Res. 00454-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00454-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: INCIDENTE NULIDAD DE RESOLUCIÓN COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO (COMCOAS), S.A.

No. 454-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de setiembre del dos mil catorce.- Incidente de nulidad sustentado en el artículo 50 del Código Procesal Civil, interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS, S.A., cédula jurídica número CED80674, representada por Nombre102689 , cédula de identidad número CED77552, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma (folio 1015 del tomo II del expediente) .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Carmona Castro y el juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento:

• 1)Que por resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, integrada para ese acto por los jueves Silvia Fernández Brenes, Evelyn Solano Ulloa y Eduardo González Segura, resolvió: "... Se anula la resolución impugnada, de las diez horas del nueve de junio del dos mil diez, dictada por el Alcalde de la Municipalidad de Alajuela. Por conexidad y consecuencia, se anulan las siguientes actuaciones: a.) en tanto tienen incidencia directa con el acto impugnado: los oficios MA-SPU-PR-0161-2010, del tres de mayo del dos mil diez, del Subproceso Planificación Urbana y MA-SPU-0746-2010, del veinticuatro de mayo del dos mil diez, suscrita por el ingeniero Roy Delgado Alpízar, Director de Planeamiento y Construcción de Infraestructura y los arquitectos Edwin Bustos Ávila, Coordinador de Planificación Urbana y Marvin Alonso Baberena, Coordinador de la Actividad de Control Constructivo; y, b.) en tanto incurren en el mismo error del acto anulado: el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Alajuela en el inciso 3-1, Capítulo IV, de la sesión ordinaria número 08-10, del veintidós de febrero del dos mil diez. En aplicación del principio precautorio, se ordena la clausura inmediata de las obras adicionales levantadas con infracción del ordenamiento urbano-ambiental. Se ordena la devolución del legajo a la Municipalidad de origen para que reponga y subsane los procedimientos según lo indicado en esta resolución...". La empresa Nombre102864 quedó notificada de manera automática, ya que después de cinco intentos realizados al fax número 25050907, el diez de febrero (3 intentos) y el trece de febrero (2 intentos), todas del año dos mil doce, todos resultaron negativos (folios 1117 a 1193 del tomo II del expediente);
• 2)Que el quince y el dieciséis de febrero del dos mil doce, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., interpuso recurso de revocatoria e incidente de nulidad contra la resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (folios 1251 a 1286 del tomo II del expediente);
• 3)Que por resolución número 410-2011-bis de las nueve horas del veintidós de febrero del dos mil doce, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, integrada para ese acto por los jueces Silvia Fernández Brenes, Eduardo González Segura y Elías Baltodano Gómez, resolvió: "...Por improcedentes, se rechazan el recurso de revocatoria e incidente de nulidad promovidas por la empresa Comercializadora y Asfalto Comcoas, Sociedad Anónima contra las actuaciones y la resolución 410-2011, de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, de este Tribunal...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el veintidós de febrero del dos mil doce (folios 1287, 1288 y 1291 del tomo II del expediente);
• 4)Que el veintitrés de marzo del dos mil doce, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., interpuso incidente de nulidad en contra de la resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, con base en lo dispuesto en los artículos 49, 50, 51, 483 y siguientes del Código Procesal Civil, por considerar que existe "...una causal de impedimento de la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes, al participar, deliberar, redactar y dictar la resolución N| 410.2011, de las 14:50 horas del 31 de octubre del 2011 en todos sus extremos..." (folios 1335 y 1340 del tomo II del expediente);
• 5)Que a las dieciséis horas treinta minutos del veintiocho de marzo del dos mil doce, la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes, rindió "Informe sobre la Recusación Presentada" (folios 1341 a 1353 del tomo II del expediente);
• 6)Que por resolución de las dieciséis horas del trece de abril del dos mil doce, la Jueza Coordinadora del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso lo siguiente: "...En autos se encuentra rendido el informe por la Doctora Silvia Fernández Brenes, sobre la recusación formulada en su contra, por lo que el paso siguiente sería completar el trámite del artículo 74 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Sin embargo, los otros integrantes de la Sección Tercera fueron recusados dentro del expediente 10-003992-1027-CA interpuesto por la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua de Alajuela en contra de la Municipalidad de Alajuela y Comercializadora de Concreto y Aasfalto (COMCOAS), que guarda una obvia conexión con el presente asunto. En consecuencia pasen los autos a la Sección Cuarta de este Tribunal (según el estricto turno que lleva el despacho), para que continúe con el trámite de la recusación...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el dieciséis de abril del dos mil doce (folios 1354 y 1358 del tomo II del expediente);
• 7)Que por resolución de las nueve horas treinta minutos del diecinueve de abril del dos mil doce, la Jueza Tramitadora de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, confirió audiencia por el plazo de veinticuatro horas a la empresa COMCOAS, S.A., para que se refiriera al "Informe sobre la Recusación Presentada" suscrito por la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes. Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el diecinueve de abril del dos mil doce (folios 1359 y 1363 del tomo II del expediente);
