Res. 00298-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00298-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA No. 298-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas veinticinco minutos del diecinueve de junio del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A., cédula jurídica número CED60713, representada por Nombre104230 , cédula de identidad número CED81512, en su condición de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de acuerdo al artículo 1253 del Código Civil (folios 51 y 52 del expediente) ; contra el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE HEREDIA.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el nueve de octubre del dos mil catorce, el representante de la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A, planteó ante el Alcalde Municipal de Heredia, una solicitud tendente a que “…se sirva emitir las autorizaciones correspondientes para la instalación de la infraestructura descrita en el anexo I y II, así como indicarnos el canon a cancelar por el uso en precario de los bienes de dominio público…” (folios 1 a 32 del expediente); 2) Que por oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, el Alcalde Municipal de Heredia resolvió “…En atención a su solicitud de autorización para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en bienes d uso público, me permito comunicarle que dicha solicitud fue analizada por la Dirección de Asesoría Jurídica, emitiendo su análisis y recomendación mediante el oficio AJ-019-2015 del 07 de enero del 2015, del cual anexo copia, para los fines correspondientes. Por tanto y de acuerdo a la recomendación legal esta Alcaldía no puede dar una respuesta afirmativa a su petición…”. Ambos oficios fueron notificados a la empresa recurrente, al fax número 2582-7575, el veintiuno de enero del dos mil quince (folios 33 a 39, 6 del expediente); 3) Que el veintinueve de enero del dos mil quince, el representante de la empresa agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia (folios 40 a 50 del expediente); 4) Que por resolución de las nueve horas cincuenta y un minutos del nueve de marzo del dos mil quince, el Alcalde Municipal de Heredia, elevó la apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo y emplazó a la recurrente para que señalara medio o lugar de notificaciones dentro del perímetro judicial de este Despacho. Dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2582-7575, el nueve de marzo del dos mil quince (folios 53 a 56 del expediente).- IIo.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. El representante de la empresa recurrente, estima que el acto impugnado es contrario a derecho por las siguientes razones: 1) Señala que “…se encuentra viciado de nulidad absoluta, en el tanto no cumple con el requerimiento de motivación del acto administrativo, ya que se limita a señalar que no es posible dar una respuesta afirmativa a la petición de mi representada; pero no explica cuál es la razón de esa determinación, tomando decisiones que afectan los intereses de mi representada, mediante un acto ablatorio que no es autónomo en el tanto no tiene consideraciones jurídicas…”; 2) Sostiene que el artículo 79 de la Ley 7593, “…impone una obligación positiva a las autoridades titulares del dominio público, entre las cuales destacan las municipalidades como autoridades titulares de los bienes de dominio público municipal, de permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público…”; 3) Indica que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 74 de la Ley 7593 y la sentencia número 2011-15763 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “…la infraestructura en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público…”. Estima que a consecuencia de dicha declaratoria, el propio Tribunal Constitucional ratificó que “…entratándose de Infraestructura de Telecomunicaciones estamos en presencia de uso para la prestación de un servicio público…”, razón por la cual, los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones pueden gestionar ante las Municipalidades, el otorgamiento de permisos de uso en precario, a fin de instalar la infraestructura que se requiere para tal efecto y éstas a su vez, fijar y cobrar el canon respectivo en contraprestación al aprovechamiento de los bienes de dominio público, tal y como lo establece la Procuraduría General de la República en el dictamen C-328-2009.

IIIo.- SOBRE EL CASO CONCRETO . Cabe recordar al representante de la empresa apelante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, la motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe. En el caso concreto, el Alcalde Municipal de Heredia, fundamenta su decisión de “…no dar respuesta afirmativa a su petición…”, en la recomendación legal emitida por la Asesoría de Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia, contenida en el oficio AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, de la cual anexó la copia respectiva a la empresa agraviada, tal y como se desprende del reporte de actividad del fax visible a folio 39 del expediente. En consecuencia, el hecho de que el representante de la empresa apelante no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación, razón por la cual, resulta improcedente la alegada violación a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública.

