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Res. 00290-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 30/06/2014
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ASUNTO: Apelación Municipal Comité de Defensa de Recurso Hídrico de Fortuna de Bagaces c/ Municipalidad de Bagaces No. 290-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas del treinta de junio de dos mil catorce.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por el señor Mauricio Arce Montero, mayor, casado, ingeniero civil, portador de la cédula de identidad CED80679 y vecino de Bagaces (en su condición personal y como miembro del Comité de Defensa del Recurso Hídrico de la Fortuna de Bagaces), en contra del oficio MB-261-2012, de fecha 16 de julio del 2012, suscrito por el Nombre20665 Municipal de Bagaces. Interviene como interesado directo en esta causa, la Sociedad de Usuarios de Agua del Cacao de la Fortuna de Bagaces, representada por el señor Hubert Arias Sandoval, casado, agricultor, vecino de La Fortuna de Bagaces, cédula de identidad número CED77679, en su condición de presidente.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:
El recurrente dice impugnar únicamente el levantamiento de la suspensión temporal del permiso de construcción, pues señala que la Alcaldía convalidó de manera irregular el permiso constructivo No. 00144, conociendo que dicho permiso estaba plagado de anomalías. Agregó que la orden para demoler el acueducto contenida en el oficio No. MB-078-2011 había sido confirmada por este contralor no jerárquico, lo cual fue correctamente resuelto en el oficio No. MB-186-2011 del 27 de mayo del 2011, por lo que le solicita proceder con la demolición ordenada. Asimismo, que la que la suspensión temporal se dio debido a la irregularidad del permiso, pues la variación de las coordenadas carecía del aval de la Nombre3456 y aún carecía del permiso del ICE, además de que los demás requisitos estaban vencidos. Agrega que en el acta de la sesión ordinaria del Concejo, No. 44-2012, el Nombre20665 se comprometió a consultar el asunto ante la Procuraduría, mas no cumplió pues decidió levantar la suspensión temporal y convalidar el permiso viciado de nulidad, debiendo haber ordenado mantener el órgano director o nombrar uno nuevo, de conformidad con los dictámenes de Procuraduría No. 034 del 10 de febrero del 2009 y C194-2008, en los que dicha institución reconoció que el permiso de construcción es un acto de competencia administrativa por lo que la conformación del Órgano Director la ordena el Nombre20665 o el Concejo, según las competencias legalmente atribuidas.
Estima que es un grave error levantar la suspensión temporal del permiso, ya que si el Concejo desistió de nombrar un órgano director porque considera que este es un asunto meramente administrativo, debe proseguir el Alcalde, máxime si se considera que ni el Concejo ni el Nombre20665 pueden autorizar un permiso constructivo que carezca de requisitos. Pide además se proceda a ejecutar la demolición pendiente, pues existe un pronunciamiento judicial que así lo ordena, establecido en la resolución 74-2011 de esta Sección Tercera.
III.Posición de la Municipalidad. L a Alcaldía Municipal explicó que el recurso no posee fundamentos legales al no invocar las normas violadas, ni se hace énfasis en cuestiones de inoportunidad. Agrega que la demolición no ha sido posible efectuarla por la falta de recursos económicos y de maquinaria. Añade que la Alcaldía no tiene conocimiento del resultado de la impugnación de la concesión de agua que el recurrente presentó ante el MINAET. Señala que la toma de agua del citado acueducto ya fue demolida por lo que el proyecto de riego se ha paralizado. Explica que posteriormente al inicio de la demolición, se otorgó un permiso de construcción, respecto del que se inició un procedimiento para declararlo evidente y manifiestamente nulo, mismo que fue impugnado y dejado sin efecto por parte del Concejo Municipal. Nombre572, además, que el recurrente no impugnó la decisión del cuerpo edil.
IV.Del caso concreto: Revisados los autos se tiene que la pretensión del recurrente indica atacar exclusivamente el levantamiento de la suspensión del permiso constructivo del acueducto de riego, sobre la base de lo que acusa es el otorgamiento de una licencia constructiva carente de permisos, a pesar de estar pendiente de ejecución la orden de demolición y el deber del Nombre20665 de reabrir el procedimiento administrativo. Sobre este participar, al analizarse el cuadro fáctico, es claro que la licencia constructiva del acueducto pasó por varias etapas que, para efectos de orden, se analizan cronológicamente en Considerandos siguientes.
