Res. 00307-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00307-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _____________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre104771 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca No. 307-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas diez minutos del diecinueve de junio de dos mil quince.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por Nombre104771 , mayor, casado, abogado, vecino de San José, en contra de la resolución D.Alc. 66-2014, de las 08:00 horas del 08 de setiembre de 2014, dictada por el Nombre20665 Municipal de Goicoechea.

Redacta el juez Chaves Torres;

CONSIDERANDO:

I.-Hechos probados. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el día 02 de mayo del 2014 el recurrente solicitó uso de suelo para la finca del partido de San José, matrícula de folio real Placa18284 (ver folio 1 del expediente administrativo); 2) Que el 14 de mayo de 2014, la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de Montes de Oca rechazó el uso de suelo solicitado (ver folio 08 del expediente administrativo); 3) Que en contra de la resolución recién referida la apelante formuló recursos de revocatoria con apelación en subsidio (ver folios 11 a 22 del expediente); 4) Que la gestión recursiva indicada en el hecho anterior fue rechazada mediante resolución D.Alc. 66-2014, de 08 de agosto de 2014 (Ver folios 50 a 56 del expediente administrativo); y 5) Que el 16 de setiembre del 2014, inconforme con la resolución descrita en el hecho anterior, presentó recurso de apelación (ver folios 60 a 73 del expediente).

II.-Alegatos de la parte recurrente: A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación, son los siguientes: 1) Incompetencia. Señala que lleva razón el Nombre20665 al indicar que las facultades que la Ley de Planificación Urbana le otorga a la Municipalidad son para organizar el desarrollo de la comunidad, de manera que ello se produzca acorde con las normas de seguridad, salud, comodidad y bienestar. Sin embargo, indica que la Corporación Municipal excede su competencia y de forma arbitraria decide desaplicar el Plan Regulador, dado que su propiedad se encuentra en una zona residencial y que puede construirse en el mismo un edificio de hasta cuatro pisos. 2) Improcedencia e impertinencia de la aplicación de la Ley de Biodiversidad. Expone la parte apelante que en las zona aledañas al inmueble de su propiedad no existe ningún elemento siquiera que permita sugerir que la limitación tenga como objetivo la protección de la biodiversidad, ya que no existen árboles, ríos, zonas protegidas, animales silvestres, ningún tipo de flora o fauna que permita inferir la necesidad de proteger la biodiversidad. 3) De la indebida aplicación de la Ley Nacional de Emergencias y prevención de riesgos. Menciona que los parámetros de interpretación de dicha ley son para aplicarla ante situaciones fácticas que ella misma designa, es decir, fuerza mayor, caso fortuito, eventos de la naturaleza imprevisibles, sorpresivos, ante los cuales se dota al Poder Ejecutivo de mecanismos ágiles para la atención de tales calamidades, supuestos totalmente alejados del caso concreto. Agrega que la propiedad se encuentra en una zona residencial totalmente plana y apta para la construcción, donde no ha existido ningún evento o siniestro que haya provocado la perdida de vidas o de propiedades, tampoco existe una declaratoria de parte del Poder Ejecutivo ni de la Comisión Nacional de Emergencias. 4) Nulidad del acuerdo tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria 162-2013, artículo 6.3 el día 3 de junio de 2013. Aplicación ilegal del contenido del acuerdo al caso concreto. Se dice que de acuerdo a la Ley Nacional de Emergencias solo existen dos posibles declaratorias con efectos vinculantes para los particulares, como son la declaratoria de emergencia que efectúa el Poder Ejecutivo mediante decreto (art. 4 de la Ley y 2 del Reglamento), y la declaratoria que puede efectuar la Comisión Nacional de Emergencias (art. 14,c de la Ley). Por lo que considera que la declaratoria de emergencia que hizo el Concejo Municipal es nula, por la falta de competencia, y por la aplicación del estudio de la Universidad de Costa Rica como elemento técnico vinculante para la emisión del acuerdo, sin tomar en cuenta las características particulares del caso concreto y las diferencias que en el mismo estudio se hacen de los elementos estructurales de la diferentes zonas y los usos a los que se pueden someter. 5) Indebida aplicación del estudio de la Universidad de Costa Rica al caso concreto. Expone que según este estudio la propiedad se ubica en una zona que no es propensa a deslizamientos, siendo que resulta de fácil constatación que el inmueble se encuentra en una zona denominada como ladera estable, por lo que no existe fundamento alguno para someter su propiedad a una restricción en el uso de construcción y no solo no ha sustento para ello, sino que tal declaratoria es ilegal y contraria al contenido del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Al ubicar la propiedad en el mapa visible en la figura 8 del estudio, se tiene que el mismo se encuentra entre la zona de desarrollo y la de desarrollo controlado, por lo que existe una clara diferencia entre el tratamiento que se le debe dar a los distintos inmuebles según su ubicación, lo que no ha sido tomado en cuenta por la Dirección de Planificación al emitir el uso de suelo, ni tampoco por el Concejo Municipal al haber emitido una veda en los permisos de construcción para todos los inmuebles, independientemente de su condición. Por consiguiente aduce que el Departamento de Planificación y el Concejo han impuesto una limitación en abierta violación al artículo 16 de la LGAP, así como a su derecho fundamental de propiedad, en relación con el uso de suelo que puede dar a su inmueble. 