificación registral, a folios 2, 58, del 96 a 102).
• 2)El Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en la sesión ordinaria No. 103-2007 celebrada el 9 de julio el 2007, dispuso: "No otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en la jurisdicción territorial del cantón de San Rafael de Heredia, que se encuentren comprendidos dentro del área que abarca el Decreto Ejecutivo Ley LXV del 28 de julio de 1888". (Ver folios 4 y 5).
• 3)En memorial presentado a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el 10 de octubre del 2013, el Dr. Nombre104633 solicitó el uso de suelo que pudiere tener el lote marcado como 33-E, situado en la urbanización residencial del monte, con número de plano catastrado H-388899-77, folio real 82600, situado en el Dirección12357 , porque estaba interesado en adquirirlo. (Ver folio 1 del expediente).
• 4)En oficio No. DPUS-MUNISRH-DCU-0849-2013 del 22 de octubre del 2013, el Departamento de Planificación Urbana de la Municipalidad de San Rafael, informa al recurrente que “ se ve imposibilitado de otorgar el uso de suelo conforme para ningún tipo de construcción. Por lo tanto el uso de suelo ES NO CONFORME” sustentándose en el contenido del Decreto-Ley LXV, el Voto 12109-08 de la Sala Constitucional, el acuerdo del Concejo Municipal tomando en la sesión ordinaria No. 103-2007 del 9 de julio del 2007, el oficio No. AL-176-MSRH- 2011, y artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folios 4 y 5 ibídem).
• 5)El 30 de octubre del 2013, el recurrente inconforme con lo resuelto presenta gestión de adición y aclaración, así como los recursos ordinarios contra el oficio descrito en el hecho anterior, para se explique cual es el tipo de uso de suelo que puede tener el lote 33-E, porque esta interesado en adquirirlo. (Ver folios 8 al 21 ibídem).
• 6)En oficio NºDPU-MSRH-0092-2013, del 19 de noviembre del 2013, resolución 15-DPU-MUNISRH-2013 del 28 de noviembre del 2013, y resoluciòn 542-2014-AMSRH del 4 de abril del 2014, resultan rechazada la gestiòn de adición y aclaración, revocatoria y apelación en subsidio, respectivamente. (Ver folios 28 al 30, 34 al 38 y 47 al 50, ibìdem).
• 7)El 23 de abril del 2014, el señor Nombre104633 presenta sendos recursos de revocatoria y apelación en subsidio contra la resolución 542-2014-AMSRH del 4 de abril del 2014 dictada por el señor Nombre20665, siendo que el recurso horizontal resulta rechazado por medio de la resolución 1705-2014 del 5 de noviembre del 2014.(Ver folios 53 al 67 ibídem).-

II.Argumentos del recurso. Sin perjuicio de la lectura integral que se efectuado de los argumentos deducidos por el apelante, en resumen alega lo siguiente:1) Que el lote 33-E no es proyecto de fraccionamiento, es simplemente un lote urbano proveniente de un fraccionamiento ya autorizado por esa Municipalidad según articulo 2 de la sesión 113 del 10 de noviembre de 1975, y por el INVU el 14 de setiembre de 1976. Por lo que no se está solicitando el visado municipal para fraccionamiento sino información sobre el uso de suelo. Agrega que el lote tiene naturaleza de terreno para construir.

• 2)El lote 33-E es descendiente de una finca madre constituida en propiedad privada desde antes de la promulgación del Decreto LXV de 1888, lo que est á debidamente comprobado en los antecedentes de dicha propiedad en la Municipalidad, y en ese carácter ese Decreto había dejado por fuera de su zonificación a las propiedades privadas antes de esa fecha, lo que apoya en el oficio OJ-118-2004 del 27 de setiembre de 2004. En el tanto señala que el Decreto respetó las propiedades privadas, por cuanto basta leer la norma para comprender que se refiere a propiedades nacionales y municipales.
• 3)No existen verdaderos impedimentos legales que lleven a la Municipalidad a establecer limitaciones o cargas a la propiedad en cuestión, porque no existe una ley que expresamente le obligue y en segundo lugar porque lo dispuesto en el Voto 2008-12109 de la Sala Constitucional, que tanto repiten, no los obliga a desobedecer lo dispuesto por el Decreto de 1888, que mas bien indica en su artículo 2º la creación de una Comisión Científica para ampliar o disminuir dicha zona en lo referente a las tierras propiedad municipal o nacional que el Decreto establece (no las propiedades privadas).
• 4)Expone que el superior jerárquico impropio en su resolución Nº155-2013 además de desconocer que lo solicitado no era un fraccionamiento, sino un uso de suelo en un lote situado en una urbanización totalmente legitimada antes del Decreto GAM de 1982, y su reforma el Decreto Nº25902. También indica que tampoco el hecho de que se señalara por el jerarca impropio sin ningún soporte técnico ni estudio hidrogeló gico in situ, como debería ser, que dicho terreno tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar, habiendo a la fecha varias viviendas aledañas a ese lote, eso como si en su condición de medico cirujano, afirmara que alguien tiene deficiente o frágil corazón, sin antes ordenar los respectivos estudios clínicos al respecto, esa serí a una actitud poco profesional e irresponsable de su parte.

