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Res. 00528-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 31/10/2014
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Apelación en jerarquía impropia municipal Condominio Belén Luxury S.A. c/ Municipalidad de Belén N° 528-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Condominio Belén Luxury S.A., cédula jurídica CED80531, representado por su apoderado el Lic. Carlos Alberto Ramírez Aguilar, quien es mayor, casado una vez, vecino de San José, cédula de identidad No. CED27440; contra el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Belén, en la Sesión Ordinaria No. 42-2013 celebrada el 16 de junio del 2013, Capítulo VII, artículo 21.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Hechos Probados: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) El condominio denominado Torres de Belén, que otrora fuera propiedad de Banco Improsa, es un proyecto habitacional que empezó a plasmarse a partir del año 2005, consistente en un fraccionamiento de doce lotes, vías de acceso en adoquines, áreas de estacionamientos, parques y juegos y área pública a ceder, sobre la finca inscrita en el partido de Heredia, matrícula de folio real Placa17941, situado en San Antonio, con plano catastrado H-711102-2001, cabida de 7.600m2. Cuando se planteó la propuesta original, ya estaban construidas cuatro viviendas, y se preveía la edificación de ocho viviendas más en lotes cuyas cabidas oscilaban entre los 379 y 522 metros cuadrados de terreno. Para ello, Banco Improsa separó 927,28 m2 del lado sur de la propiedad, para ceder a favor de la Municipalidad, terreno que colinda al suroeste con calle pública, y cuenta con plano de catastro No. H-970529-2005, en donde se representa la existencia de un canal que lo cruza de norte a sur (ver anteproyecto de folios 224 a 239 del Tomo I del expediente administrativo); 2) Habiendo solicitado, Banco Improsa, el visado de los planos H-970530-2005, segregación en cabeza propia, y H-970529-2009, terreno destinado a área pública, para cumplir con el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, la Unidad de Catastro de la Municipalidad de Belén la rechazó en resolución de las 15:39 horas del 3 de octubre del 2006, indicándole entre otras cosas, que debía realizarse un estudio de la zona con el propósito de evaluar la capacidad y funcionamiento de la canalización de aguas producto del fraccionamiento, el cual carecía para ese momento de una propuesta técnica que cubriera las necesidades de canalización (folios 17 a 24, 34 a 36 del tomo I); 3) En noviembre de 2008 Banco Improsa presentó ante la Municipalidad, una propuesta de desfogue de aguas pluviales, mediante un Estudio de Hidrología e Hidráulica, el cual fue rechazado por el Ingeniero Denis Mena, Coordinador de la Unidad de Obras, en oficio O-187-2008 del 12 de diciembre del 2008. Al efecto, le recomendó se considerara un sistema de retención o almacenamiento de caudal que lograra controlar el volumen del agua que generaría el desarrollo planteado, que evitara que la descarga pluvial coincidiera con los eventos de precipitación importantes y con ello garantizar que el proyecto no agudizara los problemas de desbordamiento ya existentes aguas abajo (folios 107 a 116, 157 y 158, tomo I); 4) El 17 de diciembre del 2008, Banco Improsa presentó un nuevo "Estudio de Hidrología e Hidráulica para el desfogue de pluviales con sistema de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que tomaba en cuenta la infraestructura existente con las cuatro viviendas construidas, más las ocho adicionales y otras obras menores, consistente en la construcción de una laguna de retención ubicada dentro del proyecto, con una vida útil de treinta años, destinada a contrarrestar la problemática del desfogue pluvial derivado de las inundaciones que se generan dentro del inmueble y su colindancia, el cual resultó aprobado en oficio O-189-2008 del 22 de diciembre del 2008, por el Ing. Denis Mena Muñoz. (folios 173 a 180, 211 del Tomo I); 5) En enero del 2009, Banco Improsa presentó ante la Municipalidad de Belén, la "Propuesta de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que incluía el detalle del manejo y canalización de las aguas, la cual fue aprobada también por el Ing. Mena Muñoz, en oficio No. O-002-2009 del 12 de enero del 2009, bajo el entendido de que era complemento al oficio O-189-2008 (folios 198 a 208 y 210 del Tomo I); 6) En la sesión del Concejo Municipal de Belén, No. 11-2009 del 17 de febrero del 2009, se atendió al vecino Nombre104346 , quien evidenció mediante un registro fotográfico, los problemas de inundaciones que se suscitaban tanto en la localidad vecina al proyecto, sita en Dirección12272 , como en el área que fue seleccionada en el proyecto, para donar a la Municipalidad como zona pública (folios 310 a 323 del Tomo II); 7) En la Sesión Ordinaria N°03-2009, artículo 20 de fecha 20 de enero de 2009, el Concejo Municipal de Belén conoció el oficio DJ-501-2008 de la Dirección Jurídica Municipal en que se remitió la propuesta de borrador de escritura para el traspaso del área pública del proyecto Torres de Belén, con el propósito de cumplir con el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana. En dicha Sesión se acuerda someter a estudio del Concejo Municipal (folios del 184 al 195, del 210 al 213 del Tomo I del expediente administrativo); 8) En la Sesión Ordinaria N°20-2009, artículo 15, el Concejo Municipal acordó avalar el dictamen del Asesor Legal, contenido en el oficio MB-025-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, según el cual se debía rechazar la propuesta de entrega del terreno del área pública del terreno segregado, conocido como Torres de Belén, debido a la existencia de un muro que impedía la salida a la calle pública (folios del 371 al 377 del Tomo II del expediente administrativo); 9) El anterior acuerdo fue impugnado por Banco Improsa, y mediante resolución 2800-2010 de fecha 29 de julio de 2010, este Tribunal de jerarquía impropia lo anuló a efecto de que la Municipalidad resolviera nuevamente el asunto ( folios 514 al 519 del Tomo II); 10) El 12 de abril del 2011, la Comisión Técnica Administrativa emitió el informe CTA-002-2011, que concluyó que la tapia construida se levantó con base en el permiso de construcción No. 5771 otorgado el 28 de junio del 2002, por Inversiones Doble Uve Ltda., empero, la obra tuvo orden de paralización el 9 de julio del 2002, por no ajustarse al permiso, dado que se continuó con un muro en la calle pública, cuya longitud es de 35,87 metros y 2,60 metros de altura. Asimismo, recomendó que para los efectos del visado de los planos, era procedente se atendiera la construcción de la laguna seca de retención y se diseñaran mejoras al canal pluvial existente, lo cual, junto con la nivelación de la calzada de la calle con desnivel hacia la cuneta de evacuación pluvial y la construcción de barandas o tapias frontales y laterales a las viviendas en el Sector de la familia Solano, por parte de la Unidad de Desarrollo Urbano, se podía comunicarle luego al representante de Inversiones Doble Uve Ltda. que debía proceder con la demolición de la tapia y otras obras que obstaculizan la calle pública (folios 776 al 802 del Tomo III); 11) El 7 de setiembre de 2012, la Unidad de Catastro no autorizó el visado para efectos de catastro de los planos, según las presentaciones 1-2757582, Placa18031, , , , los cuales fueron presentados por el nuevo propietario del