V.Sobre la orden de demolición del acueducto. En un primer momento, la SUA de Cacao de Fortuna, inició las diligencias para la obtención de la concesión de aguas otorgada por el Departamento de Aguas del MINAET, a efecto de garantizar la legitimidad de la toma de donde se abastecería el cauce de agua del proyecto de riego, con base en la cual, posteriormente, obtuvo la viabilidad ambiental por parte de la SETENA. Es un hecho incuestionable que el proyecto inició sus fases constructivas sin haber obtenido la debida licencia constructiva y que, más grave aún, los documentos existentes indican que la toma de agua se encuentra en una ubicación distinta a la autorizada por el Departamento de Aguas y el SETENA, la cual se ubica en una propiedad del ICE, carente de la autorización expresa de dicha Institución. Las acusaciones en este sentido son graves y, por ende, fueron dilucidadas ante este Tribunal, en sede jurisdiccional, en donde tanto la SUA de Cacao como la Municipalidad, arribaron a un acuerdo conciliatorio tendiente a que se cumplieran los requisitos que exigía el ayuntamiento, dentro de los que se incluían los dos de reciente mención.
Sin embargo, durante la etapa de ejecución de dicho acuerdo, la SUA de Cacao no pudo cumplir con las exigencias de la corporación municipal, lo cual dio motivo para que el Nombre20665 ordenara la demolición de las obras de infraestructura que se encontraban construidas, lo cual se dispuso en los oficios Nos. MB-061-2011 del 8 de febrero del 2011 y MB-078-2011 del 22 de febrero del 2011 -confirmatorio del anterior-. Revisado en apelación por inadmisión lo anterior, esta jerarquía impropia, en resolución No. 74-2011 de las 10:45 horas del 18 de marzo del 2011, rechazó la gestión recursiva y, por ende, confirmó el oficio No. MB-078-2011 del 22 de febrero del 2011. Debe advertirse, eso sí, que dicha resolución de esta jerarquía impropia no ordenó la demolición, como pretende hacer entender la parte apelante, pues únicamente se limitó a rechazar por inadmisible la gestión impugnaticia. Para ese momento, es claro que la orden de demolición de las obras del acueducto se encontraba en firme, lo cual debió haberse ejecutado oportunamente a plenitud.
A raíz de lo anterior, en memorial fechado 21 de junio del 2011, que el señor Arias Sandoval comunicó al ex-Ingeniero Municipal de Bagaces, Arquitecto Félix Guido, que había realizado la demolición de las obras del acueducto, por lo que solicitaba se prosiguiera con un nuevo permiso municipal de construcción.
VI.Sobre los efectos de la licencia constructiva No. 00144. Las circunstancias anteriormente descritas variaron, pues días después y sin que la SUA de Cacao hubiera aportado los requisitos faltantes, de manera inesperada, el Arquitecto Félix Guido otorgó la licencia constructiva No. 0144 de fecha 7 de agosto del 2011, a favor de la Sociedad de Usuarios del Cacao de la Fortuna de Bagaces, para un proyecto de riego de 6044 metros lineales en la finca con folio real 38211-000, plano catastrado G-854705-1989. Sin duda alguna, este era un nuevo acto administrativo con efectos importantes sobre la esfera jurídica de la SUA de Cacao, toda vez que tuvo la facultad de consolidar derechos subjetivos a su favor, tendientes a que finalizara las obras que, de manera irregular, otrora había realizado. Con ello, automáticamente, se cancelaba la orden de demolición, dados los alcances de un acto administrativo de este tipo, con el cual cambió la situación jurídica preexistente.
El Alcalde, al verificar que el permiso se confirió aún en ausencia del permiso del ICE para hacer uso de una propiedad de dicha institución y ante la variación del proyecto original respecto de su ubicación, lo cual carecía del aval de Nombre3456, en oficio No. MB-373-2011 del 29 de setiembre del 2011, suspendió temporalmente el permiso de construcción y, acto seguido, ordenó la apertura del procedimiento de nulidad evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) a efecto de anular la licencia. De los hechos probados se desprende que el permiso ya había surtido plenos efectos, pues tal y como informó al Nombre20665 el señor Arias Sandoval, representante de la organización, en memorial presentado el 6 de octubre del 2011, la obra se había finiquitado en cuatro días. Además, según se obtiene del memorial de contestación del Nombre20665 a la audiencia conferida por este Tribunal, la demolición no fue posible efectuarla por parte de la Alcaldía, debido a la falta de recursos económicos y de maquinaria.