6) Violación del derecho de propiedad y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Que la limitación impuesta por la Municipalidad de Montes de Oca no solo es inconstitucional sino también ilegal, por cuanto desaplica para el caso concreto el Plan Regulador vigente y todos sus lineamientos, para dar prevalencia a los resultados sesgados del estudio, que desde el punto de vista jurídico no puede ostentar mayor jerarquía que lo contemplado por el Plan Regulador, por lo que, en virtud del principio de legalidad y de seguridad jurídica no puede imponerse un daño de tal magnitud que desnaturalice su derecho de propiedad y le vacíe de contenido sin existir sustento suficiente para ello, ya sea legal o mediante el Plan Regulador. 7) Nulidad de la resolución emitida por el Nombre20665 Municipal por falta de motivación. Indica que Nombre20665 nunca se refirió a la exposición fáctica y jurídica con la que sustentó su resolución, sino que fue una transcripción literal de una serie de artículos y resoluciones judiciales que no tienen conexión alguna con el caso concreto, por lo que omitió el razonamiento que lo llevó a concluir que tales elementos eran de aplicación. 8) Nulidad de la denegatoria del uso de suelo, intangibilidad de los actos propios declarativas de derechos a favor del administrado. Dice que la Municipalidad ya había emitido el uso de suelo, indicando que el inmueble efectivamente cumplía con los lineamientos establecidos en el Plan Regulador del cantón, mismo que se mantiene incólume desde la fecha en que se emitió el uso de suelo del anterior propietario del inmueble. Dado que la Municipalidad emitió un acto cuyo contenido resulta favorable al administrado, no puede de forma arbitraria e ilegal pretender eliminarlo, sin efectuar la declaratoria de lesividad de ese acto, ello si existe fundamento. Por lo que pretende el recurrente que se le otorgue el uso de suelo conforme para construcción en concordancia con el principio de intangibilidad de los actos propios y el Plan Regulador de la Municipalidad de Montes de Oca.- III.-Alcances del uso del suelo: Respecto de este tema esta Sección ha considerado: “IV.- La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras normas, los reglamentos de zonificación y fraccionamiento, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana. En el reglamento de zonificación, se reservan "determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras" (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez el más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. De la mano de la zonificación, se crea el reglamento de fraccionamiento y urbanización, que conforme al artículo 32 de la misma Ley, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, desde vieja data, esta jerarquía impropia se había pronunciado en el siguiente sentido: “IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.) (…) Asimismo, el control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus proyectos y obras a la regulación urbanística. El certificado de uso del suelo se regula en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios. Conforme al segundo párrafo del numeral transcrito, las normas urbanísticas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación del prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, se debe respetar el uso del suelo existente a la fecha de su entrada en vigencia. (…) A mayor abundamiento, debe aclararse que el único efecto del certificado de uso del suelo es indicar si el uso propuesto por el administrado es acorde con la regulación vigente, motivo por el cual su eficacia permanece hasta tanto no sea modificada la zonificación del lugar, feneciendo con la promulgación de nueva normativa que disponga usos de suelo distintos. (…) La única manera de que un uso de suelo pueda entenderse como consolidado, en los términos invocados por la parte apelante, está regulado en el numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana, el cual está desarrollado en el artículo 2, párrafos B) y C), del mismo Reglamento 3332 (GAM), en donde se regula los tres "Certificado de Uso de Suelo" que se pueden expedir, a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanístico, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. En aplicación de esta regulación, el uso "no conforme" es el único que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resultan inconformes con el nuevo destino dado por la norma. Este no es el caso específico del inmueble de la apelante, pues es un hecho incontrovertido que la naturaleza de la finca que se pretende fraccionar aún no se ha variado al uso habitacional residencial, siendo éste el único requisito previsto normativamente para poder aceptar la tesis del derecho adquirido. En un sentido similar, pero para efectos de explotaciones comerciales, fue que se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, indicó, respecto del uso del suelo, que: "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.- " (El resaltado es nuestro.)” Sección Tercera, Tribunal Contencioso Administrativo, voto 329-2013, de las 13:51 hrs del 22 de agosto de 2013. No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, el análisis del caso concreto que se hará en el párrafo siguiente, partirá de las consideraciones recién expuestas.

