← Environmental Law Center← Centro de Derecho Ambiental
Res. 00122-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 19/03/2015
OutcomeResultado
SummaryResumen
Key excerptExtracto clave
Pull quotesCitas destacadas
Full documentDocumento completo
No English translation available; showing the Spanish source.
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA No.122 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104744 portador de la cédula de identidad número CED79238 - - , en su condición de representante de la empresa VIKAL VKL S.A., contra el acuerdo del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN PABLO DE HEREDIA N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del seis de mayo del dos mil trece.
Redacta el juez Chaves Torres, con el voto afirmativo de la jueza Álvarez Molina y el voto salvado del juez Leiva Poveda; y,
CONSIDERANDO:
Este Tribunal considera que el ofrecimiento de inspección o reconocimiento en la colindancia del inmueble con el Río Bermúdez, en la naciente Las Pilas y en la Dirección12379 , resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver.-
Para una correcta resolución del presente asunto, se tienen por acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes:
Dados los agravios expuestos por el recurrente, resulta de importancia aclarar al recurrente, que este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo , por las siguientes razones: “… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique.
Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido.
La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457).
En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.
V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto).
Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once.
En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal). De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, y siendo que no existe motivo para modificar el criterio, el agravio planteado por el apelante, que se refiere a la aplicación del silencio positivo a la licencia constructiva para el Proyecto Residencial Las Palmas, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.-
Con respecto al tema de la alegada violación del Principio de Igualdad, es claro que amén de no acreditar debidamente el dicho de la parte, es lo cierto que el “ordenamiento” jurídico no regula la existencia de un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Es decir, si la propia parte recurrente conoce la situación antijurídica de terceros –de lo que se insiste no hay prueba en autos-, no es posible pretender lícitamente, que este Tribunal extienda tal condición ilícita a la recurrente. Ahora bien en el caso concreto, la parte apelante desarrolla su agravio señalando un trato desigual que se le ha dado con respecto a la Urbanización La Yuly, a la cual se le ha otorgado permiso de construcción pese a estar afectada por la zona de protección de la naciente Las Pilas, sin embargo olvida el recurrente que la Alcaldesa Municipal de San Pablo de Heredia en su oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, le explica que la declaratoria de la naciente "las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Nombre104747 la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575"(Ver hecho 23 en el considerando II).
El Concejo Municipal en el acuerdo apelado, considera para la denegatoria de la licencia de construcción solicitada por el apelante, una supuesta invasión del retiro fluvial del Río Bermúdez, sin embargo lleva razón el apelante en cuanto que dicho cuerpo edil, esta desconociendo su propio acuerdo N°11-11 tomado en la sesión ordinaria 03-11 del 17 de enero del 2011, en el que dispuso autorizar el desfogue pluvial del Proyecto Residencial Palma Real al Río Bermúdez (f.169). También, obvia la validez del acto de alineamiento N°29986 otorgado el 14 de mayo del 2010 al mismo proyecto por la Dirección de Urbanismo del INVU en ejercicio de su competencia legal (33 y 34 Ley N°7575). Ahora bien, siendo que del estudio pormenorizado del expediente administrativo no se desprende que el Ayuntamiento hubiese impugnado dicho acto, o que el órgano técnico hubiese cambiado su criterio de forma razonada; le esta vedado al Concejo Municipal, pese que le asistan dudas sobre su fundamento técnico, desaplicar dichos actos formalmente dictados y que gozan de la presunción de ejecutividad de los actos administrativos (129 de la LGAP).
Se debe hacer ver al Ayuntamiento, que en el oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, el Director de Urbanismo, Msc. Leonel Rosales Maroto dejó en claro que el alinemiento otorgado por dicho órgano es como resultado del plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, en donde se presentan perfiles todos inferiores al 40%, por lo que el retiro que corresponde es 10 metros; sin embargo recomienda, en caso que persista la duda, se practique un levantamiento topográfico por parte del Ayuntamiento, sin embargo no se tiene conocimiento que dicha pericia se hubiese efectuado. Por lo expuesto, este Tribunal considera que se configura el agravio expuesto por un claro quebranto al principio de Intangibilidad de los Actos Propios, y lo dispuesto en los artículos 129, 173 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo
En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original.
El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente.
Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento.
En este sentido, el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está sujeto a limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado, lo cual supone un control previo de habilitación, el cual se constituye finalmente en un verdadero derecho adquirido. En este orden, se tiene registro en el expediente que las supuestas afectaciones al cauce el Río Bermúdez, y al ambiente como consecuencia de los movimientos y cortes de terreno fueron causados por el propietario anterior del inmueble Roble Guaria MMA S.A. (folio 31 y 58); sin embargo desde aquel momento se planteó por quien era el titular del fundo un plan de mitigación (folias 32 al 36) con compromisos bastantes concretos.
Posteriormente, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgado la viabilidad ambiental respectiva al proyecto a desarrollarse por el nuevo propietario del inmueble, en las resoluciones administrativas Nombre104746 del 10 de marzo del 2010, 220-2010-SETENA del 14 de setiembre del 2010,esta última relacionada con la aprobación del plan de mitigación presentado por el señor Nombre104744 ; luego el resolución N°2490-2010-SETENA del 12 de octubre del 2010 que conoce la modificación al sistema constructivo y resuelve avalar el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora y nombrada como responsable ambiental del proyecto ECO I ECO S.A., EC-011-1998-SETENA. En la resolución 2884-2010-SETENA del 30 de noviembre del 2010, dicho órgano técnico informa al Municipio de San Pablo de Heredia sobre las acciones llevadas a cabo en el seguimiento ambiental efectuado a los proyectos Condominio Villa Londres Fase I y Fase II, señalando que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental no evidencia afectación en las áreas de los proyectos de marras (folios 493 y 492).
Por otra parte, en cuanto a los daños ambientales a las propiedades colindantes el Ayuntamiento omite individualizar en que consisten, y porque resultan atribuibles al desarrollador; siguiendo al menos un procedimiento donde se le otorgue la posibilidad de referirse a ello, misma situación que sucede con el supuesto incumplimiento del plan de mitigación que se disponen en el oficio MSPH-GA-053-13 de fecha 30 de abril del 2013, por lo que sobre este punto lleva razón la parte apelante.
Por mayoría, c onsidera este Tribunal que, aunque exista certeza sobre la existencia de la naciente Las Pilas, por así disponerlo los dictámenes DIGH-UGH-OF-262-2012 y DIGH-UGH-OF-097-2013 del Servicios Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA); lo cierto es que, no hay certeza en cuanto a la localización de la misma con respecto al inmueble para determinar el espacio exacto que es afectado por el área de protección que establece el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, lo cual adquiere mayor relevancia este caso, dado que el área del terreno es de 13.642,20 metros cuadrados y que el oficio de Nombre2449 del 3 de abril del 2013, se indica eu el proyecto se encuentra en sentido contrario al que aflora la naciente Las Pilas. En ese sentido estima este Tribunal, que el motivo del acto impugnado carece de fundamento técnico, en el acuerdo no se identifica el análisis catastral en que se basa la afirmación "Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas", cuando por el contrario existe en el expediente criterio técnico del Nombre2449 que establece una no afectación (folios 323 a 326).
En consecuencia, estima este Tribunal que el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, denegó el permiso de construcción para el Desarrollo Condominio Palma Rea en el inmueble descrito en el plano catastrado H-1256925-2008, a pesar de que no existe sustento técnico que desvirtúe lo indicado por el Nombre2449 respecto a la ubicación exacta de la naciente con relación al proyecto habitacional que se pretende desarrollar en el inmueble, o al posible grado o porcentaje de afectación del mismo sobre el terreno indicado , omisión que resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia no sólo incide en el motivo de la conducta formal impugnada, pues la falta de sustento técnico impide determinar si existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto; sino también en el contenido del mismo, puesto que no es lícito denegar una solicitud de permiso de construcción, cuando no se han demostrado técnicamente las cuestiones de hecho y de derecho presuntamente surgidas del motivo.
Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anula acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos, se valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar la licencia constructiva gestionada por el apelante.
POR TANTO.
Por mayoría, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula el acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos se resuelva de manera motivada y conforme a derecho, de acuerdo a lo indicado en los considerandos de esta resolución, si procede o no otorgar la licencia municipal gestionado por el apelante. El Juez Jorge Leiva Poveda, salva el Voto.
Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Voto salvado del Juez Leiva Poveda.
Visto el hecho 24 de la presente resolución en el cual se acredita que según dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Pala Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem), me separo del criterio de mayoría el cual respeto pero no comparto, estimando que el ordenamiento jurídico debe aplicarse en atención a criterios técnicos y fácticos que determinan en último momento, si un caso concreto puede subsumirse en una norma jurídica. Por lo expuesto considero que la afectación a la naciente Nombre104747 es inexistente y en consecuencia su área de protección no debe afectar el desarrollo urbanístico bajo análisis.
Jorge Leiva Poveda.
ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA No.122 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104744 portador de la cédula de identidad número CED79238 - - , en su condición de representante de la empresa VIKAL VKL S.A., contra el acuerdo del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN PABLO DE HEREDIA N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del seis de mayo del dos mil trece.
Redacta el juez Chaves Torres, con el voto afirmativo de la jueza Álvarez Molina y el voto salvado del juez Leiva Poveda; y,
CONSIDERANDO:
Este Tribunal considera que el ofrecimiento de inspección o reconocimiento en la colindancia del inmueble con el Río Bermúdez, en la naciente Las Pilas y en la Dirección12379 , resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver.-
Para una correcta resolución del presente asunto, se tienen por acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes:
Dados los agravios expuestos por el recurrente, resulta de importancia aclarar al recurrente, que este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo , por las siguientes razones: “… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique.
Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido.
La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457).
En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.
V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto).
Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once.
En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal). De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, y siendo que no existe motivo para modificar el criterio, el agravio planteado por el apelante, que se refiere a la aplicación del silencio positivo a la licencia constructiva para el Proyecto Residencial Las Palmas, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.-
Con respecto al tema de la alegada violación del Principio de Igualdad, es claro que amén de no acreditar debidamente el dicho de la parte, es lo cierto que el “ordenamiento” jurídico no regula la existencia de un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Es decir, si la propia parte recurrente conoce la situación antijurídica de terceros –de lo que se insiste no hay prueba en autos-, no es posible pretender lícitamente, que este Tribunal extienda tal condición ilícita a la recurrente. Ahora bien en el caso concreto, la parte apelante desarrolla su agravio señalando un trato desigual que se le ha dado con respecto a la Urbanización La Yuly, a la cual se le ha otorgado permiso de construcción pese a estar afectada por la zona de protección de la naciente Las Pilas, sin embargo olvida el recurrente que la Alcaldesa Municipal de San Pablo de Heredia en su oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, le explica que la declaratoria de la naciente "las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Nombre104747 la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575"(Ver hecho 23 en el considerando II).
El Concejo Municipal en el acuerdo apelado, considera para la denegatoria de la licencia de construcción solicitada por el apelante, una supuesta invasión del retiro fluvial del Río Bermúdez, sin embargo lleva razón el apelante en cuanto que dicho cuerpo edil, esta desconociendo su propio acuerdo N°11-11 tomado en la sesión ordinaria 03-11 del 17 de enero del 2011, en el que dispuso autorizar el desfogue pluvial del Proyecto Residencial Palma Real al Río Bermúdez (f.169). También, obvia la validez del acto de alineamiento N°29986 otorgado el 14 de mayo del 2010 al mismo proyecto por la Dirección de Urbanismo del INVU en ejercicio de su competencia legal (33 y 34 Ley N°7575). Ahora bien, siendo que del estudio pormenorizado del expediente administrativo no se desprende que el Ayuntamiento hubiese impugnado dicho acto, o que el órgano técnico hubiese cambiado su criterio de forma razonada; le esta vedado al Concejo Municipal, pese que le asistan dudas sobre su fundamento técnico, desaplicar dichos actos formalmente dictados y que gozan de la presunción de ejecutividad de los actos administrativos (129 de la LGAP).
Se debe hacer ver al Ayuntamiento, que en el oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, el Director de Urbanismo, Msc. Leonel Rosales Maroto dejó en claro que el alinemiento otorgado por dicho órgano es como resultado del plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, en donde se presentan perfiles todos inferiores al 40%, por lo que el retiro que corresponde es 10 metros; sin embargo recomienda, en caso que persista la duda, se practique un levantamiento topográfico por parte del Ayuntamiento, sin embargo no se tiene conocimiento que dicha pericia se hubiese efectuado. Por lo expuesto, este Tribunal considera que se configura el agravio expuesto por un claro quebranto al principio de Intangibilidad de los Actos Propios, y lo dispuesto en los artículos 129, 173 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo
En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original.
El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente.
Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento.
En este sentido, el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está sujeto a limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado, lo cual supone un control previo de habilitación, el cual se constituye finalmente en un verdadero derecho adquirido. En este orden, se tiene registro en el expediente que las supuestas afectaciones al cauce el Río Bermúdez, y al ambiente como consecuencia de los movimientos y cortes de terreno fueron causados por el propietario anterior del inmueble Roble Guaria MMA S.A. (folio 31 y 58); sin embargo desde aquel momento se planteó por quien era el titular del fundo un plan de mitigación (folias 32 al 36) con compromisos bastantes concretos.
Posteriormente, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgado la viabilidad ambiental respectiva al proyecto a desarrollarse por el nuevo propietario del inmueble, en las resoluciones administrativas Nombre104746 del 10 de marzo del 2010, 220-2010-SETENA del 14 de setiembre del 2010,esta última relacionada con la aprobación del plan de mitigación presentado por el señor Nombre104744 ; luego el resolución N°2490-2010-SETENA del 12 de octubre del 2010 que conoce la modificación al sistema constructivo y resuelve avalar el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora y nombrada como responsable ambiental del proyecto ECO I ECO S.A., EC-011-1998-SETENA. En la resolución 2884-2010-SETENA del 30 de noviembre del 2010, dicho órgano técnico informa al Municipio de San Pablo de Heredia sobre las acciones llevadas a cabo en el seguimiento ambiental efectuado a los proyectos Condominio Villa Londres Fase I y Fase II, señalando que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental no evidencia afectación en las áreas de los proyectos de marras (folios 493 y 492).
Por otra parte, en cuanto a los daños ambientales a las propiedades colindantes el Ayuntamiento omite individualizar en que consisten, y porque resultan atribuibles al desarrollador; siguiendo al menos un procedimiento donde se le otorgue la posibilidad de referirse a ello, misma situación que sucede con el supuesto incumplimiento del plan de mitigación que se disponen en el oficio MSPH-GA-053-13 de fecha 30 de abril del 2013, por lo que sobre este punto lleva razón la parte apelante.
Por mayoría, c onsidera este Tribunal que, aunque exista certeza sobre la existencia de la naciente Las Pilas, por así disponerlo los dictámenes DIGH-UGH-OF-262-2012 y DIGH-UGH-OF-097-2013 del Servicios Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA); lo cierto es que, no hay certeza en cuanto a la localización de la misma con respecto al inmueble para determinar el espacio exacto que es afectado por el área de protección que establece el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, lo cual adquiere mayor relevancia este caso, dado que el área del terreno es de 13.642,20 metros cuadrados y que el oficio de Nombre2449 del 3 de abril del 2013, se indica eu el proyecto se encuentra en sentido contrario al que aflora la naciente Las Pilas. En ese sentido estima este Tribunal, que el motivo del acto impugnado carece de fundamento técnico, en el acuerdo no se identifica el análisis catastral en que se basa la afirmación "Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas", cuando por el contrario existe en el expediente criterio técnico del Nombre2449 que establece una no afectación (folios 323 a 326).
En consecuencia, estima este Tribunal que el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, denegó el permiso de construcción para el Desarrollo Condominio Palma Rea en el inmueble descrito en el plano catastrado H-1256925-2008, a pesar de que no existe sustento técnico que desvirtúe lo indicado por el Nombre2449 respecto a la ubicación exacta de la naciente con relación al proyecto habitacional que se pretende desarrollar en el inmueble, o al posible grado o porcentaje de afectación del mismo sobre el terreno indicado , omisión que resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia no sólo incide en el motivo de la conducta formal impugnada, pues la falta de sustento técnico impide determinar si existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto; sino también en el contenido del mismo, puesto que no es lícito denegar una solicitud de permiso de construcción, cuando no se han demostrado técnicamente las cuestiones de hecho y de derecho presuntamente surgidas del motivo.
Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anula acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos, se valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar la licencia constructiva gestionada por el apelante.
POR TANTO.
Por mayoría, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula el acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos se resuelva de manera motivada y conforme a derecho, de acuerdo a lo indicado en los considerandos de esta resolución, si procede o no otorgar la licencia municipal gestionado por el apelante. El Juez Jorge Leiva Poveda, salva el Voto.
Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Voto salvado del Juez Leiva Poveda.
Visto el hecho 24 de la presente resolución en el cual se acredita que según dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Pala Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem), me separo del criterio de mayoría el cual respeto pero no comparto, estimando que el ordenamiento jurídico debe aplicarse en atención a criterios técnicos y fácticos que determinan en último momento, si un caso concreto puede subsumirse en una norma jurídica. Por lo expuesto considero que la afectación a la naciente Nombre104747 es inexistente y en consecuencia su área de protección no debe afectar el desarrollo urbanístico bajo análisis.
Jorge Leiva Poveda.
ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA
Document not found. Documento no encontrado.