Res. 00637-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00637-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A. RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO No. 637-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas veintidós minutos del dieciochode diciembre del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por la empresa EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A. cédula jurídica número CED2952, representada por Nombre70790 , cédula de identidad número CED80559, en su condición de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma (folio 145 del expediente) ; contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el ALCALDE MUNICIPAL DE MONTES DE ORO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Carmona Castro y el juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho, dirigido a la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Alcalde Municipal de Montes de Oro manifestó -en lo que interesa-: “... me refiero a la posibilidad de que la Institución que usted representa, pueda eventualmente autorizar la viabilidad ambiental para dos proyectos de construcción de rellenos sanitarios en nuestro territorio cantonal ( ...) fuimos notificados por su parte, de una de las solicitudes de viabilidad ambiental, pero no de la otra, y la verdad que no nos interesa cuál de ellas pueda eventualmente ser aprobada. Esa no es nuestra responsabilidad y por lo tanto sólo estaremos vigilantes de que todo se haga de la mejor manera. Sin embargo, si hay un tema en el que estoy muy claro y que es el principal motivo de la presente nota, es dejar patente mi decisión, como Autoridad Local, en el sentido que nuestro cantón no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios en Montes de Oro. Debiendo procederse además con el cierre técnico de ZAGALA a la mayor brevedad y la construcción de un nuevo relleno, que no sólo cumpla su responsabilidad técnica y ambiental, sino tributaria para con nuestra Municipalidad, indistintamente de cuál sea, pero SOLO UNO (... ) Le solicito proceder de conformidad y tomar las medidas pertinentes para garantizar que se le dé viabilidad ambiental únicamente a un proyecto de relleno sanitario, cualquier que sea, en tanto se ajuste a las medidas de protección ambiental, y nunca a dos rellenos sanitarios en nuestro cantón ...” (folios 172 y 173 del expediente; el resaltado no es del original);
• 2)Que por resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho cuarenta minutos del dieciséis de diciembre del dos mil nueve, la Secretaria General de la SETENA, otorgó a la empresa recurrente, la viabilidad ambiental al Proyecto denominado “ Parque de Tecnología Ambiental Galagarza” , que en términos generales consiste en la construcción y operación de un relleno sanitario mecanizado, en el inmueble descrito en el plano catastrado número Placa16760, inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17955. Que en el punto décimo de la parte dispositiva de dicha resolución, se establece que “... La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106, 74 a 79 del expediente; el resaltado no es del original);
• 3)Que el seis y el siete de enero del dos mil diez, se presentaron ante la Nombre3456 recursos de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho cuarenta minutos del dieciséis de diciembre del dos mil nueve, dictada por la Secretaria General de dicho órgano desconcentrado (se desprende del documento visible a folio 80 vuelto del expediente);
• 4)Que por acuerdo adoptado en el inciso 19, capítulo VI, de la sesión ordinaria número 32-11, celebrada el 8 de agosto del 2011, el Concejo Municipal de Montes de Oro dispuso -en lo que interesa-: "...Moción presentada por el Regidor Freddy Rodríguez Porras: (...) Por tanto mociono: 1- Para que de conformidad con lo establecido en el Artículo N°44 del Código Municipal, el Concejo Municipal de Montes de Oro, adopte un acuerdo mediante el cual se disponga respaldar el Oficio N°348-08, de fecha 31 de julio del 2008, suscrito por la Alcaldía Municipal. 2- Que este Concejo Municipal, establezca la imposibilidad de otorgar permisos de construcción para la instalación de más rellenos sanitarios en el Cantón de Montes de Oro, así como cualquier otras tramitologías relacionadas con ese fin. 3- Comunicar a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al Ministro de Descentralización, Ministra de Salud, Ministro del MINAET y a la señora Presidenta de la República, el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Montes de Oro. 4- Se solicita dispensa de trámite de comisión y acuerdo definitivamente aprobado. Freddy Rodríguez Porras. Regidor Propietario. El Regidor Juan Bautista Gómez Castillo expresa que él no hubiese deseado ningún relleno sanitario, porque cada cantón debe de manejar sus propios desechos, como en este caso la Municipalidad tenía que tomar medidas al respecto, sin embargo al tener en este momento un relleno sanitario en el Cantón, le parece que no debería de haber otro relleno sanitario. El regidor Alvaro Castillo Montero pregunta al señor Alcalde Municipal, que si en estos momentos la empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A., tiene algún proceso judicial pendiente con la municipalidad. El señor Alcalde Municipal, expresa que no, solamente el proceso que hubo en relación con el uso de suelo, que se le había negado, lo cual el Tribunal Contencioso se pronunció, dictaminando que no se podía negar, por no haber Plan Regulador en esta Municipalidad y que además no generaba ningún derecho subjetivo. Así las cosas, se procede a la votación de la dispensa de trámite de comisión y es aprobada con cinco votos. Se somete a votación la moción y queda aprobada con cinco votos a favor. Se somete a votación la moción, para que quede como acuerdo definitivamente aprobado y se aprueba con cinco votos." (se desprende de la versión digital de la resolución número 251-2012 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 5)Que por resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, dispuso: “... Se anula el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro en el inciso 19, capítulo VI, de la sesión ordinaria número 32-11, celebrada el 8 de agosto del 2011. Se da por agotada la vía administrativa...” . Ello por cuanto, en términos generales consideró: “... En el caso concreto, el Concejo Municipal de Montes de Oro adopta un acuerdo mediante el cual decide no conferir más permisos de construcción para la instalación de rellenos sanitarios, sin embargo, por su naturaleza, esta decisión es materia propia de la regulación del uso del suelo, la cual está reservada al Plan Regulador, según vimos, y dado que Montes de Oro no cuenta con ese instrumento normativo, debió fundamentar su decisión en alguna regulación de carácter regional, o al menos, en criterios técnicos (reglas unívocas de la ciencia y la técnica), de manera que la medida de no otorgar nuevos permisos de construcción para la actividad de rellenos, no resultase arbitraria como en efecto lo fue. Al no haber procedido de esta forma el Concejo, el acuerdo impugnado presenta un vicio grave en el motivo, en el contenido y en la fundamentación, debiendo en consecuencia ser anulado...” (ver la versión digital de la resolución número 251-2012 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 6)Que por sentencia número 2012-008892 de las dieciséis horas y tres minutos del veintisiete de junio del dos mil doce, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, declaró parcialmente con lugar el recurso de amparo tramitado en expediente 09-11327-0007-CO y en lo que interesa, ordenó a la “... Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades , que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Nombre2449 y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo , mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el Nombre2449 con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico...”...” (ver la versión digital de la sentencia número 2012-008892 dictada por la Sala Constitucional, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 7)Que por resolución número 0964-2013-SETENA de las ocho horas del diecisiete de abril del dos mil trece, el Secretario General Ad-Hoc de la SETENA, declaró sin lugar los recursos de revocatoria interpuestos; mantuvo en todos sus extremos la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 2966-2009-SETENA y elevó los recursos de apelación planteados de manera subsidiaria, ante el Ministro de Ambiente y Energía para lo de su cargo (folios 80 a 92 del expediente) ;
• 8)Que por oficio número D.I.M. / Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, rechazó la solicitud de permiso de construcción número Placa17956 planteada en el año dos mil trece por la empresa apelante, “... hasta tanto no se resuelva de forma definitiva la apelación presentada en contra de la resolución Nº 2966-2009 Nombre3456 del 16 de diciembre del 2009. Cabe recalcar, que en este asunto, en dónde aún no existe un fallo final, sobre el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, presentado en contra de la Resolución antes indicada, éste (sic) Gobierno Local, no puede jugarse el chance de conceder un permiso de construcción, sin tener resuelto los recursos y en firme la resolución de Nombre3456 ya indicada, por ser un asunto de índole ambiental, en dónde prevalecen los derechos de la colectividad, antes que los derechos particulares. No obstante lo anterior, se le hace saber que éste Departamento podría tramitar su solicitud, si se aportara una certificación de SETENA, en dónde se indique que la RESOLUCIÓN Nº 2966-2009 Nombre3456 DEL 16 de diciembre del 2009 se encuentra firme ...” (folio 63 del expediente);
• 9)Que por resolución número 0604-2013-MINAE de las catorce horas del trece de diciembre del dos mil trece, el Ministro de Ambiente y Energía, declaró sin lugar los recursos de apelación en subsidio interpuestos contra la resolución 2966-2009-SETENA, mediante la cual, se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa recurrente (folios 107 a 110 del expediente) ;
• 10)Que por oficio número GG-018-14 del diecisiete de enero el dos mil catorce, el representante de la empresa apelante solicitó a la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, que procediera a “... otorgar el permiso de construcción para este proyecto sin mayor dilación, tomando en cuenta el tiempo que hemos tardado en este trámite (... ) Como usted sabe, la viabilidad ambiental a este proyecto se otorgó en diciembre de 2009, la cual adquirió firmeza mediante Resolución 0604-2013-MINAE, de las 14 horas del 13 de diciembre de 2013 que adjunto, y el expediente que sustenta esa viabilidad, se inició desde el año 2007...” (folios 65 y 66 del expediente);
• 11)Que por oficio número D.I.M. Nº 06-2014 del 03 de febrero del dos mil catorce, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, comunicó al representante de la empresa agraviada que “ ... antes de entrar a revisar asuntos de fondo del mismo, es necesario que se presente una nueva boleta de permiso de construcción, en virtud de que, la que usted está presentando, corresponde a la solicitud Placa17956, la cual ya había sido rechazada, mediante oficio D.I.M. Nº 489-2013 de fecha 19 de agosto del 2013...” (folio 64 vuelto del expediente) ;
• 12)Que por oficio número GG-041-14 del cuatro de febrero del dos mil catorce, el representante de la empresa recurrente indicó a la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, que “... Remito a usted nueva boleta de permiso de construcción debidamente llena con los datos de la boleta 682013. Le reitero que los datos en las casillas son los mismos, razón por la cual, no es de recibo su devolución y los comentarios indicados en el oficio D.I.M. Nº 06-2014, ya que no hay ninguna diferencia entre la boleta anterior y la que estamos presentando...” (folios 38 vuelto a 28 frente del expediente) ;
• 13)Que por oficio número D.I.M. 12-2014 del diecinueve de febrero del dos mil catorce, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, denegó la solicitud de permiso de construcción para el Proyecto denominado Parque de Tecnología Ambiental Galagarza, con base en el criterio vertido por el Departamento Legal de esa Municipalidad, contenido en el oficio D.L. Nº 05-14 del 18 de febrero del dos mil catorce, en el cual, se indica que el permiso de construcción debe rechazarse por las siguientes razones: i) La viabilidad ambiental no se encuentra vigente y no se desprende que la Nombre3456 otorgara la prórroga de la misma, hasta en una mitad más del plazo dispuesto para el inicio de la actividad, obra o proyecto; ii) Por motivos de oportunidad y conveniencia, ya que mediante oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho, dirigido a la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Alcalde Municipal de Montes de Oro indicó que no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios, dejando claro que solamente un relleno puede operar en el Cantón. En ese sentido, considera que como “... el oficio supra citado, nunca fue recurrido, por lo que se encuentra firme, es un acto administrativo que adquirió la eficacia y ejecutoriedad que la ley le da, para que surta los efectos administrativos ...” ; iii) La falta de sostenibilidad del proyecto, ya que “... al operar más de un relleno sanitario en la zona, la sostenibilidad económica del proyecto se hace imposible, y por consiguiente, se hace imposible la sostenibilidad ambiental, ya no de uno, sino de todos los que se encuentren en operación ...”; iv) Alineamiento otorgado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), se refiere a una “...vivienda o tapia, hecho que no coincide con las obras que se pretende realizar, ya que estamos ante un Proyecto de Relleno Sanitario, donde circularían gran cantidad de camiones al día, considero indispensable que este tema sea valorado por la dependencia correspondiente del MOPT...”; v) El Abastecimiento de Agua, conforme a los planos constructivos presentados por la empresa apelante, “... no satisface las necesidades de un proyecto de tal magnitud, por consiguiente no garantiza el buen funcionamiento del mismo, debiéndose aportar un detalle del caudal que guarde proporción con el tipo de actividad que se va a desarrollar ( ...) tanto para la etapa constructiva, como para la etapa operativa...” ; vi) Carece del visto bueno del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA) conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional en la sentencia número 2012-008892, en la cual, “... se ordenó que todo estudio de impacto ambiental debería considerar una autorización o visto bueno de la entidad rectora en materia de protección y uso del Recurso Hídrico en Costa Rica, como lo es el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento. En el caso que nos ocupa, este Visto Bueno no existe, razón por la cual es menester devolver también, por este motivo, la solicitud de permiso de construcción presentada ...”; vii) No se adjunta el permiso de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, ni tampoco ningún diseño constructivo, para la edificación de dos puentes que se ubican “...en cauce dentro de la Quebrada El Llano, la cual hay que tener en cuenta que la misma es una zona de protección, donde se deben respetar los retiros que por ley están establecidos, amén de que por tratarse de obras en cause (sic) de dominio público, se debe tener el permiso del Departamento de Aguas del MINAET, para poder realizarlas...” ; viii) De los planos constructivos se desprende, que está prevista la edificación de un tanque de combustible, sin embargo, no se aporta viabilidad ambiental de la Nombre3456 que así lo autorice (folios 40 vuelto a 61 vuelto; 71 a 77, 93, 162, 172 y 173 del expediente); 14) Que el veintisiete de febrero del dos mil catorce, el representante de la empresa recurrente interpuso recurso de apelación ante el Alcalde Municipal de Montes de Oro, contra el oficio número D.I.M. 12-2014 del diecinueve de febrero del dos mil catorce, dictado por la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de ese ente municipal (folios 24 a 27 del expediente); 15) Que por oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Montes de Oro rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el oficio número D.I.M. 12-2014, pues -en términos generales- consideró: i) “... La probabilidad de que en Montes de Oro, existan dos rellenos sanitarios, fue debidamente desarrollada y fundamentada mediante el oficio Nº 348-08, del 31 de julio del 2008, emitido por el suscrito y dirigido justamente al Expediente 1375-07 del proyecto que hoy es objeto de análisis, por lo que al encontrarse en firme esta disposición, para este despacho este es un tema ya precluído...” ; ii) “...la misma viabilidad ambiental N. 2966-2009-SETENA, que se adjunta al permiso de construcción objeto de estudio, indica en su punto décimo del por tanto, que tiene una vigencia de dos años. En consecuencia estamos claros que la misma está caduca y que además, su representada no solicitó prórroga alguna de esa viabilidad ambiental (...) no encuentro gestión alguna, que generara la interrupción del plazo de ésta ...” ; iii) “... el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante resolución Nº 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del 22 de junio del 2012 (...) efectivamente anuló el acuerdo del Concejo Municipal, que consta en el inciso 19, capítulo VI de la sesión ordinaria Nº 32-11, celebrada el 08 de agosto del 2011 (...) pero el Oficio Nº 348-8, del 31 de julio del 2008 de este despacho, se encuentra vigente y adquirió firmeza, a partir del plazo que establece el artículo 163 del Código Municipal (5 años) y en este expuse suficientes argumentos, desde el punto de vista ambiental, social y político, para indicar que la apertura de otro relleno sanitario en el cantón de Montes de Oro, no es conveniente, y así lo expresé de manera puntual ...”; iv) “... la Sala Constitucional había comunicado que la “ Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidd a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico ”, debe ser aplicada e todo los cantones o zonas donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por parte de SENARA, así mismo recuerdo que el Voto 2012-8892, viene a refirmar un pronunciamiento del 2009 y detalla que dicha matriz es de aplicación obligatoria, sobre todo en el caso de los cantones que aún no tenemos nuestras propias políticas de uso de suelo , que garantice el nivel más elevado de protección del recurso hídrico, en otras palabras, se ratifica que la inobservancia de esta directriz, es causal de sanción para quien no cumpla con ello ( ...) sometido al caso que nos ocupa, viendo que el Visto Bueno de la Nombre2449 no existe, teniendo en cuenta además, que la viabilidad ambiental está caduca y que debería el proyecto someterse a un nuevo proceso de valoración, con mayor razón ratifico mi posición de no permitir la inobservancia de lo que representa la aplicación de la “ Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico ”, ya que estaría incumpliendo con los mandatos legales que estoy obligado a cumplir...” (folios 9 a 17 del expediente); 16) Que el veinticuatro de marzo del dos mil catorce, el representante de la empresa agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Montes de Oro (folios 2 a 8 del expediente); 17) Que por oficio número A.M.Nº 201-14 del veintisiete de marzo del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Montes de Oro, comunicó a la empresa recurrente que en cuanto al recurso de apelación interpuesto, “... se ordena remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo, para lo que a su cargo corresponda...”(folio 1 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para el presente procedimiento, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de importancia:

• a)Que la empresa recurrente haya gestionado en tiempo y en forma ante la SETENA, la prórroga de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, otorgada para el Proyecto denominado “Parque de Tecnología Ambiental Galagarza ”, en los términos indicados por el artículo 46 del Decreto Ejecutivo número 31849 (no hay prueba en el expediente) ;
• b)Que la empresa agraviada haya impugnado en tiempo y en forma, el oficio D.I.M. Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, mediante el cual, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, rechazó la solicitud de permiso de construcción número Placa17956, en virtud de que la viabilidad aún no había adquirido firmeza, puesto que no se habían resuelto los recursos de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto contra aquella (no hay prueba que así lo demuestre) ;
• c)Que la Nombre3456 o el Ministro de Ambiente y Energía, hayan ordenado la aplicación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, mientras se tramitaban y resolvían los recursos de revocatoria y apelación en subsidio interpuestos en su contra (no se desprende de los documentos visibles de folio 80 a 92, 107 a 110 del expediente).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El representante de la empresa apelante indica que la resolución impugnada resulta contraria a derecho, por las siguientes razones: i) Alega que “... es falso que la viabilidad ambiental no se encuentre vigente tal y como se indica en la resolución (... ) Cuando la viabilidad ambiental no estaba firme en sede administrativa, argumentó su ineficacia; y ahora que está firme, argumenta la pérdida de vigencia con una serie de consideraciones que no resisten el menor análisis...” ; ii) En cuanto a los motivos de oportunidad y conveniencia, indica que “... el otorgamiento de un permiso de construcción es un acto reglado, no es un acto discrecional en el que se puedan considerar aspectos de oportunidad y conveniencia, y mucho menos si esas razones, como en este caso, son arbitrarias y se apartan de lo ordenado por un Tribunal de la República...” , en resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, mediante la cual, se anuló el acuerdo en que el Concejo Municipal de Montes de Oro, decidió no conferir más permisos de construcción para rellenos sanitarios en el Cantón.

