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Res. 00092-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 08/03/2013
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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GOLFITO No. 92-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas treinta minutos del ocho de marzo del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A. , cédula jurídica número CED79720; representada últimamente por el señor Nombre102478 , quien es mayor, divorciado, retirado, cédula de identidad número: CED79719 , en contra del acuerdo 25, contenido en el Capítulo Cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del Dirección12000 de la Municipalidad de Golfito. Interviene además, la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., cédula jurídica número CED79721; representada por el señor Nombre103608 , en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, quien ostenta la representación judicial y extrajudicial.- Redacta el juez Muñoz Chacón ; y,
CONSIDERANDO:
Como tales y de relevancia para la resolución de este asunto, se tienen los siguientes:
A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes: Inicia indicando que la Municipalidad de Golfito se contradice en el trámite de aprobación de la concesión a favor de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., en el apuro por favorecer a Nombre103608 , su representante, de forma maratónica en los últimos tres meses de gestión del Alcalde Jimmy Cubillo. Señala que la recurrente es solicitante de una concesión desde el año 1996 y SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., desde mayo de 2005, por las mismas áreas solicitadas por ellos. Reprocha que a la Municipalidad no le importó que fuera primero en tiempo en la prioridad del otorgamiento de una concesión cuando existían dos interesados por una misma área. Apunta que la solicitud de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., es improcedente en tiempo y derecho, traslapándose sobre la parcela solicitada por ellos desde 1996, violando el principio de primero en tiempo es primero en derecho, según el artículo 44 de la Ley de Zona Marítima Terrestre.
Insiste en señalar que la solicitud de concesión de la concesionaria es cuatro años posteriores a la solicitud de la apelante. Sostiene que tiene derechos subjetivos otorgados por la Municipalidad de Golfito y que cuentan con la aprobación de su concesión desde el año 2005, y a pesar de ello la Alcaldía decidió de forma unilateral atropellar los derechos otorgados para dárselos a una compañía cuya solicitud había sido "cerrada" desde el 2004. Indica que el Alcalde de Golfito en noviembre de dos mil diez, resolvió un recurso extraordinario de revisión, presentado en noviembre de dos mil nueve, y que no sólo lo rechazó, sino que en un acto de "extra petita", ordenó el cierre del expediente de solicitud de concesión presentado por ellos, en lo que considera un claro abuso de autoridad, ya que no le correspondía ordenar dicho cierre en ese momento procesal. Continúa señalando que la resolución administrativa MGPS-PA-R-001-2010, que da inicio al procedimiento para la resolución del trámite de oposición al edicto de solicitud de concesión, carece de objetividad y es violatoria del debido proceso constitucional como garantía del administrado y del proceso reglado en ley especial.
Dice que no podía la Municipalidad alterar el orden procedimental y resolver una oposición al edicto de solicitud de concesión, si ya la había otorgado. No tiene lógica procedimental, aduce, que el Concejo apruebe una concesión a un solicitante, y luego, le permita la publicación del edicto contrariando el orden de prelación del debido proceso. Manifiesta que el otorgamiento de la concesión no puede ser anterior al trámite del edicto publicado, lo que violaría el derecho de oposición por parte de los demás solicitantes de concesión, sobre todo porque ellos presentaron su solicitud cuatro años antes de la de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. Por otra parte, señala que el expediente de solicitud de concesión de esa sociedad, fue "cerrado" en el año 2004, ante la interposición de un incidente de nulidad que fue desconocido posteriormente por el ex alcalde Cubillo Mora. Indica que la Municipalidad alega que para declarar la nulidad requiere de un informe de la Procuraduría General de la República, pero que eso fue así hasta el año 1998, pero para el caso de presentación y resolución de un recurso extraordinario de revisión. Finalmente sostiene que la resolución de "cierre" de la solicitud de concesión de la sociedad SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., continúa surtiendo efectos jurídicos, válidos y legítimos.
Desde incluso antes, del nacimiento de Costa Rica como Estado independiente, se encuentran antecedentes normativos en la época colonial que conferían a las costas una consideración especial (Real Cédula del quince de octubre de 1754). Posteriormente, ya constituida como República, se dictó la primera disposición legal que estableció la reserva de una milla marítima en las costas de ambos mares, por medio de la Ley número 162 del veintiocho de junio de 1828. Las subsiguientes legislaciones dictadas en el siglo XIX, reafirman ese concepto disponiendo la reserva de una milla marítima en ambos litorales, otorgándole la consideración de bien de dominio público. Ya en el siglo XX, las diversas leyes mantuvieron la característica de demanialidad a los terrenos comprendidos dentro de lo que se denominó zona marítimo terrestre, en las cuales varió su extensión, así como los elementos que la componían.
