Res. 00104-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00104-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN TERCERA INTERESADA: ASOCIACIÓN ESPERANZA No. 104-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cinco minutos del doce de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por CORPORACIÓN ALHAMBRA, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED81239, representada por Nombre104761 , cédula de identidad número CED81240, en su condición de Tesorera con facultades de apoderada generalísima sin límite de suma (folios 242 y 243 del expediente); contra la resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA UNIÓN. Interviene como tercera interesada la ASOCIACIÓN ESPERANZA (grupo de hecho, folio 98 del expediente).- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que la empresa recurrente es la propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa18276, inscrito en el Registro Público con matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago, con un área de 38360 m2 (folios 30 y 31 del expediente); 2) Que a partir del año 2012, la empresa apelante en su condición de “…propietaria de la totalidad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, Partido de Cartago, de folio real Placa18277…”, ha suscrito con diversas personas “Contrato de Compromiso de Reserva de Lote y Promesa de Compra y Venta”, conforme al cual: i) La recurrente “…se compromete a reservarle un derecho de aproximadamente ciento cuarenta metros cuadrados, al “adquirente” tal y como lo indica el plano, donde se identifica el derecho supra citado…”; ii) “…Que para efectos, de reservar el derecho arriba indicado y descrito según plano, el “adquirente”, cancela en este acto a la “vendedora” la suma de quinientos mil colones moneda nacional (500.000), por concepto de reserva de lote…”; iii) Que “…el presente contrato se convertirá en una opción de compra y venta del derecho o lote, y el pago por concepto del “derecho de reserva o pago de prima”, una vez completados se denominará pago inicial, que se amortiguará a la venta total…” ; iv) “…el adquirente tiene pleno conocimiento que el derecho que pretende adquirir está afectado por el Plan Regulador Urbano, en el tanto que está dentro una zona turística, consecuentemente dicho municipalidad no concede permisos para la construcción . No obstante, mediante dos USOS DE SUELO EMITIDOS POR LA MUNICIPALIDAD, de la cual la vendedora le aporta al adquirente, dicho municipio, autorizó o aprobó mediante certifico (sic) de uso de suelo, para uso habitacional, en años anteriores (…) la vendedora otorga la opción de compra y venta del derecho, únicamente sobre “zona verde”, y una vez cancelado su derecho, y pagada la primera cuota, el adquirente podrá usar esa perspectiva (sic) del derecho…”; v) “…El vendedor se obliga a entregar al adquirente de conformidad con las cláusulas del presente contrato y en el momento que cancele su deuda, la realización de escritura pública de traspaso del derecho localizado o lote descrito en las cláusulas de este contrato, a elección del notario público a las partes…”; vi) “…Que el inmueble no cuenta con servicios público s, y que la Municipalidad de La Unión, ha indicado que ese terreno se encuentra en un área destinado a Zona Turística, según el Plan Regulador actual, y (….) asume el compromiso de realizar los trámites para el cambio de uso de suelo y todos los requerimientos urbanísticos que impone la normativa vigente para poder llegar a catastrar, y localizar el derecho que ha adquirido. Esa responsabilidad la asume (…) en el entendido mutuo que de no ser así la sociedad CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA, no hubiese aceptado vender ningún derecho sobre el inmueble de su propiedad…” (folios 128 a 188 del expediente; el resaltado no es del original) ; 3) Que por resolución número MLU-DIDECU-037-2014 de las doce horas del catorce de febrero del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, ordenó la paralización y clausura inmediata de las obras, y otorgó a la empresa recurrente en su condición de propietaria del inmueble, un plazo de treinta días hábiles a fin de que se ajustara a derecho, pues de conformidad con memorando MLU-DIDECU-ING-035-2014 del veintisiete de enero del dos mil catorce, se edificaron sin permiso de construcción varias casas de habitación, en el terreno descrito en el plano catastrado número C-1401750-2010, inscrito en el Registro Público con matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago. Dicha resolución fue notificada por medio de correo electrónico a la apelante, a las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero del dos mil catorce (folios 28, 29, 75 a 79 del expediente); 4) Que ante el incumplimiento de la prevención anterior, por resolución número DIDECU-166-2014 de las nueve horas del dos de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó a la apelante en su condición de propietaria del inmueble, un plazo de quince días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción de obras sin permiso municipal en la finca número 154915-000 de la que es titular. Dicha resolución fue notificada por medio de fax a la empresa apelante, el tres de junio del dos mil catorce (folios 90 a 93 del expediente); 5) Que por escrito