Sostiene que el fundamento “...que pretende encontrar el Alcalde en su Oficio Nº 348-08 del 21 de julio del 2008, no resiste el menor análisis jurídico, y más bien evidencia el desvío de poder de la Alcaldía. La circunstancia de que en ese oficio el señor Alcalde haya indicado que en el Cantón no se permitirá la construcción de otro relleno sanitario, resulta irrelevante y no tiene eficacia alguna, en relación con la solicitud de permiso formulada por mi representada. Ello es así porque ( ...) las reglas de zonificación solo pueden variarse por el procedimiento legalmente establecido, y la competencia para dictar disposiciones de carácter general - reglamentarias- en el ámbito Municipal, corresponde al Concejo Municipal no al Alcalde ...” ; iii) Respecto a la sostenibilidad del proyecto, considera que “... las manifestaciones incluidas en la resolución que se impugna, en relación con la sostenibilidad del proyecto son meramente subjetivas, carecen de sustento técnico y lindan el campo de la ocurrencia (...) El instrumento de Evaluación Ambiental presentado fue revisado y aprobado de conformidad con la regulación vigente, otorgándose la respectiva viabilidad ambiental.

Con esto se ratifica la viabilidad y sostenibilidad ambiental del proyecto (...) no hay ninguna limitante en la legislación o reglamentación vigente que condicione un permiso de construcción a una sostenibilidad técnica, administrativa y financiera ...”; iv) En relación al alineamiento dado por el MOPT, indica que “... fue presentado en su oportunidad y esta es la tercera vez que se presenta (...) Como bien se sabe, el alineamiento del MOPT lo que busca es fijar es la línea de construcción con el objeto de que se respete las zonas de protección vial independientemente del proyecto que se desarrolle. Lo que se busca es resguardar la zona de protección vial para garantizar las futuras ampliaciones viales de la ruta nacional 1 ...”; v) Sobre el abastecimiento de agua para el proyecto, alega que “... lo indicado por la Municipalidad constituye un hecho falso (...) la municipalidad nos solicitó que debíamos justificar que el AYA nos daría la cantidad de agua que requeríamos para la construcción y operación del proyecto.

Para satisfacer el requisito el AYA mediante oficio RPC- 2013-116 de fecha 19 de julio del 2013, suscrito por el Director Regional de la Región Pacífico Central del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados fue claro en indicar que nos suministraría la cantidad de agua necesaria para la construcción y operación del proyecto ( ...) Obsérvese que el AYA puede vendernos hasta 56 metros cúbicos por día los cuales satisface la demanda de agua potable tanto para las labores constructivas como operativas del proyecto (...) Nuestra empresa aportó la información en su momento con relación al agua potable, por lo que es falso que no la hubiéramos aportado ...” ; vi) En cuanto al visto bueno de Nombre2449 y aplicación de la “Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico” , estima que “... la exigencia que se formula carece de fundamentación legal, y resulta antojadiza y arbitraria .

La viabilidad ambiental del proyecto se otorgó en el año 2009 y el nuevo requisito de contar con el visto bueno de Nombre2449 se dio hasta el año 2013; razón por la cual no procede en este caso particular ...”; vii) Respecto a no haber adjuntado el permiso de la Dirección de Aguas del MINAE para la edificación de dos puentes, indica que “... mi representada optó, para evitar más atrasos en la tramitación de este expediente por prescindir de la construcción de estos puentes y solicitar el permiso de construcción respectivo sin incluir dichos puentes ...” ; viii) Con relación al tanque de almacenamiento de combustible, señala que en el “... Estudio de Impacto Ambiental del proyecto se indicó claramente los aspectos relacionados con la estación de consumo de combustible, concretamente en las páginas 145, 146 y 147 se detalla la forma y la infraestructura de la zona de almacenamiento de combustible destinada para el autoconsumo de la maquinaria.

La información se presentó, se evaluó y se aprobó en su momento. Como resultado de esto se otorgó la viabilidad ambiental del proyecto como un todo integral ...”; ix) Sobre el oficio número 348-08, sostiene que “... podría pensarse que ese tema está precluído, pero por lo resuelto por ese Tribunal en resolución Nº 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, (...) le enmendó la plana a la Municipalidad de Montes de Oro ( ...) Un oficio donde el señor Alcalde manifiesta su deseo de no otorgar permisos para más de un relleno sanitario, carece de eficacia en relación con las solicitudes que se presenten, las cuales deben examinarse a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables...” .

IVo.- SOBRE LA ALEGADA FALTA DE VIGENCIA DE LA VIABILIDAD AMBIENTAL OTORGADA A LA EMPRESA RECURRENTE. De conformidad con los artículos 31 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos (Ley 8839) y 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación e Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo 31849, vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), todas las actividades, las obras o los proyectos nuevos que procesen, almacenen, recuperen, traten, eliminen y dispongan residuos ordinarios y peligrosos, deberán cumplir el trámite de evaluación de impacto ambiental, previo a la obtención de los permisos o las licencias de construcción u operación. En ese sentido, por su naturaleza y finalidad, el trámite de la Evaluación de Impacto Ambiental, debe haberse completado y aprobado de previo al inicio de actividades del proyecto, obra o actividad. Esto es particularmente relevante cuando se trate de la aprobación de anteproyectos, proyectos y segregaciones con fines urbanísticos o industriales, trámites pertinentes al uso del suelo, permisos constructivos y aprovechamientos de recursos naturales.

Por su parte, y de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1) del numeral 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), la viabilidad o licencia ambiental, una vez otorgada, tendrá una validez máxima de dos años de previo al inicio de actividades de la actividad, obra o proyecto. En caso de que, en ese plazo, no se inicien las actividades, el desarrollador deberá requerir, de previo al vencimiento, una prórroga de su vigencia ante la Nombre3456, conforme con el procedimiento que se establecerá en el Manual de EIA, que a su vez remite a lo dispuesto en el artículo 258 de la Ley General de la Administración Pública. Cabe destacar que contra las resoluciones que denieguen u otorguen una viabilidad ambiental, “... cabrán los recursos que dispone la Ley General de la Administración Pública, los cuales se tramitarán con apego a ese Cuerpo de Leyes...” (artículo 45 párrafo último del Decreto Ejecutivo 31849, vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI).

A partir de lo anterior, este Tribunal considera que lleva razón el Alcalde Municipal de Montes de Oro, al afirmar que al momento en que la empresa recurrente solicita por segunda ocasión el permiso de construcción (diecisiete de enero y cuatro de febrero del dos mil catorce), había expirado el plazo máximo de dos años de la viabilidad ambiental, contados a partir de que fue otorgada. Ello por cuanto: i) La viabilidad ambiental se otorgó a la recurrente por parte de la SETENA, el dieciséis de diciembre del dos mil nueve, por lo que, a partir de esa fecha, el plazo máximo de vigencia de dos años previsto en el inciso 1) del artículo 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), vencía el dieciséis de diciembre del dos mil once. En este punto, es necesario resaltar que en el apartado décimo de la parte dispositiva de la resolución 2966-2009-SETENA, se establece que “...

La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106 del expediente; el resaltado no es del original) ; ii) Si bien es cierto, el seis y el siete de enero del dos mil diez, se plantearon recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho horas cuarenta minutos de dieciséis de diciembre del dos mil nueve, mediante la cual, se otorgó a la empresa apelante la viabilidad ambiental; también lo es, que se tiene por no acreditado que la Nombre3456 o el Ministro de Ambiente y Energía, hayan ordenado la aplicación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental, mientras se tramitaban y resolvían los recursos de revocatoria y apelación en subsidio interpuestos en su contra (no se desprende de los documentos visibles de folio 80 a 92, 107 a 110 del expediente).

Ello adquiere relevancia, porque de conformidad con lo dispuesto en el párrafo último del numeral 45 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), la tramitación de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio que se interpongan contra el pronunciamiento que deniegue u otorgue una viabilidad ambiental, se realizará conforme a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, la cual, en el numeral 148 establece que los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo cual, no sucedió en este caso ; iii) Ahora bien, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa que podría generarle a la Municipalidad de Montes de Oro, el que mediante oficio número D.I.M. / Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, rechazara la solicitud de permiso de construcción número Placa17956 planteada en el año dos mil trece por la empresa apelante, bajo el argumento de que “... éste (sic) Gobierno Local, no puede jugarse el chance de conceder un permiso de construcción, sin tener resuelto los recursos y en firme la resolución de Nombre3456 ya indicada, por ser un asunto de índole ambiental , en dónde prevalecen los derechos de la colectividad, antes que los derechos particulares...” (folio 63 del expediente), motivo que resulta contrario a lo dispuesto en los numerales 148 de la Ley General de la Administración Pública y 45 párrafo último y 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI); lo cierto es, que este Tribunal tiene por no demostrado, que la empresa apelante impugnara en tiempo y en forma, el oficio D.I.M.

Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece (aparte b del considerando II de esta resolución) y en ese sentido, la recurrente no puede alegar ignorancia de la ley (numeral 129 párrafo 2º de la Constitución Política), no sólo porque las normas legales y reglamentarias antes citadas no lo autorizan, sino también, porque la apelante tenía pleno conocimiento del plazo de vencimiento de la viabilidad ambiental, pues en el apartado décimo de la parte dispositiva de la resolución 2966-2009-SETENA en que se otorga la viabilidad ambiental, se establece que “... La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106 del expediente; el resaltado no es del original); iv) Aunado a lo anterior, tampoco se tiene por acreditado que la empresa recurrente hubiese gestionado en tiempo y en forma ante la SETENA, la prórroga de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, otorgada para el Proyecto denominado “ Parque de Tecnología Ambiental Galagarza” , en los términos indicados por el artículo 46 del Decreto Ejecutivo número 31849 (aparte a del considerado II de esta resolución), prórroga que en todo caso, de haberse solicitado y otorgado oportunamente, sólo hubiera tenido el efecto de extender el plazo de vigencia de la viabilidad ambiental por un año más (numeral 258 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública).

En ese supuesto, la vigencia de la viabilidad ambiental se hubiera extendido -en principio- hasta el año 2012, ya que el plazo original de dos años vencía el dieciséis de diciembre del 2011, razón por la cual, aún y cuando se le hubiera concedido la prórroga por la mitad del plazo originalmente otorgado, la viabilidad ambiental no hubiera estado vigente para la fecha en que la recurrente solicitó por primera vez (año 2013) el permiso de construcción ante la Municipalidad de Montes de Oro; v) Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que la viabilidad ambiental otorgada a la empresa EBI, no se encuentra vigente desde el dieciséis de diciembre del dos mil once, y por ende, la denegatoria de la solicitud del permiso de construcción impugnada en este recurso, no resulta contraria a derecho en ese aspecto esencial. En virtud de que la existencia y vigencia de la viabilidad ambiental, constituye un requisito sine qua non para la obtención de los permisos o las licencias de construcción u operación (artículos 31 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos (Ley 8839) y 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación e Impacto Ambiental) , este Tribunal omite pronunciamiento sobre los agravios restantes planteados por la empresa apelante, dado que al no estar vigente el requisito esencial de la viabilidad ambiental, no tendría ninguna incidencia en el resultado final de este recurso, analizar los demás motivos en que se sustentó la denegatoria del permiso de construcción.

En consecuencia y por las razones dadas, se declara sin lugar el recurso interpuesto y da por agotada la vía administrativa.- Vo.- Sin perjuicio de lo analizado en el considerando anterior, este Tribunal considera necesario hacer las precisiones que de seguido se exponen. En primera instancia, cabe aclarar al Alcalde Municipal de Montes de Oro, que el oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho (folios 172 y 173 del expediente), constituye un acto de trámite, dirigido a la Secretaría General de la Nombre3456 y en el que manifiesta una posición no sustentada en criterios técnicos o en normas legales vigentes, respecto a que “... el principal motivo de la presente nota, es dejar patente mi decisión, como Autoridad Local, en el sentido que nuestro cantón no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios en Montes de Oro...” . Aunado a lo anterior, dicho acto de trámite no es oponible en perjuicio de la empresa recurrente, porque en virtud de su misma naturaleza no fue comunicado a terceros.

En consecuencia, sostener que “...La probabilidad de que en Montes de Oro, existan dos rellenos sanitarios, fue debidamente desarrollada y fundamentada mediante el oficio Nº 348-08, del 31 de julio del 2008, emitido por el suscrito y dirigido justamente al Expediente 1375-07 del proyecto que hoy es objeto de análisis , por lo que al encontrarse en firme esta disposición, para este despacho este es un tema ya precluído ...”, resulta manifiestamente improcedente. Asimismo, cabe aclarar al Alcalde Municipal de Montes de Oro, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso p) del numeral 13 del Código Municipal, el órgano competente para dictar las medidas de ordenamiento urbano -como en este caso-, es el Concejo Municipal y no la Alcaldía , por lo que, intervenir en asuntos y funciones que competen al Concejo Municipal, está prohibido de acuerdo al inciso c) del artículo 31 del Código Municipal.

Por último y derivado de lo anteriormente expuesto, es menester reiterar lo considerado por este Tribunal en resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, en el sentido de que el otorgamiento o no de un permiso de construcción, constituye materia reglada y por ende, no sujeta al ejercicio de potestades con contenido discrecional.

VIo.- En segundo lugar, si bien es cierto, resulta loable que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en aras de velar por la preservación de los mantos acuíferos de todo el territorio nacional, haya ordenado a todas las Municipalidades del país mediante sentencia número 2012-008892, la aplicación obligatoria de la “Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", “...en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Nombre2449 y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo , mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el Nombre2449 con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico ...”; también lo es, que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7 inciso

• 2)de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no resulta procedente que mediante una sentencia se imponga un régimen específico de utilización o afectación del suelo en relación con las aguas subterráneas, que tiene la virtud de incidir directamente -en lo que interesa al caso concreto- en el otorgamiento o no de permisos de construcción para desarrollos urbanísticos. Ello por cuanto, la orden contenida en la sentencia 2012-008892, implica la creación e imposición de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, a través de un medio que no constituye ley formal y material, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 28, 33, 45 de la Constitución Política; 29 inciso
• 2)de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 19 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, este Tribunal ha considerado de manera reiterada, que "...pocos años después de su creación y hasta la fecha dicha Sala ha sostenido el criterio respecto a que las Municipalidades pueden promulgar Planes Reguladores y reglamentos conexos a éstos, que válidamente pueden limitar el Derecho Fundamental a la Propiedad (estableciendo limitaciones en razón de la función social de la propiedad), dado que a su criterio dichas normas son verdaderas leyes en sentido material (Sobre este particular ver el voto de la Sala Constitucional número 6364-2012 de las 14:30 del 16 de mayo de 2012), no obstante lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de su jurisprudencia vinculante para Costa Rica, incluso con potencia y resistencia suficientes para revisar sentencias constitucionales, ha determinado que los Derechos Humanos únicamente pueden ser limitados mediante leyes en sentido formal y material . En el marco justamente de un proceso contencioso internacional (sic) de revisión de lo resuelto por la Sala Constitucional, en lo que interesa el citado Tribunal continental señaló: “273. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad .” (El original no está destacado). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros (“ fecundación in vitro ”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). .." (resoluciones número 170-2013 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de abril del dos mil trece; 557-2014 de las nueve horas diez minutos del veinte de noviembre del dos mil catorce, ambas dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). A partir de lo anteriormente expuesto, el cumplimiento de los requisitos previstos al efecto en la “ Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", como requisito sine qua non para otorgar un permiso de construcción, no encuentra sustento en una ley formal y material, sino en una sentencia constitucional, que sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 7 inciso
• 2)de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no constituye el medio establecido en el Derecho de la Constitución, a efecto de imponer limitaciones razonables y proporcionadas a un derecho fundamental. Por último, cabe resaltar que de acuerdo a la parte dispositiva de la sentencia número 2012-008892, la “Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA, supuesto en el que encuadra la situación del Cantón de Montes de Oro, ya que en el propio acto impugnado, se indica que “... el Voto 2012-8892, viene a refirmar un pronunciamiento del 2009 y detalla que dicha matriz es de aplicación obligatoria, sobre todo en el caso de los cantones que aún no tenemos nuestras propias políticas de uso de suelo, que garantice el nivel más elevado de protección del recurso hídrico, en otras palabras, se ratifica que la inobservancia de esta directriz, es causal de sanción para quien no cumpla con ello...” . En consecuencia, si el Cantón de Montes de Oro no cuenta con mapas de vulnerabilidad aprobados y confeccionados por el SENARA, entonces no podría exigirse - en los propios términos de lo ordenado por la Sala Constitucional y sin perjuicio de lo indicado con anterioridad-, el cumplimiento obligatorio de los requerimientos previstos en la “ Matriz” , a efecto de resolver una solicitud de permiso de construcción, pues ésta únicamente debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras el Cantón de Montes de Oro no cuente con una matriz propia elaborada por el SENARA.-

POR TANTO.