Consistente con tal tradición, el artículo 6 de la Constitución Política de 1949, que todavía hoy nos rige, declara a la zona marítimo terrestre como bien demanial de la Nación, consideración que es reforzada por el artículo 1° de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, promulgada el dos de marzo de mil novecientos noventa y siete, vigente hasta la fecha, en tanto dispone textualmente que "La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta Ley." Manteniéndose de esa manera, el carácter demanial de los doscientos metros a lo largo del litoral del país, por ende, inalienables, imprescriptibles e inembargables, así como la sujeción al poder de policía en lo relativo a su uso y aprovechamiento (ver Voto número 7 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las quince horas cinco minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres).
Debe recordarse que la zona marítimo terrestre está dividida en dos zonas: la pública, que comprende a la faja de cincuenta metros de ancho, contados de la pleamar ordinaria, compuesta por la litoral, orilla o costa del mar que se extiende por las rías y esteros permanentes, hasta donde éstas sean sensiblemente afectadas por las mareas, y presenten características marinas definidas (artículo 2 inciso h) del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Decreto Ejecutivo número 7841-P); y la restringida, constituida por los restantes ciento cincuenta metros, la cual puede ser objeto de concesión municipal en beneficio de particulares de conformidad con las exigencias legales, con la cual, el administrado consolida un derecho en su favor (artículos 10, 39 y siguientes de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre). La Ley 6043, reguló el mecanismo legítimo para la obtención de un derecho real administrativo sobre dicha franja de terreno mediante la figura de la concesión, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI, artículos 39 a 60, y su desarrollo en el respectivo reglamento -Decreto Ejecutivo No. 7841 del dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho-, en el Capítulo II, artículos 24 a 81.
El artículo 19 del citado Reglamento, contiene una prohibición expresa a las municipalidad de otorgar concesiones en las zonas turísticas cuando el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no hayan aprobado o elaborado los planes de desarrollo de esas zonas. Así las cosas, el régimen de concesiones sobre esta franja de terreno, queda sujeto a la existencia del mencionado plan de desarrollo. Sin embargo, el Transitorio VII de la Ley prevé la posibilidad de que los ocupantes ejerzan un tipo de ocupación legítima, tal y como seguidamente se transcribe:
"Transitorio VII.- Las municipalidades con jurisdicción en la zona marítimo-terrestre cobrarán el canon que establece esta ley para los ocupantes de la misma.
El cobro se hará de acuerdo con el uso y con el avalúo actual de la Dirección General de la Tributación Directa. Esta autorización tendrá carácter provisional, hasta tanto no entre en vigencia el plan de desarrollo para la respectiva zona, y no produce derecho alguno para los ocupantes en lo que a concesión se refiere." Esta norma establece la posibilidad de que las municipalidades puedan otorgar "permisos de uso" ante la imposibilidad de conferir concesiones, las cuales resultan jurídicamente posibles, como ya se mencionó, únicamente en las zonas turísticas, en que se haya elaborado ya un Plan Regulador (artículo 38 de la Ley y 19 del Reglamento). IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN EN ZONA MARÍTIMA TERRESTRE: Tal y como ha quedado expuesto en el apartado de antecedentes y hechos probados, en el presente proceso de apelación municipal, se da que sobre una misma área se han presentado dos solicitudes distintas para el otorgamiento de una concesión en la zona marítima terrestre bajo administración de la Municipalidad de Golfito.