En este sentido se debe destacar que la falta de ejecución del acto acto administrativo, no es materia impugnable ante este Tribunal y, más aún, ya no es posible solicitar la demolición, en el tanto el acto que la ordenó, feneció automáticamente cuando cambiaron las circunstancias, con el otorgamiento de la licencia constructiva No. 0144.
VII.Mecanismos para anular la licencia constructiva. La única manera de anular una licencia constructiva por vicios de nulidad absoluta, es mediante la interposición oportuna de los recursos ordinarios previsto en el numeral 162 del Código Municipal; o bien, con la orden de inicio de un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; e inclusive, con la interposición de un proceso de lesividad en vía judicial, a la luz del artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. En el tanto la licencia No. 0144 otorgada por el Arquitecto Félix Guido, mantuviera la ausencia de los requisitos sustanciales indicados para su momento de expedición, podía y debía ser objeto de cualquiera de esas vías para ser anulada (debe aclararse, eso sí, que el derecho constructivo se consolida con la presentación de todos los requisitos exigidos por ley y la expedición de la respectiva licencia, por lo que bien podía enderezar su situación la la SUA de Cacao y poner a derecho las obras de infraestructura construidas, previo pago de los importes y multas previstos en la ley).
VIII.Sobre el procedimiento de nulidad evidente y manifiesta instaurado. La competencia para abrir un procedimiento de nulidad evidente y manifesta de una licencia constructiva, a la luz del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, recae sobre el "jerarca administrativo" de la Municipalidad, o sea, sobre el Alcalde, pues en su condición de "administrador general y jefe de las dependencias municipales" (artículo 17.a) del Código Municipal), es el superior jerárquico de las áreas encargadas de conferir esta clase de permisos, en otras palabras, es el jefe de la oficina o departamento designada para tales efectos. El Concejo Municipal, en el tanto es el órgano deliberante del gobierno local, ostenta otras funciones de alcance más general, previstas en el artículo 13 del Código Municipal, que hoy en día, en materia de administración interna del ayuntamiento, carece de jerarquía por encima del Nombre20665 (al respecto, recuérdese que el gobierno local tiene una doble composición cuyos órganos deben coordinar y armonizar esfuerzos, cada uno en ejercicio de sus propias competencias).
Dado que en esta causa la Alcaldía consideró que habría de iniciar dichas diligencias, tenía a su cargo el nombramiento del órgano director y, posteriormente, debería dictar la resolución final, una vez que se hubiera cumplimentado con todas las etapas previstas en la norma. Los motivos expuestos por el Órgano Director del procedimiento para anular todas las actuaciones, fueron incorrectos, pues se fundamentó en el dictamen de la Procuraduría General de la República No. lC-165-2008 del 14 de mayo del 2008, según el cual el competente para estos efectos era el "órgano superior supremo" (lo cual no coincide expresamente con lo indicado en el ordinal 173.2 de cita), estimando que dicho cargo lo ostenta el Concejo Municipal y no el Alcalde. Ello resulta claramente contradictorio con el dictamen No. C194-2008 del 04 de junio del 2008, en el que la misma Procuraduría reconoció que conforme a la distribución de competencias internas del gobierno local, bien puede el Nombre20665 proceder a ordenar la sustanciación del procedimiento administrativo indicado.
No hay duda, para este Tribunal, que conforme este último dictamen y la competencia otorgada en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, el Nombre20665 hoy día tiene plenas competencias para ordenar la apertura de esta clase de procedimiento, nombrar al órgano director y dictar la resolución final. No obstante ello, dentro del expediente que se conoce, el órgano director anuló todas las actuaciones al haber sido instauradas por disposición del Alcalde. El asunto fue trasladado al Concejo Municipal, órgano que, por razones desconocidas -pues no hay motivación alguna- en su acuerdo tomado en Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, optó por no crear el Órgano Director del Procedimiento. La parte apelante ha planteado el problema de que el procedimiento ha quedado, ciertamente, ayuno de jerarca que asuma el deber de instaurarlo, razonamiento que comparte esta Cámara.