IV.-Del caso concreto: Del análisis de los agravios y el estudio pormenorizado del expediente administrativo aportado, se tiene en primer término la existencia del estudio de la Universidad de Costa Rica denominado: “Estabilidad de condiciones estáticas y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en condiciones pseudoestáticas de Mansiones de Montes de Oca”, elaborado por el Proyecto Fundevi 0960, Servicios especializados de laboratorio de suelos y rocas, Fundación de la Universidad de Costa Rica, el cual si bien no es un análisis específico de la finca de la recurrente, sí hace referencia en forma general a la zona en donde se ubica su inmueble, según los resuelto por el señor Alcalde. En lo que interesa ese informe señala: “la investigación, determinó en lo que interesa: “Gran parte del área de estudio comprende el cañón fluvial del río Torres, el cual presenta varios deslizamientos inactivos, siendo el de mayor magnitud e importancia el que comprende a la comunidad de Mansiones… Por esa razón, a pesar de que esas zonas presenten condiciones de estabilidad, no se recomienda bajo ninguna circunstancia utilizarlas para desarrollo”.(Ver folio 53). Así las cosas, partiendo de las características del terreno y a la luz de las consideraciones hechas en el estudio elaborado por la Universidad de Costa Rica para la comunidad de mansiones, la Alcaldía Municipal, denegó el uso del suelo requerido por la recurrente, con base en el inciso 5) del artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana, el cual textualmente dispone: “Artículo 58.- Las municipalidades no permitirán obras de construcción: (…) 5) En tanto lo vede alguna limitación impuesta por reserva uso público o una declaratoria formal de inhabitabilidad del área, motivada en renovación urbana o protección contra inundaciones, derrumbes y otros peligros evidentes”. Ahora bien, pese a que la parte recurrente no lo señala como agravio, este Tribunal, con base en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, norma que habilita al contralor no jerárquico para “aplicar una norma no invocada en el recurso”, estima que el precepto referido no resulta aplicable al caso de la recurrente, pues la referida norma se ubica en el Capítulo sétimo de la Ley de Planificación Urbana denominado “construcciones” y como su encabezado claramente lo indica, trata del tema de las construcciones y no del relativo a los usos del suelo, aspectos que si bien se enmarcan dentro del Derecho Urbanístico, son institutos claramente diferenciados. En esta dirección asiste razón a la parte recurrente, quien manifiesta que la zonificación vigente del cantón determina la conformidad entre el uso por ella pretendido y el lugar del inmueble. Aquí no está demás recordar que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este Tribunal, la determinación de los usos del suelo en un cantón, a partir de su plan regulador y en particular del reglamento de zonificación, se constituye en una clara actividad reglada en todos los elementos de la actividad formal administrativa, y en particular en lo que hace a los elementos: 1- motivo –requerimiento del certificado por parte del titular del inmueble- 2- contenido –tipos de información que puede certificar la respectiva municipalidad según su normativa reglamentaria, y que por regla general se restringe a tres categorías que pueden recibir distintas denominaciones según el cantón del que se trate, siendo estas las siguientes: a- Uso solicitado es conforme con la zonificación vigente (condicional o no en los términos antes indicados), b- Uso solicitado no es conforme con la zonificación pero al ser preexistente a esta, se otorga el certificado