IVo.- No obstante lo anterior, este Tribunal considera que las razones en que se fundamenta la decisión del Alcalde, resultan contrarias al ordenamiento jurídico, por las razones que de seguido se exponen: i) Con la apertura del mercado de las telecomunicaciones, a consecuencia de la suscripción y la aprobación del Tratado de Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana, el legislador mediante las leyes número 8642, 8660 y 7593, estableció como objetivo esencial el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, estableciendo diversos mecanismos que favorezcan el desarrollo de la infraestructura necesaria, que permitan la instalación y funcionamiento efectivo de redes públicas de telecomunicaciones, dado el marcado interés público de índole nacional en alcanzar dicho objetivo, en cuya consecución deberán participar activamente, tanto las Administraciones Públicas Central, como Descentralizada, lo que evidentemente incluye a los entes municipales, tal y como sostiene la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 2011-015763 de las nueve horas cuarenta y seis minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once; ii) Ahora bien, uno de los mecanismos tendentes a lograr el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, es el empleo de bienes de uso público por parte de los operadores de las redes de telecomunicaciones, previa autorización de las autoridades titulares del dominio público, las cuales, deberán analizar y motivar en cada caso concreto, utilizando criterios técnicos de selección -tales como los establecidos en los artículos 79 de la Ley 7593; 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable- , si resulta o no procedente utilizar un determinado bien demanial para tal efecto; iii) En este punto, es menester aclarar que el uso de este tipo de bienes a fin de instalar las redes públicas de telecomunicaciones, no tiene el efecto de provocar una desafectación o un uso privativo de los mismos, toda vez que sin perjuicio del uso natural al que está destinado cada bien, por disposición expresa del legislador y bajo parámetros técnicos, también podrán ser empleados para la satisfacción de un interés público nacional, como lo es, el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos; iv) En consecuencia, los entes municipales no podrán negar ad portas, las solicitudes presentadas por los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones, tendentes a permitir la instalación en bienes de dominio público de la infraestructura que se requiera para lograr el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, dado que es un deber que les impone el ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica, tal y como se desprende del artículo 79 de la Ley 7593, que todas las solicitudes deberán ser aprobadas, toda vez que previamente los entes municipales deberán analizar cada caso concreto, con base en los parámetros técnicos establecidos en los artículos 79 de la Ley 7593; 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, si resulta o no procedente utilizar un determinado bien demanial para tal efecto.- Vo.- Ahora bien, contrario a lo que afirma el Alcalde Municipal de Heredia, el acto impugnado resulta manifiestamente contrario a lo dispuesto en los artículos 74 y 79 párrafo 1º de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley 7593), toda vez que las autoridades titulares del dominio público deberán analizar de manera motivada en cada caso concreto, si procede o no desde un punto de vista técnico, otorgar permisos de uso en precario, a efecto de permitir a los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones, la instalación de las mismas o de cualquiera de sus elementos en los bienes de uso público, todo de conformidad con la normativa vigente para las áreas públicas de protección ambiental, denominadas patrimonio natural del Estado, así como, la evaluación del impacto ambiental de las obras, los proyectos o las actividades que lo requieran. Por su parte, los operadores de estas redes deberán cubrir los costos, los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionar con la construcción y operación de las redes y cancelar un arrendamiento, cuyo valor será fijado por la Dirección General de Tributación. En razón de lo anterior, resulta improcedente que el Alcalde Municipal de Heredia, haya rechazado de forma genérica la solicitud planteada por la empresa recurrente, a efecto de que “…se sirva emitir las autorizaciones correspondientes para la instalación de la infraestructura descrita en el anexo I y II, así como indicarnos el canon a cancelar por el uso en precario de los bienes de dominio público…”, sin que de previo entrara a analizar de manera fundamentada en cada caso concreto, si con base en los parámetros técnicos contenidos en el párrafo 1º del artículo 79 de la Ley 7593 y en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, procede o no permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de dominio público municipal ubicados en el Cantón Central de Heredia, señalados por la agraviada en su solicitud (folios 11 a 17 del expediente).- VIo.- Aunado a lo anterior, cabe recordar a la Municipalidad recurrida que contrario a lo que se afirma en el dictamen jurídico que sirve de sustento al acto impugnado, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con base en lo dispuesto por la Constitución Política; el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana; la Ley General de Telecomunicaciones; la Ley de Fortalecimiento y Modernización de Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, fue enfática al considerar en sentencia número 2011-015763 de las nueve horas cuarenta y seis minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once, lo siguiente:

“…A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense (…)Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: “Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos”. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público (…) Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política) (…) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de “localizar” el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente (…) Reflejo de lo anterior, son la creación del “Sector Telecomunicaciones” previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: “Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones” a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector (…) El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio (…)Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos..." (el resaltado no es del original) En consecuencia, el acto impugnado adolece de un vicio en el elemento contenido, toda vez que la denegatoria genérica de la solicitud planteada por la empresa recurrente, es manifiestamente contraria a lo dispuesto en los artículos 74 y 79 párrafo 1º de la Ley número 7593, toda vez que las Municipalidades deberán analizar de manera motivada en cada caso concreto, si procede o no la solicitud planteada por un operador de redes de telecomunicaciones, a fin de instalar dicha infraestructura en bienes de dominio público y no rechazarla ad portas, sin que de previo realice el estudio técnico respectivo de cada una de las propuestas de instalación que comprenda la gestión planteada. Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anula el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, y por conexidad, el oficio número AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, dictado por la Asesora de Gestión Jurídica y la Directora de Operaciones de la Municipalidad de Heredia. Se devuelve el expediente al Alcalde Municipal de Heredia, para que de manera motivada de conformidad con los parámetros previstos en el párrafo 1º del Artículo 79 de la Ley 7593; en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, resuelva todas y cada una de las propuestas de instalación de redes públicas de telecomunicaciones en bienes de dominio público municipal del Cantón Central de Heredia, desglosados en los Anexos I y II de la solicitud planteada el nueve de octubre del dos mil catorce, por la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anula el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, y por conexidad, el oficio número AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, dictado por la Asesora de Gestión Jurídica y la Directora de Operaciones de la Municipalidad de Heredia. Se devuelve el expediente al Alcalde Municipal de Heredia, para que de manera motivada de conformidad con los parámetros previstos en el párrafo 1º del Artículo 79 de la Ley 7593, en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, resuelva todas y cada una de las propuestas de instalación de redes públicas de telecomunicaciones en bienes de dominio público municipal del Cantón Central de Heredia, desglosados en los Anexos I y II de la solicitud planteada el nueve de octubre del dos mil catorce, por la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A..- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco José Chaves Torres ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA No. 298-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas veinticinco minutos del diecinueve de junio del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A., cédula jurídica número CED60713, representada por Nombre104230 , cédula de identidad número CED81512, en su condición de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de acuerdo al artículo 1253 del Código Civil (folios 51 y 52 del expediente) ; contra el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE HEREDIA.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el nueve de octubre del dos mil catorce, el representante de la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A, planteó ante el Alcalde Municipal de Heredia, una solicitud tendente a que “…se sirva emitir las autorizaciones correspondientes para la instalación de la infraestructura descrita en el anexo I y II, así como indicarnos el canon a cancelar por el uso en precario de los bienes de dominio público…” (folios 1 a 32 del expediente); 2) Que por oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, el Alcalde Municipal de Heredia resolvió “…En atención a su solicitud de autorización para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en bienes d uso público, me permito comunicarle que dicha solicitud fue analizada por la Dirección de Asesoría Jurídica, emitiendo su análisis y recomendación mediante el oficio AJ-019-2015 del 07 de enero del 2015, del cual anexo copia, para los fines correspondientes. Por tanto y de acuerdo a la recomendación legal esta Alcaldía no puede dar una respuesta afirmativa a su petición…”. Ambos oficios fueron notificados a la empresa recurrente, al fax número 2582-7575, el veintiuno de enero del dos mil quince (folios 33 a 39, 6 del expediente); 3) Que el veintinueve de enero del dos mil quince, el representante de la empresa agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil quince, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia (folios 40 a 50 del expediente); 4) Que por resolución de las nueve horas cincuenta y un minutos del nueve de marzo del dos mil quince, el Alcalde Municipal de Heredia, elevó la apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo y emplazó a la recurrente para que señalara medio o lugar de notificaciones dentro del perímetro judicial de este Despacho. Dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2582-7575, el nueve de marzo del dos mil quince (folios 53 a 56 del expediente).- IIo.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. El representante de la empresa recurrente, estima que el acto impugnado es contrario a derecho por las siguientes razones: 1) Señala que “…se encuentra viciado de nulidad absoluta, en el tanto no cumple con el requerimiento de motivación del acto administrativo, ya que se limita a señalar que no es posible dar una respuesta afirmativa a la petición de mi representada; pero no explica cuál es la razón de esa determinación, tomando decisiones que afectan los intereses de mi representada, mediante un acto ablatorio que no es autónomo en el tanto no tiene consideraciones jurídicas…”; 2) Sostiene que el artículo 79 de la Ley 7593, “…impone una obligación positiva a las autoridades titulares del dominio público, entre las cuales destacan las municipalidades como autoridades titulares de los bienes de dominio público municipal, de permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público…”; 3) Indica que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 74 de la Ley 7593 y la sentencia número 2011-15763 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “…la infraestructura en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público…”. Estima que a consecuencia de dicha declaratoria, el propio Tribunal Constitucional ratificó que “…entratándose de Infraestructura de Telecomunicaciones estamos en presencia de uso para la prestación de un servicio público…”, razón por la cual, los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones pueden gestionar ante las Municipalidades, el otorgamiento de permisos de uso en precario, a fin de instalar la infraestructura que se requiere para tal efecto y éstas a su vez, fijar y cobrar el canon respectivo en contraprestación al aprovechamiento de los bienes de dominio público, tal y como lo establece la Procuraduría General de la República en el dictamen C-328-2009.