terreno, la empresa Condominios Belén Luxury, por estar aún pendiente la cesión de área pública a favor de la Municipalidad de Belén por parte del interesado y según lo establece el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (folios del 998 al 1006 del Tomo IV del expediente administrativo); 12) El 4 de junio del 2013, el representante de la empresa Condominio Belén Luxury Sociedad Anónima, solicita el visado de los planos según presentaciones Nos. Placa18032, , , , . Los planos presentados corresponden a los predios donde se localizan 4 casas construidas con las respectivas licencias de construcción municipal N.PC-5553 de fecha 06 de agosto de 2001 (folios 885 a 907 del Tomo III); 13) El 20 de junio del 2013, mediante el UCAT 0162013, la Unidad de Catastro dispuso que "Se otorga visto bueno para efectos de inscripción de planos ante el Catastro Nacional, según el artículo 79 inciso B (Reglamento Catastro Nacional) correspondientes al trámite 2635-2013 de las presentaciones N ° 1-2757582, 1-2757589, 1-2757585, 1-2757591, 1-2757592, sin embargo se aclara que para efectos del visado municipal del artículo 33 de la Ley de Planificacion Urbana se debe formalizar el traspaso del Area Publica a favor de la Municipalidad de Belén.. .” En ese acto, señaló que en oficio GG-OF-33-2013 del SENARA, se comunicó el contenido del voto de la Sala Constitucional 2012-08892 de fecha 27 de junio de 2012, que estableció la aplicación obligatoria en todos los cantones en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA, los cuales deben servir de guía y orientación técnica para la elaboración de políticas sobre el uso del suelo. Por ello, la Municipalidad de Belén, debía aplicar el Mapa de vulnerabilidad que forma parte del estudio denominado ”Delimitación de zonas de protección de pozos de Abastecimiento público de Belén", elaborado por la Escuela de Geología de la UCR en el año 2010 y que cuenta con el aval o aprobación del SENARA, según el cual la finca inscrita en el Folio Real 4180290-000 se encuentra en Zona de Vulnerabilidad Extrema, situación que debe ser tomada en cuenta para futuros trámites. (folios 891 al 895 del tomo IV); 14) En Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Belén No. 42-2013 celebrada el 16 de julio y ratificada el 23 del mismo mes y año, en el artículo 21, se acordó avalar el informe del Asesor Legal, No. MB-050-2013 y no autorizar la cesión de la pluricitada área pública, en el proyecto conocido como Torres de Belén. (Ver folios del 941 al 955 del Tomo III del expediente administrativo), 15) En contra de dicho acuerdo, la empresa gestionante interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, resultando rechazada la revocatoria por el cuerpo edil, en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Belén No52-2013 celebrada el 3 de setiembre del 2013, artículo 4 y elevó el recurso de apelación ante este Tribunal (folios 978 al 984 del Tomo III).
II.- OBJETO DEL RECURSO: Indica la empresa que la aceptación de una donación de una porción de un inmueble, es competencia del Alcalde y no del Concejo. Estima que se ha cumplido con los requisitos necesarios para construir y desarrollar cuatro casas, las cuales están terminadas, pero por impedimento de la municipalidad no se pueden vender. Estima que el Concejo se ha basado en una opinión jurídica no vinculante, a pesar de que el criterio de la Administración es distinto, tal y como quedó plasmado en los oficios DT09111-2013 y DJ136-2013. Estima que no aprobar la cesión del área que corresponde a las casas ya construidas y acabadas es ilegal, arbitrario e infundado. Agrega que a pesar del voto 2800-2010 de este Tribunal, ahora se le hace más gravosa la situación, pues la municipalidad se niega al derribo de la tapia construida en la vía pública y condiciona la donación del área pública, lo cual califica como una desviación de poder. Agrega que en el oficio CTA 004-2013, se indicó que la existencia de las cuatro casas no afecta las condiciones existentes del canal natural de evacuación pluvial, criterio que es desconocido sin motivación alguna. Dice que no existe propuesta de desarrollo futuro del resto del inmueble y el amortiguamiento de las aguas se realizará en el momento que así sea necesario, siendo que lo construido no afecta derechos de terceros. Acusa que el Ing. Nombre104347 expresó algunas consideraciones técnicas que no son suficientes para denegar el visado de las segregaciones, considerando que le están cargando las atribuciones del artículo 4 del Código Municipal. Además, que no existe sobre el resto del lotes ninguna obra civil futura que legitime denegar esta segregación. Considera mal aplicado el principio de probidad, estimando que la problemática pluvial es de nivel institucional y no del proyecto de las cuatro casas que la municipalidad autorizó construir. Indica que se le carga la construcción de infraestructura pública, consistente en la laguna de amortiguamiento y reconstrucción del alcantarillado posterior, así como la construcción del nuevo alcantarillado desde la salida del proyecto hasta la intersección de las rutas 122 y 147 (Panasonic). Estima que el servicio de alcantarillado no se puede trasladar al administrado, alegando de manera incorrecta el principio de probidad. Agrega que es obligación de la municipalidad contar con las obras civiles, de modo que no limite los derechos de los particulares. Considera que no hay una debida fundamentación lógica jurídica y coherente, que se aparta de las condiciones técnicas ante el incumplimiento de deberes al encausar las aguas pluviales en el cantón, que se aparta de las reglas unívocas de la técnica y los principios básicos de justicia con evidente desviación de poder al denegar la cesión del terreno, con lo cual también tiene como finalidad rechazar la segregación de los cuatro lotes, cuyo visto bueno para efectos de inscripción ante el Catastro contenido en oficio UCAT 0162013 es un derecho adquirido con base en "los principios de los actos propios".
III.- De la competencia urbanística municipal y la tutela con el medio ambiente. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento.
IV.- Sobre el fraccionamiento simple y un proyecto urbanístico . La Ley de Planificación Urbana identifica la diferencia entre el fraccionamiento y el proyecto urbanístico, las cuales son indispensables debido a las implicaciones jurídicas que conllevan estos procesos, resultando necesario determinar la diferencia de ambos conceptos, la cual se desprende de la Ley de Planificación Urbana, artículo 1. Sobre este particular, esta Sección se ha pronunciando en reiteradas ocasiones, al indicar lo siguiente:
"El fraccionamiento, es la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que supone, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente, que el mismo se ajuste, en cuanto a tamaño y características, a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local –si lo hubiere- así como a la normativa de desarrollo y demás leyes especiales de orden público. El fraccionamiento que la ley denomina como “simple”, no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes de ese fraccionamiento y ello es así porque el legislador parte de que en estos, los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto de un desarrollo urbanístico anterior. Es por este motivo que el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone:
“(…)Asimismo se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas…” (el destacado no es del original).
Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales y es que no debe perderse de vista que ello hace parte de su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional). Por este motivo –se reitera- el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple” con desarrollo urbanístico, mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social. El visado para fraccionamientos simples, por su poca trascendencia, suele otorgarse a un funcionario (v.gr. Ingeniero Municipal) diverso de aquél al que se encomiendan los visados “complejos” (v. gr. Concejo Municipal, comisiones de urbanismo, etc), careciendo el primero de competencia para autorizar un visado diverso; ello en el caso de que las normas urbanísticas hagan tal distinción. Ahora bien, al fraccionamiento que hace parte del proceso urbanizador y que conlleva una habilitación de los fundos, por vez primera, para fines urbanos, debe proveérsele de calles, áreas verdes y parques , así como de los servicios necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un proceso complejo de fraccionamiento y urbanización que introduce limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo (artículo 22 de la Ley de Planificación Urbana), las que el Tribunal Constitucional ha señalado son totalmente conformes con el Derecho de la Constitución (voto N° 5097-93 de las 10:24 hrs del 15 de octubre de 1993 ) . El proyecto residencial o de fraccionamiento que llamaremos “complejo”, se encuentra previsto en el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana que, en lo conducente, dispone:
“Todo fraccionador de terrenos (…) y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes, del área total a fraccionar o urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. (…)
La obligación del urbanizador de dotar las parcelas fraccionadas de accesos, zonas verdes, parques, vías públicas, le obliga a acatar las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos de desarrollo en cuanto a esas áreas. El gobierno local tiene que ejercer oportunamente su poder de policía, garantizando a los vecinos del cantón, que las obras se realizarán de la forma que las normas urbanísticas lo indican y con las condiciones que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no existe un “simple fraccionamiento”, sino un proyecto residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, a falta, -en este ultimo caso- de disposiciones concretas en las normas locales. (Resoluciones de esta misma Sección número 175-2009 de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve, supra citadas.)
Así las cosas, en los casos de aprobación de fraccionamientos con fines urbanísticos, el Gobierno Local debe corroborar que cumple a cabalidad con la respectiva dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales, y en especial -de relevancia para resolución de este asunto- de la habilitación e implementación, a cargo del urbanizador, de los servicios públicos, tales como el de la luz, telefonía, agua potable y acueductos y alcantarillados, éste último, en caso de que exista la infraestructura para ello. Con lo cual, la no adecuación de los proyectos urbanísticos a los requerimientos establecidos en el ordenamiento urbano, obligan -per se-, al rechazo de las gestiones incoadas, en aplicación del principio de legalidad.
V.- Sobre las competencias del Concejo Municipal en materia urbanística. El proceso de fortalecimiento de la descentralización territorial mediante una mayor autonomía tanto política como financiera, da un papel protagónico al Alcalde -funcionario electo democráticamente en cada localidad-, el cual incorpora dentro del seno municipal un sistema de administración que debe combinar de manera eficiente y económica recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines propuestos. Sin embargo, su gestión es llevada de manera simultánea con las competencias del Concejo Municipal, el cual es el cuerpo deliberante de la municipalidad, que está compuesto por los regidores que también son de elección popular. El artículo 13 del Código Municipal recoge como atribuciones del Concejo, entre otras:
“a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.
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VI.- Antecedentes de relevancia. Las líneas expuestas en los Considerandos anteriores son importantes, pues según se aprecia de esta causa, los orígenes del asunto vienen desde hace años atrás, cuando Banco Improsa inició los trámites a efectos de hacer un desarrollo en la finca inscrita en el partido de Heredia, matrícula de folio real Placa17941, situado en San Nombre8364, con plano catastrado H-711102-2001, cabida de 7.600m2, consistente en un fraccionamiento de doce lotes, con vías de acceso en adoquines, áreas de estacionamientos, parques , juegos y área pública a ceder a favor de la Municipalidad, con cabida de 927,28 m2 ubicada en el sector sur de la finca madre. La propuesta original contempló el proyecto a partir de las cuatro viviendas existentes, más la construcción de ocho viviendas en lotes cuyas cabidas oscilaban entre los 379 y 522 metros cuadrados de terreno. Ello es importante destacarlo, pues el gobierno local no podía obviar que, sin duda, estaba en presencia de un fraccionamiento con fines urbanísticos. El objeto de esta causa, reside en el hecho de que la municipalidad se resiste a aceptar la donación de las áreas públicas, hasta tanto no se realicen las obras de infraestructura a las cuales el anterior desarrollador -Banco Improsa- y que no es el actual propietario, se comprometió. A lo largo de todo el expediente, se aprecian varias actuaciones que, con el pasar de los años, reflejan que el gobierno local siempre ha sido consciente de la vulnerabilidad del terreno que se pretende donar como área pública, pues además de ser atravesado por un canal natural, ha sufrido de inundaciones producto de la escorrentía natural y la pendiente de su propia topografía, las cuales han rebalsado inclusive a las propiedades vecinas, según se acreditó en el hecho probado 6. Basta señalar, a manera de ejemplo, que la Unidad de Catastro de la Municipalidad de Belén apreció la problemática del lugar desde que rechazó el visado de los planos H-970530-2005 - segregación en cabeza propia-, y H-970529-2009 -terreno destinado a área pública-, en resolución de las 15:39 horas del 3 de octubre del 2006, cuando le indicó a Banco Improsa que debía realizarse un estudio de la zona con el propósito de evaluar la capacidad y funcionamiento de la canalización de aguas producto del fraccionamiento, el cual carecía para ese momento de una propuesta técnica que cubriera las necesidades de canalización (hecho probado No. 2). Lo mismo ocurrió a finales del año 2008, cuando Banco Improsa presentó una propuesta de desfogue de aguas pluviales, mediante un Estudio de Hidrología e Hidráulica, que fue rechazada por el Ingeniero Denis Mena, Coordinador de la Unidad de Obras, en oficio O-187-2008 del 12 de diciembre del 2008, quien sugirió un sistema de retención o almacenamiento de caudal que lograra controlar el volumen del agua que generaría el desarrollo planteado, que evitara que la descarga pluvial coincidiera con los eventos de precipitación importantes y con ello garantizar que el proyecto no agudizara los problemas de desbordamiento ya existentes aguas abajo (hecho probado 3). No fue sino hasta el oficio O-189-2008 del 22 de diciembre del 2008, que se aceptó la propuesta del Banco Improsa, presentada el 17 de diciembre del 2008, con un nuevo "Estudio de Hidrología e Hidráulica para el desfogue de pluviales con sistema de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que tomaba en cuenta la infraestructura existente con las cuatro viviendas construidas, más las ocho adicionales y otras obras menores, mediante la cual proponía la construcción de una laguna seca ubicada dentro del proyecto, con una vida útil de treinta años. Esa propuesta fue adicionada y detallada en enero del 2009 y aprobada también por el Ing. Mena Muñoz, en oficio No. O-002-2009 del 12 de enero del 2009 (hechos probados 4 y 5). Sin duda, a lo largo de todos estos años los criterios técnicos esbozados por la municipalidad son razonables, no arbitrarios ni ilegales, en los términos acusados por la parte apelantes, menos aún cuando se logró ubicar, en el Mapa de vulnerabilidad que forma parte del estudio denominado ”Delimitación de zonas de protección de pozos de Abastecimiento público de Belén", elaborado por la Escuela de Geología de la UCR en el año 2010 y que cuenta con el aval o aprobación del SENARA, que la finca inscrita en el Folio Real 4180290-000 se encuentra en Zona de Vulnerabilidad Extrema. Nuestra regulación urbana exige a todo desarrollador el cumplimiento de cargas urbanísticas que tienden a responder ciertas necesidades, debido a que el impacto del desarrollo urbano no puede venir en detrimento de terceros y, por el contrario, aspira a una sana satisfacción de los intereses del desarrollador del proyecto, sin detrimento y en armonía del resto de la comunidad. En la actualidad es obligatorio ajustarse a las exigencias técnicas vigentes, pues debe superarse el tradicional concepto de no provocar daño, para evolucionar responsablemente hacia la implementación de las medidas correctivas y preventivas tendientes a no afectar el medio en que se ha de interactuar, procurando la consecución de mejoras que beneficien a la generalidad. Ello incluye la previsión de un adecuado manejo de aguas llovidas dentro del inmueble que se va a desarrollar el proyecto, para lo cual, deben presentarse propuestas ingenieriles tendientes a reducir el impacto que ello produciría, canalizando las aguas a efecto de no generar problemas futuros, con soluciones que mitiguen el efecto desarrollador, permitiendo el desfogue de aguas pluviales hacia fuentes que tengan capacidad de recibirlas. Precisamente, el 12 de abril del 2011, la Comisión Técnica Administrativa emitió el informe CTA-002-2011, recomendó que para los efectos del visado de los planos, debía hacerse una comunidad de esfuerzos, pues el desarrollador sería el responsable de la construcción de la laguna seca de retención y el diseño de las mejoras al canal pluvial existente, mientras que la corporación locales debería asumir la nivelación de la calzada de la calle con desnivel hacia la cuneta de evacuación pluvial y la construcción de barandas o tapias frontales y laterales a las viviendas en el Sector de la familia Solano, por parte de la Unidad de Desarrollo Urbano. Estos aspectos son esenciales, sobre todo cuando se toma en consideración que la tapia existente en el sector suroeste de la franja que se pretende donar, está evitando posibles rebalses de agua que en el pasado, han provocado inundaciones hacia las colindancias. Los requerimientos de las autoridades locales, esperando a que el dueño realice su parte de las obras comprometidas para el desarrollo del condominio, por ende, resultan responsables y técnicamente correctos.