especificando dicha disconformidad y c- Denegatoria del uso de suelo propuesto, por no ser compatible con la zonificación. Como se indicó en el asunto de marras, el uso pretendido por la recurrente es conforme con la zonificación vigente en el cantón de Montes de Oca para el sector de Mansiones, razón por la cual se impone la anulación peticionada por la impugnante, amén del yerro arriba indicado en lo que hace al fundamento jurídico de la resolución apelada. Finalmente, no escapa a la atención de este Tribunal la especial circunstancia del suelo en la finca de la recurrente, misma que si bien no es per se justificación para la denegatoria del otorgamiento del uso de suelo pretendido, conlleva un especial deber de diligencia de tanto de la recurrente y del profesional a cargo de edificación que se pretenda construir en el inmueble, a fin de evitar futuros siniestros, revistiendo especial relevancia las consideraciones técnicas de los informes arriba mencionados, entre otros aspectos, en temas relativos a la parte o zona de la finca que puede ser utilizada para construcción y los requerimientos que en materia de cimientos necesitará la construcción respectiva. Igual deber asiste a la corporación municipal al momento de verificar los requisitos y propuestas técnicas presentadas ante el municipio para la obtención de la licencia constructiva (que no para la emisión del certificado del uso de suelo). En razón de lo expuesto, resulta indefectible para este Tribunal anular la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc.-66-2014, de 8 de setiembre de 2014, situación que implica que, salvo que otra circunstancia no lo impida se proceda a la emisión del uso de suelo solicitado; por la forma que se resuelve se omite pronunciamiento sobre los demás agravios. Al no existir ulterior recurso, se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia se anula la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc.-66-2014, de 8 de setiembre de 2014. Salvo que otra circunstancia no lo impida, se ordena proceder a la emisión del uso de suelo solicitado. Se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre104771 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _____________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre104771 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca No. 307-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas diez minutos del diecinueve de junio de dos mil quince.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por Nombre104771 , mayor, casado, abogado, vecino de San José, en contra de la resolución D.Alc. 66-2014, de las 08:00 horas del 08 de setiembre de 2014, dictada por el Nombre20665 Municipal de Goicoechea.

Redacta el juez Chaves Torres;

CONSIDERANDO:

I.-Hechos probados. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el día 02 de mayo del 2014 el recurrente solicitó uso de suelo para la finca del partido de San José, matrícula de folio real Placa18284 (ver folio 1 del expediente administrativo); 2) Que el 14 de mayo de 2014, la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de Montes de Oca rechazó el uso de suelo solicitado (ver folio 08 del expediente administrativo); 3) Que en contra de la resolución recién referida la apelante formuló recursos de revocatoria con apelación en subsidio (ver folios 11 a 22 del expediente); 4) Que la gestión recursiva indicada en el hecho anterior fue rechazada mediante resolución D.Alc. 66-2014, de 08 de agosto de 2014 (Ver folios 50 a 56 del expediente administrativo); y 5) Que el 16 de setiembre del 2014, inconforme con la resolución descrita en el hecho anterior, presentó recurso de apelación (ver folios 60 a 73 del expediente).