En un primer momento y con anterioridad, la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., -la apelante- presentó una solicitud de concesión de una parcela en zona marítimo terrestre, en el distrito Pavones, con una superficie de tres hectáreas, en Playa Coral Amarillo, en el año 1996 (hecho probado 2). Mucho tiempo después, específicamente el diez de mayo de dos mil, la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., presentó ante la Municipalidad de Golfito, solicitud de concesión de una parcela en zona marítimo terrestre, en el distrito Pavón, con una superficie de cuatro hectáreas y 7.945,61 m2, en Playa Cocal Amarillo (hecho probado 6), llegando incluso a publicar edictos y a realizarse la inspección de campo respectiva (hechos probados 10 y 11). Mientras tanto, no fue sino hasta el veintidós de noviembre del año dos mil, que en La Gaceta número 224, se publicó por parte de la Municipalidad de Golfito, el acuerdo contenido en el artículo 11 de la sesión extraordinaria número 29 del diecisiete de mayo de dos mil del Concejo Municipal, por el cual se adoptó el Plan Regulador de Bahía Pavones (Cocal Amarillo) entre Quebrada Salea y el Mangle (hecho probado 9).
De ahí que se advierta, que tanto la solicitud de concesión de CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., como de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., fueron presentadas antes de que se contara con un Plan Regulador en la zona, lo que debe tener presente la Municipalidad de Golfito, por lo que más adelante se dirá. No obstante ello, existen otras actuaciones procedimentales dentro del trámite de solicitud de concesión de la sociedad SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. , acusadas incluso como motivos de agravio por la apelante que imponen declarar con lugar el presente recurso de apelación. En efecto, según se confirmó en el elenco de hechos probados, mediante resolución de las ocho horas treinta minutos del veintiocho de abril de dos mil cuatro, dictada por el Alcalde de Golfito, acogiendo el incidente de nulidad interpuesto por CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y BUENO MUNDO DE QUEBRADA HIGUITO, S.A., declara la nulidad absoluta en la tramitación del expediente de concesión a nombre de la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., expediente 00-965, ordenándose la anulación e ineficacia de todo lo actuado y resuelto en ese expediente, según se aprecia a folios 100 a 109 (hecho probado 25); y posteriormente mediante un simple oficio, sin ningún razonamiento ni motivación que permita conocer los motivos o fundamento para ello, desconociendo lo resuelto, el señor Alcalde de Golfito, ordenó a la Coordinadora de la Plataforma de Servicios de esa Municipalidad, la continuación inmediata del proceso de otorgamiento de la concesión de la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., adecuando el expediente a la realidad actual de campo mediante un nuevo informe de inspección, y disponiendo lo pertinente para la pronta celebración de la audiencia que establece el artículo 41 del Reglamento a la Ley 6043 (hecho probado 26).
Lo anterior constituye motivo suficiente para acoger el recurso de apelación, por cuanto, independientemente del mérito o procedencia jurídica de la resolución que declaró la nulidad absoluta de todo lo actuado y resuelto en la tramitación de la solicitud de concesión de SENDEROS TROPICALES BAHÍA PAVONES, S.A., no resulta viable jurídicamente "reactivar" la solicitud de concesión, que previamente se había archivado, continuando con el trámite, sin haber adoptado una resolución motivada y debidamente fundamentada que revocara lo decidido, sea en virtud de recurso administrativo interpuesto en su contra o de oficio, pero con las formalidades y siguiendo al efecto, el procedimiento administrativo que corresponda (principio de paralelismo de las formas). Esta decisión administrativa, aparejó a su vez, otra serie de desatinos en la tramitación de la solicitud de concesión que nos ocupa, que requieren ser evidenciados en aras de la correcta gestión administrativa.
Nos referimos a las subsecuentes prevenciones de corrección y subsanación que posteriormente a la reactivación de la solicitud, hiciera la Municipalidad a la solicitante, a fin de adecuarla a los requerimientos de la Ley 6043, su Reglamento y a las observaciones planteadas por el Instituto Costarricense de Turismo. Tómese en cuenta que el artículo 48 de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, en su párrafo segundo, señala que el Reglamento a esa ley, establecerá, entre otras cosas, la forma de tramitar la solicitud y las modalidades de las concesiones. Dicho Reglamento, en los artículos 34 a 39, dispone sobre la realización de una inspección y publicación de edicto como pasos procedimentales para obtener una concesión en esa zona. En el informe de la inspección de campo, se deberá consignar, entre otros puntos, la localización del terreno y uso que se le va a dar, descripción topográfica, linderos, medida aproximada del lote si no existiere plano y cultivos o mejoras existentes, así como manifestaciones de las partes en una acta de suscitarse conflicto (artículo 36).