VII.- Sobre el destino del área a ceder. La previsión del numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, tiende a que por cada desarrollo urbanístico, el fraccionador entregue a zonas públicas, un porcentaje para áreas verdes. Ante la realidad del terreno que pretende donar la sociedad apelante, la corporación municipal expone razones debidamente justificadas para arribar a la conclusión de que el terreno no podría ser destinado al fin previsto en la norma, para parques y facilidades comunales. Entendido el riesgo que ello significa, estima este Tribunal que el Concejo ha resuelto correctamente, pues la afectación al demanio público que se hiciera del terreno, en razón de su uso, sería inútil. No sobra indicar, eso sí, que la invocación del principio de probidad previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción de Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública está dirigido a impedir la desviación de poder o el abuso de autoridad en la Administración, en prevalencia de la satisfacción del interés público. El contexto de la norma está dirigido a evitar conductas irregulares por parte de los funcionarios públicos, lo cual no se ajusta precisamente al supuesto que se preve en esta causa, mas comprende este Tribunal que las autoridades locales no están dispuestas a acceder a la voluntad de la sociedad apelante, a sabiendas de esta grave circunstancia adversa, hasta tanto no cuente con las condiciones necesarias para garantizar su adecuado uso, lo cual debe ser asegurado por el apelante como una carga urbanística, criterio que es compartido por esta Cámara.
VIII.- Sobre la situación del actual propietario. Entiende este Tribunal, que Condominio Belén Luxury S.A., que es la actual propietaria de la finca sobre la cual se previó este desarrollo, la adquirió cuando ya existía un proyecto de condominio con una laguna seca debidamente aprobada por la corporación local. Las autoridades municipales no están imponiendo más cargas que las necesarias para todo proyecto urbanístico, puesto que la apelante adquirió el inmueble y con él, todas las obligaciones que el anterior propietario adquirió, de previo a su total aprovechamiento. Las cuatro casas existentes fueron contempladas dentro del proyecto y, por ende, son verdaderas obligaciones para su propietario. El proceso entonces debe respetar las fases propias de todo proyecto de este nivel, debiendo realizar las obras de infraestuctura necesarias, pues así lo impone el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en el aparte VI.6 Aceptación de Obras, que obliga al desarrollador respecto del cumplimiento de todos los detalles de los planos aprobados y la satisfactoria entrega de las obras, lo cual condiciona la venta de lotes del fraccionamiento (artículo VI.6.4). De la visita realizada al lugar, se apreció que en la actualidad existe además de las cuatro casas terminadas en la finca, la servidumbre adoquinada, los cordones de caño y aceras. Solamente algún replanteamiento futuro del proyecto permitiría, eventualmente, que se revisara lo actuado. Lo cierto hasta el momento es que, para el fraccionamiento pretendido, se debe ceder la porción prevista legalmente para áreas públicas, que efectivamente puedan ser destinadas al uso propuesto.
IX.- Por otra parte, es claro que conforme se indicó en el informe CTA-002-2011, la posibilidad de ordenar la demolición de la tapia, por el momento depende de que se realicen las obras de amortiguamiento de las aguas pluviales en la finca de la apelante, pues ante el inminente riesgo de que se inunden las casas circunvecinas, predomina el deber de velar por la protección de las personas que allí residen por encima de cualquier interés estrictamente patrimonial de la sociedad apelante. Ciertamente, este es un nuevo elemento que no fue sometido a consideración de esta Cámara, en la resolución 2800-2010, cuya valoración ahora se realiza de forma integral, ante el estudio cabal de la situación del inmueble.
X.- En sentido contrario del agravio expuesto por el apelante, no se encuentra diferendo alguno entre la Administración Local y el Concejo Municipal. La Dirección Jurídica sometió a conocimiento y aprobación los borradores de escritura de las áreas a ceder, lo cual fue valorado y rechazado de manera legítima por el cuerpo edil. No se trata, entonces, de que exista criterio vinculante alguno para el Concejo, sino de motivos válidos y suficientes para la toma de su decisión. Asimismo, ha de indicarse que el acuerdo impugnado se limita a rechazar la aceptación de la donación de las áreas públicas, sin entrar a desconocer el oficio UCAT 0162013, de fecha 20 de junio del 2013, de la Unidad de Catastro, en que otorgó visto bueno para efectos de inscripción de los cuatro planos de están las viviendas construidas ante el Catastro Nacional, según el artículo 79 inciso B (Reglamento Catastro Nacional), empero, rechazó el visado municipal, condicionándolo al traspaso del área pública. Por ello, el agravio que se dirige a atacar el acuerdo impugnado por contradecir este otro acto administrativo, no es de recibo.
XI.Corolario. Lo anterior permite concluir que el acuerdo venido en alzada, es razonable y compartido por este Tribunal, en el tanto se ajusta a los criterios de la técnica y la ciencia que exige el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública y son un ejemplo más del ejercicio de los poderes de control y fiscalización del desarrollo urbano, entregados a los gobiernos locales en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los agravios expresados por la parte apelante, no son compartidos por esta Cámara, lo cual da motivos suficientes para confirmar el acuerdo apelado. Al no haber ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acuerdo apelado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Alvarez Molina Siria Carmona Castro Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección Tercera.
Resolución No. 528-2014 de las 9:05 horas del 31 de octubre del 2014.
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Apelación en jerarquía impropia municipal Condominio Belén Luxury S.A. c/ Municipalidad de Belén N° 528-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Condominio Belén Luxury S.A., cédula jurídica CED80531, representado por su apoderado el Lic. Carlos Alberto Ramírez Aguilar, quien es mayor, casado una vez, vecino de San José, cédula de identidad No. CED27440; contra el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Belén, en la Sesión Ordinaria No. 42-2013 celebrada el 16 de junio del 2013, Capítulo VII, artículo 21.