IIIo.- SOBRE EL CASO CONCRETO . Cabe recordar al representante de la empresa apelante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, la motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe. En el caso concreto, el Alcalde Municipal de Heredia, fundamenta su decisión de “…no dar respuesta afirmativa a su petición…”, en la recomendación legal emitida por la Asesoría de Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia, contenida en el oficio AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, de la cual anexó la copia respectiva a la empresa agraviada, tal y como se desprende del reporte de actividad del fax visible a folio 39 del expediente. En consecuencia, el hecho de que el representante de la empresa apelante no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación, razón por la cual, resulta improcedente la alegada violación a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública.

IVo.- No obstante lo anterior, este Tribunal considera que las razones en que se fundamenta la decisión del Alcalde, resultan contrarias al ordenamiento jurídico, por las razones que de seguido se exponen: i) Con la apertura del mercado de las telecomunicaciones, a consecuencia de la suscripción y la aprobación del Tratado de Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana, el legislador mediante las leyes número 8642, 8660 y 7593, estableció como objetivo esencial el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, estableciendo diversos mecanismos que favorezcan el desarrollo de la infraestructura necesaria, que permitan la instalación y funcionamiento efectivo de redes públicas de telecomunicaciones, dado el marcado interés público de índole nacional en alcanzar dicho objetivo, en cuya consecución deberán participar activamente, tanto las Administraciones Públicas Central, como Descentralizada, lo que evidentemente incluye a los entes municipales, tal y como sostiene la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 2011-015763 de las nueve horas cuarenta y seis minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once; ii) Ahora bien, uno de los mecanismos tendentes a lograr el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, es el empleo de bienes de uso público por parte de los operadores de las redes de telecomunicaciones, previa autorización de las autoridades titulares del dominio público, las cuales, deberán analizar y motivar en cada caso concreto, utilizando criterios técnicos de selección -tales como los establecidos en los artículos 79 de la Ley 7593; 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable- , si resulta o no procedente utilizar un determinado bien demanial para tal efecto; iii) En este punto, es menester aclarar que el uso de este tipo de bienes a fin de instalar las redes públicas de telecomunicaciones, no tiene el efecto de provocar una desafectación o un uso privativo de los mismos, toda vez que sin perjuicio del uso natural al que está destinado cada bien, por disposición expresa del legislador y bajo parámetros técnicos, también podrán ser empleados para la satisfacción de un interés público nacional, como lo es, el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos; iv) En consecuencia, los entes municipales no podrán negar ad portas, las solicitudes presentadas por los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones, tendentes a permitir la instalación en bienes de dominio público de la infraestructura que se requiera para lograr el acceso y servicio universales de las telecomunicaciones, dado que es un deber que les impone el ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica, tal y como se desprende del artículo 79 de la Ley 7593, que todas las solicitudes deberán ser aprobadas, toda vez que previamente los entes municipales deberán analizar cada caso concreto, con base en los parámetros técnicos establecidos en los artículos 79 de la Ley 7593; 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, si resulta o no procedente utilizar un determinado bien demanial para tal efecto.- Vo.- Ahora bien, contrario a lo que afirma el Alcalde Municipal de Heredia, el acto impugnado resulta manifiestamente contrario a lo dispuesto en los artículos 74 y 79 párrafo 1º de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley 7593), toda vez que las autoridades titulares del dominio público deberán analizar de manera motivada en cada caso concreto, si procede o no desde un punto de vista técnico, otorgar permisos de uso en precario, a efecto de permitir a los operadores de las redes públicas de telecomunicaciones, la instalación de las mismas o de cualquiera de sus elementos en los bienes de uso público, todo de conformidad con la normativa vigente para las áreas públicas de protección ambiental, denominadas patrimonio natural del Estado, así como, la evaluación del impacto ambiental de las obras, los proyectos o las actividades que lo requieran. Por su parte, los operadores de estas redes deberán cubrir los costos, los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionar con la construcción y operación de las redes y cancelar un arrendamiento, cuyo