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Res. 00038-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · 22/04/2015
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______________________________________________________________________________ TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, Edificio Anexo A. (Antigua Motorola) PROCESO DE CONOCIMIENTO:
ACTOR: PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A.
DEMANDADO: EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO Nº38- 2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN OCTAVA. Dirección2207 de San José. Goicoechea, a las quince horas del veintidós de abril del dos mil quince.- PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE SOCIEDAD ANÓNIMA, (en adelante conocida como la empresa o la sociedad) cédula jurídica CED115246 - - , representada por su apoderado especial judicial, Nombre1944 , mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula CED90168 - - contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, (en adelante referido como el Instituto o por sus siglas I.C.T.), representada por su apoderado especial judicial, JIMMY ÁLVAREZ GARCÍA, carné de abogado número CED88255 , cédula CED115247- - .-
RESULTANDO:
Redacta el Juez Alonso Soto, y
CONSIDERANDO:
De conformidad con la prueba aportada y evacuada a los autos, se tienen, de esta naturaleza, los siguientes:
Además interpuso recurso de revocatoria con apelación -contra la decisión del órgano director- El órgano director rechazó el recurso de revocatoria y trasladó la apelación y la nulidad ante el superior; procediendo a evacuar la prueba testimonial de los señores RONALD PEÑA FLORES, Nombre147969 , Nombre147971 , Nombre147965 , Nombre147972 . El órgano director confirió audiencia para las conclusiones, reservándose la empresa a formularlas por escrito.-(Folio 64-72 del expediente administrativo en carpeta separada).
En los autos no fue demostrado: 1) Que la empresa actora haya realizado la totalidad de la infraestructura que se comprometió a realizar conforme la cláusula cuarta del contrato de concesión modificada mediante addendum.- 2) Que el inmueble dado en concesión careciera del todo de agua potable. 3) Que la empresa actora no acreditó haber padecido de dificultades económicas.- 4) Que la empresa hubiere solicitado al I.C.T. modificación del contrato o variación de las fechas para el cumplimiento de sus obligaciones.- 5) Que el incumplimiento de la actora fuera consecuencia de causas ajenas a la voluntad e interés de la concesionaria.- 6) La empresa no acreditó que las erogaciones para corregir el problema del suelo implicara, una erogación de grandes cantidades de dinero de su parte ni que la inversión realizara superara la suma de US $1000000,00 (un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de Norteamérica).-
La empresa actora presentó este proceso de conocimiento contra el I.C.T., alegando en su demanda y en la audiencia del juicio oral y público; que es concesionaria de la finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste número 1355, duplicado Z, por haberse dispuesto así, por la Junta Directiva del I.C.T., en la sesión ordinaria N° 5154, artículo 5, inciso I, del día catorce de enero de dos mil dos y haberse suscrito un contrato bilateral con el I.C.T. denominado: Contrato Para el Desarrollo de un Proyecto Turístico en el Polo Turístico Golfo de Papagayo, entre el I.C.T. y la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; acuerdo al cual se le realizó un addendum autorizado por la Junta Directiva del I.C.T. en sesión N° 5401, artículo II, inciso 3, celebrada el día veintiuno de febrero de dos mil seis; que en lo sustancial modificó la cláusula cuarta y sétima del contrato original; relativas a la infraestructura a realizar y la modificación de la garantía de cumplimiento, en razón de haberse variado el monto de la inversión.- Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión ordinaria número 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, acordó iniciar un procedimiento administrativo ordinario conforme al artículo 308 de la LGAP contra la sociedad concesionaria, con fundamento en supuestos incumplimientos de los compromisos derivados del contrato, imputando concretamente el no haber construido las obras indicadas en el addendum del contrato de la concesión.- Durante la recepción de las pruebas se formuló recurso de revocatoria, apelación subsidiaria y nulidad contra el acto de apertura del procedimiento; habiéndose rechazado el recurso de revocatoria -sin ninguna justificación o fundamentación- y estando sin resolver el recurso de apelación por la Junta Directiva del I.C.T., lo que ha generado un vicio absoluto del procedimiento por infracción al debido proceso.- Por otra parte indicó que el procedimiento administrativo se realizó irrespetando el artículo 23 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, en cuanto a que se le debe dar al concesionario e incluso a terceros interesados, treinta días para que subsanen el incumplimiento; norma que si bien reconoce es posterior al contrato, considera aplicable al caso.
Siendo que la cláusula décimo segunda del contrato prevé el plazo de un mes en caso de incumplimiento a fin de ponerse a derecho; plazo que alega no se le otorgó para que su representada pudiese subsanar el supuesto incumplimiento o ponerse a derecho; aspecto que considera generó un vicio de nulidad del procedimiento administrativo. Por otra parte alegó que durante la audiencia de evacuación de prueba se recibió el testimonio de Nombre147971 , Nombre147972 y Nombre147965 , quienes indicaron que las obras no se pudieron realizar debido a fuerza mayor; toda vez que debieron implementar obras no previstas sumamente costosas que superaron el presupuesto económico del proyecto. Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del día cinco de noviembre de dos mil diez, tomó el acuerdo que acusa de ilegal número SJD-723-2010, en razón del cual canceló la concesión argumentando el incumplimiento evidente y manifiesto de sus obligaciones contractuales; sin que haya valorado las justificantes o atenuantes legales o técnicas procedentes.
Precisó que contra dicho acuerdo, interpuso los recursos de revocatoria o reposición; el cual fue rechazado mediante acuerdo de la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, del día siete de diciembre de dos mil diez; comunicada mediante oficio SJD-775-2010; manteniéndose lo resuelto y dando por agotada la vía administrativa.- En cuanto al fondo, consideró la parte actora, que tanto en el escrito de demanda como durante la audiencia del juicio oral y público, que lo resuelto por el I.C.T., en oficio SJD-723-2010, es absolutamente ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad absoluta al carecer de fundamentación, por presentar vicios en el motivo y el contenido de lo resuelto; con relación a la gravedad de la falta de incumplimiento que justifique la cancelación y por infringir los artículos 19 y 22 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N° Placa29532 y aplicar de manera incorrecta el artículo 13 de la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo; por cuanto señala que si bien esta permite a la Junta Directiva del ICT cancelar la concesión cuando hay incumplimiento de las cláusulas contractuales, el Reglamento de esa ley, en el artículo 22 dispone que la cancelación solo procede cuando se trate de violaciones que constituyan hechos graves; por lo que no todo incumplimiento es susceptible de ser sancionado con la cancelación de la concesión; por lo que al no ser grave debe ser sancionado con cualquiera de las otras sanciones que prevé el artículo 19 del Reglamento indicado; conforme al principio de mínima intervención; de ultima ratio y de proporcionalidad imponen que siempre debe disponerse la pena o sanción que menos lesionen los derechos de las personas, según las circunstancias de cada caso.
Por tal motivo durante le juicio oral y público, reiteró los argumentos de ausencia de fundamentación del hecho grave que sustente la cancelación de la concesión. Si bien reconocen que existió un incumplimiento por parte de la sociedad actora, en acuerdo SJD-723-2010, nunca se estableció que tal incumplimiento fuera grave; lo cual motiva una falta de fundamentación de ese acto administrativo final que lo hace devenir nulo; toda vez que si no era un incumplimiento grave debió aplicarse otra de las sanciones dispuestas en el artículo 19 del reglamento de la ley y no la cancelación de la concesión. En razón de ello, alegan haber invertido más de US $1000000.00 en la infraestructura habiendo sobrepasado la inversión pactada originalmente.- De igual forma considera que es nulo dicho acuerdo supra citado al no analizar prueba esencial que desvirtúan el incumplimiento como lo era la prueba testimonial del Ingeniero Nombre147971 , quien señaló que las circunstancias que afectaron el desarrollo no eran atribuibles a Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; sino a las condiciones en que se entregó la concesión.- Manifestaron que tampoco se valoraron las deposiciones de Nombre147965 y Nombre147972 quienes declararon que las falta de conclusión de las obras no era atribuible a la empresa actora; dándose falta de fundamentación al respecto; toda vez que la concesionaria realizó obras y gastos no contemplados originalmente, por cuanto el terreno concesionado presentaba un nivel inferior al del nivel de la pleamar ordinaria, lo que impedía el normal discurrir de las aguas pluviales, originando que el terreno se inundara, debiendo además perforarse el terreno e instalar pilotes para el levantamiento de las edificaciones del proyecto debido a problemas de licuefacción del suelo, que no fueron detectados antes del otorgamiento de la concesión; situación que requirió elevar el nivel del suelo y construir un muro perimetral para consolidar la consistencia del suelo y levantarlo dos metros en promedio para permitir el desfogue de las aguas pluviales; en lo que indica tuvo que realizar grandes cantidades de dinero de su parte.