En cuanto al edicto, se publicará por una sola vez en el diario oficial La Gaceta, indicando el nombre y calidades de los solicitantes y concediendo a los interesados un término de treinta días hábiles para presentar sus oposiciones (artículo 38). En caso de surgir oposiciones, debidamente presentadas en tiempo, se citará a las partes a una comparecencia, donde deberán aportar las pruebas que estimen pertinentes (artículo 40). Una vez practicada la audiencia, la oficina de concesiones o el Alcalde Municipal preparará un proyecto de resolución, pronunciándose sobre si se otorga la concesión en forma parcial o total, o se deniega. Este proyecto se eleva ante el Concejo Municipal para que decida sobre él, según lo estime conveniente. De aprobarse la concesión, el Concejo Municipal lo comunicará al interesado, fijando un plazo de treinta días para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la Municipalidad (artículo 44).
Previo a otorgar la concesión, la Municipalidad debe remitir todos los atestados que respaldan la solicitud al Departamento de Concesiones del Instituto Costarricense de Turismo o al Instituto de Desarrollo Agrario-actual Instituto de Desarrollo Rural (INDER)-, según corresponda, para que se pronuncien, recomendando o no el respectivo otorgamiento (artículo 46). Confrontado este iter procedimental con lo actuado y seguido en el trámite que nos ocupa, se desprende, sin lugar a dudas, una alteración del orden y secuencia "lógica" procedimental que generan su nulidad. Ello por cuanto, como se aprecia de la relación de hechos probados, una vez firmado el contrato de concesión sobre una parcela ubicada en la zona restringida de la zona marítima terrestre del sector costero Punta Salea de Pavones, distrito cuarto cantón sétimo de la Provincia de Puntarenas, cuya naturaleza es terreno plano apto para construir con variedad de flora y fauna, con una área o cabida de la parcela en concesión de tres hectáreas cinco mil ochocientos noventa y nueve metros cuadrados con cero siete decímetros, linda al norte con zona de protección Quebrada Salea, sur con zona restringida de la zona marítimo terrestre, este con Gladys Segura Elizondo y oeste con línea de mojones y zona pública, con un plazo de otorgamiento de la concesión por veinte años, el Dirección12005 , entre la Municipalidad de Golfito y la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES BAHÍA PAVONES, S.A., y con la finalidad de adecuar la solicitud a las observaciones y requerimiento del ICT, la Municipalidad de Golfito giró una serie de prevenciones a la solicitante de la concesión, en aras de subsanar el trámite, suplir las omisiones, corregir los errores y completar la información, publicando incluso nuevamente el edicto, realizando otra inspección, abriendo de esa forma, etapas procedimentales precluidas, alterando el orden lógico procedimental.
Cabe acotar que una solicitud de concesión en zona marítimo terrestre, debe desde el inicio guardar una identidad única y ser suficiente por sí misma, lo que implica que debe haber correspondencia entre la solicitud, el plano y el edicto, que se verifica con la inspección de campo, sin que sea posible modificar en la sustancia o el objeto el trámite de concesión, o reabrir etapas ya concluidas con el propósito de completar, subsanar o modificar la solicitud, queda a salvo evidentemente las prevenciones sobre datos o información no sustancial que no afecte el fondo del asunto. Por la forma en que se resuelve, por innecesario, se omite conocer de los demás agravios formulados. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y en consecuencia se anula el acuerdo 25, contenido en el Capítulo cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del veintiocho de enero de dos mil once de la Municipalidad de Golfito, así como todo lo actuado y resuelto a partir del oficio AMJ-MG-0142 del dieciocho de junio de dos mil siete del Alcalde Municipal de Golfito que ordenó la continuación del proceso de otorgamiento de la concesión de Senderos Tropicales de Bahía Pavones, S.A, debiendo dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO:
Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y en consecuencia se anula el acuerdo 25, contenido en el Capítulo cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del veintiocho de enero de dos mil once de la Municipalidad de Golfito, así como todo lo actuado y resuelto a partir del oficio AMJ-MG-0142 del dieciocho de junio de dos mil siete del Alcalde Municipal de Golfito que ordenó la continuación del proceso de otorgamiento de la concesión de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GOLFITO 3
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GOLFITO No. 92-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas treinta minutos del ocho de marzo del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A. , cédula jurídica número CED79720; representada últimamente por el señor Nombre102478 , quien es mayor, divorciado, retirado, cédula de identidad número: CED79719 , en contra del acuerdo 25, contenido en el Capítulo Cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del Dirección12000 de la Municipalidad de Golfito. Interviene además, la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., cédula jurídica número CED79721; representada por el señor Nombre103608 , en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, quien ostenta la representación judicial y extrajudicial.- Redacta el juez Muñoz Chacón ; y,