valor será fijado por la Dirección General de Tributación. En razón de lo anterior, resulta improcedente que el Alcalde Municipal de Heredia, haya rechazado de forma genérica la solicitud planteada por la empresa recurrente, a efecto de que “…se sirva emitir las autorizaciones correspondientes para la instalación de la infraestructura descrita en el anexo I y II, así como indicarnos el canon a cancelar por el uso en precario de los bienes de dominio público…”, sin que de previo entrara a analizar de manera fundamentada en cada caso concreto, si con base en los parámetros técnicos contenidos en el párrafo 1º del artículo 79 de la Ley 7593 y en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, procede o no permitir la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de dominio público municipal ubicados en el Cantón Central de Heredia, señalados por la agraviada en su solicitud (folios 11 a 17 del expediente).- VIo.- Aunado a lo anterior, cabe recordar a la Municipalidad recurrida que contrario a lo que se afirma en el dictamen jurídico que sirve de sustento al acto impugnado, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con base en lo dispuesto por la Constitución Política; el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana; la Ley General de Telecomunicaciones; la Ley de Fortalecimiento y Modernización de Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, fue enfática al considerar en sentencia número 2011-015763 de las nueve horas cuarenta y seis minutos del dieciséis de noviembre del dos mil once, lo siguiente:

“…A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense (…)Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: “Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos”. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público (…) Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política) (…) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de “localizar” el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente (…) Reflejo de lo anterior, son la creación del “Sector Telecomunicaciones” previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: “Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones” a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector (…) El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio (…)Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos..." (el resaltado no es del original) En consecuencia, el acto impugnado adolece de un vicio en el elemento contenido, toda vez que la denegatoria genérica de la solicitud planteada por la empresa recurrente, es manifiestamente contraria a lo dispuesto en los artículos 74 y 79 párrafo 1º de la Ley número 7593, toda vez que las Municipalidades deberán analizar de manera motivada en cada caso concreto, si procede o no la solicitud planteada por un operador de redes de telecomunicaciones, a fin de instalar dicha infraestructura en bienes de dominio público y no rechazarla ad portas, sin que de previo realice el estudio técnico respectivo de cada una de las propuestas de instalación que comprenda la gestión planteada. Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anula el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, y por conexidad, el oficio número AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, dictado por la Asesora de Gestión Jurídica y la Directora de Operaciones de la Municipalidad de Heredia. Se devuelve el expediente al Alcalde Municipal de Heredia, para que de manera motivada de conformidad con los parámetros previstos en el párrafo 1º del Artículo 79 de la Ley 7593; en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, resuelva todas y cada una de las propuestas de instalación de redes públicas de telecomunicaciones en bienes de dominio público municipal del Cantón Central de Heredia, desglosados en los Anexos I y II de la solicitud planteada el nueve de octubre del dos mil catorce, por la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anula el oficio número A.M.H.-0035-2015 del catorce de enero del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, y por conexidad, el oficio número AJ-019-2015 del siete de enero del dos mil once, dictado por la Asesora de Gestión Jurídica y la Directora de Operaciones de la Municipalidad de Heredia. Se devuelve el expediente al Alcalde Municipal de Heredia, para que de manera motivada de conformidad con los parámetros previstos en el párrafo 1º del Artículo 79 de la Ley 7593, en el numeral 161 in fine del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y en la demás normativa que resulte aplicable, resuelva todas y cada una de las propuestas de instalación de redes públicas de telecomunicaciones en bienes de dominio público municipal del Cantón Central de Heredia, desglosados en los Anexos I y II de la solicitud planteada el nueve de octubre del dos mil catorce, por la empresa Claro CR Telecomunicaciones, S.A..- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco José Chaves Torres ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CLARO CR TELECOMUNICACIONES, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA 3