con fecha siete de junio del dos mil catorce, se apersonaron al procedimiento un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, que se “…ubica en la propiedad de la sociedad Corporación Alambra, S.A. representada por la señora Nombre104761 …” y que constituye “…una asociación atípica y de hechos (sic), nos hemos organizado para tener nuestras propias viviendas, y hemos tenido a la electricidad, al agua, etc. de nuestro propio recurso…”. Que en dicho escrito manifiestan que “…Nosotros los vecinos, somos y tenemos derechos legítimos y somos parte de cualquier proceso municipal, judicial, administrativo, sin embargo dicha municipal nos ha omitido en otorgarnos o reconocernos nuestros (sic) que tenemos sobre cada uno (sic) de las propiedades que hemos adquirido (…) tenemos conocimiento que ÚNICAMENTE SE LE NOTIFICA A LA SEÑORA Nombre104761 , en calidad de propietaria registral, y se nos ha omitido tener acceso al proceso (…) Que todos (sic) las viviendas del sector tienen más de cuatro años, de haberse levantado la vivienda, y estar habilitadas, en dicha propiedad (…) La señora Nombre104761 , no es vecina de la comunidad ASOCIACIÓN LA ESPERANZA, ella no tiene ninguna participación en nuestras viviendas, ella no tiene ninguna injerencia, y también ella no es propietaria de nuestras viviendas. Con ello quiere decir que esta es simplemente UNA ACREEDORA, que (sic) esta la fecha a respectado (sic) el contrato privado de compra y venta (sic) los terrenos (…) Somos familiar (sic) de escasos recursos económicos, que levantamos nuestra propia vivienda, con nuestro esfuerzo, y en dichas viviendas, están nuestras esposa (sic) y nuestro hijos (sic), y derribo de la vivienda por parte de la Municipalidad, provocarías, graves daños a nuestros derechos…”. Que señalaron para recibir notificación, la dirección de correo electrónico ...1131 (folios 98 a 101 del expediente); 6) Que por resolución número MLU-DIDECU-226-2014 del treinta de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión resolvió: “…sin que esto implique reconocimiento de derecho sustancial alguno, solamente con el objeto de satisfacer los principios del debido proceso material, del interés público, y de una óptima gestión de los recursos públicos, se le concederá a los gestionantes y los integrantes de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza la posibilidad de ser parte en este procedimiento administrativo, a partir de su apersonamiento espontáneo (…) Por esta razón, se les concederá a la asociación de hecho Asociación La Esperanza y a los firmantes el plazo improrrogable de treinta días hábiles para que se pongan a derecho, y que cumplan con los requisitos que establecen las normas urbanísticas para la obtención de la licencia municipal…” (folios 104 a 107 del expediente); 7) Que por resolución MLU-DIDECU-295-14 del 18 de agosto del dos mil catorce, el Director de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, dispuso “…en vista de la renuencia presentada se le concede a la sociedad Corporación Alhambra, S.A. representada por Nombre104761 , así como a los miembros de la Asociación La Esperanza, el plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de este acto administrativo para que se ponga a derecho ante esta Dirección de la Municipalidad…”. Ello por cuanto, “…no consta en esta Municipalidad que la sociedad Corporación Alhambra, S.A. o alguno de sus representantes, o algún miembro de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza, haya presentado solicitud o documentación alguna…”. Que dicha resolución fue notificada a la empresa apelante, por medio del sistema de fax, el dieciocho de agosto del dos mil catorce (folios 108 a 110 del expediente); 8) Que por resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión dispuso: “… se le concede a la sociedad Corporación Alhambra, S.A., representada por Nombre104761 , el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-154915-000, en un plazo máximo de diez días naturales. Si pasado este plazo el propietario no ha cumplido de modo voluntario, la Municipalidad lo hará por cuenta del propietario, previo aviso prudencial…”. Lo anterior, porque “…una vez realizado el procedimiento de la Ley de Construcciones, se ha comprobado que la sociedad (…), ha levantado construcciones sin contar con los permisos municipales en su propiedad matrícula de folio real Placa18278, y aunado a lo anterior, lo ha hecho en una zona en la que este tipo de edificaciones están prohibidas de acuerdo con el Plan Regulador del Cantón…”. Que dicha resolución fue notificada a la representante legal de la apelante, de forma personal, a las once horas seis minutos del veintiséis de setiembre del dos mil catorce, y a la tercera interesada por medio de correo electrónico, a las doce horas treinta y dos minutos del veinticuatro de setiembre del dos mil catorce (folios 120 a 122 del expediente); 9) Que el treinta de setiembre del dos mil catorce, la representante de la empresa agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, dictada por el Alcalde Municipal de La Unión (folios 123 a 127 del expediente); 10) Que por resolución número MLU-DAM#1000-2014 de las nueve horas del nueve de octubre del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión, mantuvo el acto impugnado; corrigió el error material contenido en el punto cuarto de la resolución cuestionada, respecto a que “…donde dice “Unidos Para El Progreso, S.A.” debe leerse “Corporación Alhambra, S.A.”…”; admitió el recurso de apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo, y emplazó a la apelante para que hiciera valer sus derechos ante este Tribunal. Dicha resolución fue notificada a la representante legal de la apelante, por medio del sistema de fax, a las once horas treinta minutos del diez de octubre del dos mil catorce (folios 191 a 195 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para este procedimiento recursivo, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de relevancia: a) Que a partir del año 2012, se hayan inscrito inmuebles segregados de la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante (no se desprende de la información que consta en el módulo de consultas por número de finca, de la página web: www.rnpdigital.com ; visible a folios 252 y 253 del expediente); b) Que de previo a iniciar la construcción de las viviendas en la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante, miembros de la Asociación Esperanza, hayan intentado solicitar a la Municipalidad de La Unión el otorgamiento de permisos de construcción, y estas gestiones hayan sido rechazadas ad portas, sin mediar resolución fundada (no se desprende de los documentos visibles de folio 98 a 101 del expediente).- IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. La representante de la empresa recurrente, alega que el acto impugnado es contrario a derecho, por las siguientes razones: i) Alega que su “…representada no está construyendo absolutamente nada en dicha propiedad. En dicha propiedad, tal y como se demuestra con los contratos adjuntos, se han vendido algunos segmentos en contratos privados. Así las cosas, se debe integrar la litis tal y como dispone el ordenamiento (…) a efecto de determinar la verdad real de los hechos y así poder imputar cargos, si fuese menester a quién en realidad le corresponde…”, dado que “…es posible que los titulares de dichos terrenos posiblemente hayan desarrollado alguna actividad en el derecho que les corresponde (…) Desde esa perspectiva, no existe legitimación pasiva alguna y así solicita se declare en resolución firme…”; ii) Señala que “…varios de los propietarios han acudido ante ese ente municipal para presentar sus documentación (sic) y las solicitudes respectivas y siempre han recibido una negativa para recibir la documentación necesaria (…) Así las cosas, y ante esas negativas ayunas de motivación del porque no se ha querido recibir documentación y solicitudes para permisos de construcción, surge aquí la aplicación del silencio positivo pero no del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública sino el del artículo siete de la ley 8220…” .

IVo.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA QUE ALEGA LA EMPRESA RECURRENTE. En primera instancia, es menester aclarar a la representante de la empresa apelante, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, la persona a quien la Municipalidad debe tener como parte, en el procedimiento tendiente a que se regularicen las edificaciones que se hayan levantado o terminado sin licencia previamente otorgada por el órgano municipal competente, es al propietario del inmueble en que dichas construcciones se estén o se hayan realizado. En ese sentido, se tiene por acreditado que la empresa recurrente es la propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número C-1401750-2010, inscrito en el Registro Público bajo matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago, con un área de 38360 m2 (folios 30 y 31 del expediente), en el cual, se edificaron varias casas de habitación sin contar previamente con un permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de La Unión, según se desprende del memorando MLU-DIDECU-ING-035-2014 del veintisiete de enero del dos mil catorce, así como, de las resoluciones número MLU-DIDECU-037-2014 de las doce horas del catorce de febrero, DIDECU-166-2014 de las nueve horas del dos de junio, MLU-DIDEDU-226-2014 del treinta de junio, MLU-DIDEDU-295-2014 del dieciocho de agosto, todas del dos mil catorce (folios 08 a 10, 28, 29, 75 a 79, 98 a 101, 104 a 107, 120 a 122 del expediente). Dicha circunstancia, también se acredita del escrito fechado siete de junio del dos mil catorce, mediante el cual, se apersonaron al procedimiento iniciado por la Municipalidad, un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, que se “…ubica en la propiedad de la sociedad Corporación Alambra, S.A. representada por la señora Nombre104761 …” y que constituye “…una asociación atípica y de hechos (sic), nos hemos organizado para tener nuestras propias viviendas, y hemos tenido a la electricidad, al agua, etc. de nuestro propio recurso…”; memorial en el que manifiestan: “…Que todos (sic) las viviendas del sector tienen más de cuatro años, de haberse levantado la vivienda, y estar habilitadas, en dicha propiedad…” (folios 98 a 101 del expediente). Ahora bien, en este punto es necesario resaltar, que no obstante a partir del año 2012, la empresa apelante en su condición de “… propietaria de la totalidad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, Partido de Cartago, de folio real 154915-000…”, ha suscrito con diversas personas “Contrato de Compromiso de Reserva de Lote y Promesa de Compra y Venta”, en el cual –entre otros aspectos- se hace constar que “… el adquirente tiene pleno conocimiento que el derecho que pretende adquirir está afectado por el Plan Regulador Urbano, en el tanto que está dentro una zona turística, consecuentemente dicho municipalidad no concede permisos para la construcción (…) “…El vendedor se obliga a entregar al adquirente de conformidad con las cláusulas del presente contrato y en el momento que cancele su deuda, la realización de escritura pública de traspaso del derecho localizado o lote descrito en las cláusulas de este contrato, a elección del notario público a las partes…”; también lo es, que este Tribunal tiene por no acreditado que a partir del año 2012, se hayan inscrito inmuebles segregados de la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante (no se desprende de la información que consta en el módulo de consultas por número de finca, de la página web: www.rnpdigital.com, visible a folios 252 y 253 del expediente ; considerando II aparte a de esta resolución). En consecuencia, resultan improcedentes los alegatos de falta de legitimación pasiva que plantea la representante de la empresa recurrente, dado que en el tanto dicha persona jurídica es la propietaria registral del inmueble en que se edificaron casas de habitación sin contar con permiso de construcción, resulta pertinente tenerla como parte en el procedimiento, que culminó con el dictado del acto final en que se ordena la clausura, el desalojo y la demolición de las viviendas ilegalmente construidas en dicho terreno, conforme a lo que establece los numerales 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En consecuencia, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

Vo.- RESPECTO A LA NECESIDAD DE INTEGRAR LA LITIS CON LAS PERSONAS ADQUIRENTES DE PORCIONES DEL INMUEBLE QUE LE PERTENECE A LA EMPRESA RECURRENTE. Contrario a lo que afirma la representante de la apelante, a pesar de que los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones establecen que es al propietario del inmueble en que se estén o se hayan levantado edificaciones sin contar previamente con un permiso de construcción, a quién la Municipalidad debe tener como parte en el procedimiento tendiente a que se regularicen dichas construcciones; en este caso concreto, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, ante el apersonamiento de un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza” (organización de hecho), dispuso mediante resolución número MLU-DIDECU-226-2014 del treinta de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión resolvió: “…sin que esto implique reconocimiento de derecho sustancial alguno, solamente con el objeto de satisfacer los principios del debido proceso material, del interés público, y de una óptima gestión de los recursos públicos, se le concederá a los gestionantes y los integrantes de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza la posibilidad de ser parte en este procedimiento administrativo, a partir de su apersonamiento espontáneo (…) Por esta razón, se les concederá a la asociación de hecho Asociación La Esperanza y a los firmantes el plazo improrrogable de treinta días hábiles para que se pongan a derecho, y que cumplan con los requisitos que establecen las normas urbanísticas para la obtención de la licencia municipal…” (folios 104 a 107 del expediente). En razón de lo anterior, y ante el vencimiento del primer plazo previsto en el numeral 93 de la Ley de Construcciones, sin que alguno de los vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, presentara algún documento tendente a regularizar su situación, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, otorgó mediante resolución MLU-DIDECU-295-14 del 18 de agosto del dos mil catorce, tanto “…a la sociedad Corporación Alhambra, S.A. representada por Nombre104761 , así como a los miembros de la Asociación La Esperanza, el plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de este acto administrativo para que se ponga a derecho ante esta Dirección de la Municipalidad…” (folios 108 a 11 0 del expediente). Aunado a lo anterior, cabe destacar que la Jueza Tramitadora de la Sección Tercera de este Tribunal, les otorgó mediante auto de las trece horas siete minutos del veintiséis de enero del dos mil quince, audiencia por cinco días para que manifestaran lo que tuvieran a bien (folio 202 del expediente), sin embargo, no plantearon ninguna manifestación ante esta sede, a pesar de que fueron notificados al medio señalado a folio 101 del expediente, el dos de febrero del dos mil quince (folio 254 del expediente). Por todo lo expuesto, los alegatos planteados en ese sentido por la empresa apelante, resultan improcedentes y así deben declararse, dado que tanto la Municipalidad de La Unión, como este Tribunal tuvieron por apersonados y otorgaron audiencia a la Asociación Esperanza (grupo de hecho), que agrupa a algunos de los vecinos que edificaron sus viviendas sin permiso de construcción, en el inmueble propiedad de la empresa apelante, tal y como ellos mismos reconocen en el escrito visible de folio 98 a 101 del expediente.

VIo.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. En primer lugar, cabe resaltar que este Tribunal tiene por no acreditado que de previo a iniciar la construcción de las viviendas en la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante, miembros de la Asociación Esperanza, hayan intentado solicitar a la Municipalidad de La Unión el otorgamiento de permisos de construcción, y estas gestiones hayan sido rechazadas ad portas, sin mediar resolución fundada (no se desprende de los documentos visibles de folio 98 a 101 del expediente; considerando II aparte b de esta resolución). En consecuencia y contrario a lo que sostiene la apelante, resulta improcedente aplicar la figura del silencio positivo en este caso, toda vez que constituye un requisito sine qua non que “…el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales…” (artículo 331 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública), lo que ni siquiera ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. En todo caso y sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el agravio planteado por la apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobada las solicitudes de permiso de construcción, que –según su dicho- los vecinos organizados de hecho en la denominada Asociación Esperanza, trataron de presentar de manera infructuosa ante la Municipalidad de La Unión -aspecto que en todo caso, este Tribunal tiene por no acreditado en el apartado b) del considerando II de esta resolución-, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial. En razón de todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco José Chaves Torres ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN TERCERA INTERESADA: ASOCIACIÓN ESPERANZA 2

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN TERCERA INTERESADA: ASOCIACIÓN ESPERANZA No. 104-2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cinco minutos del doce de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por CORPORACIÓN ALHAMBRA, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED81239, representada por Nombre104761 , cédula de identidad número CED81240, en su condición de Tesorera con facultades de apoderada generalísima sin límite de suma (folios 242 y 243 del expediente); contra la resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA UNIÓN. Interviene como tercera interesada la ASOCIACIÓN ESPERANZA (grupo de hecho, folio 98 del expediente).- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Solano Ulloa y el juez Chaves Torres; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que la empresa recurrente es la propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa18276, inscrito en el Registro Público con matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago, con un área de 38360 m2 (folios 30 y 31 del expediente); 2) Que a partir del año 2012, la empresa apelante en su condición de “…propietaria de la totalidad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, Partido de Cartago, de folio real Placa18277…”, ha suscrito con diversas personas “Contrato de Compromiso de Reserva de Lote y Promesa de Compra y Venta”, conforme al cual: i) La recurrente “…se compromete a reservarle un derecho de aproximadamente ciento cuarenta metros cuadrados, al “adquirente” tal y como lo indica el plano, donde se identifica el derecho supra citado…”; ii) “…Que para efectos, de reservar el derecho arriba indicado y descrito según plano, el “adquirente”, cancela en este acto a la “vendedora” la suma de quinientos mil colones moneda nacional (500.000), por concepto de reserva de lote…”; iii) Que “…el presente contrato se convertirá en una opción de compra y venta del derecho o lote, y el pago por concepto del “derecho de reserva o pago de prima”, una vez completados se denominará pago inicial, que se amortiguará a la venta total…” ; iv) “…el adquirente tiene pleno conocimiento que el derecho que pretende adquirir está afectado por el Plan Regulador Urbano, en el tanto que está dentro una zona turística, consecuentemente dicho municipalidad no concede permisos para la construcción . No obstante, mediante dos USOS DE SUELO EMITIDOS POR LA MUNICIPALIDAD, de la cual la vendedora le aporta al adquirente, dicho municipio, autorizó o aprobó mediante certifico (sic) de uso de suelo, para uso habitacional, en años anteriores (…) la vendedora otorga la opción de compra y venta del derecho, únicamente sobre “zona verde”, y una vez cancelado su derecho, y pagada la primera cuota, el adquirente podrá usar esa perspectiva (sic) del derecho…”; v) “…El vendedor se obliga a entregar al adquirente de conformidad con las cláusulas del presente contrato y en el momento que cancele su deuda, la realización de escritura pública de traspaso del derecho localizado o lote descrito en las cláusulas de este contrato, a elección del notario público a las partes…”; vi) “…Que el inmueble no cuenta con servicios público s, y que la Municipalidad de La Unión, ha indicado que ese terreno se encuentra en un área destinado a Zona Turística, según el Plan Regulador actual, y (….) asume el compromiso de realizar los trámites para el cambio de uso de suelo y todos los requerimientos urbanísticos que impone la normativa vigente para poder llegar a catastrar, y localizar el derecho que ha adquirido. Esa responsabilidad la asume (…) en el entendido mutuo que de no ser así la sociedad CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA, no hubiese aceptado vender ningún derecho sobre el inmueble de su propiedad…” (folios 128 a 188 del expediente; el resaltado no es del original) ; 3) Que por resolución número MLU-DIDECU-037-2014 de las doce horas del catorce de febrero del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, ordenó la paralización y clausura inmediata de las obras, y otorgó a la empresa recurrente en su condición de propietaria del inmueble, un plazo de treinta días hábiles a fin de que se ajustara a derecho, pues de conformidad con memorando MLU-DIDECU-ING-035-2014 del veintisiete de enero del dos mil catorce, se edificaron sin permiso de construcción varias casas de habitación, en el terreno descrito en el plano catastrado número C-1401750-2010, inscrito en el Registro Público con matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago. Dicha resolución fue notificada por medio de correo electrónico a la apelante, a las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero del dos mil catorce (folios 28, 29, 75 a 79 del expediente); 4) Que ante el incumplimiento de la prevención anterior, por resolución número DIDECU-166-2014 de las nueve horas del dos de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó a la apelante en su condición de propietaria del inmueble, un plazo de quince días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción de obras sin permiso municipal en la finca número 154915-000 de la que es titular. Dicha resolución fue notificada por medio de fax a la empresa apelante, el tres de junio del dos mil catorce (folios 90 a 93 del expediente); 5) Que por escrito con fecha siete de junio del dos mil catorce, se apersonaron al procedimiento un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, que se “…ubica en la propiedad de la sociedad Corporación Alambra, S.A. representada por la señora Nombre104761 …” y que constituye “…una asociación atípica y de hechos (sic), nos hemos organizado para tener nuestras propias viviendas, y hemos tenido a la electricidad, al agua, etc. de nuestro propio recurso…”. Que en dicho escrito manifiestan que “…Nosotros los vecinos, somos y tenemos derechos legítimos y somos parte de cualquier proceso municipal, judicial, administrativo, sin embargo dicha municipal nos ha omitido en otorgarnos o reconocernos nuestros (sic) que tenemos sobre cada uno (sic) de las propiedades que hemos adquirido (…) tenemos conocimiento que ÚNICAMENTE SE LE NOTIFICA A LA SEÑORA Nombre104761 , en calidad de propietaria registral, y se nos ha omitido tener acceso al proceso (…) Que todos (sic) las viviendas del sector tienen más de cuatro años, de haberse levantado la vivienda, y estar habilitadas, en dicha propiedad (…) La señora Nombre104761 , no es vecina de la comunidad ASOCIACIÓN LA ESPERANZA, ella no tiene ninguna participación en nuestras viviendas, ella no tiene ninguna injerencia, y también ella no es propietaria de nuestras viviendas. Con ello quiere decir que esta es simplemente UNA ACREEDORA, que (sic) esta la fecha a respectado (sic) el contrato privado de compra y venta (sic) los terrenos (…) Somos familiar (sic) de escasos recursos económicos, que levantamos nuestra propia vivienda, con nuestro esfuerzo, y en dichas viviendas, están nuestras esposa (sic) y nuestro hijos (sic), y derribo de la vivienda por parte de la Municipalidad, provocarías, graves daños a nuestros derechos…”. Que señalaron para recibir notificación, la dirección de correo electrónico ...1131 (folios 98 a 101 del expediente); 6) Que por resolución número MLU-DIDECU-226-2014 del treinta de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión resolvió: “…sin que esto implique reconocimiento de derecho sustancial alguno, solamente con el objeto de satisfacer los principios del debido proceso material, del interés público, y de una óptima gestión de los recursos públicos, se le concederá a los gestionantes y los integrantes de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza la posibilidad de ser parte en este procedimiento administrativo, a partir de su apersonamiento espontáneo (…) Por esta razón, se les concederá a la asociación de hecho Asociación La Esperanza y a los firmantes el plazo improrrogable de treinta días hábiles para que se pongan a derecho, y que cumplan con los requisitos que establecen las normas urbanísticas para la obtención de la licencia municipal…” (folios 104 a 107 del expediente); 7) Que por resolución MLU-DIDECU-295-14 del 18 de agosto del dos mil catorce, el Director de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, dispuso “…en vista de la renuencia presentada se le concede a la sociedad Corporación Alhambra, S.A. representada por Nombre104761 , así como a los miembros de la Asociación La Esperanza, el plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de este acto administrativo para que se ponga a derecho ante esta Dirección de la Municipalidad…”. Ello por cuanto, “…no consta en esta Municipalidad que la sociedad Corporación Alhambra, S.A. o alguno de sus representantes, o algún miembro de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza, haya presentado solicitud o documentación alguna…”. Que dicha resolución fue notificada a la empresa apelante, por medio del sistema de fax, el dieciocho de agosto del dos mil catorce (folios 108 a 110 del expediente); 8) Que por resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión dispuso: “… se le concede a la sociedad Corporación Alhambra, S.A., representada por Nombre104761 , el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-154915-000, en un plazo máximo de diez días naturales. Si pasado este plazo el propietario no ha cumplido de modo voluntario, la Municipalidad lo hará por cuenta del propietario, previo aviso prudencial…”. Lo anterior, porque “…una vez realizado el procedimiento de la Ley de Construcciones, se ha comprobado que la sociedad (…), ha levantado construcciones sin contar con los permisos municipales en su propiedad matrícula de folio real Placa18278, y aunado a lo anterior, lo ha hecho en una zona en la que este tipo de edificaciones están prohibidas de acuerdo con el Plan Regulador del Cantón…”. Que dicha resolución fue notificada a la representante legal de la apelante, de forma personal, a las once horas seis minutos del veintiséis de setiembre del dos mil catorce, y a la tercera interesada por medio de correo electrónico, a las doce horas treinta y dos minutos del veinticuatro de setiembre del dos mil catorce (folios 120 a 122 del expediente); 9) Que el treinta de setiembre del dos mil catorce, la representante de la empresa agraviada interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución número MLU-DAM-909-2014 de las diez horas del veintidós de setiembre del dos mil catorce, dictada por el Alcalde Municipal de La Unión (folios 123 a 127 del expediente); 10) Que por resolución número MLU-DAM#1000-2014 de las nueve horas del nueve de octubre del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión, mantuvo el acto impugnado; corrigió el error material contenido en el punto cuarto de la resolución cuestionada, respecto a que “…donde dice “Unidos Para El Progreso, S.A.” debe leerse “Corporación Alhambra, S.A.”…”; admitió el recurso de apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo, y emplazó a la apelante para que hiciera valer sus derechos ante este Tribunal. Dicha resolución fue notificada a la representante legal de la apelante, por medio del sistema de fax, a las once horas treinta minutos del diez de octubre del dos mil catorce (folios 191 a 195 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para este procedimiento recursivo, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de relevancia: a) Que a partir del año 2012, se hayan inscrito inmuebles segregados de la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante (no se desprende de la información que consta en el módulo de consultas por número de finca, de la página web: www.rnpdigital.com ; visible a folios 252 y 253 del expediente); b) Que de previo a iniciar la construcción de las viviendas en la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante, miembros de la Asociación Esperanza, hayan intentado solicitar a la Municipalidad de La Unión el otorgamiento de permisos de construcción, y estas gestiones hayan sido rechazadas ad portas, sin mediar resolución fundada (no se desprende de los documentos visibles de folio 98 a 101 del expediente).- IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. La representante de la empresa recurrente, alega que el acto impugnado es contrario a derecho, por las siguientes razones: i) Alega que su “…representada no está construyendo absolutamente nada en dicha propiedad. En dicha propiedad, tal y como se demuestra con los contratos adjuntos, se han vendido algunos segmentos en contratos privados. Así las cosas, se debe integrar la litis tal y como dispone el ordenamiento (…) a efecto de determinar la verdad real de los hechos y así poder imputar cargos, si fuese menester a quién en realidad le corresponde…”, dado que “…es posible que los titulares de dichos terrenos posiblemente hayan desarrollado alguna actividad en el derecho que les corresponde (…) Desde esa perspectiva, no existe legitimación pasiva alguna y así solicita se declare en resolución firme…”; ii) Señala que “…varios de los propietarios han acudido ante ese ente municipal para presentar sus documentación (sic) y las solicitudes respectivas y siempre han recibido una negativa para recibir la documentación necesaria (…) Así las cosas, y ante esas negativas ayunas de motivación del porque no se ha querido recibir documentación y solicitudes para permisos de construcción, surge aquí la aplicación del silencio positivo pero no del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública sino el del artículo siete de la ley 8220…” .

IVo.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA QUE ALEGA LA EMPRESA RECURRENTE. En primera instancia, es menester aclarar a la representante de la empresa apelante, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, la persona a quien la Municipalidad debe tener como parte, en el procedimiento tendiente a que se regularicen las edificaciones que se hayan levantado o terminado sin licencia previamente otorgada por el órgano municipal competente, es al propietario del inmueble en que dichas construcciones se estén o se hayan realizado. En ese sentido, se tiene por acreditado que la empresa recurrente es la propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número C-1401750-2010, inscrito en el Registro Público bajo matrícula de folio real número Placa18277, sito en San Diego de La Unión de Cartago, con un área de 38360 m2 (folios 30 y 31 del expediente), en el cual, se edificaron varias casas de habitación sin contar previamente con un permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de La Unión, según se desprende del memorando MLU-DIDECU-ING-035-2014 del veintisiete de enero del dos mil catorce, así como, de las resoluciones número MLU-DIDECU-037-2014 de las doce horas del catorce de febrero, DIDECU-166-2014 de las nueve horas del dos de junio, MLU-DIDEDU-226-2014 del treinta de junio, MLU-DIDEDU-295-2014 del dieciocho de agosto, todas del dos mil catorce (folios 08 a 10, 28, 29, 75 a 79, 98 a 101, 104 a 107, 120 a 122 del expediente). Dicha circunstancia, también se acredita del escrito fechado siete de junio del dos mil catorce, mediante el cual, se apersonaron al procedimiento iniciado por la Municipalidad, un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, que se “…ubica en la propiedad de la sociedad Corporación Alambra, S.A. representada por la señora Nombre104761 …” y que constituye “…una asociación atípica y de hechos (sic), nos hemos organizado para tener nuestras propias viviendas, y hemos tenido a la electricidad, al agua, etc. de nuestro propio recurso…”; memorial en el que manifiestan: “…Que todos (sic) las viviendas del sector tienen más de cuatro años, de haberse levantado la vivienda, y estar habilitadas, en dicha propiedad…” (folios 98 a 101 del expediente). Ahora bien, en este punto es necesario resaltar, que no obstante a partir del año 2012, la empresa apelante en su condición de “… propietaria de la totalidad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, Partido de Cartago, de folio real 154915-000…”, ha suscrito con diversas personas “Contrato de Compromiso de Reserva de Lote y Promesa de Compra y Venta”, en el cual –entre otros aspectos- se hace constar que “… el adquirente tiene pleno conocimiento que el derecho que pretende adquirir está afectado por el Plan Regulador Urbano, en el tanto que está dentro una zona turística, consecuentemente dicho municipalidad no concede permisos para la construcción (…) “…El vendedor se obliga a entregar al adquirente de conformidad con las cláusulas del presente contrato y en el momento que cancele su deuda, la realización de escritura pública de traspaso del derecho localizado o lote descrito en las cláusulas de este contrato, a elección del notario público a las partes…”; también lo es, que este Tribunal tiene por no acreditado que a partir del año 2012, se hayan inscrito inmuebles segregados de la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante (no se desprende de la información que consta en el módulo de consultas por número de finca, de la página web: www.rnpdigital.com, visible a folios 252 y 253 del expediente ; considerando II aparte a de esta resolución). En consecuencia, resultan improcedentes los alegatos de falta de legitimación pasiva que plantea la representante de la empresa recurrente, dado que en el tanto dicha persona jurídica es la propietaria registral del inmueble en que se edificaron casas de habitación sin contar con permiso de construcción, resulta pertinente tenerla como parte en el procedimiento, que culminó con el dictado del acto final en que se ordena la clausura, el desalojo y la demolición de las viviendas ilegalmente construidas en dicho terreno, conforme a lo que establece los numerales 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. En consecuencia, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

Vo.- RESPECTO A LA NECESIDAD DE INTEGRAR LA LITIS CON LAS PERSONAS ADQUIRENTES DE PORCIONES DEL INMUEBLE QUE LE PERTENECE A LA EMPRESA RECURRENTE. Contrario a lo que afirma la representante de la apelante, a pesar de que los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones establecen que es al propietario del inmueble en que se estén o se hayan levantado edificaciones sin contar previamente con un permiso de construcción, a quién la Municipalidad debe tener como parte en el procedimiento tendiente a que se regularicen dichas construcciones; en este caso concreto, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, ante el apersonamiento de un grupo de vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza” (organización de hecho), dispuso mediante resolución número MLU-DIDECU-226-2014 del treinta de junio del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión resolvió: “…sin que esto implique reconocimiento de derecho sustancial alguno, solamente con el objeto de satisfacer los principios del debido proceso material, del interés público, y de una óptima gestión de los recursos públicos, se le concederá a los gestionantes y los integrantes de la asociación de hecho denominada Asociación La Esperanza la posibilidad de ser parte en este procedimiento administrativo, a partir de su apersonamiento espontáneo (…) Por esta razón, se les concederá a la asociación de hecho Asociación La Esperanza y a los firmantes el plazo improrrogable de treinta días hábiles para que se pongan a derecho, y que cumplan con los requisitos que establecen las normas urbanísticas para la obtención de la licencia municipal…” (folios 104 a 107 del expediente). En razón de lo anterior, y ante el vencimiento del primer plazo previsto en el numeral 93 de la Ley de Construcciones, sin que alguno de los vecinos de la comunidad denominada “Asociación Esperanza”, presentara algún documento tendente a regularizar su situación, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, otorgó mediante resolución MLU-DIDECU-295-14 del 18 de agosto del dos mil catorce, tanto “…a la sociedad Corporación Alhambra, S.A. representada por Nombre104761 , así como a los miembros de la Asociación La Esperanza, el plazo de quince días hábiles a partir de la notificación de este acto administrativo para que se ponga a derecho ante esta Dirección de la Municipalidad…” (folios 108 a 11 0 del expediente). Aunado a lo anterior, cabe destacar que la Jueza Tramitadora de la Sección Tercera de este Tribunal, les otorgó mediante auto de las trece horas siete minutos del veintiséis de enero del dos mil quince, audiencia por cinco días para que manifestaran lo que tuvieran a bien (folio 202 del expediente), sin embargo, no plantearon ninguna manifestación ante esta sede, a pesar de que fueron notificados al medio señalado a folio 101 del expediente, el dos de febrero del dos mil quince (folio 254 del expediente). Por todo lo expuesto, los alegatos planteados en ese sentido por la empresa apelante, resultan improcedentes y así deben declararse, dado que tanto la Municipalidad de La Unión, como este Tribunal tuvieron por apersonados y otorgaron audiencia a la Asociación Esperanza (grupo de hecho), que agrupa a algunos de los vecinos que edificaron sus viviendas sin permiso de construcción, en el inmueble propiedad de la empresa apelante, tal y como ellos mismos reconocen en el escrito visible de folio 98 a 101 del expediente.

VIo.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. En primer lugar, cabe resaltar que este Tribunal tiene por no acreditado que de previo a iniciar la construcción de las viviendas en la finca con matrícula de folio real Placa18278, propiedad de la empresa apelante, miembros de la Asociación Esperanza, hayan intentado solicitar a la Municipalidad de La Unión el otorgamiento de permisos de construcción, y estas gestiones hayan sido rechazadas ad portas, sin mediar resolución fundada (no se desprende de los documentos visibles de folio 98 a 101 del expediente; considerando II aparte b de esta resolución). En consecuencia y contrario a lo que sostiene la apelante, resulta improcedente aplicar la figura del silencio positivo en este caso, toda vez que constituye un requisito sine qua non que “…el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales…” (artículo 331 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública), lo que ni siquiera ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. En todo caso y sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el agravio planteado por la apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobada las solicitudes de permiso de construcción, que –según su dicho- los vecinos organizados de hecho en la denominada Asociación Esperanza, trataron de presentar de manera infructuosa ante la Municipalidad de La Unión -aspecto que en todo caso, este Tribunal tiene por no acreditado en el apartado b) del considerando II de esta resolución-, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial. En razón de todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco José Chaves Torres ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN ALHAMBRA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN TERCERA INTERESADA: ASOCIACIÓN ESPERANZA 2