Por las razones dadas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Montes de Oro y se da por agotada la vía administrativa. Tomen nota tanto el Concejo como el Alcalde Municipal, de lo indicado en los considerandos V y VI de esta resolución.- Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO

Tribunal Contencioso Administrativo, Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A. RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO No. 637-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas veintidós minutos del dieciochode diciembre del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por la empresa EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A. cédula jurídica número CED2952, representada por Nombre70790 , cédula de identidad número CED80559, en su condición de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma (folio 145 del expediente) ; contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el ALCALDE MUNICIPAL DE MONTES DE ORO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Carmona Castro y el juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho, dirigido a la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Alcalde Municipal de Montes de Oro manifestó -en lo que interesa-: “... me refiero a la posibilidad de que la Institución que usted representa, pueda eventualmente autorizar la viabilidad ambiental para dos proyectos de construcción de rellenos sanitarios en nuestro territorio cantonal ( ...) fuimos notificados por su parte, de una de las solicitudes de viabilidad ambiental, pero no de la otra, y la verdad que no nos interesa cuál de ellas pueda eventualmente ser aprobada. Esa no es nuestra responsabilidad y por lo tanto sólo estaremos vigilantes de que todo se haga de la mejor manera. Sin embargo, si hay un tema en el que estoy muy claro y que es el principal motivo de la presente nota, es dejar patente mi decisión, como Autoridad Local, en el sentido que nuestro cantón no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios en Montes de Oro. Debiendo procederse además con el cierre técnico de ZAGALA a la mayor brevedad y la construcción de un nuevo relleno, que no sólo cumpla su responsabilidad técnica y ambiental, sino tributaria para con nuestra Municipalidad, indistintamente de cuál sea, pero SOLO UNO (... ) Le solicito proceder de conformidad y tomar las medidas pertinentes para garantizar que se le dé viabilidad ambiental únicamente a un proyecto de relleno sanitario, cualquier que sea, en tanto se ajuste a las medidas de protección ambiental, y nunca a dos rellenos sanitarios en nuestro cantón ...” (folios 172 y 173 del expediente; el resaltado no es del original);
• 2)Que por resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho cuarenta minutos del dieciséis de diciembre del dos mil nueve, la Secretaria General de la SETENA, otorgó a la empresa recurrente, la viabilidad ambiental al Proyecto denominado “ Parque de Tecnología Ambiental Galagarza” , que en términos generales consiste en la construcción y operación de un relleno sanitario mecanizado, en el inmueble descrito en el plano catastrado número Placa16760, inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17955. Que en el punto décimo de la parte dispositiva de dicha resolución, se establece que “... La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106, 74 a 79 del expediente; el resaltado no es del original);
• 3)Que el seis y el siete de enero del dos mil diez, se presentaron ante la Nombre3456 recursos de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho cuarenta minutos del dieciséis de diciembre del dos mil nueve, dictada por la Secretaria General de dicho órgano desconcentrado (se desprende del documento visible a folio 80 vuelto del expediente);
• 4)Que por acuerdo adoptado en el inciso 19, capítulo VI, de la sesión ordinaria número 32-11, celebrada el 8 de agosto del 2011, el Concejo Municipal de Montes de Oro dispuso -en lo que interesa-: "...Moción presentada por el Regidor Freddy Rodríguez Porras: (...) Por tanto mociono: 1- Para que de conformidad con lo establecido en el Artículo N°44 del Código Municipal, el Concejo Municipal de Montes de Oro, adopte un acuerdo mediante el cual se disponga respaldar el Oficio N°348-08, de fecha 31 de julio del 2008, suscrito por la Alcaldía Municipal. 2- Que este Concejo Municipal, establezca la imposibilidad de otorgar permisos de construcción para la instalación de más rellenos sanitarios en el Cantón de Montes de Oro, así como cualquier otras tramitologías relacionadas con ese fin. 3- Comunicar a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al Ministro de Descentralización, Ministra de Salud, Ministro del MINAET y a la señora Presidenta de la República, el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Montes de Oro. 4- Se solicita dispensa de trámite de comisión y acuerdo definitivamente aprobado. Freddy Rodríguez Porras. Regidor Propietario. El Regidor Juan Bautista Gómez Castillo expresa que él no hubiese deseado ningún relleno sanitario, porque cada cantón debe de manejar sus propios desechos, como en este caso la Municipalidad tenía que tomar medidas al respecto, sin embargo al tener en este momento un relleno sanitario en el Cantón, le parece que no debería de haber otro relleno sanitario. El regidor Alvaro Castillo Montero pregunta al señor Alcalde Municipal, que si en estos momentos la empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A., tiene algún proceso judicial pendiente con la municipalidad. El señor Alcalde Municipal, expresa que no, solamente el proceso que hubo en relación con el uso de suelo, que se le había negado, lo cual el Tribunal Contencioso se pronunció, dictaminando que no se podía negar, por no haber Plan Regulador en esta Municipalidad y que además no generaba ningún derecho subjetivo. Así las cosas, se procede a la votación de la dispensa de trámite de comisión y es aprobada con cinco votos. Se somete a votación la moción y queda aprobada con cinco votos a favor. Se somete a votación la moción, para que quede como acuerdo definitivamente aprobado y se aprueba con cinco votos." (se desprende de la versión digital de la resolución número 251-2012 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 5)Que por resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, dispuso: “... Se anula el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Montes de Oro en el inciso 19, capítulo VI, de la sesión ordinaria número 32-11, celebrada el 8 de agosto del 2011. Se da por agotada la vía administrativa...” . Ello por cuanto, en términos generales consideró: “... En el caso concreto, el Concejo Municipal de Montes de Oro adopta un acuerdo mediante el cual decide no conferir más permisos de construcción para la instalación de rellenos sanitarios, sin embargo, por su naturaleza, esta decisión es materia propia de la regulación del uso del suelo, la cual está reservada al Plan Regulador, según vimos, y dado que Montes de Oro no cuenta con ese instrumento normativo, debió fundamentar su decisión en alguna regulación de carácter regional, o al menos, en criterios técnicos (reglas unívocas de la ciencia y la técnica), de manera que la medida de no otorgar nuevos permisos de construcción para la actividad de rellenos, no resultase arbitraria como en efecto lo fue. Al no haber procedido de esta forma el Concejo, el acuerdo impugnado presenta un vicio grave en el motivo, en el contenido y en la fundamentación, debiendo en consecuencia ser anulado...” (ver la versión digital de la resolución número 251-2012 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 6)Que por sentencia número 2012-008892 de las dieciséis horas y tres minutos del veintisiete de junio del dos mil doce, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, declaró parcialmente con lugar el recurso de amparo tramitado en expediente 09-11327-0007-CO y en lo que interesa, ordenó a la “... Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades , que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Nombre2449 y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo , mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el Nombre2449 con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico...”...” (ver la versión digital de la sentencia número 2012-008892 dictada por la Sala Constitucional, en la página web: Dirección11911; el resaltado no es del original);
• 7)Que por resolución número 0964-2013-SETENA de las ocho horas del diecisiete de abril del dos mil trece, el Secretario General Ad-Hoc de la SETENA, declaró sin lugar los recursos de revocatoria interpuestos; mantuvo en todos sus extremos la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 2966-2009-SETENA y elevó los recursos de apelación planteados de manera subsidiaria, ante el Ministro de Ambiente y Energía para lo de su cargo (folios 80 a 92 del expediente) ;
• 8)Que por oficio número D.I.M. / Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, rechazó la solicitud de permiso de construcción número Placa17956 planteada en el año dos mil trece por la empresa apelante, “... hasta tanto no se resuelva de forma definitiva la apelación presentada en contra de la resolución Nº 2966-2009 Nombre3456 del 16 de diciembre del 2009. Cabe recalcar, que en este asunto, en dónde aún no existe un fallo final, sobre el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, presentado en contra de la Resolución antes indicada, éste (sic) Gobierno Local, no puede jugarse el chance de conceder un permiso de construcción, sin tener resuelto los recursos y en firme la resolución de Nombre3456 ya indicada, por ser un asunto de índole ambiental, en dónde prevalecen los derechos de la colectividad, antes que los derechos particulares. No obstante lo anterior, se le hace saber que éste Departamento podría tramitar su solicitud, si se aportara una certificación de SETENA, en dónde se indique que la RESOLUCIÓN Nº 2966-2009 Nombre3456 DEL 16 de diciembre del 2009 se encuentra firme ...” (folio 63 del expediente);
• 9)Que por resolución número 0604-2013-MINAE de las catorce horas del trece de diciembre del dos mil trece, el Ministro de Ambiente y Energía, declaró sin lugar los recursos de apelación en subsidio interpuestos contra la resolución 2966-2009-SETENA, mediante la cual, se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa recurrente (folios 107 a 110 del expediente) ;
• 10)Que por oficio número GG-018-14 del diecisiete de enero el dos mil catorce, el representante de la empresa apelante solicitó a la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, que procediera a “... otorgar el permiso de construcción para este proyecto sin mayor dilación, tomando en cuenta el tiempo que hemos tardado en este trámite (... ) Como usted sabe, la viabilidad ambiental a este proyecto se otorgó en diciembre de 2009, la cual adquirió firmeza mediante Resolución 0604-2013-MINAE, de las 14 horas del 13 de diciembre de 2013 que adjunto, y el expediente que sustenta esa viabilidad, se inició desde el año 2007...” (folios 65 y 66 del expediente);
• 11)Que por oficio número D.I.M. Nº 06-2014 del 03 de febrero del dos mil catorce, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, comunicó al representante de la empresa agraviada que “ ... antes de entrar a revisar asuntos de fondo del mismo, es necesario que se presente una nueva boleta de permiso de construcción, en virtud de que, la que usted está presentando, corresponde a la solicitud Placa17956, la cual ya había sido rechazada, mediante oficio D.I.M. Nº 489-2013 de fecha 19 de agosto del 2013...” (folio 64 vuelto del expediente) ;
• 12)Que por oficio número GG-041-14 del cuatro de febrero del dos mil catorce, el representante de la empresa recurrente indicó a la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, que “... Remito a usted nueva boleta de permiso de construcción debidamente llena con los datos de la boleta 682013. Le reitero que los datos en las casillas son los mismos, razón por la cual, no es de recibo su devolución y los comentarios indicados en el oficio D.I.M. Nº 06-2014, ya que no hay ninguna diferencia entre la boleta anterior y la que estamos presentando...” (folios 38 vuelto a 28 frente del expediente) ;
• 13)Que por oficio número D.I.M. 12-2014 del diecinueve de febrero del dos mil catorce, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, denegó la solicitud de permiso de construcción para el Proyecto denominado Parque de Tecnología Ambiental Galagarza, con base en el criterio vertido por el Departamento Legal de esa Municipalidad, contenido en el oficio D.L. Nº 05-14 del 18 de febrero del dos mil catorce, en el cual, se indica que el permiso de construcción debe rechazarse por las siguientes razones: i) La viabilidad ambiental no se encuentra vigente y no se desprende que la Nombre3456 otorgara la prórroga de la misma, hasta en una mitad más del plazo dispuesto para el inicio de la actividad, obra o proyecto; ii) Por motivos de oportunidad y conveniencia, ya que mediante oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho, dirigido a la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Alcalde Municipal de Montes de Oro indicó que no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios, dejando claro que solamente un relleno puede operar en el Cantón. En ese sentido, considera que como “... el oficio supra citado, nunca fue recurrido, por lo que se encuentra firme, es un acto administrativo que adquirió la eficacia y ejecutoriedad que la ley le da, para que surta los efectos administrativos ...” ; iii) La falta de sostenibilidad del proyecto, ya que “... al operar más de un relleno sanitario en la zona, la sostenibilidad económica del proyecto se hace imposible, y por consiguiente, se hace imposible la sostenibilidad ambiental, ya no de uno, sino de todos los que se encuentren en operación ...”; iv) Alineamiento otorgado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), se refiere a una “...vivienda o tapia, hecho que no coincide con las obras que se pretende realizar, ya que estamos ante un Proyecto de Relleno Sanitario, donde circularían gran cantidad de camiones al día, considero indispensable que este tema sea valorado por la dependencia correspondiente del MOPT...”; v) El Abastecimiento de Agua, conforme a los planos constructivos presentados por la empresa apelante, “... no satisface las necesidades de un proyecto de tal magnitud, por consiguiente no garantiza el buen funcionamiento del mismo, debiéndose aportar un detalle del caudal que guarde proporción con el tipo de actividad que se va a desarrollar ( ...) tanto para la etapa constructiva, como para la etapa operativa...” ; vi) Carece del visto bueno del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA) conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional en la sentencia número 2012-008892, en la cual, “... se ordenó que todo estudio de impacto ambiental debería considerar una autorización o visto bueno de la entidad rectora en materia de protección y uso del Recurso Hídrico en Costa Rica, como lo es el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento. En el caso que nos ocupa, este Visto Bueno no existe, razón por la cual es menester devolver también, por este motivo, la solicitud de permiso de construcción presentada ...”; vii) No se adjunta el permiso de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, ni tampoco ningún diseño constructivo, para la edificación de dos puentes que se ubican “...en cauce dentro de la Quebrada El Llano, la cual hay que tener en cuenta que la misma es una zona de protección, donde se deben respetar los retiros que por ley están establecidos, amén de que por tratarse de obras en cause (sic) de dominio público, se debe tener el permiso del Departamento de Aguas del MINAET, para poder realizarlas...” ; viii) De los planos constructivos se desprende, que está prevista la edificación de un tanque de combustible, sin embargo, no se aporta viabilidad ambiental de la Nombre3456 que así lo autorice (folios 40 vuelto a 61 vuelto; 71 a 77, 93, 162, 172 y 173 del expediente); 14) Que el veintisiete de febrero del dos mil catorce, el representante de la empresa recurrente interpuso recurso de apelación ante el Alcalde Municipal de Montes de Oro, contra el oficio número D.I.M. 12-2014 del diecinueve de febrero del dos mil catorce, dictado por la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de ese ente municipal (folios 24 a 27 del expediente); 15) Que por oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Montes de Oro rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el oficio número D.I.M. 12-2014, pues -en términos generales- consideró: i) “... La probabilidad de que en Montes de Oro, existan dos rellenos sanitarios, fue debidamente desarrollada y fundamentada mediante el oficio Nº 348-08, del 31 de julio del 2008, emitido por el suscrito y dirigido justamente al Expediente 1375-07 del proyecto que hoy es objeto de análisis, por lo que al encontrarse en firme esta disposición, para este despacho este es un tema ya precluído...” ; ii) “...la misma viabilidad ambiental N. 2966-2009-SETENA, que se adjunta al permiso de construcción objeto de estudio, indica en su punto décimo del por tanto, que tiene una vigencia de dos años. En consecuencia estamos claros que la misma está caduca y que además, su representada no solicitó prórroga alguna de esa viabilidad ambiental (...) no encuentro gestión alguna, que generara la interrupción del plazo de ésta ...” ; iii) “... el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante resolución Nº 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del 22 de junio del 2012 (...) efectivamente anuló el acuerdo del Concejo Municipal, que consta en el inciso 19, capítulo VI de la sesión ordinaria Nº 32-11, celebrada el 08 de agosto del 2011 (...) pero el Oficio Nº 348-8, del 31 de julio del 2008 de este despacho, se encuentra vigente y adquirió firmeza, a partir del plazo que establece el artículo 163 del Código Municipal (5 años) y en este expuse suficientes argumentos, desde el punto de vista ambiental, social y político, para indicar que la apertura de otro relleno sanitario en el cantón de Montes de Oro, no es conveniente, y así lo expresé de manera puntual ...”; iv) “... la Sala Constitucional había comunicado que la “ Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidd a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico ”, debe ser aplicada e todo los cantones o zonas donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por parte de SENARA, así mismo recuerdo que el Voto 2012-8892, viene a refirmar un pronunciamiento del 2009 y detalla que dicha matriz es de aplicación obligatoria, sobre todo en el caso de los cantones que aún no tenemos nuestras propias políticas de uso de suelo , que garantice el nivel más elevado de protección del recurso hídrico, en otras palabras, se ratifica que la inobservancia de esta directriz, es causal de sanción para quien no cumpla con ello ( ...) sometido al caso que nos ocupa, viendo que el Visto Bueno de la Nombre2449 no existe, teniendo en cuenta además, que la viabilidad ambiental está caduca y que debería el proyecto someterse a un nuevo proceso de valoración, con mayor razón ratifico mi posición de no permitir la inobservancia de lo que representa la aplicación de la “ Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico ”, ya que estaría incumpliendo con los mandatos legales que estoy obligado a cumplir...” (folios 9 a 17 del expediente); 16) Que el veinticuatro de marzo del dos mil catorce, el representante de la empresa agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Montes de Oro (folios 2 a 8 del expediente); 17) Que por oficio número A.M.Nº 201-14 del veintisiete de marzo del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Montes de Oro, comunicó a la empresa recurrente que en cuanto al recurso de apelación interpuesto, “... se ordena remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo, para lo que a su cargo corresponda...”(folio 1 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para el presente procedimiento, se tienen por no acreditados, los siguientes hechos de importancia:

• a)Que la empresa recurrente haya gestionado en tiempo y en forma ante la SETENA, la prórroga de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, otorgada para el Proyecto denominado “Parque de Tecnología Ambiental Galagarza ”, en los términos indicados por el artículo 46 del Decreto Ejecutivo número 31849 (no hay prueba en el expediente) ;
• b)Que la empresa agraviada haya impugnado en tiempo y en forma, el oficio D.I.M. Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, mediante el cual, la Jefa del Departamento de Inspección, Construcción y Patentes de la Municipalidad de Montes de Oro, rechazó la solicitud de permiso de construcción número Placa17956, en virtud de que la viabilidad aún no había adquirido firmeza, puesto que no se habían resuelto los recursos de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto contra aquella (no hay prueba que así lo demuestre) ;
• c)Que la Nombre3456 o el Ministro de Ambiente y Energía, hayan ordenado la aplicación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, mientras se tramitaban y resolvían los recursos de revocatoria y apelación en subsidio interpuestos en su contra (no se desprende de los documentos visibles de folio 80 a 92, 107 a 110 del expediente).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El representante de la empresa apelante indica que la resolución impugnada resulta contraria a derecho, por las siguientes razones: i) Alega que “... es falso que la viabilidad ambiental no se encuentre vigente tal y como se indica en la resolución (... ) Cuando la viabilidad ambiental no estaba firme en sede administrativa, argumentó su ineficacia; y ahora que está firme, argumenta la pérdida de vigencia con una serie de consideraciones que no resisten el menor análisis...” ; ii) En cuanto a los motivos de oportunidad y conveniencia, indica que “... el otorgamiento de un permiso de construcción es un acto reglado, no es un acto discrecional en el que se puedan considerar aspectos de oportunidad y conveniencia, y mucho menos si esas razones, como en este caso, son arbitrarias y se apartan de lo ordenado por un Tribunal de la República...” , en resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, mediante la cual, se anuló el acuerdo en que el Concejo Municipal de Montes de Oro, decidió no conferir más permisos de construcción para rellenos sanitarios en el Cantón.

Sostiene que el fundamento “...que pretende encontrar el Alcalde en su Oficio Nº 348-08 del 21 de julio del 2008, no resiste el menor análisis jurídico, y más bien evidencia el desvío de poder de la Alcaldía. La circunstancia de que en ese oficio el señor Alcalde haya indicado que en el Cantón no se permitirá la construcción de otro relleno sanitario, resulta irrelevante y no tiene eficacia alguna, en relación con la solicitud de permiso formulada por mi representada. Ello es así porque ( ...) las reglas de zonificación solo pueden variarse por el procedimiento legalmente establecido, y la competencia para dictar disposiciones de carácter general - reglamentarias- en el ámbito Municipal, corresponde al Concejo Municipal no al Alcalde ...” ; iii) Respecto a la sostenibilidad del proyecto, considera que “... las manifestaciones incluidas en la resolución que se impugna, en relación con la sostenibilidad del proyecto son meramente subjetivas, carecen de sustento técnico y lindan el campo de la ocurrencia (...) El instrumento de Evaluación Ambiental presentado fue revisado y aprobado de conformidad con la regulación vigente, otorgándose la respectiva viabilidad ambiental.

Con esto se ratifica la viabilidad y sostenibilidad ambiental del proyecto (...) no hay ninguna limitante en la legislación o reglamentación vigente que condicione un permiso de construcción a una sostenibilidad técnica, administrativa y financiera ...”; iv) En relación al alineamiento dado por el MOPT, indica que “... fue presentado en su oportunidad y esta es la tercera vez que se presenta (...) Como bien se sabe, el alineamiento del MOPT lo que busca es fijar es la línea de construcción con el objeto de que se respete las zonas de protección vial independientemente del proyecto que se desarrolle. Lo que se busca es resguardar la zona de protección vial para garantizar las futuras ampliaciones viales de la ruta nacional 1 ...”; v) Sobre el abastecimiento de agua para el proyecto, alega que “... lo indicado por la Municipalidad constituye un hecho falso (...) la municipalidad nos solicitó que debíamos justificar que el AYA nos daría la cantidad de agua que requeríamos para la construcción y operación del proyecto.

Para satisfacer el requisito el AYA mediante oficio RPC- 2013-116 de fecha 19 de julio del 2013, suscrito por el Director Regional de la Región Pacífico Central del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados fue claro en indicar que nos suministraría la cantidad de agua necesaria para la construcción y operación del proyecto ( ...) Obsérvese que el AYA puede vendernos hasta 56 metros cúbicos por día los cuales satisface la demanda de agua potable tanto para las labores constructivas como operativas del proyecto (...) Nuestra empresa aportó la información en su momento con relación al agua potable, por lo que es falso que no la hubiéramos aportado ...” ; vi) En cuanto al visto bueno de Nombre2449 y aplicación de la “Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico” , estima que “... la exigencia que se formula carece de fundamentación legal, y resulta antojadiza y arbitraria .

La viabilidad ambiental del proyecto se otorgó en el año 2009 y el nuevo requisito de contar con el visto bueno de Nombre2449 se dio hasta el año 2013; razón por la cual no procede en este caso particular ...”; vii) Respecto a no haber adjuntado el permiso de la Dirección de Aguas del MINAE para la edificación de dos puentes, indica que “... mi representada optó, para evitar más atrasos en la tramitación de este expediente por prescindir de la construcción de estos puentes y solicitar el permiso de construcción respectivo sin incluir dichos puentes ...” ; viii) Con relación al tanque de almacenamiento de combustible, señala que en el “... Estudio de Impacto Ambiental del proyecto se indicó claramente los aspectos relacionados con la estación de consumo de combustible, concretamente en las páginas 145, 146 y 147 se detalla la forma y la infraestructura de la zona de almacenamiento de combustible destinada para el autoconsumo de la maquinaria.

La información se presentó, se evaluó y se aprobó en su momento. Como resultado de esto se otorgó la viabilidad ambiental del proyecto como un todo integral ...”; ix) Sobre el oficio número 348-08, sostiene que “... podría pensarse que ese tema está precluído, pero por lo resuelto por ese Tribunal en resolución Nº 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, (...) le enmendó la plana a la Municipalidad de Montes de Oro ( ...) Un oficio donde el señor Alcalde manifiesta su deseo de no otorgar permisos para más de un relleno sanitario, carece de eficacia en relación con las solicitudes que se presenten, las cuales deben examinarse a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables...” .

IVo.- SOBRE LA ALEGADA FALTA DE VIGENCIA DE LA VIABILIDAD AMBIENTAL OTORGADA A LA EMPRESA RECURRENTE. De conformidad con los artículos 31 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos (Ley 8839) y 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación e Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo 31849, vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), todas las actividades, las obras o los proyectos nuevos que procesen, almacenen, recuperen, traten, eliminen y dispongan residuos ordinarios y peligrosos, deberán cumplir el trámite de evaluación de impacto ambiental, previo a la obtención de los permisos o las licencias de construcción u operación. En ese sentido, por su naturaleza y finalidad, el trámite de la Evaluación de Impacto Ambiental, debe haberse completado y aprobado de previo al inicio de actividades del proyecto, obra o actividad. Esto es particularmente relevante cuando se trate de la aprobación de anteproyectos, proyectos y segregaciones con fines urbanísticos o industriales, trámites pertinentes al uso del suelo, permisos constructivos y aprovechamientos de recursos naturales.

Por su parte, y de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1) del numeral 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), la viabilidad o licencia ambiental, una vez otorgada, tendrá una validez máxima de dos años de previo al inicio de actividades de la actividad, obra o proyecto. En caso de que, en ese plazo, no se inicien las actividades, el desarrollador deberá requerir, de previo al vencimiento, una prórroga de su vigencia ante la Nombre3456, conforme con el procedimiento que se establecerá en el Manual de EIA, que a su vez remite a lo dispuesto en el artículo 258 de la Ley General de la Administración Pública. Cabe destacar que contra las resoluciones que denieguen u otorguen una viabilidad ambiental, “... cabrán los recursos que dispone la Ley General de la Administración Pública, los cuales se tramitarán con apego a ese Cuerpo de Leyes...” (artículo 45 párrafo último del Decreto Ejecutivo 31849, vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI).

A partir de lo anterior, este Tribunal considera que lleva razón el Alcalde Municipal de Montes de Oro, al afirmar que al momento en que la empresa recurrente solicita por segunda ocasión el permiso de construcción (diecisiete de enero y cuatro de febrero del dos mil catorce), había expirado el plazo máximo de dos años de la viabilidad ambiental, contados a partir de que fue otorgada. Ello por cuanto: i) La viabilidad ambiental se otorgó a la recurrente por parte de la SETENA, el dieciséis de diciembre del dos mil nueve, por lo que, a partir de esa fecha, el plazo máximo de vigencia de dos años previsto en el inciso 1) del artículo 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), vencía el dieciséis de diciembre del dos mil once. En este punto, es necesario resaltar que en el apartado décimo de la parte dispositiva de la resolución 2966-2009-SETENA, se establece que “...

La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106 del expediente; el resaltado no es del original) ; ii) Si bien es cierto, el seis y el siete de enero del dos mil diez, se plantearon recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número 2966-2009-SETENA de las ocho horas cuarenta minutos de dieciséis de diciembre del dos mil nueve, mediante la cual, se otorgó a la empresa apelante la viabilidad ambiental; también lo es, que se tiene por no acreditado que la Nombre3456 o el Ministro de Ambiente y Energía, hayan ordenado la aplicación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental, mientras se tramitaban y resolvían los recursos de revocatoria y apelación en subsidio interpuestos en su contra (no se desprende de los documentos visibles de folio 80 a 92, 107 a 110 del expediente).

Ello adquiere relevancia, porque de conformidad con lo dispuesto en el párrafo último del numeral 45 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI), la tramitación de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio que se interpongan contra el pronunciamiento que deniegue u otorgue una viabilidad ambiental, se realizará conforme a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, la cual, en el numeral 148 establece que los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo cual, no sucedió en este caso ; iii) Ahora bien, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa que podría generarle a la Municipalidad de Montes de Oro, el que mediante oficio número D.I.M. / Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece, rechazara la solicitud de permiso de construcción número Placa17956 planteada en el año dos mil trece por la empresa apelante, bajo el argumento de que “... éste (sic) Gobierno Local, no puede jugarse el chance de conceder un permiso de construcción, sin tener resuelto los recursos y en firme la resolución de Nombre3456 ya indicada, por ser un asunto de índole ambiental , en dónde prevalecen los derechos de la colectividad, antes que los derechos particulares...” (folio 63 del expediente), motivo que resulta contrario a lo dispuesto en los numerales 148 de la Ley General de la Administración Pública y 45 párrafo último y 46 del Decreto Ejecutivo 31849 (vigente al momento en que se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa EBI); lo cierto es, que este Tribunal tiene por no demostrado, que la empresa apelante impugnara en tiempo y en forma, el oficio D.I.M.

Nº 489-2013 del diecinueve de agosto del dos mil trece (aparte b del considerando II de esta resolución) y en ese sentido, la recurrente no puede alegar ignorancia de la ley (numeral 129 párrafo 2º de la Constitución Política), no sólo porque las normas legales y reglamentarias antes citadas no lo autorizan, sino también, porque la apelante tenía pleno conocimiento del plazo de vencimiento de la viabilidad ambiental, pues en el apartado décimo de la parte dispositiva de la resolución 2966-2009-SETENA en que se otorga la viabilidad ambiental, se establece que “... La vigencia de esta viabilidad será por un período de DOS AÑOS para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente ...” (folios 101 a 106 del expediente; el resaltado no es del original); iv) Aunado a lo anterior, tampoco se tiene por acreditado que la empresa recurrente hubiese gestionado en tiempo y en forma ante la SETENA, la prórroga de la viabilidad ambiental número 2966-2009-SETENA, otorgada para el Proyecto denominado “ Parque de Tecnología Ambiental Galagarza” , en los términos indicados por el artículo 46 del Decreto Ejecutivo número 31849 (aparte a del considerado II de esta resolución), prórroga que en todo caso, de haberse solicitado y otorgado oportunamente, sólo hubiera tenido el efecto de extender el plazo de vigencia de la viabilidad ambiental por un año más (numeral 258 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública).

En ese supuesto, la vigencia de la viabilidad ambiental se hubiera extendido -en principio- hasta el año 2012, ya que el plazo original de dos años vencía el dieciséis de diciembre del 2011, razón por la cual, aún y cuando se le hubiera concedido la prórroga por la mitad del plazo originalmente otorgado, la viabilidad ambiental no hubiera estado vigente para la fecha en que la recurrente solicitó por primera vez (año 2013) el permiso de construcción ante la Municipalidad de Montes de Oro; v) Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que la viabilidad ambiental otorgada a la empresa EBI, no se encuentra vigente desde el dieciséis de diciembre del dos mil once, y por ende, la denegatoria de la solicitud del permiso de construcción impugnada en este recurso, no resulta contraria a derecho en ese aspecto esencial. En virtud de que la existencia y vigencia de la viabilidad ambiental, constituye un requisito sine qua non para la obtención de los permisos o las licencias de construcción u operación (artículos 31 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos (Ley 8839) y 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación e Impacto Ambiental) , este Tribunal omite pronunciamiento sobre los agravios restantes planteados por la empresa apelante, dado que al no estar vigente el requisito esencial de la viabilidad ambiental, no tendría ninguna incidencia en el resultado final de este recurso, analizar los demás motivos en que se sustentó la denegatoria del permiso de construcción.

En consecuencia y por las razones dadas, se declara sin lugar el recurso interpuesto y da por agotada la vía administrativa.- Vo.- Sin perjuicio de lo analizado en el considerando anterior, este Tribunal considera necesario hacer las precisiones que de seguido se exponen. En primera instancia, cabe aclarar al Alcalde Municipal de Montes de Oro, que el oficio número 348-08 del treinta y uno de julio del dos mil ocho (folios 172 y 173 del expediente), constituye un acto de trámite, dirigido a la Secretaría General de la Nombre3456 y en el que manifiesta una posición no sustentada en criterios técnicos o en normas legales vigentes, respecto a que “... el principal motivo de la presente nota, es dejar patente mi decisión, como Autoridad Local, en el sentido que nuestro cantón no está dispuesto a permitir la construcción de dos nuevos rellenos sanitarios en Montes de Oro...” . Aunado a lo anterior, dicho acto de trámite no es oponible en perjuicio de la empresa recurrente, porque en virtud de su misma naturaleza no fue comunicado a terceros.

En consecuencia, sostener que “...La probabilidad de que en Montes de Oro, existan dos rellenos sanitarios, fue debidamente desarrollada y fundamentada mediante el oficio Nº 348-08, del 31 de julio del 2008, emitido por el suscrito y dirigido justamente al Expediente 1375-07 del proyecto que hoy es objeto de análisis , por lo que al encontrarse en firme esta disposición, para este despacho este es un tema ya precluído ...”, resulta manifiestamente improcedente. Asimismo, cabe aclarar al Alcalde Municipal de Montes de Oro, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso p) del numeral 13 del Código Municipal, el órgano competente para dictar las medidas de ordenamiento urbano -como en este caso-, es el Concejo Municipal y no la Alcaldía , por lo que, intervenir en asuntos y funciones que competen al Concejo Municipal, está prohibido de acuerdo al inciso c) del artículo 31 del Código Municipal.

Por último y derivado de lo anteriormente expuesto, es menester reiterar lo considerado por este Tribunal en resolución número 251-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil doce, en el sentido de que el otorgamiento o no de un permiso de construcción, constituye materia reglada y por ende, no sujeta al ejercicio de potestades con contenido discrecional.

VIo.- En segundo lugar, si bien es cierto, resulta loable que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en aras de velar por la preservación de los mantos acuíferos de todo el territorio nacional, haya ordenado a todas las Municipalidades del país mediante sentencia número 2012-008892, la aplicación obligatoria de la “Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", “...en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Nombre2449 y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo , mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el Nombre2449 con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico ...”; también lo es, que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7 inciso

• 2)de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no resulta procedente que mediante una sentencia se imponga un régimen específico de utilización o afectación del suelo en relación con las aguas subterráneas, que tiene la virtud de incidir directamente -en lo que interesa al caso concreto- en el otorgamiento o no de permisos de construcción para desarrollos urbanísticos. Ello por cuanto, la orden contenida en la sentencia 2012-008892, implica la creación e imposición de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, a través de un medio que no constituye ley formal y material, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 28, 33, 45 de la Constitución Política; 29 inciso
• 2)de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 19 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, este Tribunal ha considerado de manera reiterada, que "...pocos años después de su creación y hasta la fecha dicha Sala ha sostenido el criterio respecto a que las Municipalidades pueden promulgar Planes Reguladores y reglamentos conexos a éstos, que válidamente pueden limitar el Derecho Fundamental a la Propiedad (estableciendo limitaciones en razón de la función social de la propiedad), dado que a su criterio dichas normas son verdaderas leyes en sentido material (Sobre este particular ver el voto de la Sala Constitucional número 6364-2012 de las 14:30 del 16 de mayo de 2012), no obstante lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de su jurisprudencia vinculante para Costa Rica, incluso con potencia y resistencia suficientes para revisar sentencias constitucionales, ha determinado que los Derechos Humanos únicamente pueden ser limitados mediante leyes en sentido formal y material . En el marco justamente de un proceso contencioso internacional (sic) de revisión de lo resuelto por la Sala Constitucional, en lo que interesa el citado Tribunal continental señaló: “273. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad .” (El original no está destacado). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros (“ fecundación in vitro ”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). .." (resoluciones número 170-2013 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de abril del dos mil trece; 557-2014 de las nueve horas diez minutos del veinte de noviembre del dos mil catorce, ambas dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). A partir de lo anteriormente expuesto, el cumplimiento de los requisitos previstos al efecto en la “ Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", como requisito sine qua non para otorgar un permiso de construcción, no encuentra sustento en una ley formal y material, sino en una sentencia constitucional, que sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 7 inciso
• 2)de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no constituye el medio establecido en el Derecho de la Constitución, a efecto de imponer limitaciones razonables y proporcionadas a un derecho fundamental. Por último, cabe resaltar que de acuerdo a la parte dispositiva de la sentencia número 2012-008892, la “Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA, supuesto en el que encuadra la situación del Cantón de Montes de Oro, ya que en el propio acto impugnado, se indica que “... el Voto 2012-8892, viene a refirmar un pronunciamiento del 2009 y detalla que dicha matriz es de aplicación obligatoria, sobre todo en el caso de los cantones que aún no tenemos nuestras propias políticas de uso de suelo, que garantice el nivel más elevado de protección del recurso hídrico, en otras palabras, se ratifica que la inobservancia de esta directriz, es causal de sanción para quien no cumpla con ello...” . En consecuencia, si el Cantón de Montes de Oro no cuenta con mapas de vulnerabilidad aprobados y confeccionados por el SENARA, entonces no podría exigirse - en los propios términos de lo ordenado por la Sala Constitucional y sin perjuicio de lo indicado con anterioridad-, el cumplimiento obligatorio de los requerimientos previstos en la “ Matriz” , a efecto de resolver una solicitud de permiso de construcción, pues ésta únicamente debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras el Cantón de Montes de Oro no cuente con una matriz propia elaborada por el SENARA.-

POR TANTO.

Por las razones dadas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el oficio número A.M.Nº 160-14 del catorce de marzo del dos mil catorce, dictado por el Alcalde Municipal de Montes de Oro y se da por agotada la vía administrativa. Tomen nota tanto el Concejo como el Alcalde Municipal, de lo indicado en los considerandos V y VI de esta resolución.- Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: EMPRESAS BERTHIER EBI DE COSTA RICA, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE ORO