Argumentó que construyeron parte de las edificaciones pactadas, estando la construcción del restaurante con un avance de un ochenta y cinco por ciento, estando pendiente los acabados y la instalación eléctrica.- Señalaron que tuvieron un problema con la empresa constructora de las obras civiles, lo que les provocó pérdidas por alrededor de doscientos cincuenta mil dólares; además que debido a la situación internacional han tenido problemas de financiamiento; luego de haber invertido en obras la suma de novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de América; sin contar con el daño sufrido con la empresa constructora; aspectos que constituyen motivos de fuerza mayor.- Por otra parte acuso además de ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad el acto administrativo SJD-723-2010, por carecer el inmueble de agua potable suficiente para el funcionamiento del proyecto turístico; precisando que la empresa no terminó la construcción, no solo por haber agotado los recursos económicos presupuestados, sino por saber que una vez terminadas las obras, una vez terminadas éstas, no iba a poder iniciar la actividad turística debido a la falta de agua.
Por otra parte alegó que el acto que canceló la concesión, además dispuso la ejecución de la garantía; sin embargo, manifiestó que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Golfo de Papagayo, la restitución de daños y perjuicios solo se produce cuando existe daño ambiental o arqueológico, lo cual no ocurrió en el presente caso; siendo improcedente ejecutar la garantía que se precisa en el acto impugnado era de diecinueve mil ochocientos dólares, cuando en realidad era de cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares.- Reprocha por otra parte la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del ente demandado; ya que al cancelar la concesión -con independencia de la ilegalidad o no de dicho acto- se está apropiando de todas las obras y edificaciones que la accionante realizó en el terreno que califica de millonario; debiendo en caso de mantenerse la cancelación, pagar al menos, el aumento del valor que sobre el terreno representan las construcciones hechas; sin que exista norma jurídica válida que justifique ese enriquecimiento incausado del demandado, que de haberla alega sería inconstitucional, al constituirse no solo en un enriquecimiento ilegítimo sino también en una forma de confiscación.
El apoderado especial judicial del I.C.T., contestó negativamente la demanda, interpuso las excepciones de falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva e indicó en cuanto a la fundamentación fáctica y jurídica sobre lo actuado por el I.C.T. que en el proceso de cancelación de la concesión de la que fue objeto la empresa actora, no hubo arbitrariedad o transgresión del debido proceso y derecho de defensa, por cuanto fue mediante el oficio SJD-467-2010 del trece de julio de 2010 que se comunicó el acuerdo de la Junta Directiva N° 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, en donde se conoció y acogió la recomendación contenida en el comunicado de acuerdo N° CDP-164-2010, tomado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, sesión ordinaria N° 12-2010, artículo 5, inciso IV, celebrada el miércoles treinta de junio de 2010, que en virtud del informe técnico contenido en el oficio N° PGP-237-2010 de la Dirección Ejecutiva, el cual considera un incumplimiento en la no ejecución de las obras en la concesión, según el cronograma, por lo que recomendó a la Junta Directiva la apertura de un procedimiento administrativo y el nombramiento del Órgano Director a fin de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de la concesionaria a sus obligaciones contractuales.
Es por ello, que indicó que en la sesión N° 5647 se ordenó la apertura del un Procedimiento Administrativo, en contra de la aquí actora, conforme a los artículos 308 y siguientes de la LGAP, para lo cual se nombró el Órgano Director del procedimiento. Que mediante la resolución N° POA-006-2010 de las nueve horas doce minutos del veintiocho de julio de dos mil diez, se confirió traslado de cargos contra la sociedad accionante, por presunto incumplimiento de lo pactado contractualmente, a fin de que el órgano instructor verificara la verdad real; resolución que fue notificada a la concesionaria a las dos horas treinta minutos del día veintiocho de julio de dos mil diez. Indicó que la audiencia oral y privada se realizó a partir de las nueve horas quince minutos del día viernes veintisiete de agosto de dos mil diez, con la presencia del señor Nombre101567 , su abogado Lic. Luis Paulino Salas Rodríguez y los testigos: Nombre147972 , Nombre147974 y Nombre147971 ; habiendo interpuesto la accionante recurso de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento y suspensión de la audiencia y los recursos de revocatoria y apelación en subsidio al haberse rechazado la gestión de suspensión de la audiencia.
Que durante la misma audiencia el órgano director rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación y nulidad. Señaló que habiéndose otorgado un plazo de tres días para que la parte realizara sus conclusiones, el día treinta y uno de julio de dos mil diez, la sociedad actora amplió sus argumentos relativos a la nulidad absoluta. En sesión extraordinaria N° 5657, artículo único, inciso V, celebrada el día trece de setiembre de dos mil diez, la Junta Directiva acordó prorrogar por dos meses el plazo del procedimiento administrativo; lo cual notificó a la empresa el día dieciséis de setiembre de dos mil diez y que el día nueve de setiembre de dos mil diez, dictándose el informe final del procedimiento por parte del órgano director, en donde se dispuso el rechazo del recurso de apelación y la nulidad interpuesta; por lo que sí se resolvió el recurso de apelación como la nulidad alegada por la empresa actora durante el procedimiento administrativo.- Por otra parte reconoció conforme la prueba testimonial evacuada durante el procedimiento administrativo, la existencia y veracidad de la deposición del ingeniero Nombre147971 , en cuanto a la situación del desfogue de aguas pluviales, la licuefacción del terreno y la construcción de los muros perimetrales, no contemplados dentro de las obras obligatorias del proyecto, aspectos que indicó el apoderado del I.C.T., como circunstancias sobrevenidas, no justifican en todo caso el incumplimiento contractual, toda vez que señala, debió en su momento manifestarlo para suspender la ejecución del proyecto de manera oportuna, lo cual no realizó conforme a la previsto en el contrato y en el addendum del mismo; en donde en ambos instrumentos se específica que el plazo para realizar el proyecto es de doce meses iniciando en el mes de julio de 2005 y finalizando en el mes de julio de 2006.- Señala el representante del I.C.T., por otra parte, que la prueba presentada durante el procedimiento fue evacuada durante la audiencia oral y privada y debidamente valorada; siguiendo el debido proceso; conforme lo dispone el art. 39 de la Constitución Política y 220 de la LGAP.- Además, indicó que las razones por las cuales no se ha desarrollado el proyecto son atribuibles a la concesionaria; toda vez que obtenida la concesión y firmado el contrato correspondiente, el cuatro de diciembre de dos mil dos, suscribió un addendum el día doce de julio de dos mil seis, fijándose en ambos casos el plazo de doce meses para finalizar el proyecto; lo cual no se dio, pese al haber contado con los permisos correspondientes; como el del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, la Municipalidad de Carrillo, el Instituto Nacional del Vivienda y Urbanismo, el Instituto Nacional de Seguros, en cuanto a los planos eléctricos, contar con la póliza de riesgos de trabajo; Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA); lo cual manifiesta demuestra que no carecen de agua porque de lo contrario no se les hubiera dado el visado correspondiente por éstas Instituciones; lo cual precisó conforme al oficio RCH-2008-1016 de fecha nueve de febrero de dos mil nueve, en donde se indicó que la empresa actora contaba con recurso hídrico; por lo que pese a contar con todos los permisos y agua lo único realizado fue la construcción de una planta o un sistema de tratamiento para la purificación de aguas negras servidas y un edificio de dos niveles con un ochenta y cinco por ciento de avance y abandonado desde mayo de dos mil seis.- De la prueba testimonial evacuada durante la audiencia oral y privada, se desprende que la empresa ha incurrido en gastos para atender soluciones de ingeniería y problemas con una empresa constructora; sin embargo, precisa ello corresponde a riesgos que deben correr bajo responsabilidad de la empresa por estar ligados a su actividad comercial y empresarial.