Redacta la Jueza Solano Ulloa, y:
CONSIDERANDO:
I.- Hechos Probados: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) El condominio denominado Torres de Belén, que otrora fuera propiedad de Banco Improsa, es un proyecto habitacional que empezó a plasmarse a partir del año 2005, consistente en un fraccionamiento de doce lotes, vías de acceso en adoquines, áreas de estacionamientos, parques y juegos y área pública a ceder, sobre la finca inscrita en el partido de Heredia, matrícula de folio real Placa17941, situado en San Antonio, con plano catastrado H-711102-2001, cabida de 7.600m2. Cuando se planteó la propuesta original, ya estaban construidas cuatro viviendas, y se preveía la edificación de ocho viviendas más en lotes cuyas cabidas oscilaban entre los 379 y 522 metros cuadrados de terreno. Para ello, Banco Improsa separó 927,28 m2 del lado sur de la propiedad, para ceder a favor de la Municipalidad, terreno que colinda al suroeste con calle pública, y cuenta con plano de catastro No. H-970529-2005, en donde se representa la existencia de un canal que lo cruza de norte a sur (ver anteproyecto de folios 224 a 239 del Tomo I del expediente administrativo); 2) Habiendo solicitado, Banco Improsa, el visado de los planos H-970530-2005, segregación en cabeza propia, y H-970529-2009, terreno destinado a área pública, para cumplir con el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, la Unidad de Catastro de la Municipalidad de Belén la rechazó en resolución de las 15:39 horas del 3 de octubre del 2006, indicándole entre otras cosas, que debía realizarse un estudio de la zona con el propósito de evaluar la capacidad y funcionamiento de la canalización de aguas producto del fraccionamiento, el cual carecía para ese momento de una propuesta técnica que cubriera las necesidades de canalización (folios 17 a 24, 34 a 36 del tomo I); 3) En noviembre de 2008 Banco Improsa presentó ante la Municipalidad, una propuesta de desfogue de aguas pluviales, mediante un Estudio de Hidrología e Hidráulica, el cual fue rechazado por el Ingeniero Denis Mena, Coordinador de la Unidad de Obras, en oficio O-187-2008 del 12 de diciembre del 2008. Al efecto, le recomendó se considerara un sistema de retención o almacenamiento de caudal que lograra controlar el volumen del agua que generaría el desarrollo planteado, que evitara que la descarga pluvial coincidiera con los eventos de precipitación importantes y con ello garantizar que el proyecto no agudizara los problemas de desbordamiento ya existentes aguas abajo (folios 107 a 116, 157 y 158, tomo I); 4) El 17 de diciembre del 2008, Banco Improsa presentó un nuevo "Estudio de Hidrología e Hidráulica para el desfogue de pluviales con sistema de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que tomaba en cuenta la infraestructura existente con las cuatro viviendas construidas, más las ocho adicionales y otras obras menores, consistente en la construcción de una laguna de retención ubicada dentro del proyecto, con una vida útil de treinta años, destinada a contrarrestar la problemática del desfogue pluvial derivado de las inundaciones que se generan dentro del inmueble y su colindancia, el cual resultó aprobado en oficio O-189-2008 del 22 de diciembre del 2008, por el Ing. Denis Mena Muñoz. (folios 173 a 180, 211 del Tomo I); 5) En enero del 2009, Banco Improsa presentó ante la Municipalidad de Belén, la "Propuesta de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que incluía el detalle del manejo y canalización de las aguas, la cual fue aprobada también por el Ing. Mena Muñoz, en oficio No. O-002-2009 del 12 de enero del 2009, bajo el entendido de que era complemento al oficio O-189-2008 (folios 198 a 208 y 210 del Tomo I); 6) En la sesión del Concejo Municipal de Belén, No. 11-2009 del 17 de febrero del 2009, se atendió al vecino Nombre104346 , quien evidenció mediante un registro fotográfico, los problemas de inundaciones que se suscitaban tanto en la localidad vecina al proyecto, sita en Dirección12272 , como en el área que fue seleccionada en el proyecto, para donar a la Municipalidad como zona pública (folios 310 a 323 del Tomo II); 7) En la Sesión Ordinaria N°03-2009, artículo 20 de fecha 20 de enero de 2009, el Concejo Municipal de Belén conoció el oficio DJ-501-2008 de la Dirección Jurídica Municipal en que se remitió la propuesta de borrador de escritura para el traspaso del área pública del proyecto Torres de Belén, con el propósito de cumplir con el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana. En dicha Sesión se acuerda someter a estudio del Concejo Municipal (folios del 184 al 195, del 210 al 213 del Tomo I del expediente administrativo); 8) En la Sesión Ordinaria N°20-2009, artículo 15, el Concejo Municipal acordó avalar el dictamen del Asesor Legal, contenido en el oficio MB-025-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, según el cual se debía rechazar la propuesta de entrega del terreno del área pública del terreno segregado, conocido como Torres de Belén, debido a la existencia de un muro que impedía la salida a la calle pública (folios del 371 al 377 del Tomo II del expediente administrativo); 9) El anterior acuerdo fue impugnado por Banco Improsa, y mediante resolución 2800-2010 de fecha 29 de julio de 2010, este Tribunal de jerarquía impropia lo anuló a efecto de que la Municipalidad resolviera nuevamente el asunto ( folios 514 al 519 del Tomo II); 10) El 12 de abril del 2011, la Comisión Técnica Administrativa emitió el informe CTA-002-2011, que concluyó que la tapia construida se levantó con base en el permiso de construcción No. 5771 otorgado el 28 de junio del 2002, por Inversiones Doble Uve Ltda., empero, la obra tuvo orden de paralización el 9 de julio del 2002, por no ajustarse al permiso, dado que se continuó con un muro en la calle pública, cuya longitud es de 35,87 metros y 2,60 metros de altura. Asimismo, recomendó que para los efectos del visado de los planos, era procedente se atendiera la construcción de la laguna seca de retención y se diseñaran mejoras al canal pluvial existente, lo cual, junto con la nivelación de la calzada de la calle con desnivel hacia la cuneta de evacuación pluvial y la construcción de barandas o tapias frontales y laterales a las viviendas en el Sector de la familia Solano, por parte de la Unidad de Desarrollo Urbano, se podía comunicarle luego al representante de Inversiones Doble Uve Ltda. que debía proceder con la demolición de la tapia y otras obras que obstaculizan la calle pública (folios 776 al 802 del Tomo III); 11) El 7 de setiembre de 2012, la Unidad de Catastro no autorizó el visado para efectos de catastro de los planos, según las presentaciones 1-2757582, Placa18031, , , , los cuales fueron presentados por el nuevo propietario del terreno, la empresa Condominios Belén Luxury, por estar aún pendiente la cesión de área pública a favor de la Municipalidad de Belén por parte del interesado y según lo establece el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (folios del 998 al 1006 del Tomo IV del expediente administrativo); 12) El 4 de junio del 2013, el representante de la empresa Condominio Belén Luxury Sociedad Anónima, solicita el visado de los planos según presentaciones Nos. Placa18032, , , , . Los planos presentados corresponden a los predios donde se localizan 4 casas construidas con las respectivas licencias de construcción municipal N.PC-5553 de fecha 06 de agosto de 2001 (folios 885 a 907 del Tomo III); 13) El 20 de junio del 2013, mediante el UCAT 0162013, la Unidad de Catastro dispuso que "Se otorga visto bueno para efectos de inscripción de planos ante el Catastro