Sobre este particular, es menester indicar que el ejercicio de los poderes de policía de la Administración local, imponen el poder-deber de fiscalizar toda obra constructiva realizada sin las exigencias impuestas por ley, obligación que se traduce en un poder de imperio que es irrenunciable e intransferible. El estado del acueducto construido por la SUA del Cacao de Fortuna, en los términos en que se han acusado y ante los vicios aparentes de falta de cumplimiento de requisitos esenciales para la expedición correcta de la licencia constructiva, amerita el ejercicio de estas atribuciones, sobre las cuales debe proceder, sin duda, la autoridad local competente indicada, evidenciándose en este caso, la renuncia irregular al ejercicio de sus deberes legales, comprensible ante la confusión generada en los dictámenes de la Procuraduría. No obstante ello, ha de advertirse que razón tiene el Nombre20665 cuando indica en su escrito de apersonamiento, que la parte recurrente no impugnó el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, así como tampoco impugnó la nulidad de todas las actuaciones dictada por el Órgano Director del procedimiento, de modo que las competencias de este Tribunal de alzada quedan limitadas a las pretensiones del recurso de apelación y no se puede pronunciar respecto de la legalidad de lo allí dispuesto, pues así lo dispone el numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública. Se advierte, eso sí, que es responsabilidad exclusiva del gobierno local, la ejecución de la licencia constructiva si aún permaneciera con los vicios acusados.
IX.Sobre la situación de la medida cautelar. La parte apelante enfatiza su inconformidad, con el hecho de que el Alcalde, ante las actuaciones del Concejo, levantó la suspensión de la licencia constructiva. El panorama ante esta situación, es interesante, por dos razones. Primeramente, porque tal y como quedó acreditado en los hechos probados, el acueducto se finalizó en cuatro días, pues así fue informado por el señor Arias Sandoval, en memorial del 6 de octubre del 2011. Así las cosas, la licencia había surtido plenos efectos y, por ende, no era susceptible de suspensión. Sin embargo, el Nombre20665 en su memorial de apersonamiento, informó que se encuentra demolida únicamente la toma de agua que abastece el proyecto de riego, por lo que el levantamiento de la suspensión generaría como consecuencia lógica, la reconexión del acueducto. En segundo lugar, esa suspensión no era más que una medida cautelar que se sostenía en el tanto existiera un procedimiento administrativo que le diera sustento, dado que la tutela cautelar tiene sentido en el tanto es accesoria e instrumental de un proceso principal.
Ello significa que por fenecer el proceso principal, desaparece automáticamente la medida cautelar. En el estado actual del expediente, lo que tenemos es la voluntad expresa del Concejo de no abrir la causa, por lo que ante la inexistencia del procedimiento que da fundamento a la medida cautelar, ésta debe ser levantada. Ello es lo que dispuso, acertadamente, el Alcalde, en el oficio impugnado No. MB-261-2012, de fecha 16 de julio del 2012, que viene siendo apelado expresamente. Sin embargo, en el tanto todas las actuaciones procedimientales previas se encuentran firmes y no hay causa alguna abierta, no hay posibilidad legal para el Nombre20665 ni para este Tribunal, de restablecer la medida cautelar levantada. No se trata, entonces, de que con este acto se esté convalidando la licencia constructiva No. Placa18034, que la parte recurrente estima es un acto absolutamente nulo, puesto que ella se presume válida y eficaz, hasta tanto no se declare lo contrario.
Se trata exclusivamente, del levantamiento de una medida temporal, accesoria a un principal ya inexistente. Por ende, no comparte esta Cámara el agravio expresado en el libelo de impugnación, considerando correcto y ajustado a derecho lo resuelto por el Alcalde.
X.Corolario. La única manera en que en la actualidad se pudiera ordenar la demolición del acueducto construido, sería luego de la declaratoria de nulidad absoluta de la licencia constructiva No. 0144 del 17 de agosto del 2011, expedida por la municipalidad de Bagaces. Sin embargo, ese permiso no se encuentra en vías de anulación, dada la disposición del Concejo Municipal de ese cantón, contenida en el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, por lo que en estas condiciones, no es procedente ninguna medida cautelar, lo que incluye, por supuesto, la de suspensión de los efectos de la licencia. Por esta razón, lo procedente es rechazar el elenco de agravios expuesto por la parte recurrente y confirmar la resolución venida en alzada. Al no haber ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO.
Se confirma la resolución impugnada y se da por agotada la vía administrativa.
Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Resolución No. 290-2014 de las 14:00 horas del 30 de junio del 2014.