Argumentó que del testimonio evacuado por el órgano director del señor Nombre147972 , se desprende a que la empresa alegó problemas de financiamiento, sin embargo, la representación del I.C.T., manifestó que mediante sesión ordinaria N° 27-2009, el Consejo Director de Papagayo, artículo 6, inciso I, realizada el veinte de octubre de dos mil nueve, se les indicó que previo a cualquier solicitud que formularan los concesionarios, la situación financiera no se tendrían como justificantes de incumplimientos o situaciones achacables a la Administración; lo cual precisa se les notificó a las concesionarias mediante oficio PGP-658-2009 del día nueve de diciembre de dos mil nueve y que además, el entonces representante de la empresa mediante nota de fecha quince de junio de dos mil nueve, indicó que contaba con fondos y que reiniciaría la obra en esa semana.- Por otra parte, señaló la representación del I.C.T. que la prueba ofrecida por la empresa fue evacuada, que el incumplimiento contractual de la concesionaria Promotora Vacacional de Guanacaste quedó demostrada al no acreditar ningún elemento de juicio que pudiera tenerse como justificante, atenuante legal o técnicamente procedente.
Además, realizó junto con su contestación una reseña de las actuaciones realizadas durante el procedimiento de cancelación de la concesión y refiriéndose a la supuesta falta de fundamentación, indicando que la concesionaria incumplió con sus obligaciones contractuales para la ejecución de un plan maestro conforme lo pactado; para lo cual, presentó un cuadro con los diversos informes realizados por funcionarios del I.C.T., en cuanto al avance de las obras por parte de la empresa actora. Ahora bien en cuanto al alegato de la actora a que lo resuelto por el I.C.T., a falta de fundamentación, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, indicó que si bien no se indicó el nombre del testigo de la empresa actora, Ingeniero Nombre147971 , su testimonio sí fue debidamente valorado, tanto por el Órgano Director como por la Junta Directiva; teniéndose por ciertas sus manifestaciones lo cual así consta en el informe POA-006-2010 del 9 de setiembre de 2010; citándose lo indicado por éste testigo en los hechos probados cuatro, cuatro (sic) y quinto; sin que tales alegaciones justifiquen e incumplimiento del contrato.-
V.DE LOS BIENES PROPIOS DE LA NACIÓN.- Considera esta Cámara, de previo al análisis puntual de cada una de las pretensiones, que es preciso determinar la naturaleza del bien concesionado por parte del I.C.T., a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.,para determinar el régimen jurídico aplicable al caso; señalando que la Constitución Política, en su artículo 121 inciso 14), dispone que le corresponde entre otras atribuciones a la Asamblea Legislativa: "1 (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...)".- De ahí que surja inevitablemente la interrogante de ¿Pero cuales son esos bienes y cuál es su régimen jurídico? Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado entre otras resoluciones, en la N° 2007-02408 de las dieciséis horas con trece minutos del día veintiuno de febrero de dos mil siete, en su considerando III que: "DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DEMANIALES.
Debe tenerse en cuenta la especial naturaleza jurídica del bien de que se trata –zona marítimo terrestre–, toda vez que, por disposición constitucional integra el patrimonio nacional, y por disposición legal se le ha dotado de la condición de demanialidad. La doctrina y jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela.
Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil: "Son cosas públicas, las que por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas a uso público.". Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien , sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.
Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables, lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado.
Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía , en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional.".- De lo ya indicado por la Sala Constitucional, se desprende entonces que la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional y que los bienes demaniales tienen un régimen jurídico diverso de los privados, toda vez que en cuanto a su destino o vocación están destinados al uso público y sometidos a un régimen DE USO COMÚN Y PRIVATIVO, sobre los cuales, la Sala Constitucional en la resolución N° 2007-018483 de las dieciocho horas del diecinueve de diciembre de dos mil siete, en su considerando VI, precisó de la siguiente forma: "UTILIZACIÓN POR LOS PARTICULARES DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: USOS COMÚN Y PRIVATIVO.
Tratándose de la utilización -por los particulares o administrados- del dominio público constitucional o de los bienes de la Nación (artículo 121, inciso 14, de la Constitución) y del demanio infraconstitucional o legal, se puede distinguir entre el uso (1) común y el (2) privativo. 1.- USO COMÚN: Se trata de la utilización general o indiscriminada que puede efectuar un sujeto, un grupo determinable de éstos o la colectividad en su conjunto de los bienes de titularidad pública en la medida que lo necesiten, consecuentemente, este tipo de bienes dominicales tienen un uso abierto a todos o librado al público –sin necesidad de ningún título-. Se trata de un uso que corresponde, por igual, a todos los administrados, indistintamente, de manera que el uso de unos o uno no impide el de los demás, esto es, no se trata de un uso excluyente sino compatible. El uso común y general es libre y gratuito para los administrados.
Ejemplos de este tipo de uso se da respecto del área pública en la zona marítimo terrestre, los parques y plazas municipales y la red vial –nacional o territorial-. A este tipo de uso se refiere el Código Civil cuando en su artículo 261, párrafo 1°, indica que “Son cosas públicas (…) aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público”. Este tipo de uso, da origen a situaciones jurídicas sustanciales específicas como lo son los intereses legítimos –personales o colectivos- para su defensa y protección, siendo que no da origen a un derecho subjetivo. 2.- USO PRIVATIVO: Es el régimen de aprovechamiento o de utilización de los bienes dominicales contrario al uso común, puesto que, supone el aprovechamiento de una porción o dependencia del dominio público, de manera que limita o excluye la utilización por el resto de los administrados, puesto que, se reconoce a favor de una persona física o jurídica o de un grupo de éstas por virtud de un título habilitante y suficiente.
Se excluyen, entonces, los demás usos privativos de la misma naturaleza y los que sean incompatibles con el uso o aprovechamiento privativo formalmente reconocido u otorgado por la administración respectiva. Este tipo de uso privativo, supone en cabeza del administrado al que le es otorgado o reconocido, un derecho subjetivo o derecho real administrativo. A diferencia del uso común el privativo no es libre y gratuito, sino que supone por el administrado el pago de un canon. La adquisición del derecho de uso privativo se produce en virtud de un título administrativo que es la concesión demanial o concesión administrativa del dominio público. Finalmente, cabe añadir que no debe confundirse el uso privativo con el uso común especial y provisional –a diferencia del común general- que se produce cuando concurren ciertas circunstancias de peligrosidad o intensidad en el uso del bien, que precisan de un simple permiso en precario, esencial y unilateralmente revocable, por la administración pública respectiva (v. gr. instalaciones fácilmente removibles en un parque, plaza, área pública de la zona marítimo-terrestre, etc.) y que debe ser siempre compatible con el uso común del resto de los administrados".