CONSIDERANDO:
Como tales y de relevancia para la resolución de este asunto, se tienen los siguientes:
A manera de síntesis, sin perjuicio de la lectura integral que se ha hecho del total de las argumentaciones vertidas, los motivos de impugnación a modo de expresión de agravios, son los siguientes: Inicia indicando que la Municipalidad de Golfito se contradice en el trámite de aprobación de la concesión a favor de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., en el apuro por favorecer a Nombre103608 , su representante, de forma maratónica en los últimos tres meses de gestión del Alcalde Jimmy Cubillo. Señala que la recurrente es solicitante de una concesión desde el año 1996 y SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., desde mayo de 2005, por las mismas áreas solicitadas por ellos. Reprocha que a la Municipalidad no le importó que fuera primero en tiempo en la prioridad del otorgamiento de una concesión cuando existían dos interesados por una misma área. Apunta que la solicitud de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., es improcedente en tiempo y derecho, traslapándose sobre la parcela solicitada por ellos desde 1996, violando el principio de primero en tiempo es primero en derecho, según el artículo 44 de la Ley de Zona Marítima Terrestre.
Insiste en señalar que la solicitud de concesión de la concesionaria es cuatro años posteriores a la solicitud de la apelante. Sostiene que tiene derechos subjetivos otorgados por la Municipalidad de Golfito y que cuentan con la aprobación de su concesión desde el año 2005, y a pesar de ello la Alcaldía decidió de forma unilateral atropellar los derechos otorgados para dárselos a una compañía cuya solicitud había sido "cerrada" desde el 2004. Indica que el Alcalde de Golfito en noviembre de dos mil diez, resolvió un recurso extraordinario de revisión, presentado en noviembre de dos mil nueve, y que no sólo lo rechazó, sino que en un acto de "extra petita", ordenó el cierre del expediente de solicitud de concesión presentado por ellos, en lo que considera un claro abuso de autoridad, ya que no le correspondía ordenar dicho cierre en ese momento procesal. Continúa señalando que la resolución administrativa MGPS-PA-R-001-2010, que da inicio al procedimiento para la resolución del trámite de oposición al edicto de solicitud de concesión, carece de objetividad y es violatoria del debido proceso constitucional como garantía del administrado y del proceso reglado en ley especial.
Dice que no podía la Municipalidad alterar el orden procedimental y resolver una oposición al edicto de solicitud de concesión, si ya la había otorgado. No tiene lógica procedimental, aduce, que el Concejo apruebe una concesión a un solicitante, y luego, le permita la publicación del edicto contrariando el orden de prelación del debido proceso. Manifiesta que el otorgamiento de la concesión no puede ser anterior al trámite del edicto publicado, lo que violaría el derecho de oposición por parte de los demás solicitantes de concesión, sobre todo porque ellos presentaron su solicitud cuatro años antes de la de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. Por otra parte, señala que el expediente de solicitud de concesión de esa sociedad, fue "cerrado" en el año 2004, ante la interposición de un incidente de nulidad que fue desconocido posteriormente por el ex alcalde Cubillo Mora. Indica que la Municipalidad alega que para declarar la nulidad requiere de un informe de la Procuraduría General de la República, pero que eso fue así hasta el año 1998, pero para el caso de presentación y resolución de un recurso extraordinario de revisión. Finalmente sostiene que la resolución de "cierre" de la solicitud de concesión de la sociedad SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., continúa surtiendo efectos jurídicos, válidos y legítimos.
Desde incluso antes, del nacimiento de Costa Rica como Estado independiente, se encuentran antecedentes normativos en la época colonial que conferían a las costas una consideración especial (Real Cédula del quince de octubre de 1754). Posteriormente, ya constituida como República, se dictó la primera disposición legal que estableció la reserva de una milla marítima en las costas de ambos mares, por medio de la Ley número 162 del veintiocho de junio de 1828. Las subsiguientes legislaciones dictadas en el siglo XIX, reafirman ese concepto disponiendo la reserva de una milla marítima en ambos litorales, otorgándole la consideración de bien de dominio público. Ya en el siglo XX, las diversas leyes mantuvieron la característica de demanialidad a los terrenos comprendidos dentro de lo que se denominó zona marítimo terrestre, en las cuales varió su extensión, así como los elementos que la componían.
Consistente con tal tradición, el artículo 6 de la Constitución Política de 1949, que todavía hoy nos rige, declara a la zona marítimo terrestre como bien demanial de la Nación, consideración que es reforzada por el artículo 1° de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, promulgada el dos de marzo de mil novecientos noventa y siete, vigente hasta la fecha, en tanto dispone textualmente que "La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta Ley." Manteniéndose de esa manera, el carácter demanial de los doscientos metros a lo largo del litoral del país, por ende, inalienables, imprescriptibles e inembargables, así como la sujeción al poder de policía en lo relativo a su uso y aprovechamiento (ver Voto número 7 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las quince horas cinco minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres).
Debe recordarse que la zona marítimo terrestre está dividida en dos zonas: la pública, que comprende a la faja de cincuenta metros de ancho, contados de la pleamar ordinaria, compuesta por la litoral, orilla o costa del mar que se extiende por las rías y esteros permanentes, hasta donde éstas sean sensiblemente afectadas por las mareas, y presenten características marinas definidas (artículo 2 inciso h) del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Decreto Ejecutivo número 7841-P); y la restringida, constituida por los restantes ciento cincuenta metros, la cual puede ser objeto de concesión municipal en beneficio de particulares de conformidad con las exigencias legales, con la cual, el administrado consolida un derecho en su favor (artículos 10, 39 y siguientes de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre). La Ley 6043, reguló el mecanismo legítimo para la obtención de un derecho real administrativo sobre dicha franja de terreno mediante la figura de la concesión, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI, artículos 39 a 60, y su desarrollo en el respectivo reglamento -Decreto Ejecutivo No. 7841 del dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho-, en el Capítulo II, artículos 24 a 81.
El artículo 19 del citado Reglamento, contiene una prohibición expresa a las municipalidad de otorgar concesiones en las zonas turísticas cuando el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no hayan aprobado o elaborado los planes de desarrollo de esas zonas. Así las cosas, el régimen de concesiones sobre esta franja de terreno, queda sujeto a la existencia del mencionado plan de desarrollo. Sin embargo, el Transitorio VII de la Ley prevé la posibilidad de que los ocupantes ejerzan un tipo de ocupación legítima, tal y como seguidamente se transcribe:
"Transitorio VII.- Las municipalidades con jurisdicción en la zona marítimo-terrestre cobrarán el canon que establece esta ley para los ocupantes de la misma.
El cobro se hará de acuerdo con el uso y con el avalúo actual de la Dirección General de la Tributación Directa. Esta autorización tendrá carácter provisional, hasta tanto no entre en vigencia el plan de desarrollo para la respectiva zona, y no produce derecho alguno para los ocupantes en lo que a concesión se refiere." Esta norma establece la posibilidad de que las municipalidades puedan otorgar "permisos de uso" ante la imposibilidad de conferir concesiones, las cuales resultan jurídicamente posibles, como ya se mencionó, únicamente en las zonas turísticas, en que se haya elaborado ya un Plan Regulador (artículo 38 de la Ley y 19 del Reglamento). IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN EN ZONA MARÍTIMA TERRESTRE: Tal y como ha quedado expuesto en el apartado de antecedentes y hechos probados, en el presente proceso de apelación municipal, se da que sobre una misma área se han presentado dos solicitudes distintas para el otorgamiento de una concesión en la zona marítima terrestre bajo administración de la Municipalidad de Golfito.