III.Sobre el caso concreto. De previo se debe aclarar que el objeto del presente recurso, gravita sobre la consulta realizada por el señor Nombre104633 y atendida por el Municipio de San Rafael de Heredia sobre el posible uso de suelo de la finca inscrita con folio real 82600 del Partido de Heredia, inscrita a nombre de la empresa Inmobiliaria Talamanca S.A., lo cual fue analizado por este Tribunal a instancia de la representación de dicha empresa, en la resolució n Nº 155-2013 de las dieciséis horas del dieciocho de abril del dos mil trece, en la que dispuso: “...El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso del suelo a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística. Para el caso del Cantón de San Rafael de Heredia, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, dispone en el Artículo 2, párrafos B) y C), tres tipo de "Certificado de Uso de Suelo", a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanismo, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta a la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona.

La finca de la apelante, con matrícula de folio real No. Placa17567, con el plano catastrado No. Placa12893, tiene una medida de 3069,75mts2. Se encuentra ubicada en el Dirección12358 , . La normativa de zonificación que le aplica es el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana y sus anexos -Decreto Ejecutivo No. 3332 del 26 de abril de 1982-, documento que reúne todo lo relativo al uso del suelo y fraccionamientos en la zona. Precisamente, dicho cuerpo normativo definió que el distrito de Los Ángeles de San Rafael de Heredia, se encuentra circunscrito en el Area de Control Urbanístico y dentro de lo que se denomina "Zona Especial de Protección" (artículos 1 a 4), cuyo uso es predominantemente agrícola, permitiéndose urbanizaciones solamente dentro de las áreas de expansión de los cuadrantes de cabecera (situación que no es la presente), con grandes limitaciones respecto del área mínima por lote (dos hectáreas), construcciones frente a calles públicas.

Esa superficie mínima de los fraccionamientos, tiene una única excepción, que se encuentra en el artículo 3.3, pues permite la creación de lotes con frente a servidumbre o caminos privados, en porciones resultantes no menores de siete mil metros cuadrados, condicionado a que su uso sea para fines estrictamente agrícolas. Por mecanismos que desconoce este Tribunal, en contraposición a la regulación urbanística descrita, el lote adquirido por la sociedad reclamante tiene una cabida menor a la permitida, mas su naturaleza concuerda con el destino de la tierra para la zona, en el tanto se indica registralmente que es "terreno de bosques y potrero", o sea, su nacimiento no se previó para construcción, sino para preservarlo. Aprecia esta cámara, además, que la adquirió e inscribió en el Registro Público el 28 de febrero del 2005, o sea, conociendo esta circunstancia, cuando ya estaba vigente la normativa de cita con las limitaciones indicadas.

IV.- Sobre la normativa aplicada por la Municipalidad. En aplicación de esta regulación, el oficio No. MSRH-DCU-1360-2011 del 08 de diciembre del 2011, del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, posteriormente confirmado por el Nombre20665 en la resolución que aquí se revisa, rechazó el uso del suelo para construcción de una vivienda, en aplicación del decreto-ley No. 65 del 28 de julio de 1888, emitido por el Congreso Constitucional de Costa Rica, dispuso lo siguiente: "Art. 1.- Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona propiedad nacional o municipal." (folio 17 del expediente). Asimismo, se sustentó en un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, el Voto de la Sala Constitucional No. 12109-08 y en un acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión ordinaria No. 103-2007 del lunes 9 de julio del 2007, que dispuso no otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo urbanístico en los terrenos abarcados por el citado decreto.

En primer lugar, es claro que el acuerdo no es más que aplicación de la norma indicada y de lo resuelto por el Tribunal Constitucional que expresamente había indicado que "dicha protección es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno", en el tanto declaró inalienable la zona, situación que tiene la fuerza de afectar no sólo a las autoridades locales sino también a los administrados. Cualquier tesis tendiente a sostener, como lo hace la apelante, que dicho acuerdo impone limitaciones sobre el derecho de propiedad, es claramente incorrecta, pues la limitación nace claramente de la disposición normativa. La base de la defensa de la representante de la sociedad apelante, se sustenta en el hecho de que la ley dispone que la afectación se dirige solamente a terrenos que sean propiedad nacional o municipal, por ende, excluyente de las propiedades privadas.