En razón de lo resuelto por la Sala Constitucional, con relación a los bienes dados en concesión por el I.C.T., a la empresa actora, esta Cámara considera que se puede precisar que lo concesionado constituye un bien inmueble de dominio público de uso privativo; por lo que a continuación se delimitará el marco normativo especial al cual está sometido el denominado Proyecto Turístico de Papagayo.-
VI.DEL USO PRIVATIVO DE LOS BIENES DEMANIALES DE LA NACIÓN, CONFORME A LA LEY QUE REGULA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO TURÍSTICO DE PAPAGAYO.- Dentro de los antecedentes legislativos relativos a la creación de un régimen jurídico administrativo excepcional para el denominado Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, se tiene que mediante la ley denominada: "Declara de Interés Público el Proyecto de Bahía Culebra o Papagayo"; Ley N° 6370 del tres de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, conforme lo dispone el artículo 1° de esta normativa, declarándose de utilidad pública los bienes inmuebles que por su ubicación fueren necesarios para realizar y ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra, de la provincia de Guanacaste; comprendiendo además, la zona marítima del litoral Pacífico, ubicada desde Punta Cabuya al norte, hasta un kilómetro al sur de Punta Ballena; correspondiéndole al I.C.T., según el artículo 2 de esta ley, adquirir en forma directa, sin licitación, pero con refrendo de la Contraloría General de la República, los inmuebles necesarios ubicados dentro las coordenadas citadas en el artículo primero de la ley, para el desarrollo del proyecto; creándose incluso un procedimiento expropiatorio específico en los artículos 4,5 y de indemnización para los ocupantes de los inmuebles a utilizar para el Desarrollo Turístico; restringiéndose el uso de tales inmuebles una vez adquiridas por el I.C.T. a su utilización por parte del Estado costarricense para el proyecto de desarrollo turístico en Bahía Culebra.- Y es precisamente, mediante la ley que: "Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo", Ley N° 6758 de veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y dos, que el Estado costarricense ajusta el desarrollo y ejecución del proyecto turístico de Nombre40776 (art.1), al área destinada a la realización de las obras previstas en el Plan Maestro aprobado por el I.C.T. y todas las obras concordantes con el mismo.
Cabe señalar que para la ejecución del proyecto, el I.C.T., en esta ley creó una oficina ejecutora para dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo; la cual dependerá de la Junta Directiva de esta Institución.- Conforme lo dispone el artículo 4 de esta ley, "Los bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados par conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones." Ahora bien, según lo prevé la ley en su artículo 12, le corresponde a la Junta Directiva del I.C.T., otorgar concesiones sobre el uso de tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, conforme a los plazos y condiciones que el I.C.T., establezca al efecto y del artículo 13 que se desprende la competencia de la Junta Directiva del I.C.T., para cancelar una concesión cuando, se dé cualquiera de los siguientes casos: "a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto. b) Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias. c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales. ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones. d) Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos. e) Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto".
Además, el último párrafo de éste artículo 13 indica: "En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto.".- Cabe diferenciar que la Ley N° 6758 le da -en su artículo 14- además a la Junta Directiva la competencia de declarar extinguida una concesión cuando "a) Por vencimiento del plazo, sin solicitud expresa de prórroga. b) Por renuncia del interesado o interesados. c) Por fallecimiento o ausencia legal del concesionario que no haya dejado herederos. ch) Por disolución, en caso de las personas jurídicas.".- Además, la ley distingue la figura del rescate de una concesión, al indicar que el I.C.T., podrá rescatar una concesión por motivos de interés público o de fuerza mayor, en cuyos casos, le reconocerá al concesionario el valor de las edificaciones y mejoras existentes, a justa tasación de peritos nombrados por la Dirección General de la Tributación Directa, siempre y cuando exista mutuo acuerdo y reubicándose al concesionario para que siga desarrollando su actividad dentro del área que comprende el desarrollo.
(Art.15).- Entonces, cancelada, extinguida, rescatada o vencido el término de la concesión, todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con la ley, le regresarán al I.C.T.. En caso de existir alguna duda, la ley declara de "orden público" y deroga cualquier norma que se le oponga. (Art. 19).- Ahora bien, es preciso señalar que esta normativa fue reglamentada por el Poder Ejecutivo; mediante el decreto ejecutivo N° 25439 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis, denominado: "Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo", N° 25439-MP-TUR; publicado en la Gaceta N°173 del once de setiembre de mil novecientos noventa y seis y por lo tanto vigente desde esa fecha conforme lo disponía el artículo 25 del mismo; en cuanto a que su rige lo es a partir de su publicación; reformado por el Decreto Ejecutivo N° 35962-MP-TUR, publicado en la Gaceta N° 103 del veintiocho de mayo de dos mil diez y vigente desde esa fecha, conforme lo prevé el artículo 3 del mismo; por disponer ésta norma que a partir de su publicación entraba a regir las modificaciones dispuestas; decretos que vienen a desarrollar lo dispuesto en la ley; conforme lo prevé las facultades conferidas por el artículo 140 de la Constitución Política, incisos 3) y 18) al Poder Ejecutivo.- En este sentido, el decreto N° 25439-MP-TUR, con las modificaciones realizadas por el decreto N° 35962-MP-TUR, el artículo 22 indica que la cancelación procederá en los casos previstos en el artículo 14 de la Ley Reguladora del Polo Turístico, cuando las violaciones estipuladas en los incisos a) al d) constituyan hechos graves; indicando además que al operar la cancelación, el I.C.T., recuperará el área concesionada y las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto; sin perjuicio del cobro al responsable de los daños y perjuicios causados al proyecto.- Cabe señalar que el artículo 23 del Reglamento clarifica el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento al disponer: "Artículo 23.- La imposición de las sanciones se hará previo procedimiento ordinario, salvo en el caso de la amonestación escrita, en que se seguirá el procedimiento sumario.
Ambos procedimientos de conformidad con lo establecido por la Ley General de la Administración Pública.- En todo contrato de concesión deberá incluirse un procedimiento previo en caso de un presunto incumplimiento por parte del concesionario, por el cual el ICT notifique dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ese incumplimiento, a todas las personas físicas o jurídicas involucradas con la concesión, debidamente acreditadas en el expediente administrativo, aún acreedores con garantía sobre ésta, a efecto de que cualquiera de ellas que desee subsanar el incumplimiento pueda hacerlo comunicándolo por escrito al ICT. Dentro de los treinta días hábiles posteriores a dicha comunicación, la persona deberá subsanar el incumplimiento antes que lo efectué la persona interesada, pero si aquél no lo hiciere ésta adquirirá ante el ICT el derecho a convertirse en futuro concesionario de la concesión, si es que cumpliera a satisfacción con los requisitos legales y reglamentarios respectivos que disponga el ICT para adjudicatarios en procesos de ejecución de las garantías constituidas sobre las concesiones, en concordancia con lo que se establece en el "Reglamento para el Otorgamiento de Garantías Reales que Gravan las Concesiones del Polo Turístico de Papagayo", Decreto Ejecutivo N° 29794-MP- TUR del 30 de agosto de 2001".
(Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo N° 35962 del 12 de abril de 2010).- Ahora bien, el artículo 19 dispone: "Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios: a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión.- La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes". (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010).-
Habiendo realizado este Tribunal, un análisis del marco normativo que rige la concesión otorgada a la empresa actora, corresponde analizar las diversas pretensiones formuladas por ésta.- Así, conforme se transcribió en el resultando
VIII.DE LAS EXCEPCIONES.- Se acoge la excepción de falta de derecho interpuestas por el I.C.T., por carecer la parte empresa actora del fundamento jurídico material para el otorgamiento de su pretensión conforme se indicó en los considerandos anteriores, toda vez que se acreditó el incumplimiento contractual con relación a la concesión otorgada a su favor.- Habiéndose comprobado la existencia de un vínculo jurídico - contractual, entre la sociedad accionante y el Instituto demandado, considerando la primera que le asistía el derecho para solicitar la anulación de la concesión y otros extremos peticionados, en relación al Instituto Costarricense de Turismo; se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva.- Corresponde indicar que en el presente caso sí existía un interés actual para la resolución de este proceso -pendiente de resolver-, surgido de la relación contractual existente entre la actora y la demandada.-
En cuanto a este rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, considera el Tribunal que NO se está en presencia de una de las causales de exoneración, por la naturaleza de las cuestiones debatidas, no existiendo motivo para aplicar la excepción que fija la normativa atinente al caso, en razón de lo cual se condena a la empresa PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. al pago de las costas procesales y personales.-
POR TANTO:
Se acoge la excepción de falta de derecho. Se rechazan las excepciones falta de legitimación activa y pasiva.- En consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.- Se condena a la actora al pago de ambas costas. Por la forma en que se resuelve, una vez firme esta resolución, se deja sin efecto la medida cautelar acogida en autos, mediante resolución de este Tribunal, N° 55-2012 de las dieciséis horas del nueve de abril de dos mil doce.- Notifíquese.- PAULO ANDRÉ ALONSO SOTO Nombre18366 ALEXANDER CASTILLO AGUILAR
______________________________________________________________________________ TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, Edificio Anexo A. (Antigua Motorola) PROCESO DE CONOCIMIENTO:
ACTOR: PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A.