Nacional, según el artículo 79 inciso B (Reglamento Catastro Nacional) correspondientes al trámite 2635-2013 de las presentaciones N ° 1-2757582, 1-2757589, 1-2757585, 1-2757591, 1-2757592, sin embargo se aclara que para efectos del visado municipal del artículo 33 de la Ley de Planificacion Urbana se debe formalizar el traspaso del Area Publica a favor de la Municipalidad de Belén.. .” En ese acto, señaló que en oficio GG-OF-33-2013 del SENARA, se comunicó el contenido del voto de la Sala Constitucional 2012-08892 de fecha 27 de junio de 2012, que estableció la aplicación obligatoria en todos los cantones en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA, los cuales deben servir de guía y orientación técnica para la elaboración de políticas sobre el uso del suelo. Por ello, la Municipalidad de Belén, debía aplicar el Mapa de vulnerabilidad que forma parte del estudio denominado ”Delimitación de zonas de protección de pozos de Abastecimiento público de Belén", elaborado por la Escuela de Geología de la UCR en el año 2010 y que cuenta con el aval o aprobación del SENARA, según el cual la finca inscrita en el Folio Real 4180290-000 se encuentra en Zona de Vulnerabilidad Extrema, situación que debe ser tomada en cuenta para futuros trámites. (folios 891 al 895 del tomo IV); 14) En Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Belén No. 42-2013 celebrada el 16 de julio y ratificada el 23 del mismo mes y año, en el artículo 21, se acordó avalar el informe del Asesor Legal, No. MB-050-2013 y no autorizar la cesión de la pluricitada área pública, en el proyecto conocido como Torres de Belén. (Ver folios del 941 al 955 del Tomo III del expediente administrativo), 15) En contra de dicho acuerdo, la empresa gestionante interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, resultando rechazada la revocatoria por el cuerpo edil, en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Belén No52-2013 celebrada el 3 de setiembre del 2013, artículo 4 y elevó el recurso de apelación ante este Tribunal (folios 978 al 984 del Tomo III).
II.- OBJETO DEL RECURSO: Indica la empresa que la aceptación de una donación de una porción de un inmueble, es competencia del Alcalde y no del Concejo. Estima que se ha cumplido con los requisitos necesarios para construir y desarrollar cuatro casas, las cuales están terminadas, pero por impedimento de la municipalidad no se pueden vender. Estima que el Concejo se ha basado en una opinión jurídica no vinculante, a pesar de que el criterio de la Administración es distinto, tal y como quedó plasmado en los oficios DT09111-2013 y DJ136-2013. Estima que no aprobar la cesión del área que corresponde a las casas ya construidas y acabadas es ilegal, arbitrario e infundado. Agrega que a pesar del voto 2800-2010 de este Tribunal, ahora se le hace más gravosa la situación, pues la municipalidad se niega al derribo de la tapia construida en la vía pública y condiciona la donación del área pública, lo cual califica como una desviación de poder. Agrega que en el oficio CTA 004-2013, se indicó que la existencia de las cuatro casas no afecta las condiciones existentes del canal natural de evacuación pluvial, criterio que es desconocido sin motivación alguna. Dice que no existe propuesta de desarrollo futuro del resto del inmueble y el amortiguamiento de las aguas se realizará en el momento que así sea necesario, siendo que lo construido no afecta derechos de terceros. Acusa que el Ing. Nombre104347 expresó algunas consideraciones técnicas que no son suficientes para denegar el visado de las segregaciones, considerando que le están cargando las atribuciones del artículo 4 del Código Municipal. Además, que no existe sobre el resto del lotes ninguna obra civil futura que legitime denegar esta segregación. Considera mal aplicado el principio de probidad, estimando que la problemática pluvial es de nivel institucional y no del proyecto de las cuatro casas que la municipalidad autorizó construir. Indica que se le carga la construcción de infraestructura pública, consistente en la laguna de amortiguamiento y reconstrucción del alcantarillado posterior, así como la construcción del nuevo alcantarillado desde la salida del proyecto hasta la intersección de las rutas 122 y 147 (Panasonic). Estima que el servicio de alcantarillado no se puede trasladar al administrado, alegando de manera incorrecta el principio de probidad. Agrega que es obligación de la municipalidad contar con las obras civiles, de modo que no limite los derechos de los particulares. Considera que no hay una debida fundamentación lógica jurídica y coherente, que se aparta de las condiciones técnicas ante el incumplimiento de deberes al encausar las aguas pluviales en el cantón, que se aparta de las reglas unívocas de la técnica y los principios básicos de justicia con evidente desviación de poder al denegar la cesión del terreno, con lo cual también tiene como finalidad rechazar la segregación de los cuatro lotes, cuyo visto bueno para efectos de inscripción ante el Catastro contenido en oficio UCAT 0162013 es un derecho adquirido con base en "los principios de los actos propios".
III.- De la competencia urbanística municipal y la tutela con el medio ambiente. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el medio ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso urbanístico, pues estos tienden a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagues naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y urbanizaciones, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política. En varias leyes nacionales se encuentran algunas de las principales normas de aplicación urbanística que responsabiliza a los Gobiernos Locales del desarrollo urbano, tal y como se puede verificar en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia de cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. Es por ello que el otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009, de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve), "los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía, utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus cometidos" (el subrayado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta en el control de los procesos de urbanización y fraccionamiento.
IV.- Sobre el fraccionamiento simple y un proyecto urbanístico . La Ley de Planificación Urbana identifica la diferencia entre el fraccionamiento y el proyecto urbanístico, las cuales son indispensables debido a las implicaciones jurídicas que conllevan estos procesos, resultando necesario determinar la diferencia de ambos conceptos, la cual se desprende de la Ley de Planificación Urbana, artículo 1. Sobre este particular, esta Sección se ha pronunciando en reiteradas ocasiones, al indicar lo siguiente:
"El fraccionamiento, es la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que supone, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente, que el mismo se ajuste, en cuanto a tamaño y características, a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local –si lo hubiere- así como a la normativa de desarrollo y demás leyes especiales de orden público. El fraccionamiento que la ley denomina como “simple”, no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes de ese fraccionamiento y ello es así porque el legislador parte de que en estos, los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto de un desarrollo urbanístico anterior. Es por este motivo que el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone:
“(…)Asimismo se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas…” (el destacado no es del original).
Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales y es que no debe perderse de vista que ello hace parte de su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional). Por este motivo –se reitera- el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple” con desarrollo urbanístico, mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social. El visado para fraccionamientos simples, por su poca trascendencia, suele otorgarse a un funcionario (v.gr. Ingeniero Municipal) diverso de aquél al que se encomiendan los visados “complejos” (v. gr. Concejo Municipal, comisiones de urbanismo, etc), careciendo el primero de competencia para autorizar un visado diverso; ello en el caso de que las normas urbanísticas hagan tal distinción. Ahora bien, al fraccionamiento que hace parte del proceso urbanizador y que conlleva una habilitación de los fundos, por vez primera, para fines urbanos, debe proveérsele de calles, áreas verdes y parques , así como de los servicios necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un proceso complejo de fraccionamiento y urbanización que introduce limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo (artículo 22 de la Ley de Planificación Urbana), las que el Tribunal Constitucional ha señalado son totalmente conformes con el Derecho de la Constitución (voto N° 5097-93 de las 10:24 hrs del 15 de octubre de 1993 ) . El proyecto residencial o de fraccionamiento que llamaremos “complejo”, se encuentra previsto en el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana que, en lo conducente, dispone:
“Todo fraccionador de terrenos (…) y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes, del área total a fraccionar o urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. (…)
La obligación del urbanizador de dotar las parcelas fraccionadas de accesos, zonas verdes, parques, vías públicas, le obliga a acatar las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos de desarrollo en cuanto a esas áreas. El gobierno local tiene que ejercer oportunamente su poder de policía, garantizando a los vecinos del cantón, que las obras se realizarán de la forma que las normas urbanísticas lo indican y con las condiciones que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no existe un “simple fraccionamiento”, sino un proyecto residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, a falta, -en este ultimo caso- de disposiciones concretas en las normas locales. (Resoluciones de esta misma Sección número 175-2009 de las quince horas cuarenta minutos y 176-2009, de las quince horas cincuenta minutos, ambos, del treinta de enero del dos mil nueve, supra citadas.)
Así las cosas, en los casos de aprobación de fraccionamientos con fines urbanísticos, el Gobierno Local debe corroborar que cumple a cabalidad con la respectiva dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales, y en especial -de relevancia para resolución de este asunto- de la habilitación e implementación, a cargo del urbanizador, de los servicios públicos, tales como el de la luz, telefonía, agua potable y acueductos y alcantarillados, éste último, en caso de que exista la infraestructura para ello. Con lo cual, la no adecuación de los proyectos urbanísticos a los requerimientos establecidos en el ordenamiento urbano, obligan -per se-, al rechazo de las gestiones incoadas, en aplicación del principio de legalidad.
V.- Sobre las competencias del Concejo Municipal en materia urbanística. El proceso de fortalecimiento de la descentralización territorial mediante una mayor autonomía tanto política como financiera, da un papel protagónico al Alcalde -funcionario electo democráticamente en cada localidad-, el cual incorpora dentro del seno municipal un sistema de administración que debe combinar de manera eficiente y económica recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines propuestos. Sin embargo, su gestión es llevada de manera simultánea con las competencias del Concejo Municipal, el cual es el cuerpo deliberante de la municipalidad, que está compuesto por los regidores que también son de elección popular. El artículo 13 del Código Municipal recoge como atribuciones del Concejo, entre otras:
“a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.
...
VI.- Antecedentes de relevancia. Las líneas expuestas en los Considerandos anteriores son importantes, pues según se aprecia de esta causa, los orígenes del asunto vienen desde hace años atrás, cuando Banco Improsa inició los trámites a efectos de hacer un desarrollo en la finca inscrita en el partido de Heredia, matrícula de folio real Placa17941, situado en San Nombre8364, con plano catastrado H-711102-2001, cabida de 7.600m2, consistente en un fraccionamiento de doce lotes, con vías de acceso en adoquines, áreas de estacionamientos, parques , juegos y área pública a ceder a favor de la Municipalidad, con cabida de 927,28 m2 ubicada en el sector sur de la finca madre. La propuesta original contempló el proyecto a partir de las cuatro viviendas existentes, más la construcción de ocho viviendas en lotes cuyas cabidas oscilaban entre los 379 y 522 metros cuadrados de terreno. Ello es importante destacarlo, pues el gobierno local no podía obviar que, sin duda, estaba en presencia de un fraccionamiento con fines urbanísticos. El objeto de esta causa, reside en el hecho de que la municipalidad se resiste a aceptar la donación de las áreas públicas, hasta tanto no se realicen las obras de infraestructura a las cuales el anterior desarrollador -Banco Improsa- y que no es el actual propietario, se comprometió. A lo largo de todo el expediente, se aprecian varias actuaciones que, con el pasar de los años, reflejan que el gobierno local siempre ha sido consciente de la vulnerabilidad del terreno que se pretende donar como área pública, pues además de ser atravesado por un canal natural, ha sufrido de inundaciones producto de la escorrentía natural y la pendiente de su propia topografía, las cuales han rebalsado inclusive a las propiedades vecinas, según se acreditó en el hecho probado 6. Basta señalar, a manera de ejemplo, que la Unidad de Catastro de la Municipalidad de Belén apreció la problemática del lugar desde que rechazó el visado de los planos H-970530-2005 - segregación en cabeza propia-, y H-970529-2009 -terreno destinado a área pública-, en resolución de las 15:39 horas del 3 de octubre del 2006, cuando le indicó a Banco Improsa que debía realizarse un estudio de la zona con el propósito de evaluar la capacidad y funcionamiento de la canalización de aguas producto del fraccionamiento, el cual carecía para ese momento de una propuesta técnica que cubriera las necesidades de canalización (hecho probado No. 2). Lo mismo ocurrió a finales del año 2008, cuando Banco Improsa presentó una propuesta de desfogue de aguas pluviales, mediante un Estudio de Hidrología e Hidráulica, que fue rechazada por el Ingeniero Denis Mena, Coordinador de la Unidad de Obras, en oficio O-187-2008 del 12 de diciembre del 2008, quien sugirió un sistema de retención o almacenamiento de caudal que lograra controlar el volumen del agua que generaría el desarrollo planteado, que evitara que la descarga pluvial coincidiera con los eventos de precipitación importantes y con ello garantizar que el proyecto no agudizara los problemas de desbordamiento ya existentes aguas abajo (hecho probado 3). No fue sino hasta el oficio O-189-2008 del 22 de diciembre del 2008, que se aceptó la propuesta del Banco Improsa, presentada el 17 de diciembre del 2008, con un nuevo "Estudio de Hidrología e Hidráulica para el desfogue de pluviales con sistema de laguna seca de amortiguamiento y bombeo", que tomaba en cuenta la infraestructura existente con las cuatro viviendas construidas, más las ocho adicionales y otras obras menores, mediante la cual proponía la construcción de una laguna seca ubicada dentro del proyecto, con una vida útil de treinta años. Esa propuesta fue adicionada y detallada en enero del 2009 y aprobada también por el Ing. Mena Muñoz, en oficio No. O-002-2009 del 12 de enero del 2009 (hechos probados 4 y 5). Sin duda, a lo largo de todos estos años los criterios técnicos esbozados por la municipalidad son razonables, no arbitrarios ni ilegales, en los términos acusados por la parte apelantes, menos aún cuando se logró ubicar, en el Mapa de vulnerabilidad que forma parte del estudio denominado ”Delimitación de zonas de protección de pozos de Abastecimiento público de Belén", elaborado por la Escuela de Geología de la UCR en el año 2010 y que cuenta con el aval o aprobación del SENARA, que la finca inscrita en el Folio Real 4180290-000 se encuentra en Zona de Vulnerabilidad Extrema. Nuestra regulación urbana exige a todo desarrollador el cumplimiento de cargas urbanísticas que tienden a responder ciertas necesidades, debido a que el impacto del desarrollo urbano no puede venir en detrimento de terceros y, por el contrario, aspira a una sana satisfacción de los intereses del desarrollador del proyecto, sin detrimento y en armonía del resto de la comunidad. En la actualidad es obligatorio ajustarse a las exigencias técnicas vigentes, pues debe superarse el tradicional concepto de no provocar daño, para evolucionar responsablemente hacia la implementación de las medidas correctivas y preventivas tendientes a no afectar el medio en que se ha de interactuar, procurando la consecución de mejoras que beneficien a la generalidad. Ello incluye la previsión de un adecuado manejo de aguas llovidas dentro del inmueble que se va a desarrollar el proyecto, para lo cual, deben presentarse propuestas ingenieriles tendientes a reducir el impacto que ello produciría, canalizando las aguas a efecto de no generar problemas futuros, con soluciones que mitiguen el efecto desarrollador, permitiendo el desfogue de aguas pluviales hacia fuentes que tengan capacidad de recibirlas. Precisamente, el 12 de abril del 2011, la Comisión Técnica Administrativa emitió el informe CTA-002-2011, recomendó que para los efectos del visado de los planos, debía hacerse una comunidad de esfuerzos, pues el desarrollador sería el responsable de la construcción de la laguna seca de retención y el diseño de las mejoras al canal pluvial existente, mientras que la corporación locales debería asumir la nivelación de la calzada de la calle con desnivel hacia la cuneta de evacuación pluvial y la construcción de barandas o tapias frontales y laterales a las viviendas en el Sector de la familia Solano, por parte de la Unidad de Desarrollo Urbano. Estos aspectos son esenciales, sobre todo cuando se toma en consideración que la tapia existente en el sector suroeste de la franja que se pretende donar, está evitando posibles rebalses de agua que en el pasado, han provocado inundaciones hacia las colindancias. Los requerimientos de las autoridades locales, esperando a que el dueño realice su parte de las obras comprometidas para el desarrollo del condominio, por ende, resultan responsables y técnicamente correctos.