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ASUNTO: Apelación Municipal Comité de Defensa de Recurso Hídrico de Fortuna de Bagaces c/ Municipalidad de Bagaces No. 290-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas del treinta de junio de dos mil catorce.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por el señor Mauricio Arce Montero, mayor, casado, ingeniero civil, portador de la cédula de identidad CED80679 y vecino de Bagaces (en su condición personal y como miembro del Comité de Defensa del Recurso Hídrico de la Fortuna de Bagaces), en contra del oficio MB-261-2012, de fecha 16 de julio del 2012, suscrito por el Nombre20665 Municipal de Bagaces. Interviene como interesado directo en esta causa, la Sociedad de Usuarios de Agua del Cacao de la Fortuna de Bagaces, representada por el señor Hubert Arias Sandoval, casado, agricultor, vecino de La Fortuna de Bagaces, cédula de identidad número CED77679, en su condición de presidente.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:
El recurrente dice impugnar únicamente el levantamiento de la suspensión temporal del permiso de construcción, pues señala que la Alcaldía convalidó de manera irregular el permiso constructivo No. 00144, conociendo que dicho permiso estaba plagado de anomalías. Agregó que la orden para demoler el acueducto contenida en el oficio No. MB-078-2011 había sido confirmada por este contralor no jerárquico, lo cual fue correctamente resuelto en el oficio No. MB-186-2011 del 27 de mayo del 2011, por lo que le solicita proceder con la demolición ordenada. Asimismo, que la que la suspensión temporal se dio debido a la irregularidad del permiso, pues la variación de las coordenadas carecía del aval de la Nombre3456 y aún carecía del permiso del ICE, además de que los demás requisitos estaban vencidos. Agrega que en el acta de la sesión ordinaria del Concejo, No. 44-2012, el Nombre20665 se comprometió a consultar el asunto ante la Procuraduría, mas no cumplió pues decidió levantar la suspensión temporal y convalidar el permiso viciado de nulidad, debiendo haber ordenado mantener el órgano director o nombrar uno nuevo, de conformidad con los dictámenes de Procuraduría No. 034 del 10 de febrero del 2009 y C194-2008, en los que dicha institución reconoció que el permiso de construcción es un acto de competencia administrativa por lo que la conformación del Órgano Director la ordena el Nombre20665 o el Concejo, según las competencias legalmente atribuidas.
Estima que es un grave error levantar la suspensión temporal del permiso, ya que si el Concejo desistió de nombrar un órgano director porque considera que este es un asunto meramente administrativo, debe proseguir el Alcalde, máxime si se considera que ni el Concejo ni el Nombre20665 pueden autorizar un permiso constructivo que carezca de requisitos. Pide además se proceda a ejecutar la demolición pendiente, pues existe un pronunciamiento judicial que así lo ordena, establecido en la resolución 74-2011 de esta Sección Tercera.
III.Posición de la Municipalidad. L a Alcaldía Municipal explicó que el recurso no posee fundamentos legales al no invocar las normas violadas, ni se hace énfasis en cuestiones de inoportunidad. Agrega que la demolición no ha sido posible efectuarla por la falta de recursos económicos y de maquinaria. Añade que la Alcaldía no tiene conocimiento del resultado de la impugnación de la concesión de agua que el recurrente presentó ante el MINAET. Señala que la toma de agua del citado acueducto ya fue demolida por lo que el proyecto de riego se ha paralizado. Explica que posteriormente al inicio de la demolición, se otorgó un permiso de construcción, respecto del que se inició un procedimiento para declararlo evidente y manifiestamente nulo, mismo que fue impugnado y dejado sin efecto por parte del Concejo Municipal. Nombre572, además, que el recurrente no impugnó la decisión del cuerpo edil.
IV.Del caso concreto: Revisados los autos se tiene que la pretensión del recurrente indica atacar exclusivamente el levantamiento de la suspensión del permiso constructivo del acueducto de riego, sobre la base de lo que acusa es el otorgamiento de una licencia constructiva carente de permisos, a pesar de estar pendiente de ejecución la orden de demolición y el deber del Nombre20665 de reabrir el procedimiento administrativo. Sobre este participar, al analizarse el cuadro fáctico, es claro que la licencia constructiva del acueducto pasó por varias etapas que, para efectos de orden, se analizan cronológicamente en Considerandos siguientes.
V.Sobre la orden de demolición del acueducto. En un primer momento, la SUA de Cacao de Fortuna, inició las diligencias para la obtención de la concesión de aguas otorgada por el Departamento de Aguas del MINAET, a efecto de garantizar la legitimidad de la toma de donde se abastecería el cauce de agua del proyecto de riego, con base en la cual, posteriormente, obtuvo la viabilidad ambiental por parte de la SETENA. Es un hecho incuestionable que el proyecto inició sus fases constructivas sin haber obtenido la debida licencia constructiva y que, más grave aún, los documentos existentes indican que la toma de agua se encuentra en una ubicación distinta a la autorizada por el Departamento de Aguas y el SETENA, la cual se ubica en una propiedad del ICE, carente de la autorización expresa de dicha Institución. Las acusaciones en este sentido son graves y, por ende, fueron dilucidadas ante este Tribunal, en sede jurisdiccional, en donde tanto la SUA de Cacao como la Municipalidad, arribaron a un acuerdo conciliatorio tendiente a que se cumplieran los requisitos que exigía el ayuntamiento, dentro de los que se incluían los dos de reciente mención.
Sin embargo, durante la etapa de ejecución de dicho acuerdo, la SUA de Cacao no pudo cumplir con las exigencias de la corporación municipal, lo cual dio motivo para que el Nombre20665 ordenara la demolición de las obras de infraestructura que se encontraban construidas, lo cual se dispuso en los oficios Nos. MB-061-2011 del 8 de febrero del 2011 y MB-078-2011 del 22 de febrero del 2011 -confirmatorio del anterior-. Revisado en apelación por inadmisión lo anterior, esta jerarquía impropia, en resolución No. 74-2011 de las 10:45 horas del 18 de marzo del 2011, rechazó la gestión recursiva y, por ende, confirmó el oficio No. MB-078-2011 del 22 de febrero del 2011. Debe advertirse, eso sí, que dicha resolución de esta jerarquía impropia no ordenó la demolición, como pretende hacer entender la parte apelante, pues únicamente se limitó a rechazar por inadmisible la gestión impugnaticia. Para ese momento, es claro que la orden de demolición de las obras del acueducto se encontraba en firme, lo cual debió haberse ejecutado oportunamente a plenitud.
A raíz de lo anterior, en memorial fechado 21 de junio del 2011, que el señor Arias Sandoval comunicó al ex-Ingeniero Municipal de Bagaces, Arquitecto Félix Guido, que había realizado la demolición de las obras del acueducto, por lo que solicitaba se prosiguiera con un nuevo permiso municipal de construcción.
VI.Sobre los efectos de la licencia constructiva No. 00144. Las circunstancias anteriormente descritas variaron, pues días después y sin que la SUA de Cacao hubiera aportado los requisitos faltantes, de manera inesperada, el Arquitecto Félix Guido otorgó la licencia constructiva No. 0144 de fecha 7 de agosto del 2011, a favor de la Sociedad de Usuarios del Cacao de la Fortuna de Bagaces, para un proyecto de riego de 6044 metros lineales en la finca con folio real 38211-000, plano catastrado G-854705-1989. Sin duda alguna, este era un nuevo acto administrativo con efectos importantes sobre la esfera jurídica de la SUA de Cacao, toda vez que tuvo la facultad de consolidar derechos subjetivos a su favor, tendientes a que finalizara las obras que, de manera irregular, otrora había realizado. Con ello, automáticamente, se cancelaba la orden de demolición, dados los alcances de un acto administrativo de este tipo, con el cual cambió la situación jurídica preexistente.
El Alcalde, al verificar que el permiso se confirió aún en ausencia del permiso del ICE para hacer uso de una propiedad de dicha institución y ante la variación del proyecto original respecto de su ubicación, lo cual carecía del aval de Nombre3456, en oficio No. MB-373-2011 del 29 de setiembre del 2011, suspendió temporalmente el permiso de construcción y, acto seguido, ordenó la apertura del procedimiento de nulidad evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) a efecto de anular la licencia. De los hechos probados se desprende que el permiso ya había surtido plenos efectos, pues tal y como informó al Nombre20665 el señor Arias Sandoval, representante de la organización, en memorial presentado el 6 de octubre del 2011, la obra se había finiquitado en cuatro días. Además, según se obtiene del memorial de contestación del Nombre20665 a la audiencia conferida por este Tribunal, la demolición no fue posible efectuarla por parte de la Alcaldía, debido a la falta de recursos económicos y de maquinaria.