II.-Alegatos de la parte recurrente: A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación, son los siguientes: 1) Incompetencia. Señala que lleva razón el Nombre20665 al indicar que las facultades que la Ley de Planificación Urbana le otorga a la Municipalidad son para organizar el desarrollo de la comunidad, de manera que ello se produzca acorde con las normas de seguridad, salud, comodidad y bienestar. Sin embargo, indica que la Corporación Municipal excede su competencia y de forma arbitraria decide desaplicar el Plan Regulador, dado que su propiedad se encuentra en una zona residencial y que puede construirse en el mismo un edificio de hasta cuatro pisos. 2) Improcedencia e impertinencia de la aplicación de la Ley de Biodiversidad. Expone la parte apelante que en las zona aledañas al inmueble de su propiedad no existe ningún elemento siquiera que permita sugerir que la limitación tenga como objetivo la protección de la biodiversidad, ya que no existen árboles, ríos, zonas protegidas, animales silvestres, ningún tipo de flora o fauna que permita inferir la necesidad de proteger la biodiversidad. 3) De la indebida aplicación de la Ley Nacional de Emergencias y prevención de riesgos. Menciona que los parámetros de interpretación de dicha ley son para aplicarla ante situaciones fácticas que ella misma designa, es decir, fuerza mayor, caso fortuito, eventos de la naturaleza imprevisibles, sorpresivos, ante los cuales se dota al Poder Ejecutivo de mecanismos ágiles para la atención de tales calamidades, supuestos totalmente alejados del caso concreto. Agrega que la propiedad se encuentra en una zona residencial totalmente plana y apta para la construcción, donde no ha existido ningún evento o siniestro que haya provocado la perdida de vidas o de propiedades, tampoco existe una declaratoria de parte del Poder Ejecutivo ni de la Comisión Nacional de Emergencias. 4) Nulidad del acuerdo tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria 162-2013, artículo 6.3 el día 3 de junio de 2013. Aplicación ilegal del contenido del acuerdo al caso concreto. Se dice que de acuerdo a la Ley Nacional de Emergencias solo existen dos posibles declaratorias con efectos vinculantes para los particulares, como son la declaratoria de emergencia que efectúa el Poder Ejecutivo mediante decreto (art. 4 de la Ley y 2 del Reglamento), y la declaratoria que puede efectuar la Comisión Nacional de Emergencias (art. 14,c de la Ley). Por lo que considera que la declaratoria de emergencia que hizo el Concejo Municipal es nula, por la falta de competencia, y por la aplicación del estudio de la Universidad de Costa Rica como elemento técnico vinculante para la emisión del acuerdo, sin tomar en cuenta las características particulares del caso concreto y las diferencias que en el mismo estudio se hacen de los elementos estructurales de la diferentes zonas y los usos a los que se pueden someter. 5) Indebida aplicación del estudio de la Universidad de Costa Rica al caso concreto. Expone que según este estudio la propiedad se ubica en una zona que no es propensa a deslizamientos, siendo que resulta de fácil constatación que el inmueble se encuentra en una zona denominada como ladera estable, por lo que no existe fundamento alguno para someter su propiedad a una restricción en el uso de construcción y no solo no ha sustento para ello, sino que tal declaratoria es ilegal y contraria al contenido del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Al ubicar la propiedad en el mapa visible en la figura 8 del estudio, se tiene que el mismo se encuentra entre la zona de desarrollo y la de desarrollo controlado, por lo que existe una clara diferencia entre el tratamiento que se le debe dar a los distintos inmuebles según su ubicación, lo que no ha sido tomado en cuenta por la Dirección de Planificación al emitir el uso de suelo, ni tampoco por el Concejo Municipal al haber emitido una veda en los permisos de construcción para todos los inmuebles, independientemente de su condición. Por consiguiente aduce que el Departamento de Planificación y el Concejo han impuesto una limitación en abierta violación al artículo 16 de la LGAP, así como a su derecho fundamental de propiedad, en relación con el uso de suelo que puede dar a su inmueble. 6) Violación del derecho de propiedad y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Que la limitación impuesta por la Municipalidad de Montes de Oca no solo es inconstitucional sino también ilegal, por cuanto desaplica para el caso concreto el Plan Regulador vigente y todos sus lineamientos, para dar prevalencia a los resultados sesgados del estudio, que desde el punto de vista jurídico no puede ostentar mayor jerarquía que lo contemplado por el Plan Regulador, por lo que, en virtud del principio de legalidad y de seguridad jurídica no puede imponerse un daño de tal magnitud que desnaturalice su derecho de propiedad y le vacíe de contenido sin existir sustento suficiente para ello, ya sea legal o mediante el Plan Regulador. 