Al efecto, busca demostrar que la finca madre que dio origen al lote de su propiedad, surgió como propiedad privada desde antes de la entrada en vigencia de la norma aplicada y con ello, obtener el beneficio de que la limitación no le afecte. Para ello, aporta las certificaciones registrales que demuestran que la finca madre había nacido como propiedad privada desde el año 1869, o sea, antes del citado decreto-ley. Ahora bien, la tesis planteada, muy respetable y de buen análisis del derecho, efectivamente es digna de estudio por parte de esta Cámara o cualquier órgano jurisdiccional. Ello en el tanto el área inalienable cubierta en el decreto-ley 65 de cita, carece de una clara delimitación y requiere, sin duda, del estudio de expertos en topografía a efecto de definir sus límites y área de cobertura, función en la que deben intervenir las instituciones estatales competentes al efecto. No obstante ello, no se debe perder cuál es el norte de esta causa, que es, se reitera, la obtención de un certificado de uso de suelo para construir una casa de habitación en el terreno propiedad de la apelante, ubicado en Ángeles de San Rafael.

Si bien es cierto, la Municipalidad de San Rafael rechazó el uso del suelo con base en los indicados fundamentos, es claro que omitió hacer aplicación, además, de la regulación de orden urbanístico vigente al efecto, que se indicó en el Considerando anterior, que tiene la fuerza de imponerse también en este caso. V.- Sobre la afectación al derecho de propiedad de la recurrente. La vinculancia de las regulaciones urbanísticas y el sometimiento que deben los administrados a las normas que ellas imponen, por ser de orden público, integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio. El artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación, se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros.

Por tal motivo, resulta obligado reservar las zonas que tienen una especial afectación en razón de su uso, tales como las que están cerca de los aeropuertos, las que están destinadas a protección de los patrimonios forestal e histórico y arquitectónico, o patrimonio natural del Estado, que derivan de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, según lo ordena el artículo 25 de la misma Ley de Planificación Urbana. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos:"VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de Planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber: a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso

• 1)de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidadesambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil . En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado. b.- el de FRACCIONAMIENTO y URBANIZACIÓN : que conforme al artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento , lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, señala el Tribunal Superior Contencioso Administrativo:“ IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso
• 2)de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso
• 3)y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.)Y es que, en efecto, el omitir los controles (visados) para efectos de fraccionamiento es una de las formas más comunes y peligrosas de burlar los estándares urbanísticos y dar al traste con todos los instrumentos de regulación en la materia, lo que provoca serias consecuencias. Entre éstas, podemos citar la imposibilidad de planificar y suministrar servicios básicos, la construcción de conjuntos de vivienda en zonas de alto riesgo por emergencias naturales o la edificación en zonas que por sus características no deben ser destinadas a construcciones, por ser de recarga acuífera o tener un alto valor desde el punto de vista ambiental; solo por citar algunos ejemplos; (Ver Voto de esta misma Sección No. 2412-2010, de las quince horas cinco minutos del veinticuatro de junio del dos mil diez.)Como se aprecia del análisis transcrito, existe una clara diferenciación entre lo que es el uso del suelo y su fraccionamiento. El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes debidamente fraccionados e inscritos, ellos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón de que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación. A criterio de esta Cámara, más allá de los fundamentos utilizados por el gobierno local para autorizar los fraccionamientos, lo cierto es que, para el caso sometido a estudio, el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana no permite que se destinen estas tierras a usos residenciales, siendo en la realidad que lotes con cabidas como el de la señora apelante, con apenas 3069-75mts2 de superficie, no logran cumplir con la finalidad de la norma, cual es el uso agrícola de la tierra con fines productivos. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional ha definido con claridad cuales son los atributos de la propiedad agraria que definen el contenido esencial de este derecho, autorizadas conforme al artículo 45 de la Carta Magna, y que definen, hasta dónde se puede hacer uso y aprovechamiento del bien, al indicar que: "En diversos fallos este Tribunal (así por ejemplo, en sentencias número 7355-94, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, 2000-9119, de las quince horas catorce minutos del diecisiete de octubre del dos mil, y 2003-6434, de las diez horas veinte minutos del cuatro de julio del dos mil tres) ha reconocido como legítimas las limitaciones y régimen que se imponen a la propiedad agraria, en tanto las mismas encuentran su sustento en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, así como en la conceptualización de nuestra organización política en un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, ya que se trata de verdaderas limitaciones de interés social, en tanto se asignan en atención a la vocación agrícola a que se destina el inmueble, conforme a los objetivos previstos en el artículo primero de la Ley de Tierras y Colonización, esto es, para la promoción gradual de la productividad y justa distribución de la riqueza, en tanto se reconoce en ella un destino específico –función social– al tenerla como un bien productivo, y que se traduce en un régimen que se califica como derecho-deber, para su titular. Ello implica que la estructura del derecho de propiedad agraria se encuentra integrado por deberes especiales, y en un modo particular de ejercer las facultades inherentes de la propiedad, en tanto su titular está obligado a destinarlo a la actividad agrícola, que precisamente sustenta su existencia. " (Sala Constitucional, No. 2006-1806 de las 14:55 del 15 de febrero del 2006). En el presente caso, existen varios inconvenientes reales sobre este inmueble, a saber: primero, la delimitación del área inalienable creada por el decreto- Ley LXV, solamente se puede determinar con absoluta certeza mediante un estudio pericial que, para el caso de la finca sometido a estudio, fue emitido por el Instituto Geográfico Nacional, en oficio DGT-437-08, de lo cual no existe prueba en contrario; segundo, el análisis respecto de si el decreto-ley tiene la fuerza de abarcar las propiedades privadas para su fecha de entrada en vigencia, pierde interés en el tanto la medida de la finca de la sociedad y el uso habitacional que se le pretende dar, no puede llegar a satisfacer la finalidad prevista en la norma urbanística vigente hoy en día. En este sentido, el correcto ejercicio de los poderes de fiscalización y policía del Gobierno Local son determinantes, pues el área en que se encuentra este lote, es de recarga acuífera y tiene un alto valor desde el punto de vista ambiental, motivo por el cual no se permite el desarrollo de viviendas en el lugar. Sin duda, dentro de una zona especial de protección, únicamente se permite la construcción de "una única vivienda para uso del propietario y otras construcciones necesarias par uso o servicios de las fincas" (artículo 4.1), dentro de parcelas cuyo mínimo, según se indicó, es de dos hectáreas, o bien, de 7000mts2, según la excepción indicada supra. Lo anterior quiere decir que aún cuando la exposición de agravios fue aceptada en su totalidad por este Tribunal, tampoco es posible otorgarle a la parte recurrente, el Certificado de Uso de Suelo conforme, para construcción de una casa de habitación, en las condiciones actuales de su terreno, debiendo someterse por imperativo constitucional, a las limitaciones legítimas impuestas sobre el uso y disfrute de la tierra en beneficio de la colectividad, contenidas en la ordenación territorial desarrollada en el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Área metropolitana y sus anexos. Por ende, en aplicación del numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública, esta Cámara está habilitada legalmente para aplicar normativa no invocada, por lo que debe hacer uso de estas normas de orden público de alcance urbanístico que cubren la zona del distrito Los Ángeles de San Rafael de Heredia y, por esta razón, deberá confirmarse la resolución del Nombre20665 de San Rafael de Heredia, No. 0241-2012-AMSRH de las 10:00 horas del 29 de febrero del 2012, venida en alzada, conforme los términos aquí expresados. Finalmente, cabe indicar que si la parte considera que tiene un derecho a ser indemnizada a raíz de las limitaciones impuestas sobre su derecho de propiedad, no es esta la vía para invocarlo, en el tanto la jerarquía impropia se limita a revisar a de la legalidad objetiva de lo actuado por la administración municipal, no declarándose aquí los derechos de carácter restitutivo (artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública)...”

En virtud de lo anterior, no existiendo ningún elemento de juicio adicional en cuanto a la ilegalidad de las conductas administrativas descritas, ni motivos para variar el criterio recién expuesto, mismo que es plenamente aplicable en el procedimiento de marras, con base en dichas consideraciones, se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación presentado, no sin antes aclarar al recurrente que en la disciplina del derecho existen ciertas presunciones admitidas por el ordenamiento jurídico vigente (sin necesidad de pericia), y en el caso particular es un hecho notorio que el área donde se ubica el lote de marras tiene efectivamente un alto valor ambiental como lo afirma la resolución parcialmente transcrita; y que la modificación efectuada a nivel de Registro Público sobre la naturaleza del lote, no tiene por consecuencia un cambio en el uso de suelo permitido; ya que este es un ámbito propio de la normativa urbanística aplicable, que fue ampliamente desarrollada en el voto parcialmente transcrito. Todo lo anterior, sin perjuicio que tal y como el propio recurrente indicó al momento de solicitar el uso de suelo cuenta solamente con una expectativa de adquirir el lote, por lo que un perjuicio real no le causa el acto impugnado. En consecuencia impera declarar sin lugar el recurso planteado y dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación y se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco Chaves Torres ASUNTO: Apelación Municipal RECURRENTE: Nombre104633 RECURRIDA: Municipalidad de San Rafael de Heredia