• 8)Que por voto 45-2012 de las quince horas del cuatro de mayo del dos mil doce, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolvió: "... De la lectura mesurada del escrito que consta a folios 1259 a 1287 del expediente judicial resulta evidente que tal y como lo rotula la parte promovente, estamos en presencia de un "Incidente" de Nulidad de Actuaciones y Resoluciones", la cual se gestiona en contra del acto administrativo final señalado bajo el número 410-2011 de las catorce horas y cincuenta minutos del treinta y uno de octubre de dos mil once, sustentado -según se razona- en la posible existencia de una causal de impedimento, recusación y/o excusa con respecto a uno de los integrantes del Tribunal que emitió el voto que nos ocupa. Pese a lo dicho, a folios 1354 y 1359 se evidencia que a dicha gestión le ha sido otorgado el tramite de recusación, aún y cuando la misma no ha sido deducida, y no la ritualidad procedimental establecida para las incidencias, al extremo que la señora Jueza Fernández Brenes rindió ya el informe de ley que corre visible a folios 1341 a 1353 de los autos. Tratándose de un incidente, la normativa procedimental administrativa resulta clara en cuanto al trámite que debe seguirse, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 229 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los artículos 483 al 489 del Código Procesal Civil, estos último aplicados a la especie como norma de caracter supletorio. De manera que no constando recusación contra ninguno de los jueces de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, (sin evidenciarse del expediente ningún otro aspecto adicional), al amparo de lo dispuesto por los artículos 189 al 192 del Código Procesal Contencioso Administrativo, esta Cámara se encontraría en flagrante incompetencia para conocer de esa gestión incidental. Así las cosas, remítase el expediente a dicho órgano jurisdiccional para que resuelva lo que en derecho corresponde..." (folio 1374 del expediente);
• 9)Que por resolución de las diez horas veintitrés minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, los jueces Evelyn Solano Ulloa, Eduardo González Segura y Elías Baltodano Gómez, manifestaron respecto al incidente de nulidad interpuesto por la empresa COMCOAS. S.A. "...procedemos en este acto a separarnos del conocimiento de dicha gestión y remitimos el asunto a la señora Coordinadora General del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, para que designe el órgano colegiado que habrá de conocer la gestión interpuesta...". Que dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el diecinueve de abril del dos mil doce (folios 1375 a 1377 del tomo II del expediente);
• 10)Que por resolución de las once horas del primero de junio del dos mil doce, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Vistos los folios que rolan después del numerado como 1381, incorporados de oficio por el Tribunal, donde se aprecia impresión de piezas del expediente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 12-002127-007-CO y en acatamiento de la resolución de la medida cautelar de ese órgano jurisdiccional de las catorce horas treinta minutos del trece de marzo de dos mil doce, se dispone; previo a conocer sobre la competencia, se ordena la suspensión en el tramite del presente expediente, a espera de la resolución de fondo que llegue a adoptar el órgano de la justicia constitucional..." . Que dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el cinco de junio del dos mil doce (folios 1513 y 1518 del tomo II del expediente);
• 11)Que por resolución de las catorce horas veintidós minutos del diecinueve de junio del dos mil trece, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Visto el memorial presentado en fecha doce de junio del presente año, agréguese a los autos para ser conocido una vez que se reanude el trámite que fuera suspendido por resolución de las once horas del primero de junio del dos mil doce...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el veintiuno de junio del dos mil doce (folios 1524 y 1529 del tomo II del expediente);
• 12)Que por resolución de las siete horas treinta minutos del nueve de mayo del dos mil trece, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Vista la documentación aportada a los autos por el representante legal de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto (COMCOAS S.A.), referente al informe de investigación número 237-F-13-CI del 04 de abril del año 2013, de la Sección de Fraudes del Departamento de Investigaciones Criminales del Organismo de Investigación Judicial, se reserva el mismo para ser conocido y valorado una vez que la Sala Constitucional resuelva el recurso de amparo tramitado bajo (sic) en el expediente número 12-002127-0007-CA (sic)..." (folio 1553 del tomo II del expediente);
• 13)Que por resolución de las quince horas quince minutos del doce de setiembre del dos mil catorce, la Jueza Coordinadora del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso lo siguiente: "...En el expediente se encuentra pendiente de resolver la recusación planteada contra la Jueza Silvia Consuelo Fernández (folios 1335 a 1353). En virtud de que en ese momento los demás integrantes de la Sección Tercera no podía conocer de la recusación, por resolución de las dieciséis horas del trece de abril del dos mil doce, se ordenó pasar los autos a la Sección Cuarta (folio 1354), quien en resolución de once horas del primero de junio del dos mil doce, en virtud de la interposición del recurso de amparo número 12-002127-007-CO contra la sentencia dictada dentro del expediente, ordenó suspender los procedimientos. El recurso de amparo antes dicho, fue resuelto por la Sala Constitucional según voto número 12825-2014, por lo que no existe obstáculo para que se resuelva la recusación formulada. Por otra parte, por el transcurso del tiempo, la Sección Tercera de este Tribunal tiene una nueva integración, por lo que sus miembros actuales pueden asumir el conocimiento y resolución de la gestión. En consecuencia, pasen los autos de nuevo a la Sección Tercera del Tribunal, para que se pronuncie sobre la recusación planteada contra la Jueza Fernández Brenes..." (folio 1553 y 1554 del tomo II del expediente);
• 14)Que el diecisiete de setiembre del dos mil catorce, se pasó a esta integración el expediente, a fin de resolver el incidente de nulidad de resolución planteado por la empresa COMCOAS, S.A. (folio 1555 del tomo II del expediente).