7) Nulidad de la resolución emitida por el Nombre20665 Municipal por falta de motivación. Indica que Nombre20665 nunca se refirió a la exposición fáctica y jurídica con la que sustentó su resolución, sino que fue una transcripción literal de una serie de artículos y resoluciones judiciales que no tienen conexión alguna con el caso concreto, por lo que omitió el razonamiento que lo llevó a concluir que tales elementos eran de aplicación. 8) Nulidad de la denegatoria del uso de suelo, intangibilidad de los actos propios declarativas de derechos a favor del administrado. Dice que la Municipalidad ya había emitido el uso de suelo, indicando que el inmueble efectivamente cumplía con los lineamientos establecidos en el Plan Regulador del cantón, mismo que se mantiene incólume desde la fecha en que se emitió el uso de suelo del anterior propietario del inmueble. Dado que la Municipalidad emitió un acto cuyo contenido resulta favorable al administrado, no puede de forma arbitraria e ilegal pretender eliminarlo, sin efectuar la declaratoria de lesividad de ese acto, ello si existe fundamento. Por lo que pretende el recurrente que se le otorgue el uso de suelo conforme para construcción en concordancia con el principio de intangibilidad de los actos propios y el Plan Regulador de la Municipalidad de Montes de Oca.- III.-Alcances del uso del suelo: Respecto de este tema esta Sección ha considerado: “IV.- La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras normas, los reglamentos de zonificación y fraccionamiento, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana. En el reglamento de zonificación, se reservan "determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras" (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez el más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. De la mano de la zonificación, se crea el reglamento de fraccionamiento y urbanización, que conforme al artículo 32 de la misma Ley, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, desde vieja data, esta jerarquía impropia se había pronunciado en el siguiente sentido: “IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.) (…) Asimismo, el control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus proyectos y obras a la regulación urbanística. El certificado de uso del suelo se regula en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios. Conforme al segundo párrafo del numeral transcrito, las normas urbanísticas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación del prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, se debe respetar el uso del suelo existente a la fecha de su entrada en vigencia. (…) A mayor abundamiento, debe aclararse que el único efecto del certificado de uso del suelo es indicar si el uso propuesto por el administrado es acorde con la regulación vigente, motivo por el cual su eficacia permanece hasta tanto no sea modificada la zonificación del lugar, feneciendo con la promulgación de nueva normativa que disponga usos de suelo distintos. (…) La única manera de que un uso de suelo pueda entenderse como consolidado, en los términos invocados por la parte apelante, está regulado en el numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana, el cual está desarrollado en el artículo 2, párrafos B) y C), del mismo Reglamento 3332 (GAM), en donde se regula los tres "Certificado de Uso de Suelo" que se pueden expedir, a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanístico, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. En aplicación de esta regulación, el uso "no conforme" es el único que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resultan inconformes con el nuevo destino dado por la norma. Este no es el caso específico del inmueble de la apelante, pues es un hecho incontrovertido que la naturaleza de la finca que se pretende fraccionar aún no se ha variado al uso habitacional residencial, siendo éste el único requisito previsto normativamente para poder aceptar la tesis del derecho adquirido. En un sentido similar, pero para efectos de explotaciones comerciales, fue que se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, indicó, respecto del uso del suelo, que: "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.- " (El resaltado es nuestro.)” Sección Tercera, Tribunal Contencioso Administrativo, voto 329-2013, de las 13:51 hrs del 22 de agosto de 2013. No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, el análisis del caso concreto que se hará en el párrafo siguiente, partirá de las consideraciones recién expuestas.