En este sentido se debe destacar que la falta de ejecución del acto acto administrativo, no es materia impugnable ante este Tribunal y, más aún, ya no es posible solicitar la demolición, en el tanto el acto que la ordenó, feneció automáticamente cuando cambiaron las circunstancias, con el otorgamiento de la licencia constructiva No. 0144.
VII.Mecanismos para anular la licencia constructiva. La única manera de anular una licencia constructiva por vicios de nulidad absoluta, es mediante la interposición oportuna de los recursos ordinarios previsto en el numeral 162 del Código Municipal; o bien, con la orden de inicio de un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; e inclusive, con la interposición de un proceso de lesividad en vía judicial, a la luz del artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. En el tanto la licencia No. 0144 otorgada por el Arquitecto Félix Guido, mantuviera la ausencia de los requisitos sustanciales indicados para su momento de expedición, podía y debía ser objeto de cualquiera de esas vías para ser anulada (debe aclararse, eso sí, que el derecho constructivo se consolida con la presentación de todos los requisitos exigidos por ley y la expedición de la respectiva licencia, por lo que bien podía enderezar su situación la la SUA de Cacao y poner a derecho las obras de infraestructura construidas, previo pago de los importes y multas previstos en la ley).
VIII.Sobre el procedimiento de nulidad evidente y manifiesta instaurado. La competencia para abrir un procedimiento de nulidad evidente y manifesta de una licencia constructiva, a la luz del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, recae sobre el "jerarca administrativo" de la Municipalidad, o sea, sobre el Alcalde, pues en su condición de "administrador general y jefe de las dependencias municipales" (artículo 17.a) del Código Municipal), es el superior jerárquico de las áreas encargadas de conferir esta clase de permisos, en otras palabras, es el jefe de la oficina o departamento designada para tales efectos. El Concejo Municipal, en el tanto es el órgano deliberante del gobierno local, ostenta otras funciones de alcance más general, previstas en el artículo 13 del Código Municipal, que hoy en día, en materia de administración interna del ayuntamiento, carece de jerarquía por encima del Nombre20665 (al respecto, recuérdese que el gobierno local tiene una doble composición cuyos órganos deben coordinar y armonizar esfuerzos, cada uno en ejercicio de sus propias competencias).
Dado que en esta causa la Alcaldía consideró que habría de iniciar dichas diligencias, tenía a su cargo el nombramiento del órgano director y, posteriormente, debería dictar la resolución final, una vez que se hubiera cumplimentado con todas las etapas previstas en la norma. Los motivos expuestos por el Órgano Director del procedimiento para anular todas las actuaciones, fueron incorrectos, pues se fundamentó en el dictamen de la Procuraduría General de la República No. lC-165-2008 del 14 de mayo del 2008, según el cual el competente para estos efectos era el "órgano superior supremo" (lo cual no coincide expresamente con lo indicado en el ordinal 173.2 de cita), estimando que dicho cargo lo ostenta el Concejo Municipal y no el Alcalde. Ello resulta claramente contradictorio con el dictamen No. C194-2008 del 04 de junio del 2008, en el que la misma Procuraduría reconoció que conforme a la distribución de competencias internas del gobierno local, bien puede el Nombre20665 proceder a ordenar la sustanciación del procedimiento administrativo indicado.
No hay duda, para este Tribunal, que conforme este último dictamen y la competencia otorgada en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, el Nombre20665 hoy día tiene plenas competencias para ordenar la apertura de esta clase de procedimiento, nombrar al órgano director y dictar la resolución final. No obstante ello, dentro del expediente que se conoce, el órgano director anuló todas las actuaciones al haber sido instauradas por disposición del Alcalde. El asunto fue trasladado al Concejo Municipal, órgano que, por razones desconocidas -pues no hay motivación alguna- en su acuerdo tomado en Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, optó por no crear el Órgano Director del Procedimiento. La parte apelante ha planteado el problema de que el procedimiento ha quedado, ciertamente, ayuno de jerarca que asuma el deber de instaurarlo, razonamiento que comparte esta Cámara.