IIo.- En primera instancia, es menester aclarar que la resolución número 410-2011 cuya nulidad se pretende con el incidente interpuesto, constituye un acto administrativo, que se dictó a fin de resolver de manera definitiva la fase recursiva del procedimiento administrativo municipal, el que conforme a la interpretación contenida en la jurisprudencia constitucional, respecto a lo dispuesto en el párrafo último del artículo 173 de la Constitución Política, lo tramita y resuelve un Tribunal dependiente del Poder Judicial en funciones administrativas de contralor no jerárquico de legalidad y , no en ejercicio de la función jurisdiccional. En razón de lo anterior y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 350 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo -como último órgano de alzada de la cadena recursiva municipal-, agota la vía administrativa al resolver de manera definitiva, los recursos de apelación; por ende, contra sus resoluciones no cabe ulterior recurso , únicamente la gestión de adición o aclaración.

IIIo.- En razón de lo anterior, lo dispuesto en el artículo 50 del Código Procesal Civil, no es aplicable al acto administrativo dictado a fin de resolver de manera definitiva un procedimiento recursivo administrativo en vía municipal , ya que lo dispuesto en ese numeral está dirigido a regular un cauce procesal para cuestionar actuaciones o resoluciones dictadas en ejercicio de la función jurisdiccional y no en función administrativa, como lo hace la Sección Tercera de este Tribunal. En consecuencia, no puede aplicarse lo establecido en el Código Procesal Civil para alegar nulidades que presuntamente se han dado en el marco de un proceso tramitado en vía jurisdiccional, a efecto de sustentar la supuesta nulidad de un acto administrativo en uno de sus elementos esenciales, en este caso, relativo al sujeto.