IV.-Del caso concreto: Del análisis de los agravios y el estudio pormenorizado del expediente administrativo aportado, se tiene en primer término la existencia del estudio de la Universidad de Costa Rica denominado: “Estabilidad de condiciones estáticas y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en condiciones pseudoestáticas de Mansiones de Montes de Oca”, elaborado por el Proyecto Fundevi 0960, Servicios especializados de laboratorio de suelos y rocas, Fundación de la Universidad de Costa Rica, el cual si bien no es un análisis específico de la finca de la recurrente, sí hace referencia en forma general a la zona en donde se ubica su inmueble, según los resuelto por el señor Alcalde. En lo que interesa ese informe señala: “la investigación, determinó en lo que interesa: “Gran parte del área de estudio comprende el cañón fluvial del río Torres, el cual presenta varios deslizamientos inactivos, siendo el de mayor magnitud e importancia el que comprende a la comunidad de Mansiones… Por esa razón, a pesar de que esas zonas presenten condiciones de estabilidad, no se recomienda bajo ninguna circunstancia utilizarlas para desarrollo”.(Ver folio 53). Así las cosas, partiendo de las características del terreno y a la luz de las consideraciones hechas en el estudio elaborado por la Universidad de Costa Rica para la comunidad de mansiones, la Alcaldía Municipal, denegó el uso del suelo requerido por la recurrente, con base en el inciso 5) del artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana, el cual textualmente dispone: “Artículo 58.- Las municipalidades no permitirán obras de construcción: (…) 5) En tanto lo vede alguna limitación impuesta por reserva uso público o una declaratoria formal de inhabitabilidad del área, motivada en renovación urbana o protección contra inundaciones, derrumbes y otros peligros evidentes”. Ahora bien, pese a que la parte recurrente no lo señala como agravio, este Tribunal, con base en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, norma que habilita al contralor no jerárquico para “aplicar una norma no invocada en el recurso”, estima que el precepto referido no resulta aplicable al caso de la recurrente, pues la referida norma se ubica en el Capítulo sétimo de la Ley de Planificación Urbana denominado “construcciones” y como su encabezado claramente lo indica, trata del tema de las construcciones y no del relativo a los usos del suelo, aspectos que si bien se enmarcan dentro del Derecho Urbanístico, son institutos claramente diferenciados. En esta dirección asiste razón a la parte recurrente, quien manifiesta que la zonificación vigente del cantón determina la conformidad entre el uso por ella pretendido y el lugar del inmueble. Aquí no está demás recordar que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este Tribunal, la determinación de los usos del suelo en un cantón, a partir de su plan regulador y en particular del reglamento de zonificación, se constituye en una clara actividad reglada en todos los elementos de la actividad formal administrativa, y en particular en lo que hace a los elementos: 1- motivo –requerimiento del certificado por parte del titular del inmueble- 2- contenido –tipos de información que puede certificar la respectiva municipalidad según su normativa reglamentaria, y que por regla general se restringe a tres categorías que pueden recibir distintas denominaciones según el cantón del que se trate, siendo estas las siguientes: a- Uso solicitado es conforme con la zonificación vigente (condicional o no en los términos antes indicados), b- Uso solicitado no es conforme con la zonificación pero al ser preexistente a esta, se otorga el certificado especificando dicha disconformidad y c- Denegatoria del uso de suelo propuesto, por no ser compatible con la zonificación. Como se indicó en el asunto de marras, el uso pretendido por la recurrente es conforme con la zonificación vigente en el cantón de Montes de Oca para el sector de Mansiones, razón por la cual se impone la anulación peticionada por la impugnante, amén del yerro arriba indicado en lo que hace al fundamento jurídico de la resolución apelada. Finalmente, no escapa a la atención de este Tribunal la especial circunstancia del suelo en la finca de la recurrente, misma que si bien no es per se justificación para la denegatoria del otorgamiento del uso de suelo pretendido, conlleva un especial deber de diligencia de tanto de la recurrente y del profesional a cargo de edificación que se pretenda construir en el inmueble, a fin de evitar futuros siniestros, revistiendo especial relevancia las consideraciones técnicas de los informes arriba mencionados, entre otros aspectos, en temas relativos a la parte o zona de la finca que puede ser utilizada para construcción y los requerimientos que en materia de cimientos necesitará la construcción respectiva. Igual deber asiste a la corporación municipal al momento de verificar los requisitos y propuestas técnicas presentadas ante el municipio para la obtención de la licencia constructiva (que no para la emisión del certificado del uso de suelo). En razón de lo expuesto, resulta indefectible para este Tribunal anular la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc.-66-2014, de 8 de setiembre de 2014, situación que implica que, salvo que otra circunstancia no lo impida se proceda a la emisión del uso de suelo solicitado; por la forma que se resuelve se omite pronunciamiento sobre los demás agravios. Al no existir ulterior recurso, se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia se anula la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc.-66-2014, de 8 de setiembre de 2014. Salvo que otra circunstancia no lo impida, se ordena proceder a la emisión del uso de suelo solicitado. Se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre104771 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca