Res. 00122-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00122-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA No.122 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104744 portador de la cédula de identidad número CED79238 - - , en su condición de representante de la empresa VIKAL VKL S.A., contra el acuerdo del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN PABLO DE HEREDIA N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del seis de mayo del dos mil trece.

Redacta el juez Chaves Torres, con el voto afirmativo de la jueza Álvarez Molina y el voto salvado del juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

I.-SOBRE EL OFRECIMIENTO DE INSPECCIÓN O RECONOCIMIENTO. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de inspección o reconocimiento en la colindancia del inmueble con el Río Bermúdez, en la naciente Las Pilas y en la Dirección12379 , resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver.- II.-ANTECEDENTES. Para una correcta resolución del presente asunto, se tienen por acreditados los siguientes antecedentes y hechos: 1) Que por acuerdo número 69-09 tomado en sesión ordinaria 14-09 celebrada el seis de abril del 2009, se decide otorgar licencia de construcción del Proyecto Residencial Condominios Londres, en propiedad descrita en el plano de catastro H-1206955-2007, sujeto a que se realice depósito de garantía real, sobre mejoras a la vía pública o reparación de eventuales daños a la infraestructura pública o reparación de eventuales daños a la infraestructura pública durante el desarrollo del proyecto. Dicha garantía deberá fiscalizarse y establecerse el monto, con la participación de la asesoría legal interna en coordinación con el Ingeniero Municipal, previo al otorgamiento de la licencia de construcción. (Ver folio 16 del expediente administrativo) . 2) El 30 de noviembre del 2009, se realizó inspección conjunta, entre funcionarios de los Municipios de Santo Domingo y San Pablo de Heredia, en el área donde se lleva a cabo la construcción del Residencial Londres, siendo que en oficio OGA-2009-239 de fecha 1 de octubre del 2009, el gestor ambiental del Ayuntamiento de Santo Domingo le informa a su Alcalde Raúl Isidro Bolaños Arce, que: “Debido a la falta de continuidad y al encontrarse en estad de abandono, aunado a la pendiente predominante del terreno la cual se acentúa conforme se acerca al cause del río, y a la influencia de la precipitación de los últimos meses, se ha generado un fuerte proceso erosivo, el cual ha generado la formación de cárcavas, depositación y sedimentación de material en el área de protección forestal y en menor proporción en el cauce del Río Bermúdez. Dado la pendiente del terreno y el diseño del condominio, se realizó la construcción de un muro de gaviones de aproximadamente ocho metros de altura, estructura que requirió realizar un relleno con tierra en la parte posterior del mismo, en donde según información suministrada por los funcionarios de la Municipalidad de San Pablo, se construirá una rotonda para vehículos, planta de tratamiento de aguas residuales y laguna de retención de aguas pluviales. El muro de gaviones fue construido en el limite del área de protección forestal del río (art. 33 de la Ley Forestal); debe verificarse con detalle la distancia existente entre el cauce y el muro con gaviones, no existe obstrucción del cauce del Río Bermúdez. En la colindancia Oeste del proyecto en cuestión, se realizó un movimiento de tierra (conformación de terraza) de grandes proporciones, la cual se ejecuto sin autorización municipal. El material extraído fue esparcido, y una parte del mismo depositado al costado oeste del muro de gaviones, el cual por efecto de la gravedad y precipitaciones, ha invadido el área de protección del río, sin afectar directamente el cauce. Ante ello es imprescindible realizar trabajos de estabilización, reducir la gradiente del talud, compactación, desvío y canalización del agua pluvial, y siembra de especies forestales que permitan la consolidación del terreno a mediano plazo, mitigando el efecto de la erosión.”. (Ver folios 30 y 31 del expediente administrativo). 3) Ante lo anterior, el 8 de octubre del 2009 el Ing. Nombre104745 , en su condición de gerente general de la empresa Roble Guaria MMA S.A., señala que para asumir la responsabilidad que les corresponde como fideicomitentes del terreno han contratado al señor Lic. Marcial Montero Peñaranda, consultor N °. 032-96 Setena, con el propósito de practicar un plan de mitigación y recuperación ambiental que permita un manejo ambiental y sostenible a una porción de terreno que fue impactada por la extracción de suelo y que su vez recupere y estabilice los terrenos sensibles a la erosión o deslizamientos de materiales. (Ver folio 36 ibídem). 4) Que en misiva de fecha 2 de noviembre de 2009, el Ing. Jefry Alfaro Carvajal se dirige al Municipio de San Pablo de Heredia, para indicar que ha sido contratado por el desarrollador del proyecto para llevar a cabo un Plan de Mejoramiento Ambiental para el Condominio Londres, y adjunta un informe con el fin que pueda ser utilizado como guía para el bienestar del medio ambiente. (Ver folio 53 ibídem). 5) Con oficio sin número del 3 de noviembre del 2009, la Alcaldesa Municipal, el asesor legal del Municipio, y el arquitecto del departamento de ingeniería municipal de San Pablo de Heredia, acusan de recibido el informe correspondiente al plan de mitigación y recuperación ambiental en el terreno con plano de catastro número H-1256925-2008, terreno en el que se pretende desarrollar el proyecto Condominio Londres, segunda etapa. (Ver folio 54 ibídem). 6) El 19 de febrero del 2010, el Ing. Nombre104745 en su condición de Gerente General de la empresa Roble Guaria MMA S.A., señala al Arq.Allan Alfaro del Departamento de Ingeniería Municipal, que el "plan de mitigación de recuperación de tierras" se ha estado cumpliendo, siendo que se encuentra en una etapa bastante avanzada; ademas informa sobre las mejoras de la calle frente al Proyecto Londres I, que "por falta de liquidez no se pudo terminar, por lo que se determinó la venta del Proyecto Londres II, anexo al Proyecto Londres I, para permitir la obtención de recursos que permitiera cumplir con el compromiso suscrito ante la Municipalidad y que a su vez permitiera terminar las obras urbanísticas del Proyecto Londres I. (...) A mediados del mes de noviembre se entablo una nueva negociación con el grupo DEYCO S.A., la cual se pudo cristalizar el día 11 de enero del presente año, quedando sujeta su formalización a la aprobación de parte de esa Municipalidad del desfogue pluvial. Como usted recordará los documentos propios para el trámite del desfogue, tanto legales como técnicos, fueron entregados a su persona". (Ver folios 85 al 87 ibídem). 7) En sesión celebrada el 19 de febrero del 2010, la Comisión de Obras Públicas de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, resuelve denegar el gestión de actualización de desfogue pluvial para el proyecto Condominio Residencial Vertical en propiedad con plano catastro H-1325682-2009; y sobre la gestión de desfogue del proyecto Condominio Londres II, en propiedad con plano catastrado H-1256925-2008 se le previene al desarrollador: "1.1:Realizar las obras de infraestructura pública en su totalidad, frente al proyecto, para cumplir con el compromiso adquirido. 1.2: Realizar un depósito de una garantía real y/o ejecutable, a fin de garantizar a esta Municipalidad la ejecución de estas obras, cuyo costo debe actualizarse a valores reales de mercado." (Ver folios 91 al 93 ibídem). 8) En resolución N°499-2010-SETENA de las 10 horas 25 del 10 de marzo del 2010, se le otorga la Viabilidad Ambiental al proyecto Condominio Villa Londres (Fase 2) a solicitud del señor Nombre104745 representante de Law Network Servicios Fiduciarios S.A., dentro del expediente número D1-0088-2010-SETENA. (Ver folios 100 al 105 ibídem). 9) El 23 de junio del 2010, el señor Nombre104744 . en representación de Deyco Desarrollos y Construcción S.A., presenta a la Comisión de Obras del Ayuntamiento de San Pablo de Heredia el "Diseño de Sitio del proyecto Londres II, el alineamiento fluvial, emitido por el INVU, en plano de curvas de nivel a cada metros, firmado por el ingeniero topógrafo, acorde con lo estipulado en la ley 7575. artículo 33. Estudio hidrológico con las medidas de mitigación correspondientes, Plan de mitigación ambiental y estabilización de taludes."(Ver folio 133 ibídem). 10) El 8 de setiembre del 2010, el Arquitecto Municipal del Departamento de Ingeniería extiende a la empresa Law Networks Servicios Fiduciarios S.A., visto bueno de uso de suelo en la propiedad de plano catastro H-1256925-2008 para la construcción de un Condominio Residencial. (Ver folios 135 y 136 ibídem). 11) El 1 de octubre del 2010, el señor Nombre104744 , hace del conocimiento de la Comisión de Obras de la Corporación Municipal, que su representada Deyco Desarrollos y Construcción S.A., es la nueva propietaria del inmueble Placa18275 descrito en el plano catastrado 4-1256925-2008 desde el 31 de marzo del 2010; y explica: "El dueño anterior iba desarrollar el proyecto Londres II, ahora nosotros vamos a desarrollar un proyecto nuevo denominado Condominio Palma Real. Adjunto encontrarán el diseño de sitio del proyecto, el cual consta de 39 lotes. En el año 2009 Reserva Kanen S.A.. el propietario anterior, realizó un movimiento de tierra en la propiedad de Londres II para extraer tierra y realizar un relleno en la propiedad de Londres I. Al realizar este movimiento de tierra Reserva Kanen S.A. causó un daño ambiental, el cual fue informada a Nombre104746 con la presentación de un plan de mitigación antes de que Nombre104746 otorgara la viabilidad ambiental con Resolución Nombre104746. Como nuevos propietario, le presentamos un nuevo plano de mitigación a la Comisión de Obras con el objetivo de mejorar el anterior, este incluye el establecimiento de rellenos hechos con maquinaria y compactados en capas para estabilizar los taludes. Este nuevo plan de mitigación ambiental y estabilización de taludes también fue presentado a Nombre104746 para su aval. En Sesión Ordinaria N°098-2010 de Nombre104746 realizada el 13 de setiembre del 2010 se acordó avalar el nuevo plan de mitigación presentado a la Nombre104746 en fecha 29 de junio del 2010. (...) Con el aval del nuevo plan de mitigación por parte de SETENA, hemos cumplido con todos los requisitos solicitados por la Comisión de Obras para el otorgamiento del desfogue pluvial (...) Por tal razón, les solicitamos que nos otorguen el desfogue pluvial para la propiedad con plano catastrado número 4-1256925-2008. Para dicho trámite, adjuntamos el diseño de sitio del proyecto, el estudio hidrológico, una copia del plano catastrado y una certificación registral de la propiedad" (Ver folios 147 y 148 ibídem). 12) Con resolución N°2490-2010-SETENA, se le otorgó viabilidad ambiental a la modificación del Proyecto denominado Condominio Villa Londres (Fase 2), con el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora ECO I ECO; debidamente notificada el señor Nombre104744 , Law Networks Servicios Fiduciarios S.A., y ECO I ECO consultora ambiental. (Ver folios 149 al 151 ibídem). 13) En sesión celebrada el 19 de octubre del 2010, la Comisión de Obras de la Municipalidad de San pablo de Heredia, recomienda al Concejo Municipal no otorgar la aprobación del desfogue pluvial a la propiedad con plano H-1256925-2008, hasta tanto no se haya evacuado la consulta o denuncia que planteada a la Nombre104746 por los daños ambientales ocasionados a la margen del Río Bermúdez, y se reciban a satisfacción las obras de infraestructura pública frente al condominio Londres I, en razón que el propietario del terreno en que se gestiona el desfogue para el proyecto Palma Real o Londres II, es el mismo propietario del terreno del proyecto Londres I, Law Network Servicios Fiduciarios S.A. (Ver folios 163 al 165 ibídem). 14) Con oficio CN-ARS-SPSI-1534-2010 del 17 de diciembre del 2010, el Director del Área Rectora de Salud de San Pablo - San Isidro, otorga el permiso de ubicación de la planta de tratamiento de aguas ordinarias del Condominio Palma Real. (Ver folio 168 ibídem). 15) Mediante el oficio CM-11-11 del 19 de enero del 2011, la Secretaría del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, le comunica al señor Nombre104744 el acuerdo del Concejo tomado en sesión ordinaria 03-11 celebrada el 17 de enero del 2011, que decide autorizar el "desfogue pluvial hacia el Río Bermúdez para la realización de un dominio(sic) residencial denominado Palma Real antes "Londres II", a realizarse en la finca con N° de folio real N° 4-057248-000, finca con N° de plano catastrado H-1256925-2008, siempre y cuando se cumpla con todas las indicaciones, medidas de seguridad y mitigación aprobadas por la Nombre104746 y aportes solicitados e indicados claramente en los estudios y planos aportados." (Ver folios 169 y 170 ibídem). 16) En oficio SUB-G-AID-UEN-PyC-2011-842 del 14 de junio del 2011, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados aprueba La planta de tratamiento de aguas residuales para el proyecto Condominio Palma Real, dentro del expediente administrativo AM-20113654. (Ver folios 177 y 178 ibídem). 17) Mediante el oficio CM-46-12 del 9 de febrero del 2012, se comunica el acuerdo tomado en la sesión ordinaria 06-12 del 6 de febrero del 2012, que considerando: "... a) Sobre los índices de alineamiento o zona de protección al Río Bermúdez: Considerando los índices de fragilidad ambiental que maneja esta Municipalidad (...) ha determinado fundamental revisar las dimensiones de la franja de protección o retiro de 10 metros determinado por el Departamento de alineamiento fluviales del INVU, dado que las pendientes que presenta el terreno descritos son mayores al 40%, lo que requiere una ampliación de esta zona de protección. b) Sobre los daños ambientales generados al terreno en el sector colindante con el Río Bermúdez: Reconsiderando este tema, esta comisión tiene claro los compromisos adquiridos por el desarrollados en el sentido de realizarle los ajustes y/o trabajos de recuperación ambiental (...) En ese sentido debe el desarrollador graficar e incluir claramente en su propuesta los ajustes y/ reparaciones que ha implementado al terreno afectado"; acuerda se: "Instruya a la administración Municipal que por medio de los Departamento de Ingeniería, Bienes Inmuebles y Catastro y Gestión Ambiental, coordinen lo pertinente en ese sentido y realicen las consultas correspondientes ante el INVU y la SETENA"(Ver folios 198 y 199 ibídem). 18) El 23 de marzo del 2012, el señor Nombre104744 solicita se revoque el acuerdo descrito en el hecho probado anterior, y en su lugar se le otorgue el permiso de construcción para al proyecto Londres II (actualmente Condominio Palma Real) (Ver folios 205 a 209 ibídem) . 19) Con oficio CM-203-12 del 20 de junio de 2012, la Secretaría del Concejo Municipal comunica el acuerdo tomado en sesión ordinaria 25-12 del 18 de junio del 2012, que considera el Informe de la Comisión de Obras de dicho Ayuntamiento, que recomienda mantener condicionado el otorgamiento de la licencia constructiva para el desarrollo Palma Real, en lo siguiente: "a) A que el tribunal ambiental resuelva en relación a denuncia por daños ambientales ocasionados en la quebrada San Pablo, por movimientos de tierra en la finca colindante. b) Obtener respuesta del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU, en relación al recurso de revisión del alineamiento fluvial en la propiedad donde se pretende desarrollar el proyecto. c) Rediseño del proyecto, una vez que aplique el acuerdo del Concejo Municipal CM-162-12, (...) en relación a anillo de protección a naciente de las pilas, ubicada en los linderos de la finca donde se desarrollará el proyecto. d) Reparación de los daños ambientales ocasionados en el río Bermúdez, por movimientos de tierra realizados por el desarrollo de la infraestructura interna del proyecto Londres I del proyecto Condominio(...) e)Reparación de daños en la infraestructura Pública frente a la propiedad donde se desarrolla el proyecto. Este Concejo Municipal Acuerda: Delegar en la Administración Municipal, tal como corresponde informar al señor Nombre104744 , gestor de la licencia constructiva para el desarrollo del proyecto Condominio Horizontal Palma Real, que dicha licencia estará sujeta al cumplimiento de los anteriores requerimientos y a toda la normativa que aplique, en especial la referente al aspecto ambiental."(Ver folios 239 y 240 ibídem). 20) Que el 11 de julio del 2012, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento SENARA, emite el dictamen general en el expediente 084-12-DIGH, que concluye desde el punto de vista hidrogeológico lo siguiente: La naciente NAC-2440 se ubica en la margen derecha de la quebrada San Pablo y se cataloga como permanente en virtud de las características de afloramiento de la misma. Dentro su radio de protección de 100m, se ubica la Urbanización Yuli y los terrenos donde se quiere desarrollar los proyectos de vivienda indicados por la municipalidad."(Ver folios 243 a 247 ibídem). 21) El 4 de julio del 2012, el señor Nombre104744 en su condición de presidente de la sociedad VIKAL VKL S.A., presenta memorial de oposición al acuerdo tomado en la sesión ordinaria N°25-12 del 18 de junio del 2012, y solicita de nuevo le sean aprobados los permisos de construcción para el proyecto Residencia Palma Real.(Ver folios 251 a 254 ibídem). 22) Que el INVU en oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, ante el requerimiento del Municipio de San Pablo de Heredia, indica que para "el caso que nos ocupa aparece en el expediente un plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, carné del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos C.F.I.A, N°3541, en donde este profesional presenta cuatro perfiles del terreno, todos con pendientes inferiores al 40% que señala el Reglamento de la Ley Forestal, copia adjunta. En vista de lo anterior, lo recomendable es que la municipalidad realice por medio de un profesional le levantamiento topográfico para analizar si la información contenida en el plano esta errada."(Ver folio 260 ibídem). 23) En oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, le explica al señor Nombre104744 , que la declaratoria de la naciente " las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Las Pilas la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575".(Ver folio 320 ibídem) . 24) En dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Palma Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem). 25) En oficio CM-144-13 del 10 de mayo del 2013, se le comunica al señor Nombre104744 , en representación de la empresa VIKAL VKI S.A., el acuerdo definitivamente aprobado N°144-13 del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria 18-13 celebrada el 6 de mayo del 2013, en el cual se decide "No aprobar la solicitud de licencia constructiva, en los términos planteados, para el Proyecto Palma Real, por las siguientes razones: I. Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas. II. Invade el retiro fluvial del Río Bermúdez que se debe aplicar en este caso. III. No se han reparado los daños ambientales ocasionados por el desarrollador en la finca y en las colindancias". (Ver folios 354 a 356 ibídem). 26) El 17 de mayo del 2013, el señor Nombre104744 inconforme con el acuerdo descrito en el hecho anterior, presenta recursos de revocatoria con apelación subsidiaria y nulidad concomitante contra el acuerdo 144-13 del 6 de mayo del 2013. (Ver folios 372 a 390 ibídem) . 27) Con el oficio CM-238-13 de fecha 19 de agosto del 2013, la Secretaria Municipal le comunica al recurrente el Acuerdo Municipal N°238-13 aprobado definitivamente en forma unánime, y que dispone el rechazo del recurso horizontal de revocatoria y se remite la apelación al Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 395 al 402 ibídem) III.- ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE: A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes: 1) Que el acuerdo impugnado carece de contenido, motivo y fin, no señala los razonamientos de los integrantes del Concejo, se limita a exponer un proyecto de la comisión de Obras y luego se aprueba, sin indicar número de acuerdo en forma expresa, ni las formalidades que implica un acto Administrativo de esta naturaleza 2) Que desde el 19 de enero del 2011, la Municipalidad de San Pablo de Heredia le otorgó a su representada el uso de suelo, la aprobación del diseño de sitio y el desfogue pluvial para el desarrollo del Proyecto Palma Real. adicionalmente el INVU le otorgó los alineamientos de retiro del Río Bermúdez, actos administrativos en firme, lo cual no puede ser revocado abruptamente por la Municipalidad, que son actos administrativos firmes e irrevocables. 3) Que el pronunciamiento técnico del Nombre2449 DIGH-UGH-OF-097-2013 del SENARA, respecto al radio de protección de la Naciente Las Pilas, señala que el proyecto de su representada no afecta dicha naciente. 4) A efectos de decidir sobre el otorgamiento de los permisos solicitados, el apelante había solicitado audiencia previa, de la cual prescinde el Gobierno Local sin haberse pronunciado expresamente sobre tal gestión; lo que implica una nulidad absoluta que solicita sea declarada y se corrijan los procedimientos. 5) Es la corta de árboles la única limitación expresamente establecida en los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, y le confiere las facultades al INVU y no a la Municipalidad, para fijar los alineamientos, por lo que existe abuso de poder, al asumir la Municipalidad la no aprobación del Proyecto Palma Real. 6) En lo que toca a las áreas de protección mencionadas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, estas no conllevan de por sí un régimen de dominio público, sino que establece limitaciones a la propiedad privada. En caso que la Municipalidad no permita el desarrollo del Proyecto Palma Real debe expropiar e indemnizar, tales terrenos según lo impone el artículo 129 constitucional y artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente N°7554 del 4 de octubre de 1995. 7) Que la Municipalidad de San Pablo de Heredia le otorgó a su representada el uso de suelo, la aprobación del diseño de sitio y el desfogue pluvial para el desarrollo del proyecto Palma Real, que son actos firmes e irrevocables. 8) La Municipalidad tiene un plazo prudencial para el estudio de los proyectos de urbanización; si transcurrido ese plazo, no hay una resolución oficial sobre el caso, se considerará autorizado el proyecto para efectos de su ejecución. Lo que ha criterio del recurrente ha sucedido en este caso, dado que no existe impacto ambiental negativo, contrario a lo que sucede en los proyectos aprobados para otros desarrolladores en la colindancia pues tiene tanques sépticos que contaminan la naciente. 9 ) Alega una violación al principio de igualdad constitucional, por cuanto la Municipalidad aprobó la Urbanización Yuly y autorizó la construcción de viviendas con el sistema de tanques sépticos, a sabiendas de la existencia de esa naciente y contrariando la Ley Forestal vigente desde abril de 1996, siendo que los planos para segregar los lotes en cabeza de su dueño para la Urbanización Yuly son del mes de mayo de 1996 y los permisos de construcción de fechas posteriores, solicita se proceda demoler la parte de la Urbanización Yuly afectada por la naciente Las Pilas o proceder a otorgarle los permisos constructivos del Proyecto Palma Real. 10) Argumenta violación a lo dispuesto en la Ley 8220, al cuestionar el Concejo Municipal el alineamiento pluvial de la propiedad en relación con el Río Bermúdez, emitido por el INVU, además de calificarlo como una invasión de las competencias. 10) Sobre los daños ocasionados por el desarrollador anterior, hace la aclaración que su representada compró la propiedad con folio real número 4-057248-000 y plano catastrado H-1256925-2008 a Roble Guaria MMA S.A., empresa que desarrolló el proyecto Londres I y que realizó los cortes de tierra en la propiedad de su representada, cuando la misma era de su propiedad. Por consiguiente, dichos hechos son únicamente responsabilidad de Roble Guaria MMA S.A. y no de su representada. Adicionalmente, que los ajustes requeridos en el terreno y que son parte del plan de mitigación ambiental, están contemplados en los planos constructivos del Condominio Palma Real, en la lámina N°7 de terrazas, así como en las láminas de secciones N°12 y N°13, donde se muestran los cortes de terreno y taludes como parte del plan de mitigación ambiental. 11) Sobre los daños ocasionados a las colindancia, expone que rechaza la atribución de responsabilidad de los daños ambientales ocasionados en zona de protección de la Quebrada San Pablo en la finca colindante, ya que las afectaciones ambientales fueron causadas por el titular de la finca ubicada al oeste de su propiedad y son de su exclusiva responsabilidad, no siendo válido rechazar la licencia de permisos de construcción del proyecto Palma Real por la producción de daños ambientales realizada por terceros, eso considera que es abuso de poder. 12) Indica que es improcedente que el Concejo Municipal solicite un rediseño del proyecto, dado que el área afectada por la naciente no tiene árboles que cortar única restricción que pone la Ley Forestal en su artículo 34 y además que la Municipalidad esta cercenando el núcleo esencial de la propiedad, al restringir su desarrollo en un área superior al 50%.- IV.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Dados los agravios expuestos por el recurrente, resulta de importancia aclarar al recurrente, que este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo , por las siguientes razones: “… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa. V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal). De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, y siendo que no existe motivo para modificar el criterio, el agravio planteado por el apelante, que se refiere a la aplicación del silencio positivo a la licencia constructiva para el Proyecto Residencial Las Palmas, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.- V.- DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. Con respecto al tema de la alegada violación del Principio de Igualdad, es claro que amén de no acreditar debidamente el dicho de la parte, es lo cierto que el “ordenamiento” jurídico no regula la existencia de un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Es decir, si la propia parte recurrente conoce la situación antijurídica de terceros –de lo que se insiste no hay prueba en autos-, no es posible pretender lícitamente, que este Tribunal extienda tal condición ilícita a la recurrente. Ahora bien en el caso concreto, la parte apelante desarrolla su agravio señalando un trato desigual que se le ha dado con respecto a la Urbanización La Yuly, a la cual se le ha otorgado permiso de construcción pese a estar afectada por la zona de protección de la naciente Las Pilas, sin embargo olvida el recurrente que la Alcaldesa Municipal de San Pablo de Heredia en su oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, le explica que la declaratoria de la naciente "las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Nombre104747 la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575"(Ver hecho 23 en el considerando II).

VI.- SOBRE LA INVASIÓN DEL RETIRO FLUVIAL DEL RÍO BERMÚDEZ. El Concejo Municipal en el acuerdo apelado, considera para la denegatoria de la licencia de construcción solicitada por el apelante, una supuesta invasión del retiro fluvial del Río Bermúdez, sin embargo lleva razón el apelante en cuanto que dicho cuerpo edil, esta desconociendo su propio acuerdo N°11-11 tomado en la sesión ordinaria 03-11 del 17 de enero del 2011, en el que dispuso autorizar el desfogue pluvial del Proyecto Residencial Palma Real al Río Bermúdez (f.169). También, obvia la validez del acto de alineamiento N°29986 otorgado el 14 de mayo del 2010 al mismo proyecto por la Dirección de Urbanismo del INVU en ejercicio de su competencia legal (33 y 34 Ley N°7575). Ahora bien, siendo que del estudio pormenorizado del expediente administrativo no se desprende que el Ayuntamiento hubiese impugnado dicho acto, o que el órgano técnico hubiese cambiado su criterio de forma razonada; le esta vedado al Concejo Municipal, pese que le asistan dudas sobre su fundamento técnico, desaplicar dichos actos formalmente dictados y que gozan de la presunción de ejecutividad de los actos administrativos (129 de la LGAP). Se debe hacer ver al Ayuntamiento, que en el oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, el Director de Urbanismo, Msc. Leonel Rosales Maroto dejó en claro que el alinemiento otorgado por dicho órgano es como resultado del plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, en donde se presentan perfiles todos inferiores al 40%, por lo que el retiro que corresponde es 10 metros; sin embargo recomienda, en caso que persista la duda, se practique un levantamiento topográfico por parte del Ayuntamiento, sin embargo no se tiene conocimiento que dicha pericia se hubiese efectuado. Por lo expuesto, este Tribunal considera que se configura el agravio expuesto por un claro quebranto al principio de Intangibilidad de los Actos Propios, y lo dispuesto en los artículos 129, 173 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo VII.- EN CUANTO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL OCASIONADO. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento. En este sentido, el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está sujeto a limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado, lo cual supone un control previo de habilitación, el cual se constituye finalmente en un verdadero derecho adquirido. En este orden, se tiene registro en el expediente que las supuestas afectaciones al cauce el Río Bermúdez, y al ambiente como consecuencia de los movimientos y cortes de terreno fueron causados por el propietario anterior del inmueble Roble Guaria MMA S.A. (folio 31 y 58); sin embargo desde aquel momento se planteó por quien era el titular del fundo un plan de mitigación (folias 32 al 36) con compromisos bastantes concretos. Posteriormente, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgado la viabilidad ambiental respectiva al proyecto a desarrollarse por el nuevo propietario del inmueble, en las resoluciones administrativas Nombre104746 del 10 de marzo del 2010, 220-2010-SETENA del 14 de setiembre del 2010,esta última relacionada con la aprobación del plan de mitigación presentado por el señor Nombre104744 ; luego el resolución N°2490-2010-SETENA del 12 de octubre del 2010 que conoce la modificación al sistema constructivo y resuelve avalar el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora y nombrada como responsable ambiental del proyecto ECO I ECO S.A., EC-011-1998-SETENA. En la resolución 2884-2010-SETENA del 30 de noviembre del 2010, dicho órgano técnico informa al Municipio de San Pablo de Heredia sobre las acciones llevadas a cabo en el seguimiento ambiental efectuado a los proyectos Condominio Villa Londres Fase I y Fase II, señalando que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental no evidencia afectación en las áreas de los proyectos de marras (folios 493 y 492). Por otra parte, en cuanto a los daños ambientales a las propiedades colindantes el Ayuntamiento omite individualizar en que consisten, y porque resultan atribuibles al desarrollador; siguiendo al menos un procedimiento donde se le otorgue la posibilidad de referirse a ello, misma situación que sucede con el supuesto incumplimiento del plan de mitigación que se disponen en el oficio MSPH-GA-053-13 de fecha 30 de abril del 2013, por lo que sobre este punto lleva razón la parte apelante.

VIII.-EN CUANTO A LA INVASIÓN DE LA ZONA DE PROTECCIÓN DE LA NACIENTE LAS PILAS. Por mayoría, c onsidera este Tribunal que, aunque exista certeza sobre la existencia de la naciente Las Pilas, por así disponerlo los dictámenes DIGH-UGH-OF-262-2012 y DIGH-UGH-OF-097-2013 del Servicios Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA); lo cierto es que, no hay certeza en cuanto a la localización de la misma con respecto al inmueble para determinar el espacio exacto que es afectado por el área de protección que establece el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, lo cual adquiere mayor relevancia este caso, dado que el área del terreno es de 13.642,20 metros cuadrados y que el oficio de Nombre2449 del 3 de abril del 2013, se indica eu el proyecto se encuentra en sentido contrario al que aflora la naciente Las Pilas. En ese sentido estima este Tribunal, que el motivo del acto impugnado carece de fundamento técnico, en el acuerdo no se identifica el análisis catastral en que se basa la afirmación "Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas", cuando por el contrario existe en el expediente criterio técnico del Nombre2449 que establece una no afectación (folios 323 a 326). En consecuencia, estima este Tribunal que el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, denegó el permiso de construcción para el Desarrollo Condominio Palma Rea en el inmueble descrito en el plano catastrado H-1256925-2008, a pesar de que no existe sustento técnico que desvirtúe lo indicado por el Nombre2449 respecto a la ubicación exacta de la naciente con relación al proyecto habitacional que se pretende desarrollar en el inmueble, o al posible grado o porcentaje de afectación del mismo sobre el terreno indicado , omisión que resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia no sólo incide en el motivo de la conducta formal impugnada, pues la falta de sustento técnico impide determinar si existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto; sino también en el contenido del mismo, puesto que no es lícito denegar una solicitud de permiso de construcción, cuando no se han demostrado técnicamente las cuestiones de hecho y de derecho presuntamente surgidas del motivo. Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anula acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos, se valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar la licencia constructiva gestionada por el apelante.

POR TANTO.

Por mayoría, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula el acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos se resuelva de manera motivada y conforme a derecho, de acuerdo a lo indicado en los considerandos de esta resolución, si procede o no otorgar la licencia municipal gestionado por el apelante. El Juez Jorge Leiva Poveda, salva el Voto.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Voto salvado del Juez Leiva Poveda.

Visto el hecho 24 de la presente resolución en el cual se acredita que según dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Pala Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem), me separo del criterio de mayoría el cual respeto pero no comparto, estimando que el ordenamiento jurídico debe aplicarse en atención a criterios técnicos y fácticos que determinan en último momento, si un caso concreto puede subsumirse en una norma jurídica. Por lo expuesto considero que la afectación a la naciente Nombre104747 es inexistente y en consecuencia su área de protección no debe afectar el desarrollo urbanístico bajo análisis.

Jorge Leiva Poveda.

ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA No.122 -2015 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de marzo del dos mil quince.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre104744 portador de la cédula de identidad número CED79238 - - , en su condición de representante de la empresa VIKAL VKL S.A., contra el acuerdo del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN PABLO DE HEREDIA N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del seis de mayo del dos mil trece.

Redacta el juez Chaves Torres, con el voto afirmativo de la jueza Álvarez Molina y el voto salvado del juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

I.-SOBRE EL OFRECIMIENTO DE INSPECCIÓN O RECONOCIMIENTO. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de inspección o reconocimiento en la colindancia del inmueble con el Río Bermúdez, en la naciente Las Pilas y en la Dirección12379 , resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver.- II.-ANTECEDENTES. Para una correcta resolución del presente asunto, se tienen por acreditados los siguientes antecedentes y hechos: 1) Que por acuerdo número 69-09 tomado en sesión ordinaria 14-09 celebrada el seis de abril del 2009, se decide otorgar licencia de construcción del Proyecto Residencial Condominios Londres, en propiedad descrita en el plano de catastro H-1206955-2007, sujeto a que se realice depósito de garantía real, sobre mejoras a la vía pública o reparación de eventuales daños a la infraestructura pública o reparación de eventuales daños a la infraestructura pública durante el desarrollo del proyecto. Dicha garantía deberá fiscalizarse y establecerse el monto, con la participación de la asesoría legal interna en coordinación con el Ingeniero Municipal, previo al otorgamiento de la licencia de construcción. (Ver folio 16 del expediente administrativo) . 2) El 30 de noviembre del 2009, se realizó inspección conjunta, entre funcionarios de los Municipios de Santo Domingo y San Pablo de Heredia, en el área donde se lleva a cabo la construcción del Residencial Londres, siendo que en oficio OGA-2009-239 de fecha 1 de octubre del 2009, el gestor ambiental del Ayuntamiento de Santo Domingo le informa a su Alcalde Raúl Isidro Bolaños Arce, que: “Debido a la falta de continuidad y al encontrarse en estad de abandono, aunado a la pendiente predominante del terreno la cual se acentúa conforme se acerca al cause del río, y a la influencia de la precipitación de los últimos meses, se ha generado un fuerte proceso erosivo, el cual ha generado la formación de cárcavas, depositación y sedimentación de material en el área de protección forestal y en menor proporción en el cauce del Río Bermúdez. Dado la pendiente del terreno y el diseño del condominio, se realizó la construcción de un muro de gaviones de aproximadamente ocho metros de altura, estructura que requirió realizar un relleno con tierra en la parte posterior del mismo, en donde según información suministrada por los funcionarios de la Municipalidad de San Pablo, se construirá una rotonda para vehículos, planta de tratamiento de aguas residuales y laguna de retención de aguas pluviales. El muro de gaviones fue construido en el limite del área de protección forestal del río (art. 33 de la Ley Forestal); debe verificarse con detalle la distancia existente entre el cauce y el muro con gaviones, no existe obstrucción del cauce del Río Bermúdez. En la colindancia Oeste del proyecto en cuestión, se realizó un movimiento de tierra (conformación de terraza) de grandes proporciones, la cual se ejecuto sin autorización municipal. El material extraído fue esparcido, y una parte del mismo depositado al costado oeste del muro de gaviones, el cual por efecto de la gravedad y precipitaciones, ha invadido el área de protección del río, sin afectar directamente el cauce. Ante ello es imprescindible realizar trabajos de estabilización, reducir la gradiente del talud, compactación, desvío y canalización del agua pluvial, y siembra de especies forestales que permitan la consolidación del terreno a mediano plazo, mitigando el efecto de la erosión.”. (Ver folios 30 y 31 del expediente administrativo). 3) Ante lo anterior, el 8 de octubre del 2009 el Ing. Nombre104745 , en su condición de gerente general de la empresa Roble Guaria MMA S.A., señala que para asumir la responsabilidad que les corresponde como fideicomitentes del terreno han contratado al señor Lic. Marcial Montero Peñaranda, consultor N °. 032-96 Setena, con el propósito de practicar un plan de mitigación y recuperación ambiental que permita un manejo ambiental y sostenible a una porción de terreno que fue impactada por la extracción de suelo y que su vez recupere y estabilice los terrenos sensibles a la erosión o deslizamientos de materiales. (Ver folio 36 ibídem). 4) Que en misiva de fecha 2 de noviembre de 2009, el Ing. Jefry Alfaro Carvajal se dirige al Municipio de San Pablo de Heredia, para indicar que ha sido contratado por el desarrollador del proyecto para llevar a cabo un Plan de Mejoramiento Ambiental para el Condominio Londres, y adjunta un informe con el fin que pueda ser utilizado como guía para el bienestar del medio ambiente. (Ver folio 53 ibídem). 5) Con oficio sin número del 3 de noviembre del 2009, la Alcaldesa Municipal, el asesor legal del Municipio, y el arquitecto del departamento de ingeniería municipal de San Pablo de Heredia, acusan de recibido el informe correspondiente al plan de mitigación y recuperación ambiental en el terreno con plano de catastro número H-1256925-2008, terreno en el que se pretende desarrollar el proyecto Condominio Londres, segunda etapa. (Ver folio 54 ibídem). 6) El 19 de febrero del 2010, el Ing. Nombre104745 en su condición de Gerente General de la empresa Roble Guaria MMA S.A., señala al Arq.Allan Alfaro del Departamento de Ingeniería Municipal, que el "plan de mitigación de recuperación de tierras" se ha estado cumpliendo, siendo que se encuentra en una etapa bastante avanzada; ademas informa sobre las mejoras de la calle frente al Proyecto Londres I, que "por falta de liquidez no se pudo terminar, por lo que se determinó la venta del Proyecto Londres II, anexo al Proyecto Londres I, para permitir la obtención de recursos que permitiera cumplir con el compromiso suscrito ante la Municipalidad y que a su vez permitiera terminar las obras urbanísticas del Proyecto Londres I. (...) A mediados del mes de noviembre se entablo una nueva negociación con el grupo DEYCO S.A., la cual se pudo cristalizar el día 11 de enero del presente año, quedando sujeta su formalización a la aprobación de parte de esa Municipalidad del desfogue pluvial. Como usted recordará los documentos propios para el trámite del desfogue, tanto legales como técnicos, fueron entregados a su persona". (Ver folios 85 al 87 ibídem). 7) En sesión celebrada el 19 de febrero del 2010, la Comisión de Obras Públicas de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, resuelve denegar el gestión de actualización de desfogue pluvial para el proyecto Condominio Residencial Vertical en propiedad con plano catastro H-1325682-2009; y sobre la gestión de desfogue del proyecto Condominio Londres II, en propiedad con plano catastrado H-1256925-2008 se le previene al desarrollador: "1.1:Realizar las obras de infraestructura pública en su totalidad, frente al proyecto, para cumplir con el compromiso adquirido. 1.2: Realizar un depósito de una garantía real y/o ejecutable, a fin de garantizar a esta Municipalidad la ejecución de estas obras, cuyo costo debe actualizarse a valores reales de mercado." (Ver folios 91 al 93 ibídem). 8) En resolución N°499-2010-SETENA de las 10 horas 25 del 10 de marzo del 2010, se le otorga la Viabilidad Ambiental al proyecto Condominio Villa Londres (Fase 2) a solicitud del señor Nombre104745 representante de Law Network Servicios Fiduciarios S.A., dentro del expediente número D1-0088-2010-SETENA. (Ver folios 100 al 105 ibídem). 9) El 23 de junio del 2010, el señor Nombre104744 . en representación de Deyco Desarrollos y Construcción S.A., presenta a la Comisión de Obras del Ayuntamiento de San Pablo de Heredia el "Diseño de Sitio del proyecto Londres II, el alineamiento fluvial, emitido por el INVU, en plano de curvas de nivel a cada metros, firmado por el ingeniero topógrafo, acorde con lo estipulado en la ley 7575. artículo 33. Estudio hidrológico con las medidas de mitigación correspondientes, Plan de mitigación ambiental y estabilización de taludes."(Ver folio 133 ibídem). 10) El 8 de setiembre del 2010, el Arquitecto Municipal del Departamento de Ingeniería extiende a la empresa Law Networks Servicios Fiduciarios S.A., visto bueno de uso de suelo en la propiedad de plano catastro H-1256925-2008 para la construcción de un Condominio Residencial. (Ver folios 135 y 136 ibídem). 11) El 1 de octubre del 2010, el señor Nombre104744 , hace del conocimiento de la Comisión de Obras de la Corporación Municipal, que su representada Deyco Desarrollos y Construcción S.A., es la nueva propietaria del inmueble Placa18275 descrito en el plano catastrado 4-1256925-2008 desde el 31 de marzo del 2010; y explica: "El dueño anterior iba desarrollar el proyecto Londres II, ahora nosotros vamos a desarrollar un proyecto nuevo denominado Condominio Palma Real. Adjunto encontrarán el diseño de sitio del proyecto, el cual consta de 39 lotes. En el año 2009 Reserva Kanen S.A.. el propietario anterior, realizó un movimiento de tierra en la propiedad de Londres II para extraer tierra y realizar un relleno en la propiedad de Londres I. Al realizar este movimiento de tierra Reserva Kanen S.A. causó un daño ambiental, el cual fue informada a Nombre104746 con la presentación de un plan de mitigación antes de que Nombre104746 otorgara la viabilidad ambiental con Resolución Nombre104746. Como nuevos propietario, le presentamos un nuevo plano de mitigación a la Comisión de Obras con el objetivo de mejorar el anterior, este incluye el establecimiento de rellenos hechos con maquinaria y compactados en capas para estabilizar los taludes. Este nuevo plan de mitigación ambiental y estabilización de taludes también fue presentado a Nombre104746 para su aval. En Sesión Ordinaria N°098-2010 de Nombre104746 realizada el 13 de setiembre del 2010 se acordó avalar el nuevo plan de mitigación presentado a la Nombre104746 en fecha 29 de junio del 2010. (...) Con el aval del nuevo plan de mitigación por parte de SETENA, hemos cumplido con todos los requisitos solicitados por la Comisión de Obras para el otorgamiento del desfogue pluvial (...) Por tal razón, les solicitamos que nos otorguen el desfogue pluvial para la propiedad con plano catastrado número 4-1256925-2008. Para dicho trámite, adjuntamos el diseño de sitio del proyecto, el estudio hidrológico, una copia del plano catastrado y una certificación registral de la propiedad" (Ver folios 147 y 148 ibídem). 12) Con resolución N°2490-2010-SETENA, se le otorgó viabilidad ambiental a la modificación del Proyecto denominado Condominio Villa Londres (Fase 2), con el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora ECO I ECO; debidamente notificada el señor Nombre104744 , Law Networks Servicios Fiduciarios S.A., y ECO I ECO consultora ambiental. (Ver folios 149 al 151 ibídem). 13) En sesión celebrada el 19 de octubre del 2010, la Comisión de Obras de la Municipalidad de San pablo de Heredia, recomienda al Concejo Municipal no otorgar la aprobación del desfogue pluvial a la propiedad con plano H-1256925-2008, hasta tanto no se haya evacuado la consulta o denuncia que planteada a la Nombre104746 por los daños ambientales ocasionados a la margen del Río Bermúdez, y se reciban a satisfacción las obras de infraestructura pública frente al condominio Londres I, en razón que el propietario del terreno en que se gestiona el desfogue para el proyecto Palma Real o Londres II, es el mismo propietario del terreno del proyecto Londres I, Law Network Servicios Fiduciarios S.A. (Ver folios 163 al 165 ibídem). 14) Con oficio CN-ARS-SPSI-1534-2010 del 17 de diciembre del 2010, el Director del Área Rectora de Salud de San Pablo - San Isidro, otorga el permiso de ubicación de la planta de tratamiento de aguas ordinarias del Condominio Palma Real. (Ver folio 168 ibídem). 15) Mediante el oficio CM-11-11 del 19 de enero del 2011, la Secretaría del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, le comunica al señor Nombre104744 el acuerdo del Concejo tomado en sesión ordinaria 03-11 celebrada el 17 de enero del 2011, que decide autorizar el "desfogue pluvial hacia el Río Bermúdez para la realización de un dominio(sic) residencial denominado Palma Real antes "Londres II", a realizarse en la finca con N° de folio real N° 4-057248-000, finca con N° de plano catastrado H-1256925-2008, siempre y cuando se cumpla con todas las indicaciones, medidas de seguridad y mitigación aprobadas por la Nombre104746 y aportes solicitados e indicados claramente en los estudios y planos aportados." (Ver folios 169 y 170 ibídem). 16) En oficio SUB-G-AID-UEN-PyC-2011-842 del 14 de junio del 2011, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados aprueba La planta de tratamiento de aguas residuales para el proyecto Condominio Palma Real, dentro del expediente administrativo AM-20113654. (Ver folios 177 y 178 ibídem). 17) Mediante el oficio CM-46-12 del 9 de febrero del 2012, se comunica el acuerdo tomado en la sesión ordinaria 06-12 del 6 de febrero del 2012, que considerando: "... a) Sobre los índices de alineamiento o zona de protección al Río Bermúdez: Considerando los índices de fragilidad ambiental que maneja esta Municipalidad (...) ha determinado fundamental revisar las dimensiones de la franja de protección o retiro de 10 metros determinado por el Departamento de alineamiento fluviales del INVU, dado que las pendientes que presenta el terreno descritos son mayores al 40%, lo que requiere una ampliación de esta zona de protección. b) Sobre los daños ambientales generados al terreno en el sector colindante con el Río Bermúdez: Reconsiderando este tema, esta comisión tiene claro los compromisos adquiridos por el desarrollados en el sentido de realizarle los ajustes y/o trabajos de recuperación ambiental (...) En ese sentido debe el desarrollador graficar e incluir claramente en su propuesta los ajustes y/ reparaciones que ha implementado al terreno afectado"; acuerda se: "Instruya a la administración Municipal que por medio de los Departamento de Ingeniería, Bienes Inmuebles y Catastro y Gestión Ambiental, coordinen lo pertinente en ese sentido y realicen las consultas correspondientes ante el INVU y la SETENA"(Ver folios 198 y 199 ibídem). 18) El 23 de marzo del 2012, el señor Nombre104744 solicita se revoque el acuerdo descrito en el hecho probado anterior, y en su lugar se le otorgue el permiso de construcción para al proyecto Londres II (actualmente Condominio Palma Real) (Ver folios 205 a 209 ibídem) . 19) Con oficio CM-203-12 del 20 de junio de 2012, la Secretaría del Concejo Municipal comunica el acuerdo tomado en sesión ordinaria 25-12 del 18 de junio del 2012, que considera el Informe de la Comisión de Obras de dicho Ayuntamiento, que recomienda mantener condicionado el otorgamiento de la licencia constructiva para el desarrollo Palma Real, en lo siguiente: "a) A que el tribunal ambiental resuelva en relación a denuncia por daños ambientales ocasionados en la quebrada San Pablo, por movimientos de tierra en la finca colindante. b) Obtener respuesta del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU, en relación al recurso de revisión del alineamiento fluvial en la propiedad donde se pretende desarrollar el proyecto. c) Rediseño del proyecto, una vez que aplique el acuerdo del Concejo Municipal CM-162-12, (...) en relación a anillo de protección a naciente de las pilas, ubicada en los linderos de la finca donde se desarrollará el proyecto. d) Reparación de los daños ambientales ocasionados en el río Bermúdez, por movimientos de tierra realizados por el desarrollo de la infraestructura interna del proyecto Londres I del proyecto Condominio(...) e)Reparación de daños en la infraestructura Pública frente a la propiedad donde se desarrolla el proyecto. Este Concejo Municipal Acuerda: Delegar en la Administración Municipal, tal como corresponde informar al señor Nombre104744 , gestor de la licencia constructiva para el desarrollo del proyecto Condominio Horizontal Palma Real, que dicha licencia estará sujeta al cumplimiento de los anteriores requerimientos y a toda la normativa que aplique, en especial la referente al aspecto ambiental."(Ver folios 239 y 240 ibídem). 20) Que el 11 de julio del 2012, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento SENARA, emite el dictamen general en el expediente 084-12-DIGH, que concluye desde el punto de vista hidrogeológico lo siguiente: La naciente NAC-2440 se ubica en la margen derecha de la quebrada San Pablo y se cataloga como permanente en virtud de las características de afloramiento de la misma. Dentro su radio de protección de 100m, se ubica la Urbanización Yuli y los terrenos donde se quiere desarrollar los proyectos de vivienda indicados por la municipalidad."(Ver folios 243 a 247 ibídem). 21) El 4 de julio del 2012, el señor Nombre104744 en su condición de presidente de la sociedad VIKAL VKL S.A., presenta memorial de oposición al acuerdo tomado en la sesión ordinaria N°25-12 del 18 de junio del 2012, y solicita de nuevo le sean aprobados los permisos de construcción para el proyecto Residencia Palma Real.(Ver folios 251 a 254 ibídem). 22) Que el INVU en oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, ante el requerimiento del Municipio de San Pablo de Heredia, indica que para "el caso que nos ocupa aparece en el expediente un plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, carné del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos C.F.I.A, N°3541, en donde este profesional presenta cuatro perfiles del terreno, todos con pendientes inferiores al 40% que señala el Reglamento de la Ley Forestal, copia adjunta. En vista de lo anterior, lo recomendable es que la municipalidad realice por medio de un profesional le levantamiento topográfico para analizar si la información contenida en el plano esta errada."(Ver folio 260 ibídem). 23) En oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, le explica al señor Nombre104744 , que la declaratoria de la naciente " las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Las Pilas la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575".(Ver folio 320 ibídem) . 24) En dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Palma Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem). 25) En oficio CM-144-13 del 10 de mayo del 2013, se le comunica al señor Nombre104744 , en representación de la empresa VIKAL VKI S.A., el acuerdo definitivamente aprobado N°144-13 del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria 18-13 celebrada el 6 de mayo del 2013, en el cual se decide "No aprobar la solicitud de licencia constructiva, en los términos planteados, para el Proyecto Palma Real, por las siguientes razones: I. Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas. II. Invade el retiro fluvial del Río Bermúdez que se debe aplicar en este caso. III. No se han reparado los daños ambientales ocasionados por el desarrollador en la finca y en las colindancias". (Ver folios 354 a 356 ibídem). 26) El 17 de mayo del 2013, el señor Nombre104744 inconforme con el acuerdo descrito en el hecho anterior, presenta recursos de revocatoria con apelación subsidiaria y nulidad concomitante contra el acuerdo 144-13 del 6 de mayo del 2013. (Ver folios 372 a 390 ibídem) . 27) Con el oficio CM-238-13 de fecha 19 de agosto del 2013, la Secretaria Municipal le comunica al recurrente el Acuerdo Municipal N°238-13 aprobado definitivamente en forma unánime, y que dispone el rechazo del recurso horizontal de revocatoria y se remite la apelación al Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 395 al 402 ibídem) III.- ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE: A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes: 1) Que el acuerdo impugnado carece de contenido, motivo y fin, no señala los razonamientos de los integrantes del Concejo, se limita a exponer un proyecto de la comisión de Obras y luego se aprueba, sin indicar número de acuerdo en forma expresa, ni las formalidades que implica un acto Administrativo de esta naturaleza 2) Que desde el 19 de enero del 2011, la Municipalidad de San Pablo de Heredia le otorgó a su representada el uso de suelo, la aprobación del diseño de sitio y el desfogue pluvial para el desarrollo del Proyecto Palma Real. adicionalmente el INVU le otorgó los alineamientos de retiro del Río Bermúdez, actos administrativos en firme, lo cual no puede ser revocado abruptamente por la Municipalidad, que son actos administrativos firmes e irrevocables. 3) Que el pronunciamiento técnico del Nombre2449 DIGH-UGH-OF-097-2013 del SENARA, respecto al radio de protección de la Naciente Las Pilas, señala que el proyecto de su representada no afecta dicha naciente. 4) A efectos de decidir sobre el otorgamiento de los permisos solicitados, el apelante había solicitado audiencia previa, de la cual prescinde el Gobierno Local sin haberse pronunciado expresamente sobre tal gestión; lo que implica una nulidad absoluta que solicita sea declarada y se corrijan los procedimientos. 5) Es la corta de árboles la única limitación expresamente establecida en los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, y le confiere las facultades al INVU y no a la Municipalidad, para fijar los alineamientos, por lo que existe abuso de poder, al asumir la Municipalidad la no aprobación del Proyecto Palma Real. 6) En lo que toca a las áreas de protección mencionadas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, estas no conllevan de por sí un régimen de dominio público, sino que establece limitaciones a la propiedad privada. En caso que la Municipalidad no permita el desarrollo del Proyecto Palma Real debe expropiar e indemnizar, tales terrenos según lo impone el artículo 129 constitucional y artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente N°7554 del 4 de octubre de 1995. 7) Que la Municipalidad de San Pablo de Heredia le otorgó a su representada el uso de suelo, la aprobación del diseño de sitio y el desfogue pluvial para el desarrollo del proyecto Palma Real, que son actos firmes e irrevocables. 8) La Municipalidad tiene un plazo prudencial para el estudio de los proyectos de urbanización; si transcurrido ese plazo, no hay una resolución oficial sobre el caso, se considerará autorizado el proyecto para efectos de su ejecución. Lo que ha criterio del recurrente ha sucedido en este caso, dado que no existe impacto ambiental negativo, contrario a lo que sucede en los proyectos aprobados para otros desarrolladores en la colindancia pues tiene tanques sépticos que contaminan la naciente. 9 ) Alega una violación al principio de igualdad constitucional, por cuanto la Municipalidad aprobó la Urbanización Yuly y autorizó la construcción de viviendas con el sistema de tanques sépticos, a sabiendas de la existencia de esa naciente y contrariando la Ley Forestal vigente desde abril de 1996, siendo que los planos para segregar los lotes en cabeza de su dueño para la Urbanización Yuly son del mes de mayo de 1996 y los permisos de construcción de fechas posteriores, solicita se proceda demoler la parte de la Urbanización Yuly afectada por la naciente Las Pilas o proceder a otorgarle los permisos constructivos del Proyecto Palma Real. 10) Argumenta violación a lo dispuesto en la Ley 8220, al cuestionar el Concejo Municipal el alineamiento pluvial de la propiedad en relación con el Río Bermúdez, emitido por el INVU, además de calificarlo como una invasión de las competencias. 10) Sobre los daños ocasionados por el desarrollador anterior, hace la aclaración que su representada compró la propiedad con folio real número 4-057248-000 y plano catastrado H-1256925-2008 a Roble Guaria MMA S.A., empresa que desarrolló el proyecto Londres I y que realizó los cortes de tierra en la propiedad de su representada, cuando la misma era de su propiedad. Por consiguiente, dichos hechos son únicamente responsabilidad de Roble Guaria MMA S.A. y no de su representada. Adicionalmente, que los ajustes requeridos en el terreno y que son parte del plan de mitigación ambiental, están contemplados en los planos constructivos del Condominio Palma Real, en la lámina N°7 de terrazas, así como en las láminas de secciones N°12 y N°13, donde se muestran los cortes de terreno y taludes como parte del plan de mitigación ambiental. 11) Sobre los daños ocasionados a las colindancia, expone que rechaza la atribución de responsabilidad de los daños ambientales ocasionados en zona de protección de la Quebrada San Pablo en la finca colindante, ya que las afectaciones ambientales fueron causadas por el titular de la finca ubicada al oeste de su propiedad y son de su exclusiva responsabilidad, no siendo válido rechazar la licencia de permisos de construcción del proyecto Palma Real por la producción de daños ambientales realizada por terceros, eso considera que es abuso de poder. 12) Indica que es improcedente que el Concejo Municipal solicite un rediseño del proyecto, dado que el área afectada por la naciente no tiene árboles que cortar única restricción que pone la Ley Forestal en su artículo 34 y además que la Municipalidad esta cercenando el núcleo esencial de la propiedad, al restringir su desarrollo en un área superior al 50%.- IV.- EN CUANTO A LA NO APLICACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Dados los agravios expuestos por el recurrente, resulta de importancia aclarar al recurrente, que este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo , por las siguientes razones: “… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa. V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal). De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, y siendo que no existe motivo para modificar el criterio, el agravio planteado por el apelante, que se refiere a la aplicación del silencio positivo a la licencia constructiva para el Proyecto Residencial Las Palmas, debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.- V.- DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. Con respecto al tema de la alegada violación del Principio de Igualdad, es claro que amén de no acreditar debidamente el dicho de la parte, es lo cierto que el “ordenamiento” jurídico no regula la existencia de un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Es decir, si la propia parte recurrente conoce la situación antijurídica de terceros –de lo que se insiste no hay prueba en autos-, no es posible pretender lícitamente, que este Tribunal extienda tal condición ilícita a la recurrente. Ahora bien en el caso concreto, la parte apelante desarrolla su agravio señalando un trato desigual que se le ha dado con respecto a la Urbanización La Yuly, a la cual se le ha otorgado permiso de construcción pese a estar afectada por la zona de protección de la naciente Las Pilas, sin embargo olvida el recurrente que la Alcaldesa Municipal de San Pablo de Heredia en su oficio AMSPH-46-2013 del 4 de abril de 2013, le explica que la declaratoria de la naciente "las Pilas surge a raíz de una moción presentada en el Concejo Municipal en el año 2012, acuerdo CM 162-12, y la urbanización La Yuly fue aprobada a finales del año 1995 y principio del año 1996, razón por la cual, no se está violentando el principio de igualdad, en relación con la declaratoria de la naciente Nombre104747 la misma fue tramitada bajo el expediente EXP-084-12-DIGH como en derecho corresponde ante Nombre2449 (ente encargado del manejo de las aguas subterráneas) inscrita bajo registro NAC-2440 según consta en oficio DIGH-UGH-OF-262-2012, del 11 de julio del 2012 (...) No obstante, hasta tener una resolución de Nombre2449, donde indique que se puede variar el área de protección de dicha naciente, se mantendrá el radio de protección establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal 7575"(Ver hecho 23 en el considerando II).

VI.- SOBRE LA INVASIÓN DEL RETIRO FLUVIAL DEL RÍO BERMÚDEZ. El Concejo Municipal en el acuerdo apelado, considera para la denegatoria de la licencia de construcción solicitada por el apelante, una supuesta invasión del retiro fluvial del Río Bermúdez, sin embargo lleva razón el apelante en cuanto que dicho cuerpo edil, esta desconociendo su propio acuerdo N°11-11 tomado en la sesión ordinaria 03-11 del 17 de enero del 2011, en el que dispuso autorizar el desfogue pluvial del Proyecto Residencial Palma Real al Río Bermúdez (f.169). También, obvia la validez del acto de alineamiento N°29986 otorgado el 14 de mayo del 2010 al mismo proyecto por la Dirección de Urbanismo del INVU en ejercicio de su competencia legal (33 y 34 Ley N°7575). Ahora bien, siendo que del estudio pormenorizado del expediente administrativo no se desprende que el Ayuntamiento hubiese impugnado dicho acto, o que el órgano técnico hubiese cambiado su criterio de forma razonada; le esta vedado al Concejo Municipal, pese que le asistan dudas sobre su fundamento técnico, desaplicar dichos actos formalmente dictados y que gozan de la presunción de ejecutividad de los actos administrativos (129 de la LGAP). Se debe hacer ver al Ayuntamiento, que en el oficio PU-C-D-519-2012 del 17 de julio del 2012, el Director de Urbanismo, Msc. Leonel Rosales Maroto dejó en claro que el alinemiento otorgado por dicho órgano es como resultado del plano con curvas de nivel firmado por el Topógrafo Asociado Juan Carlos Solano, en donde se presentan perfiles todos inferiores al 40%, por lo que el retiro que corresponde es 10 metros; sin embargo recomienda, en caso que persista la duda, se practique un levantamiento topográfico por parte del Ayuntamiento, sin embargo no se tiene conocimiento que dicha pericia se hubiese efectuado. Por lo expuesto, este Tribunal considera que se configura el agravio expuesto por un claro quebranto al principio de Intangibilidad de los Actos Propios, y lo dispuesto en los artículos 129, 173 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo VII.- EN CUANTO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL OCASIONADO. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento. En este sentido, el ejercicio de derecho de edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está sujeto a limitaciones de orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las las licencias constructivas, conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento de las exigencias legales por parte del administrado, lo cual supone un control previo de habilitación, el cual se constituye finalmente en un verdadero derecho adquirido. En este orden, se tiene registro en el expediente que las supuestas afectaciones al cauce el Río Bermúdez, y al ambiente como consecuencia de los movimientos y cortes de terreno fueron causados por el propietario anterior del inmueble Roble Guaria MMA S.A. (folio 31 y 58); sin embargo desde aquel momento se planteó por quien era el titular del fundo un plan de mitigación (folias 32 al 36) con compromisos bastantes concretos. Posteriormente, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgado la viabilidad ambiental respectiva al proyecto a desarrollarse por el nuevo propietario del inmueble, en las resoluciones administrativas Nombre104746 del 10 de marzo del 2010, 220-2010-SETENA del 14 de setiembre del 2010,esta última relacionada con la aprobación del plan de mitigación presentado por el señor Nombre104744 ; luego el resolución N°2490-2010-SETENA del 12 de octubre del 2010 que conoce la modificación al sistema constructivo y resuelve avalar el nuevo diseño de sitio presentado por la empresa consultora y nombrada como responsable ambiental del proyecto ECO I ECO S.A., EC-011-1998-SETENA. En la resolución 2884-2010-SETENA del 30 de noviembre del 2010, dicho órgano técnico informa al Municipio de San Pablo de Heredia sobre las acciones llevadas a cabo en el seguimiento ambiental efectuado a los proyectos Condominio Villa Londres Fase I y Fase II, señalando que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental no evidencia afectación en las áreas de los proyectos de marras (folios 493 y 492). Por otra parte, en cuanto a los daños ambientales a las propiedades colindantes el Ayuntamiento omite individualizar en que consisten, y porque resultan atribuibles al desarrollador; siguiendo al menos un procedimiento donde se le otorgue la posibilidad de referirse a ello, misma situación que sucede con el supuesto incumplimiento del plan de mitigación que se disponen en el oficio MSPH-GA-053-13 de fecha 30 de abril del 2013, por lo que sobre este punto lleva razón la parte apelante.

VIII.-EN CUANTO A LA INVASIÓN DE LA ZONA DE PROTECCIÓN DE LA NACIENTE LAS PILAS. Por mayoría, c onsidera este Tribunal que, aunque exista certeza sobre la existencia de la naciente Las Pilas, por así disponerlo los dictámenes DIGH-UGH-OF-262-2012 y DIGH-UGH-OF-097-2013 del Servicios Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA); lo cierto es que, no hay certeza en cuanto a la localización de la misma con respecto al inmueble para determinar el espacio exacto que es afectado por el área de protección que establece el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, lo cual adquiere mayor relevancia este caso, dado que el área del terreno es de 13.642,20 metros cuadrados y que el oficio de Nombre2449 del 3 de abril del 2013, se indica eu el proyecto se encuentra en sentido contrario al que aflora la naciente Las Pilas. En ese sentido estima este Tribunal, que el motivo del acto impugnado carece de fundamento técnico, en el acuerdo no se identifica el análisis catastral en que se basa la afirmación "Invade la zona de protección de la naciente Las Pilas", cuando por el contrario existe en el expediente criterio técnico del Nombre2449 que establece una no afectación (folios 323 a 326). En consecuencia, estima este Tribunal que el Concejo Municipal de San Pablo de Heredia, denegó el permiso de construcción para el Desarrollo Condominio Palma Rea en el inmueble descrito en el plano catastrado H-1256925-2008, a pesar de que no existe sustento técnico que desvirtúe lo indicado por el Nombre2449 respecto a la ubicación exacta de la naciente con relación al proyecto habitacional que se pretende desarrollar en el inmueble, o al posible grado o porcentaje de afectación del mismo sobre el terreno indicado , omisión que resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia no sólo incide en el motivo de la conducta formal impugnada, pues la falta de sustento técnico impide determinar si existía tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto; sino también en el contenido del mismo, puesto que no es lícito denegar una solicitud de permiso de construcción, cuando no se han demostrado técnicamente las cuestiones de hecho y de derecho presuntamente surgidas del motivo. Por todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se anula acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Por ende, se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos, se valore de manera motivada y conforme a derecho, si procede o no otorgar la licencia constructiva gestionada por el apelante.

POR TANTO.

Por mayoría, se rechaza el ofrecimiento de inspección o reconocimiento, como prueba para mejor resolver. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula el acuerdo del Concejo Municipal de San Pablo de Heredia N°144-13 del 6 de mayo del 2013, tomado en la sesión ordinaria del 6 de mayo del 2013 y por conexidad, el acuerdo N°238-13 del 12 de agosto del 2013, tomado en la sesión ordinaria 32-13 del 12 de agosto del 2013. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que, previa determinación del cumplimiento de los requisitos se resuelva de manera motivada y conforme a derecho, de acuerdo a lo indicado en los considerandos de esta resolución, si procede o no otorgar la licencia municipal gestionado por el apelante. El Juez Jorge Leiva Poveda, salva el Voto.

Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Francisco José Chaves Torres Voto salvado del Juez Leiva Poveda.

Visto el hecho 24 de la presente resolución en el cual se acredita que según dictamen DIGH-UGH-OF-097-2013 del 3 de abril del 2013, dentro del expediente 023-13, la Unidad de Gestión Hídrica del SENARA, dispone "que el proyecto se ubica dentro de la zona de protección establecida en el artículo 33 de la Ley Forestal, no obstante, no se prevé que haya(sic) afectación a la naciente Las Pilas por el desarrollo del proyecto de los condominios Pala Real, dado que el proyecto se ubica fuera de la zona de recarga de la naciente y en la margen contraria a donde aflora.". (Ver folios 323 a 326 ibídem), me separo del criterio de mayoría el cual respeto pero no comparto, estimando que el ordenamiento jurídico debe aplicarse en atención a criterios técnicos y fácticos que determinan en último momento, si un caso concreto puede subsumirse en una norma jurídica. Por lo expuesto considero que la afectación a la naciente Nombre104747 es inexistente y en consecuencia su área de protección no debe afectar el desarrollo urbanístico bajo análisis.

Jorge Leiva Poveda.

ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: VIKAL VKL S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO DE HEREDIA