DEMANDADO: EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO Nº38- 2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN OCTAVA. Dirección2207 de San José. Goicoechea, a las quince horas del veintidós de abril del dos mil quince.- PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE SOCIEDAD ANÓNIMA, (en adelante conocida como la empresa o la sociedad) cédula jurídica CED115246 - - , representada por su apoderado especial judicial, Nombre1944 , mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula CED90168 - - contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, (en adelante referido como el Instituto o por sus siglas I.C.T.), representada por su apoderado especial judicial, JIMMY ÁLVAREZ GARCÍA, carné de abogado número CED88255 , cédula CED115247- - .-
RESULTANDO:
Redacta el Juez Alonso Soto, y
CONSIDERANDO:
De conformidad con la prueba aportada y evacuada a los autos, se tienen, de esta naturaleza, los siguientes:
Además interpuso recurso de revocatoria con apelación -contra la decisión del órgano director- El órgano director rechazó el recurso de revocatoria y trasladó la apelación y la nulidad ante el superior; procediendo a evacuar la prueba testimonial de los señores RONALD PEÑA FLORES, Nombre147969 , Nombre147971 , Nombre147965 , Nombre147972 . El órgano director confirió audiencia para las conclusiones, reservándose la empresa a formularlas por escrito.-(Folio 64-72 del expediente administrativo en carpeta separada).
En los autos no fue demostrado: 1) Que la empresa actora haya realizado la totalidad de la infraestructura que se comprometió a realizar conforme la cláusula cuarta del contrato de concesión modificada mediante addendum.- 2) Que el inmueble dado en concesión careciera del todo de agua potable. 3) Que la empresa actora no acreditó haber padecido de dificultades económicas.- 4) Que la empresa hubiere solicitado al I.C.T. modificación del contrato o variación de las fechas para el cumplimiento de sus obligaciones.- 5) Que el incumplimiento de la actora fuera consecuencia de causas ajenas a la voluntad e interés de la concesionaria.- 6) La empresa no acreditó que las erogaciones para corregir el problema del suelo implicara, una erogación de grandes cantidades de dinero de su parte ni que la inversión realizara superara la suma de US $1000000,00 (un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de Norteamérica).-
La empresa actora presentó este proceso de conocimiento contra el I.C.T., alegando en su demanda y en la audiencia del juicio oral y público; que es concesionaria de la finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste número 1355, duplicado Z, por haberse dispuesto así, por la Junta Directiva del I.C.T., en la sesión ordinaria N° 5154, artículo 5, inciso I, del día catorce de enero de dos mil dos y haberse suscrito un contrato bilateral con el I.C.T. denominado: Contrato Para el Desarrollo de un Proyecto Turístico en el Polo Turístico Golfo de Papagayo, entre el I.C.T. y la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; acuerdo al cual se le realizó un addendum autorizado por la Junta Directiva del I.C.T. en sesión N° 5401, artículo II, inciso 3, celebrada el día veintiuno de febrero de dos mil seis; que en lo sustancial modificó la cláusula cuarta y sétima del contrato original; relativas a la infraestructura a realizar y la modificación de la garantía de cumplimiento, en razón de haberse variado el monto de la inversión.- Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión ordinaria número 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, acordó iniciar un procedimiento administrativo ordinario conforme al artículo 308 de la LGAP contra la sociedad concesionaria, con fundamento en supuestos incumplimientos de los compromisos derivados del contrato, imputando concretamente el no haber construido las obras indicadas en el addendum del contrato de la concesión.- Durante la recepción de las pruebas se formuló recurso de revocatoria, apelación subsidiaria y nulidad contra el acto de apertura del procedimiento; habiéndose rechazado el recurso de revocatoria -sin ninguna justificación o fundamentación- y estando sin resolver el recurso de apelación por la Junta Directiva del I.C.T., lo que ha generado un vicio absoluto del procedimiento por infracción al debido proceso.- Por otra parte indicó que el procedimiento administrativo se realizó irrespetando el artículo 23 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, en cuanto a que se le debe dar al concesionario e incluso a terceros interesados, treinta días para que subsanen el incumplimiento; norma que si bien reconoce es posterior al contrato, considera aplicable al caso.
Siendo que la cláusula décimo segunda del contrato prevé el plazo de un mes en caso de incumplimiento a fin de ponerse a derecho; plazo que alega no se le otorgó para que su representada pudiese subsanar el supuesto incumplimiento o ponerse a derecho; aspecto que considera generó un vicio de nulidad del procedimiento administrativo. Por otra parte alegó que durante la audiencia de evacuación de prueba se recibió el testimonio de Nombre147971 , Nombre147972 y Nombre147965 , quienes indicaron que las obras no se pudieron realizar debido a fuerza mayor; toda vez que debieron implementar obras no previstas sumamente costosas que superaron el presupuesto económico del proyecto. Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del día cinco de noviembre de dos mil diez, tomó el acuerdo que acusa de ilegal número SJD-723-2010, en razón del cual canceló la concesión argumentando el incumplimiento evidente y manifiesto de sus obligaciones contractuales; sin que haya valorado las justificantes o atenuantes legales o técnicas procedentes.
Precisó que contra dicho acuerdo, interpuso los recursos de revocatoria o reposición; el cual fue rechazado mediante acuerdo de la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, del día siete de diciembre de dos mil diez; comunicada mediante oficio SJD-775-2010; manteniéndose lo resuelto y dando por agotada la vía administrativa.- En cuanto al fondo, consideró la parte actora, que tanto en el escrito de demanda como durante la audiencia del juicio oral y público, que lo resuelto por el I.C.T., en oficio SJD-723-2010, es absolutamente ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad absoluta al carecer de fundamentación, por presentar vicios en el motivo y el contenido de lo resuelto; con relación a la gravedad de la falta de incumplimiento que justifique la cancelación y por infringir los artículos 19 y 22 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N° Placa29532 y aplicar de manera incorrecta el artículo 13 de la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo; por cuanto señala que si bien esta permite a la Junta Directiva del ICT cancelar la concesión cuando hay incumplimiento de las cláusulas contractuales, el Reglamento de esa ley, en el artículo 22 dispone que la cancelación solo procede cuando se trate de violaciones que constituyan hechos graves; por lo que no todo incumplimiento es susceptible de ser sancionado con la cancelación de la concesión; por lo que al no ser grave debe ser sancionado con cualquiera de las otras sanciones que prevé el artículo 19 del Reglamento indicado; conforme al principio de mínima intervención; de ultima ratio y de proporcionalidad imponen que siempre debe disponerse la pena o sanción que menos lesionen los derechos de las personas, según las circunstancias de cada caso.
Por tal motivo durante le juicio oral y público, reiteró los argumentos de ausencia de fundamentación del hecho grave que sustente la cancelación de la concesión. Si bien reconocen que existió un incumplimiento por parte de la sociedad actora, en acuerdo SJD-723-2010, nunca se estableció que tal incumplimiento fuera grave; lo cual motiva una falta de fundamentación de ese acto administrativo final que lo hace devenir nulo; toda vez que si no era un incumplimiento grave debió aplicarse otra de las sanciones dispuestas en el artículo 19 del reglamento de la ley y no la cancelación de la concesión. En razón de ello, alegan haber invertido más de US $1000000.00 en la infraestructura habiendo sobrepasado la inversión pactada originalmente.- De igual forma considera que es nulo dicho acuerdo supra citado al no analizar prueba esencial que desvirtúan el incumplimiento como lo era la prueba testimonial del Ingeniero Nombre147971 , quien señaló que las circunstancias que afectaron el desarrollo no eran atribuibles a Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; sino a las condiciones en que se entregó la concesión.- Manifestaron que tampoco se valoraron las deposiciones de Nombre147965 y Nombre147972 quienes declararon que las falta de conclusión de las obras no era atribuible a la empresa actora; dándose falta de fundamentación al respecto; toda vez que la concesionaria realizó obras y gastos no contemplados originalmente, por cuanto el terreno concesionado presentaba un nivel inferior al del nivel de la pleamar ordinaria, lo que impedía el normal discurrir de las aguas pluviales, originando que el terreno se inundara, debiendo además perforarse el terreno e instalar pilotes para el levantamiento de las edificaciones del proyecto debido a problemas de licuefacción del suelo, que no fueron detectados antes del otorgamiento de la concesión; situación que requirió elevar el nivel del suelo y construir un muro perimetral para consolidar la consistencia del suelo y levantarlo dos metros en promedio para permitir el desfogue de las aguas pluviales; en lo que indica tuvo que realizar grandes cantidades de dinero de su parte.
Argumentó que construyeron parte de las edificaciones pactadas, estando la construcción del restaurante con un avance de un ochenta y cinco por ciento, estando pendiente los acabados y la instalación eléctrica.- Señalaron que tuvieron un problema con la empresa constructora de las obras civiles, lo que les provocó pérdidas por alrededor de doscientos cincuenta mil dólares; además que debido a la situación internacional han tenido problemas de financiamiento; luego de haber invertido en obras la suma de novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de América; sin contar con el daño sufrido con la empresa constructora; aspectos que constituyen motivos de fuerza mayor.- Por otra parte acuso además de ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad el acto administrativo SJD-723-2010, por carecer el inmueble de agua potable suficiente para el funcionamiento del proyecto turístico; precisando que la empresa no terminó la construcción, no solo por haber agotado los recursos económicos presupuestados, sino por saber que una vez terminadas las obras, una vez terminadas éstas, no iba a poder iniciar la actividad turística debido a la falta de agua.
Por otra parte alegó que el acto que canceló la concesión, además dispuso la ejecución de la garantía; sin embargo, manifiestó que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Golfo de Papagayo, la restitución de daños y perjuicios solo se produce cuando existe daño ambiental o arqueológico, lo cual no ocurrió en el presente caso; siendo improcedente ejecutar la garantía que se precisa en el acto impugnado era de diecinueve mil ochocientos dólares, cuando en realidad era de cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares.- Reprocha por otra parte la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del ente demandado; ya que al cancelar la concesión -con independencia de la ilegalidad o no de dicho acto- se está apropiando de todas las obras y edificaciones que la accionante realizó en el terreno que califica de millonario; debiendo en caso de mantenerse la cancelación, pagar al menos, el aumento del valor que sobre el terreno representan las construcciones hechas; sin que exista norma jurídica válida que justifique ese enriquecimiento incausado del demandado, que de haberla alega sería inconstitucional, al constituirse no solo en un enriquecimiento ilegítimo sino también en una forma de confiscación.
El apoderado especial judicial del I.C.T., contestó negativamente la demanda, interpuso las excepciones de falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva e indicó en cuanto a la fundamentación fáctica y jurídica sobre lo actuado por el I.C.T. que en el proceso de cancelación de la concesión de la que fue objeto la empresa actora, no hubo arbitrariedad o transgresión del debido proceso y derecho de defensa, por cuanto fue mediante el oficio SJD-467-2010 del trece de julio de 2010 que se comunicó el acuerdo de la Junta Directiva N° 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, en donde se conoció y acogió la recomendación contenida en el comunicado de acuerdo N° CDP-164-2010, tomado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, sesión ordinaria N° 12-2010, artículo 5, inciso IV, celebrada el miércoles treinta de junio de 2010, que en virtud del informe técnico contenido en el oficio N° PGP-237-2010 de la Dirección Ejecutiva, el cual considera un incumplimiento en la no ejecución de las obras en la concesión, según el cronograma, por lo que recomendó a la Junta Directiva la apertura de un procedimiento administrativo y el nombramiento del Órgano Director a fin de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de la concesionaria a sus obligaciones contractuales.
Es por ello, que indicó que en la sesión N° 5647 se ordenó la apertura del un Procedimiento Administrativo, en contra de la aquí actora, conforme a los artículos 308 y siguientes de la LGAP, para lo cual se nombró el Órgano Director del procedimiento. Que mediante la resolución N° POA-006-2010 de las nueve horas doce minutos del veintiocho de julio de dos mil diez, se confirió traslado de cargos contra la sociedad accionante, por presunto incumplimiento de lo pactado contractualmente, a fin de que el órgano instructor verificara la verdad real; resolución que fue notificada a la concesionaria a las dos horas treinta minutos del día veintiocho de julio de dos mil diez. Indicó que la audiencia oral y privada se realizó a partir de las nueve horas quince minutos del día viernes veintisiete de agosto de dos mil diez, con la presencia del señor Nombre101567 , su abogado Lic. Luis Paulino Salas Rodríguez y los testigos: Nombre147972 , Nombre147974 y Nombre147971 ; habiendo interpuesto la accionante recurso de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento y suspensión de la audiencia y los recursos de revocatoria y apelación en subsidio al haberse rechazado la gestión de suspensión de la audiencia.
Que durante la misma audiencia el órgano director rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación y nulidad. Señaló que habiéndose otorgado un plazo de tres días para que la parte realizara sus conclusiones, el día treinta y uno de julio de dos mil diez, la sociedad actora amplió sus argumentos relativos a la nulidad absoluta. En sesión extraordinaria N° 5657, artículo único, inciso V, celebrada el día trece de setiembre de dos mil diez, la Junta Directiva acordó prorrogar por dos meses el plazo del procedimiento administrativo; lo cual notificó a la empresa el día dieciséis de setiembre de dos mil diez y que el día nueve de setiembre de dos mil diez, dictándose el informe final del procedimiento por parte del órgano director, en donde se dispuso el rechazo del recurso de apelación y la nulidad interpuesta; por lo que sí se resolvió el recurso de apelación como la nulidad alegada por la empresa actora durante el procedimiento administrativo.- Por otra parte reconoció conforme la prueba testimonial evacuada durante el procedimiento administrativo, la existencia y veracidad de la deposición del ingeniero Nombre147971 , en cuanto a la situación del desfogue de aguas pluviales, la licuefacción del terreno y la construcción de los muros perimetrales, no contemplados dentro de las obras obligatorias del proyecto, aspectos que indicó el apoderado del I.C.T., como circunstancias sobrevenidas, no justifican en todo caso el incumplimiento contractual, toda vez que señala, debió en su momento manifestarlo para suspender la ejecución del proyecto de manera oportuna, lo cual no realizó conforme a la previsto en el contrato y en el addendum del mismo; en donde en ambos instrumentos se específica que el plazo para realizar el proyecto es de doce meses iniciando en el mes de julio de 2005 y finalizando en el mes de julio de 2006.- Señala el representante del I.C.T., por otra parte, que la prueba presentada durante el procedimiento fue evacuada durante la audiencia oral y privada y debidamente valorada; siguiendo el debido proceso; conforme lo dispone el art. 39 de la Constitución Política y 220 de la LGAP.- Además, indicó que las razones por las cuales no se ha desarrollado el proyecto son atribuibles a la concesionaria; toda vez que obtenida la concesión y firmado el contrato correspondiente, el cuatro de diciembre de dos mil dos, suscribió un addendum el día doce de julio de dos mil seis, fijándose en ambos casos el plazo de doce meses para finalizar el proyecto; lo cual no se dio, pese al haber contado con los permisos correspondientes; como el del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, la Municipalidad de Carrillo, el Instituto Nacional del Vivienda y Urbanismo, el Instituto Nacional de Seguros, en cuanto a los planos eléctricos, contar con la póliza de riesgos de trabajo; Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA); lo cual manifiesta demuestra que no carecen de agua porque de lo contrario no se les hubiera dado el visado correspondiente por éstas Instituciones; lo cual precisó conforme al oficio RCH-2008-1016 de fecha nueve de febrero de dos mil nueve, en donde se indicó que la empresa actora contaba con recurso hídrico; por lo que pese a contar con todos los permisos y agua lo único realizado fue la construcción de una planta o un sistema de tratamiento para la purificación de aguas negras servidas y un edificio de dos niveles con un ochenta y cinco por ciento de avance y abandonado desde mayo de dos mil seis.- De la prueba testimonial evacuada durante la audiencia oral y privada, se desprende que la empresa ha incurrido en gastos para atender soluciones de ingeniería y problemas con una empresa constructora; sin embargo, precisa ello corresponde a riesgos que deben correr bajo responsabilidad de la empresa por estar ligados a su actividad comercial y empresarial.