IVo.- En ese sentido, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., es claro al manifestar que "...solicita que se declare la nulidad absoluta por existir una causal de impedimento de la jueza Silvia Consuelo Fernándes Brenes, al participar, deliberar, redactar y dictar la resolución N° 410-2011, de las 14:50 horas del 431 de octubre del 2011 en todos sus extremos..." (folio 1340 del tomo II del expediente). Ello implica que se cuestiona la legalidad del acto administrativo número 210-2011 dictado por este contralor no jerárquico de legalidad en ejercicio de la función administrativa, pues considera que adolece de un supuesto vicio de nulidad absoluta en uno de sus elementos esenciales, en este caso, relativo al sujeto (artículo 129 de la Ley General de la Administración) . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública, dicho vicio deberá ser alegado en la vía jurisdiccional competente, a fin de que se resuelva lo que en derecho corresponda y no ante este contralor no jerárquico de legalidad, pues tal y como se indicó en el considerando II de esta resolución, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo -como último órgano de alzada de la cadena recursiva municipal-, agota la vía administrativa al resolver de manera definitiva, los recursos de apelación; por ende, contra sus resoluciones no cabe ulterior recurso (artículo 350 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública).

Por todo lo expuesto, se rechaza el incidente de nulidad de resolución planteado por la empresa Nombre102864. S.A.- Vo.- Sin perjuicio de lo analizado en los considerandos precedentes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública -en cuanto a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, en ausencia de disposición expresa en la Ley General de la Administración Pública-, cabe indicar que respecto al momento procesal en que debe interponerse una la recusación, se parte de la premisa de que debe realizarse antes de que se dicte la resolución correspondiente, pues lo que se pretende impedir, es que la supuesta falta de imparcialidad de alguna manera infiera en lo que en efecto se resuelva. De manera tal, que en caso de haberse producido ya el fallo, debería atacarse éste y no la competencia subjetiva del juzgador. Se trataría de una carencia de interés, pues por su propia naturaleza, lo que se ha pretendido evitar, ya se encontraría consumado. Al respecto el ordinal 67 del Código Procesal Civil, prevé:

“(...) salvo lo dispuesto para casos especiales, la recusación podrá hacerse en cualquier estado del proceso, antes de que se hayan citado partes para sentencia, o de que se haya celebrado la vista para dictarla, cuando procedan esos trámites, o antes de dictarse el fallo en los demás casos; y si después de la sentencia hubiere habido cambio en el personal de los jueces, se podrá recusarlos cuando se trate de diligencias que no fueren de mera ejecución.”

Se trata en efecto de un mecanismo preventivo y no de un remedio procesal, pues estos últimos estarían consagrados en los recursos (e incidencias de nulidad concomitantes) que frente al fallo en concreto puedan establecerse. De suerte que una vez dictada la resolución, la incidencia carece de interés, lo que sucede en este caso, dado que el acto administrativo número 410-2011 fue dictado a las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once (folios 1117 a 1193 del tomo II del expediente) y el incidente de nulidad de notificaciones basado en los artículos 49, 50, 51, 483 y siguientes del Código Procesal Civil, se presentó hasta el veintitrés de marzo del dos mil doce (folios 1335 y 1340 del tomo II del expediente).

POR TANTO

Se rechaza el incidente de nulidad de resolución sustentado en el artículo 50 del Código Procesal Civil, planteado por la empresa COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS, S.A..- Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro ASUNTO: INCIDENTE NULIDAD DE RESOLUCIÓN COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO (COMCOAS), S.A.

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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: INCIDENTE NULIDAD DE RESOLUCIÓN COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO (COMCOAS), S.A.