VII.- Sobre el destino del área a ceder. La previsión del numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, tiende a que por cada desarrollo urbanístico, el fraccionador entregue a zonas públicas, un porcentaje para áreas verdes. Ante la realidad del terreno que pretende donar la sociedad apelante, la corporación municipal expone razones debidamente justificadas para arribar a la conclusión de que el terreno no podría ser destinado al fin previsto en la norma, para parques y facilidades comunales. Entendido el riesgo que ello significa, estima este Tribunal que el Concejo ha resuelto correctamente, pues la afectación al demanio público que se hiciera del terreno, en razón de su uso, sería inútil. No sobra indicar, eso sí, que la invocación del principio de probidad previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción de Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública está dirigido a impedir la desviación de poder o el abuso de autoridad en la Administración, en prevalencia de la satisfacción del interés público. El contexto de la norma está dirigido a evitar conductas irregulares por parte de los funcionarios públicos, lo cual no se ajusta precisamente al supuesto que se preve en esta causa, mas comprende este Tribunal que las autoridades locales no están dispuestas a acceder a la voluntad de la sociedad apelante, a sabiendas de esta grave circunstancia adversa, hasta tanto no cuente con las condiciones necesarias para garantizar su adecuado uso, lo cual debe ser asegurado por el apelante como una carga urbanística, criterio que es compartido por esta Cámara.
VIII.- Sobre la situación del actual propietario. Entiende este Tribunal, que Condominio Belén Luxury S.A., que es la actual propietaria de la finca sobre la cual se previó este desarrollo, la adquirió cuando ya existía un proyecto de condominio con una laguna seca debidamente aprobada por la corporación local. Las autoridades municipales no están imponiendo más cargas que las necesarias para todo proyecto urbanístico, puesto que la apelante adquirió el inmueble y con él, todas las obligaciones que el anterior propietario adquirió, de previo a su total aprovechamiento. Las cuatro casas existentes fueron contempladas dentro del proyecto y, por ende, son verdaderas obligaciones para su propietario. El proceso entonces debe respetar las fases propias de todo proyecto de este nivel, debiendo realizar las obras de infraestuctura necesarias, pues así lo impone el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en el aparte VI.6 Aceptación de Obras, que obliga al desarrollador respecto del cumplimiento de todos los detalles de los planos aprobados y la satisfactoria entrega de las obras, lo cual condiciona la venta de lotes del fraccionamiento (artículo VI.6.4). De la visita realizada al lugar, se apreció que en la actualidad existe además de las cuatro casas terminadas en la finca, la servidumbre adoquinada, los cordones de caño y aceras. Solamente algún replanteamiento futuro del proyecto permitiría, eventualmente, que se revisara lo actuado. Lo cierto hasta el momento es que, para el fraccionamiento pretendido, se debe ceder la porción prevista legalmente para áreas públicas, que efectivamente puedan ser destinadas al uso propuesto.
IX.- Por otra parte, es claro que conforme se indicó en el informe CTA-002-2011, la posibilidad de ordenar la demolición de la tapia, por el momento depende de que se realicen las obras de amortiguamiento de las aguas pluviales en la finca de la apelante, pues ante el inminente riesgo de que se inunden las casas circunvecinas, predomina el deber de velar por la protección de las personas que allí residen por encima de cualquier interés estrictamente patrimonial de la sociedad apelante. Ciertamente, este es un nuevo elemento que no fue sometido a consideración de esta Cámara, en la resolución 2800-2010, cuya valoración ahora se realiza de forma integral, ante el estudio cabal de la situación del inmueble.
X.- En sentido contrario del agravio expuesto por el apelante, no se encuentra diferendo alguno entre la Administración Local y el Concejo Municipal. La Dirección Jurídica sometió a conocimiento y aprobación los borradores de escritura de las áreas a ceder, lo cual fue valorado y rechazado de manera legítima por el cuerpo edil. No se trata, entonces, de que exista criterio vinculante alguno para el Concejo, sino de motivos válidos y suficientes para la toma de su decisión. Asimismo, ha de indicarse que el acuerdo impugnado se limita a rechazar la aceptación de la donación de las áreas públicas, sin entrar a desconocer el oficio UCAT 0162013, de fecha 20 de junio del 2013, de la Unidad de Catastro, en que otorgó visto bueno para efectos de inscripción de los cuatro planos de están las viviendas construidas ante el Catastro Nacional, según el artículo 79 inciso B (Reglamento Catastro Nacional), empero, rechazó el visado municipal, condicionándolo al traspaso del área pública. Por ello, el agravio que se dirige a atacar el acuerdo impugnado por contradecir este otro acto administrativo, no es de recibo.
XI.Corolario. Lo anterior permite concluir que el acuerdo venido en alzada, es razonable y compartido por este Tribunal, en el tanto se ajusta a los criterios de la técnica y la ciencia que exige el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública y son un ejemplo más del ejercicio de los poderes de control y fiscalización del desarrollo urbano, entregados a los gobiernos locales en el Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente. Los agravios expresados por la parte apelante, no son compartidos por esta Cámara, lo cual da motivos suficientes para confirmar el acuerdo apelado. Al no haber ulterior recurso, se deberá dar por agotada la vía administrativa.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acuerdo apelado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Alvarez Molina Siria Carmona Castro Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección Tercera.
Resolución No. 528-2014 de las 9:05 horas del 31 de octubre del 2014.
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