Argumentó que del testimonio evacuado por el órgano director del señor Nombre147972 , se desprende a que la empresa alegó problemas de financiamiento, sin embargo, la representación del I.C.T., manifestó que mediante sesión ordinaria N° 27-2009, el Consejo Director de Papagayo, artículo 6, inciso I, realizada el veinte de octubre de dos mil nueve, se les indicó que previo a cualquier solicitud que formularan los concesionarios, la situación financiera no se tendrían como justificantes de incumplimientos o situaciones achacables a la Administración; lo cual precisa se les notificó a las concesionarias mediante oficio PGP-658-2009 del día nueve de diciembre de dos mil nueve y que además, el entonces representante de la empresa mediante nota de fecha quince de junio de dos mil nueve, indicó que contaba con fondos y que reiniciaría la obra en esa semana.- Por otra parte, señaló la representación del I.C.T. que la prueba ofrecida por la empresa fue evacuada, que el incumplimiento contractual de la concesionaria Promotora Vacacional de Guanacaste quedó demostrada al no acreditar ningún elemento de juicio que pudiera tenerse como justificante, atenuante legal o técnicamente procedente.
Además, realizó junto con su contestación una reseña de las actuaciones realizadas durante el procedimiento de cancelación de la concesión y refiriéndose a la supuesta falta de fundamentación, indicando que la concesionaria incumplió con sus obligaciones contractuales para la ejecución de un plan maestro conforme lo pactado; para lo cual, presentó un cuadro con los diversos informes realizados por funcionarios del I.C.T., en cuanto al avance de las obras por parte de la empresa actora. Ahora bien en cuanto al alegato de la actora a que lo resuelto por el I.C.T., a falta de fundamentación, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, indicó que si bien no se indicó el nombre del testigo de la empresa actora, Ingeniero Nombre147971 , su testimonio sí fue debidamente valorado, tanto por el Órgano Director como por la Junta Directiva; teniéndose por ciertas sus manifestaciones lo cual así consta en el informe POA-006-2010 del 9 de setiembre de 2010; citándose lo indicado por éste testigo en los hechos probados cuatro, cuatro (sic) y quinto; sin que tales alegaciones justifiquen e incumplimiento del contrato.-
V.DE LOS BIENES PROPIOS DE LA NACIÓN.- Considera esta Cámara, de previo al análisis puntual de cada una de las pretensiones, que es preciso determinar la naturaleza del bien concesionado por parte del I.C.T., a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.,para determinar el régimen jurídico aplicable al caso; señalando que la Constitución Política, en su artículo 121 inciso 14), dispone que le corresponde entre otras atribuciones a la Asamblea Legislativa: "1 (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...)".- De ahí que surja inevitablemente la interrogante de ¿Pero cuales son esos bienes y cuál es su régimen jurídico? Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado entre otras resoluciones, en la N° 2007-02408 de las dieciséis horas con trece minutos del día veintiuno de febrero de dos mil siete, en su considerando III que: "DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DEMANIALES.
Debe tenerse en cuenta la especial naturaleza jurídica del bien de que se trata –zona marítimo terrestre–, toda vez que, por disposición constitucional integra el patrimonio nacional, y por disposición legal se le ha dotado de la condición de demanialidad. La doctrina y jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela.
Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil: "Son cosas públicas, las que por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas a uso público.". Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien , sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.
Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables, lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado.
Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía , en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional.".- De lo ya indicado por la Sala Constitucional, se desprende entonces que la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional y que los bienes demaniales tienen un régimen jurídico diverso de los privados, toda vez que en cuanto a su destino o vocación están destinados al uso público y sometidos a un régimen DE USO COMÚN Y PRIVATIVO, sobre los cuales, la Sala Constitucional en la resolución N° 2007-018483 de las dieciocho horas del diecinueve de diciembre de dos mil siete, en su considerando VI, precisó de la siguiente forma: "UTILIZACIÓN POR LOS PARTICULARES DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: USOS COMÚN Y PRIVATIVO.
Tratándose de la utilización -por los particulares o administrados- del dominio público constitucional o de los bienes de la Nación (artículo 121, inciso 14, de la Constitución) y del demanio infraconstitucional o legal, se puede distinguir entre el uso (1) común y el (2) privativo. 1.- USO COMÚN: Se trata de la utilización general o indiscriminada que puede efectuar un sujeto, un grupo determinable de éstos o la colectividad en su conjunto de los bienes de titularidad pública en la medida que lo necesiten, consecuentemente, este tipo de bienes dominicales tienen un uso abierto a todos o librado al público –sin necesidad de ningún título-. Se trata de un uso que corresponde, por igual, a todos los administrados, indistintamente, de manera que el uso de unos o uno no impide el de los demás, esto es, no se trata de un uso excluyente sino compatible. El uso común y general es libre y gratuito para los administrados.
Ejemplos de este tipo de uso se da respecto del área pública en la zona marítimo terrestre, los parques y plazas municipales y la red vial –nacional o territorial-. A este tipo de uso se refiere el Código Civil cuando en su artículo 261, párrafo 1°, indica que “Son cosas públicas (…) aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público”. Este tipo de uso, da origen a situaciones jurídicas sustanciales específicas como lo son los intereses legítimos –personales o colectivos- para su defensa y protección, siendo que no da origen a un derecho subjetivo. 2.- USO PRIVATIVO: Es el régimen de aprovechamiento o de utilización de los bienes dominicales contrario al uso común, puesto que, supone el aprovechamiento de una porción o dependencia del dominio público, de manera que limita o excluye la utilización por el resto de los administrados, puesto que, se reconoce a favor de una persona física o jurídica o de un grupo de éstas por virtud de un título habilitante y suficiente.
Se excluyen, entonces, los demás usos privativos de la misma naturaleza y los que sean incompatibles con el uso o aprovechamiento privativo formalmente reconocido u otorgado por la administración respectiva. Este tipo de uso privativo, supone en cabeza del administrado al que le es otorgado o reconocido, un derecho subjetivo o derecho real administrativo. A diferencia del uso común el privativo no es libre y gratuito, sino que supone por el administrado el pago de un canon. La adquisición del derecho de uso privativo se produce en virtud de un título administrativo que es la concesión demanial o concesión administrativa del dominio público. Finalmente, cabe añadir que no debe confundirse el uso privativo con el uso común especial y provisional –a diferencia del común general- que se produce cuando concurren ciertas circunstancias de peligrosidad o intensidad en el uso del bien, que precisan de un simple permiso en precario, esencial y unilateralmente revocable, por la administración pública respectiva (v. gr. instalaciones fácilmente removibles en un parque, plaza, área pública de la zona marítimo-terrestre, etc.) y que debe ser siempre compatible con el uso común del resto de los administrados".
En razón de lo resuelto por la Sala Constitucional, con relación a los bienes dados en concesión por el I.C.T., a la empresa actora, esta Cámara considera que se puede precisar que lo concesionado constituye un bien inmueble de dominio público de uso privativo; por lo que a continuación se delimitará el marco normativo especial al cual está sometido el denominado Proyecto Turístico de Papagayo.-
VI.DEL USO PRIVATIVO DE LOS BIENES DEMANIALES DE LA NACIÓN, CONFORME A LA LEY QUE REGULA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO TURÍSTICO DE PAPAGAYO.- Dentro de los antecedentes legislativos relativos a la creación de un régimen jurídico administrativo excepcional para el denominado Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, se tiene que mediante la ley denominada: "Declara de Interés Público el Proyecto de Bahía Culebra o Papagayo"; Ley N° 6370 del tres de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, conforme lo dispone el artículo 1° de esta normativa, declarándose de utilidad pública los bienes inmuebles que por su ubicación fueren necesarios para realizar y ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra, de la provincia de Guanacaste; comprendiendo además, la zona marítima del litoral Pacífico, ubicada desde Punta Cabuya al norte, hasta un kilómetro al sur de Punta Ballena; correspondiéndole al I.C.T., según el artículo 2 de esta ley, adquirir en forma directa, sin licitación, pero con refrendo de la Contraloría General de la República, los inmuebles necesarios ubicados dentro las coordenadas citadas en el artículo primero de la ley, para el desarrollo del proyecto; creándose incluso un procedimiento expropiatorio específico en los artículos 4,5 y de indemnización para los ocupantes de los inmuebles a utilizar para el Desarrollo Turístico; restringiéndose el uso de tales inmuebles una vez adquiridas por el I.C.T. a su utilización por parte del Estado costarricense para el proyecto de desarrollo turístico en Bahía Culebra.- Y es precisamente, mediante la ley que: "Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo", Ley N° 6758 de veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y dos, que el Estado costarricense ajusta el desarrollo y ejecución del proyecto turístico de Nombre40776 (art.1), al área destinada a la realización de las obras previstas en el Plan Maestro aprobado por el I.C.T. y todas las obras concordantes con el mismo.
Cabe señalar que para la ejecución del proyecto, el I.C.T., en esta ley creó una oficina ejecutora para dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo; la cual dependerá de la Junta Directiva de esta Institución.- Conforme lo dispone el artículo 4 de esta ley, "Los bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados par conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones." Ahora bien, según lo prevé la ley en su artículo 12, le corresponde a la Junta Directiva del I.C.T., otorgar concesiones sobre el uso de tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, conforme a los plazos y condiciones que el I.C.T., establezca al efecto y del artículo 13 que se desprende la competencia de la Junta Directiva del I.C.T., para cancelar una concesión cuando, se dé cualquiera de los siguientes casos: "a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto. b) Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias. c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales. ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones. d) Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos. e) Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto".
Además, el último párrafo de éste artículo 13 indica: "En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto.".- Cabe diferenciar que la Ley N° 6758 le da -en su artículo 14- además a la Junta Directiva la competencia de declarar extinguida una concesión cuando "a) Por vencimiento del plazo, sin solicitud expresa de prórroga. b) Por renuncia del interesado o interesados. c) Por fallecimiento o ausencia legal del concesionario que no haya dejado herederos. ch) Por disolución, en caso de las personas jurídicas.".- Además, la ley distingue la figura del rescate de una concesión, al indicar que el I.C.T., podrá rescatar una concesión por motivos de interés público o de fuerza mayor, en cuyos casos, le reconocerá al concesionario el valor de las edificaciones y mejoras existentes, a justa tasación de peritos nombrados por la Dirección General de la Tributación Directa, siempre y cuando exista mutuo acuerdo y reubicándose al concesionario para que siga desarrollando su actividad dentro del área que comprende el desarrollo.
(Art.15).- Entonces, cancelada, extinguida, rescatada o vencido el término de la concesión, todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con la ley, le regresarán al I.C.T.. En caso de existir alguna duda, la ley declara de "orden público" y deroga cualquier norma que se le oponga. (Art. 19).- Ahora bien, es preciso señalar que esta normativa fue reglamentada por el Poder Ejecutivo; mediante el decreto ejecutivo N° 25439 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis, denominado: "Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo", N° 25439-MP-TUR; publicado en la Gaceta N°173 del once de setiembre de mil novecientos noventa y seis y por lo tanto vigente desde esa fecha conforme lo disponía el artículo 25 del mismo; en cuanto a que su rige lo es a partir de su publicación; reformado por el Decreto Ejecutivo N° 35962-MP-TUR, publicado en la Gaceta N° 103 del veintiocho de mayo de dos mil diez y vigente desde esa fecha, conforme lo prevé el artículo 3 del mismo; por disponer ésta norma que a partir de su publicación entraba a regir las modificaciones dispuestas; decretos que vienen a desarrollar lo dispuesto en la ley; conforme lo prevé las facultades conferidas por el artículo 140 de la Constitución Política, incisos 3) y 18) al Poder Ejecutivo.- En este sentido, el decreto N° 25439-MP-TUR, con las modificaciones realizadas por el decreto N° 35962-MP-TUR, el artículo 22 indica que la cancelación procederá en los casos previstos en el artículo 14 de la Ley Reguladora del Polo Turístico, cuando las violaciones estipuladas en los incisos a) al d) constituyan hechos graves; indicando además que al operar la cancelación, el I.C.T., recuperará el área concesionada y las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto; sin perjuicio del cobro al responsable de los daños y perjuicios causados al proyecto.- Cabe señalar que el artículo 23 del Reglamento clarifica el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento al disponer: "Artículo 23.- La imposición de las sanciones se hará previo procedimiento ordinario, salvo en el caso de la amonestación escrita, en que se seguirá el procedimiento sumario.
Ambos procedimientos de conformidad con lo establecido por la Ley General de la Administración Pública.- En todo contrato de concesión deberá incluirse un procedimiento previo en caso de un presunto incumplimiento por parte del concesionario, por el cual el ICT notifique dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ese incumplimiento, a todas las personas físicas o jurídicas involucradas con la concesión, debidamente acreditadas en el expediente administrativo, aún acreedores con garantía sobre ésta, a efecto de que cualquiera de ellas que desee subsanar el incumplimiento pueda hacerlo comunicándolo por escrito al ICT. Dentro de los treinta días hábiles posteriores a dicha comunicación, la persona deberá subsanar el incumplimiento antes que lo efectué la persona interesada, pero si aquél no lo hiciere ésta adquirirá ante el ICT el derecho a convertirse en futuro concesionario de la concesión, si es que cumpliera a satisfacción con los requisitos legales y reglamentarios respectivos que disponga el ICT para adjudicatarios en procesos de ejecución de las garantías constituidas sobre las concesiones, en concordancia con lo que se establece en el "Reglamento para el Otorgamiento de Garantías Reales que Gravan las Concesiones del Polo Turístico de Papagayo", Decreto Ejecutivo N° 29794-MP- TUR del 30 de agosto de 2001".
(Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo N° 35962 del 12 de abril de 2010).- Ahora bien, el artículo 19 dispone: "Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios: a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión.- La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes". (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010).-
Habiendo realizado este Tribunal, un análisis del marco normativo que rige la concesión otorgada a la empresa actora, corresponde analizar las diversas pretensiones formuladas por ésta.- Así, conforme se transcribió en el resultando
VIII.DE LAS EXCEPCIONES.- Se acoge la excepción de falta de derecho interpuestas por el I.C.T., por carecer la parte empresa actora del fundamento jurídico material para el otorgamiento de su pretensión conforme se indicó en los considerandos anteriores, toda vez que se acreditó el incumplimiento contractual con relación a la concesión otorgada a su favor.- Habiéndose comprobado la existencia de un vínculo jurídico - contractual, entre la sociedad accionante y el Instituto demandado, considerando la primera que le asistía el derecho para solicitar la anulación de la concesión y otros extremos peticionados, en relación al Instituto Costarricense de Turismo; se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva.- Corresponde indicar que en el presente caso sí existía un interés actual para la resolución de este proceso -pendiente de resolver-, surgido de la relación contractual existente entre la actora y la demandada.-
En cuanto a este rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, considera el Tribunal que NO se está en presencia de una de las causales de exoneración, por la naturaleza de las cuestiones debatidas, no existiendo motivo para aplicar la excepción que fija la normativa atinente al caso, en razón de lo cual se condena a la empresa PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. al pago de las costas procesales y personales.-
POR TANTO:
Se acoge la excepción de falta de derecho. Se rechazan las excepciones falta de legitimación activa y pasiva.- En consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.- Se condena a la actora al pago de ambas costas. Por la forma en que se resuelve, una vez firme esta resolución, se deja sin efecto la medida cautelar acogida en autos, mediante resolución de este Tribunal, N° 55-2012 de las dieciséis horas del nueve de abril de dos mil doce.- Notifíquese.- PAULO ANDRÉ ALONSO SOTO Nombre18366 ALEXANDER CASTILLO AGUILAR
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