En un primer momento y con anterioridad, la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., -la apelante- presentó una solicitud de concesión de una parcela en zona marítimo terrestre, en el distrito Pavones, con una superficie de tres hectáreas, en Playa Coral Amarillo, en el año 1996 (hecho probado 2). Mucho tiempo después, específicamente el diez de mayo de dos mil, la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., presentó ante la Municipalidad de Golfito, solicitud de concesión de una parcela en zona marítimo terrestre, en el distrito Pavón, con una superficie de cuatro hectáreas y 7.945,61 m2, en Playa Cocal Amarillo (hecho probado 6), llegando incluso a publicar edictos y a realizarse la inspección de campo respectiva (hechos probados 10 y 11). Mientras tanto, no fue sino hasta el veintidós de noviembre del año dos mil, que en La Gaceta número 224, se publicó por parte de la Municipalidad de Golfito, el acuerdo contenido en el artículo 11 de la sesión extraordinaria número 29 del diecisiete de mayo de dos mil del Concejo Municipal, por el cual se adoptó el Plan Regulador de Bahía Pavones (Cocal Amarillo) entre Quebrada Salea y el Mangle (hecho probado 9).
De ahí que se advierta, que tanto la solicitud de concesión de CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., como de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., fueron presentadas antes de que se contara con un Plan Regulador en la zona, lo que debe tener presente la Municipalidad de Golfito, por lo que más adelante se dirá. No obstante ello, existen otras actuaciones procedimentales dentro del trámite de solicitud de concesión de la sociedad SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. , acusadas incluso como motivos de agravio por la apelante que imponen declarar con lugar el presente recurso de apelación. En efecto, según se confirmó en el elenco de hechos probados, mediante resolución de las ocho horas treinta minutos del veintiocho de abril de dos mil cuatro, dictada por el Alcalde de Golfito, acogiendo el incidente de nulidad interpuesto por CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y BUENO MUNDO DE QUEBRADA HIGUITO, S.A., declara la nulidad absoluta en la tramitación del expediente de concesión a nombre de la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., expediente 00-965, ordenándose la anulación e ineficacia de todo lo actuado y resuelto en ese expediente, según se aprecia a folios 100 a 109 (hecho probado 25); y posteriormente mediante un simple oficio, sin ningún razonamiento ni motivación que permita conocer los motivos o fundamento para ello, desconociendo lo resuelto, el señor Alcalde de Golfito, ordenó a la Coordinadora de la Plataforma de Servicios de esa Municipalidad, la continuación inmediata del proceso de otorgamiento de la concesión de la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A., adecuando el expediente a la realidad actual de campo mediante un nuevo informe de inspección, y disponiendo lo pertinente para la pronta celebración de la audiencia que establece el artículo 41 del Reglamento a la Ley 6043 (hecho probado 26).
Lo anterior constituye motivo suficiente para acoger el recurso de apelación, por cuanto, independientemente del mérito o procedencia jurídica de la resolución que declaró la nulidad absoluta de todo lo actuado y resuelto en la tramitación de la solicitud de concesión de SENDEROS TROPICALES BAHÍA PAVONES, S.A., no resulta viable jurídicamente "reactivar" la solicitud de concesión, que previamente se había archivado, continuando con el trámite, sin haber adoptado una resolución motivada y debidamente fundamentada que revocara lo decidido, sea en virtud de recurso administrativo interpuesto en su contra o de oficio, pero con las formalidades y siguiendo al efecto, el procedimiento administrativo que corresponda (principio de paralelismo de las formas). Esta decisión administrativa, aparejó a su vez, otra serie de desatinos en la tramitación de la solicitud de concesión que nos ocupa, que requieren ser evidenciados en aras de la correcta gestión administrativa.
Nos referimos a las subsecuentes prevenciones de corrección y subsanación que posteriormente a la reactivación de la solicitud, hiciera la Municipalidad a la solicitante, a fin de adecuarla a los requerimientos de la Ley 6043, su Reglamento y a las observaciones planteadas por el Instituto Costarricense de Turismo. Tómese en cuenta que el artículo 48 de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, en su párrafo segundo, señala que el Reglamento a esa ley, establecerá, entre otras cosas, la forma de tramitar la solicitud y las modalidades de las concesiones. Dicho Reglamento, en los artículos 34 a 39, dispone sobre la realización de una inspección y publicación de edicto como pasos procedimentales para obtener una concesión en esa zona. En el informe de la inspección de campo, se deberá consignar, entre otros puntos, la localización del terreno y uso que se le va a dar, descripción topográfica, linderos, medida aproximada del lote si no existiere plano y cultivos o mejoras existentes, así como manifestaciones de las partes en una acta de suscitarse conflicto (artículo 36).
En cuanto al edicto, se publicará por una sola vez en el diario oficial La Gaceta, indicando el nombre y calidades de los solicitantes y concediendo a los interesados un término de treinta días hábiles para presentar sus oposiciones (artículo 38). En caso de surgir oposiciones, debidamente presentadas en tiempo, se citará a las partes a una comparecencia, donde deberán aportar las pruebas que estimen pertinentes (artículo 40). Una vez practicada la audiencia, la oficina de concesiones o el Alcalde Municipal preparará un proyecto de resolución, pronunciándose sobre si se otorga la concesión en forma parcial o total, o se deniega. Este proyecto se eleva ante el Concejo Municipal para que decida sobre él, según lo estime conveniente. De aprobarse la concesión, el Concejo Municipal lo comunicará al interesado, fijando un plazo de treinta días para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la Municipalidad (artículo 44).
Previo a otorgar la concesión, la Municipalidad debe remitir todos los atestados que respaldan la solicitud al Departamento de Concesiones del Instituto Costarricense de Turismo o al Instituto de Desarrollo Agrario-actual Instituto de Desarrollo Rural (INDER)-, según corresponda, para que se pronuncien, recomendando o no el respectivo otorgamiento (artículo 46). Confrontado este iter procedimental con lo actuado y seguido en el trámite que nos ocupa, se desprende, sin lugar a dudas, una alteración del orden y secuencia "lógica" procedimental que generan su nulidad. Ello por cuanto, como se aprecia de la relación de hechos probados, una vez firmado el contrato de concesión sobre una parcela ubicada en la zona restringida de la zona marítima terrestre del sector costero Punta Salea de Pavones, distrito cuarto cantón sétimo de la Provincia de Puntarenas, cuya naturaleza es terreno plano apto para construir con variedad de flora y fauna, con una área o cabida de la parcela en concesión de tres hectáreas cinco mil ochocientos noventa y nueve metros cuadrados con cero siete decímetros, linda al norte con zona de protección Quebrada Salea, sur con zona restringida de la zona marítimo terrestre, este con Gladys Segura Elizondo y oeste con línea de mojones y zona pública, con un plazo de otorgamiento de la concesión por veinte años, el Dirección12005 , entre la Municipalidad de Golfito y la sociedad denominada SENDEROS TROPICALES BAHÍA PAVONES, S.A., y con la finalidad de adecuar la solicitud a las observaciones y requerimiento del ICT, la Municipalidad de Golfito giró una serie de prevenciones a la solicitante de la concesión, en aras de subsanar el trámite, suplir las omisiones, corregir los errores y completar la información, publicando incluso nuevamente el edicto, realizando otra inspección, abriendo de esa forma, etapas procedimentales precluidas, alterando el orden lógico procedimental.
Cabe acotar que una solicitud de concesión en zona marítimo terrestre, debe desde el inicio guardar una identidad única y ser suficiente por sí misma, lo que implica que debe haber correspondencia entre la solicitud, el plano y el edicto, que se verifica con la inspección de campo, sin que sea posible modificar en la sustancia o el objeto el trámite de concesión, o reabrir etapas ya concluidas con el propósito de completar, subsanar o modificar la solicitud, queda a salvo evidentemente las prevenciones sobre datos o información no sustancial que no afecte el fondo del asunto. Por la forma en que se resuelve, por innecesario, se omite conocer de los demás agravios formulados. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y en consecuencia se anula el acuerdo 25, contenido en el Capítulo cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del veintiocho de enero de dos mil once de la Municipalidad de Golfito, así como todo lo actuado y resuelto a partir del oficio AMJ-MG-0142 del dieciocho de junio de dos mil siete del Alcalde Municipal de Golfito que ordenó la continuación del proceso de otorgamiento de la concesión de Senderos Tropicales de Bahía Pavones, S.A, debiendo dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO:
Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad denominada CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A., y en consecuencia se anula el acuerdo 25, contenido en el Capítulo cuarto, artículo 34 de la sesión ordinaria 04-2011 del veintiocho de enero de dos mil once de la Municipalidad de Golfito, así como todo lo actuado y resuelto a partir del oficio AMJ-MG-0142 del dieciocho de junio de dos mil siete del Alcalde Municipal de Golfito que ordenó la continuación del proceso de otorgamiento de la concesión de SENDEROS TROPICALES DE BAHÍA PAVONES, S.A. Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: CORPORACIÓN GARZA CAMINANTE, S.A.
RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GOLFITO 3
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