No. 454-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de setiembre del dos mil catorce.- Incidente de nulidad sustentado en el artículo 50 del Código Procesal Civil, interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS, S.A., cédula jurídica número CED80674, representada por Nombre102689 , cédula de identidad número CED77552, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma (folio 1015 del tomo II del expediente) .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de la jueza Carmona Castro y el juez Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento:

• 1)Que por resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, integrada para ese acto por los jueves Silvia Fernández Brenes, Evelyn Solano Ulloa y Eduardo González Segura, resolvió: "... Se anula la resolución impugnada, de las diez horas del nueve de junio del dos mil diez, dictada por el Alcalde de la Municipalidad de Alajuela. Por conexidad y consecuencia, se anulan las siguientes actuaciones: a.) en tanto tienen incidencia directa con el acto impugnado: los oficios MA-SPU-PR-0161-2010, del tres de mayo del dos mil diez, del Subproceso Planificación Urbana y MA-SPU-0746-2010, del veinticuatro de mayo del dos mil diez, suscrita por el ingeniero Roy Delgado Alpízar, Director de Planeamiento y Construcción de Infraestructura y los arquitectos Edwin Bustos Ávila, Coordinador de Planificación Urbana y Marvin Alonso Baberena, Coordinador de la Actividad de Control Constructivo; y, b.) en tanto incurren en el mismo error del acto anulado: el acuerdo adoptado por el Concejo de la Municipalidad de Alajuela en el inciso 3-1, Capítulo IV, de la sesión ordinaria número 08-10, del veintidós de febrero del dos mil diez. En aplicación del principio precautorio, se ordena la clausura inmediata de las obras adicionales levantadas con infracción del ordenamiento urbano-ambiental. Se ordena la devolución del legajo a la Municipalidad de origen para que reponga y subsane los procedimientos según lo indicado en esta resolución...". La empresa Nombre102864 quedó notificada de manera automática, ya que después de cinco intentos realizados al fax número 25050907, el diez de febrero (3 intentos) y el trece de febrero (2 intentos), todas del año dos mil doce, todos resultaron negativos (folios 1117 a 1193 del tomo II del expediente);
• 2)Que el quince y el dieciséis de febrero del dos mil doce, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., interpuso recurso de revocatoria e incidente de nulidad contra la resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (folios 1251 a 1286 del tomo II del expediente);
• 3)Que por resolución número 410-2011-bis de las nueve horas del veintidós de febrero del dos mil doce, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, integrada para ese acto por los jueces Silvia Fernández Brenes, Eduardo González Segura y Elías Baltodano Gómez, resolvió: "...Por improcedentes, se rechazan el recurso de revocatoria e incidente de nulidad promovidas por la empresa Comercializadora y Asfalto Comcoas, Sociedad Anónima contra las actuaciones y la resolución 410-2011, de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, de este Tribunal...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el veintidós de febrero del dos mil doce (folios 1287, 1288 y 1291 del tomo II del expediente);
• 4)Que el veintitrés de marzo del dos mil doce, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., interpuso incidente de nulidad en contra de la resolución número 410-2011 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, con base en lo dispuesto en los artículos 49, 50, 51, 483 y siguientes del Código Procesal Civil, por considerar que existe "...una causal de impedimento de la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes, al participar, deliberar, redactar y dictar la resolución N| 410.2011, de las 14:50 horas del 31 de octubre del 2011 en todos sus extremos..." (folios 1335 y 1340 del tomo II del expediente);
• 5)Que a las dieciséis horas treinta minutos del veintiocho de marzo del dos mil doce, la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes, rindió "Informe sobre la Recusación Presentada" (folios 1341 a 1353 del tomo II del expediente);