Sobre este particular, es menester indicar que el ejercicio de los poderes de policía de la Administración local, imponen el poder-deber de fiscalizar toda obra constructiva realizada sin las exigencias impuestas por ley, obligación que se traduce en un poder de imperio que es irrenunciable e intransferible. El estado del acueducto construido por la SUA del Cacao de Fortuna, en los términos en que se han acusado y ante los vicios aparentes de falta de cumplimiento de requisitos esenciales para la expedición correcta de la licencia constructiva, amerita el ejercicio de estas atribuciones, sobre las cuales debe proceder, sin duda, la autoridad local competente indicada, evidenciándose en este caso, la renuncia irregular al ejercicio de sus deberes legales, comprensible ante la confusión generada en los dictámenes de la Procuraduría. No obstante ello, ha de advertirse que razón tiene el Nombre20665 cuando indica en su escrito de apersonamiento, que la parte recurrente no impugnó el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, así como tampoco impugnó la nulidad de todas las actuaciones dictada por el Órgano Director del procedimiento, de modo que las competencias de este Tribunal de alzada quedan limitadas a las pretensiones del recurso de apelación y no se puede pronunciar respecto de la legalidad de lo allí dispuesto, pues así lo dispone el numeral 181 de la Ley General de la Administración Pública. Se advierte, eso sí, que es responsabilidad exclusiva del gobierno local, la ejecución de la licencia constructiva si aún permaneciera con los vicios acusados.
IX.Sobre la situación de la medida cautelar. La parte apelante enfatiza su inconformidad, con el hecho de que el Alcalde, ante las actuaciones del Concejo, levantó la suspensión de la licencia constructiva. El panorama ante esta situación, es interesante, por dos razones. Primeramente, porque tal y como quedó acreditado en los hechos probados, el acueducto se finalizó en cuatro días, pues así fue informado por el señor Arias Sandoval, en memorial del 6 de octubre del 2011. Así las cosas, la licencia había surtido plenos efectos y, por ende, no era susceptible de suspensión. Sin embargo, el Nombre20665 en su memorial de apersonamiento, informó que se encuentra demolida únicamente la toma de agua que abastece el proyecto de riego, por lo que el levantamiento de la suspensión generaría como consecuencia lógica, la reconexión del acueducto. En segundo lugar, esa suspensión no era más que una medida cautelar que se sostenía en el tanto existiera un procedimiento administrativo que le diera sustento, dado que la tutela cautelar tiene sentido en el tanto es accesoria e instrumental de un proceso principal.
Ello significa que por fenecer el proceso principal, desaparece automáticamente la medida cautelar. En el estado actual del expediente, lo que tenemos es la voluntad expresa del Concejo de no abrir la causa, por lo que ante la inexistencia del procedimiento que da fundamento a la medida cautelar, ésta debe ser levantada. Ello es lo que dispuso, acertadamente, el Alcalde, en el oficio impugnado No. MB-261-2012, de fecha 16 de julio del 2012, que viene siendo apelado expresamente. Sin embargo, en el tanto todas las actuaciones procedimientales previas se encuentran firmes y no hay causa alguna abierta, no hay posibilidad legal para el Nombre20665 ni para este Tribunal, de restablecer la medida cautelar levantada. No se trata, entonces, de que con este acto se esté convalidando la licencia constructiva No. Placa18034, que la parte recurrente estima es un acto absolutamente nulo, puesto que ella se presume válida y eficaz, hasta tanto no se declare lo contrario.
Se trata exclusivamente, del levantamiento de una medida temporal, accesoria a un principal ya inexistente. Por ende, no comparte esta Cámara el agravio expresado en el libelo de impugnación, considerando correcto y ajustado a derecho lo resuelto por el Alcalde.
X.Corolario. La única manera en que en la actualidad se pudiera ordenar la demolición del acueducto construido, sería luego de la declaratoria de nulidad absoluta de la licencia constructiva No. 0144 del 17 de agosto del 2011, expedida por la municipalidad de Bagaces. Sin embargo, ese permiso no se encuentra en vías de anulación, dada la disposición del Concejo Municipal de ese cantón, contenida en el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria No. 42, celebrada el 26 de junio del 2012, artículo 141, por lo que en estas condiciones, no es procedente ninguna medida cautelar, lo que incluye, por supuesto, la de suspensión de los efectos de la licencia. Por esta razón, lo procedente es rechazar el elenco de agravios expuesto por la parte recurrente y confirmar la resolución venida en alzada. Al no haber ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO.
Se confirma la resolución impugnada y se da por agotada la vía administrativa.
Evelyn Solano Ulloa Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Resolución No. 290-2014 de las 14:00 horas del 30 de junio del 2014.
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