• 6)Que por resolución de las dieciséis horas del trece de abril del dos mil doce, la Jueza Coordinadora del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso lo siguiente: "...En autos se encuentra rendido el informe por la Doctora Silvia Fernández Brenes, sobre la recusación formulada en su contra, por lo que el paso siguiente sería completar el trámite del artículo 74 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Sin embargo, los otros integrantes de la Sección Tercera fueron recusados dentro del expediente 10-003992-1027-CA interpuesto por la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua de Alajuela en contra de la Municipalidad de Alajuela y Comercializadora de Concreto y Aasfalto (COMCOAS), que guarda una obvia conexión con el presente asunto. En consecuencia pasen los autos a la Sección Cuarta de este Tribunal (según el estricto turno que lleva el despacho), para que continúe con el trámite de la recusación...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el dieciséis de abril del dos mil doce (folios 1354 y 1358 del tomo II del expediente);
• 7)Que por resolución de las nueve horas treinta minutos del diecinueve de abril del dos mil doce, la Jueza Tramitadora de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, confirió audiencia por el plazo de veinticuatro horas a la empresa COMCOAS, S.A., para que se refiriera al "Informe sobre la Recusación Presentada" suscrito por la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes. Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el diecinueve de abril del dos mil doce (folios 1359 y 1363 del tomo II del expediente);
• 8)Que por voto 45-2012 de las quince horas del cuatro de mayo del dos mil doce, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolvió: "... De la lectura mesurada del escrito que consta a folios 1259 a 1287 del expediente judicial resulta evidente que tal y como lo rotula la parte promovente, estamos en presencia de un "Incidente" de Nulidad de Actuaciones y Resoluciones", la cual se gestiona en contra del acto administrativo final señalado bajo el número 410-2011 de las catorce horas y cincuenta minutos del treinta y uno de octubre de dos mil once, sustentado -según se razona- en la posible existencia de una causal de impedimento, recusación y/o excusa con respecto a uno de los integrantes del Tribunal que emitió el voto que nos ocupa. Pese a lo dicho, a folios 1354 y 1359 se evidencia que a dicha gestión le ha sido otorgado el tramite de recusación, aún y cuando la misma no ha sido deducida, y no la ritualidad procedimental establecida para las incidencias, al extremo que la señora Jueza Fernández Brenes rindió ya el informe de ley que corre visible a folios 1341 a 1353 de los autos. Tratándose de un incidente, la normativa procedimental administrativa resulta clara en cuanto al trámite que debe seguirse, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 229 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los artículos 483 al 489 del Código Procesal Civil, estos último aplicados a la especie como norma de caracter supletorio. De manera que no constando recusación contra ninguno de los jueces de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, (sin evidenciarse del expediente ningún otro aspecto adicional), al amparo de lo dispuesto por los artículos 189 al 192 del Código Procesal Contencioso Administrativo, esta Cámara se encontraría en flagrante incompetencia para conocer de esa gestión incidental. Así las cosas, remítase el expediente a dicho órgano jurisdiccional para que resuelva lo que en derecho corresponde..." (folio 1374 del expediente);
• 9)Que por resolución de las diez horas veintitrés minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, los jueces Evelyn Solano Ulloa, Eduardo González Segura y Elías Baltodano Gómez, manifestaron respecto al incidente de nulidad interpuesto por la empresa COMCOAS. S.A. "...procedemos en este acto a separarnos del conocimiento de dicha gestión y remitimos el asunto a la señora Coordinadora General del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, para que designe el órgano colegiado que habrá de conocer la gestión interpuesta...". Que dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el diecinueve de abril del dos mil doce (folios 1375 a 1377 del tomo II del expediente);
• 10)Que por resolución de las once horas del primero de junio del dos mil doce, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Vistos los folios que rolan después del numerado como 1381, incorporados de oficio por el Tribunal, donde se aprecia impresión de piezas del expediente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 12-002127-007-CO y en acatamiento de la resolución de la medida cautelar de ese órgano jurisdiccional de las catorce horas treinta minutos del trece de marzo de dos mil doce, se dispone; previo a conocer sobre la competencia, se ordena la suspensión en el tramite del presente expediente, a espera de la resolución de fondo que llegue a adoptar el órgano de la justicia constitucional..." . Que dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el cinco de junio del dos mil doce (folios 1513 y 1518 del tomo II del expediente);
• 11)Que por resolución de las catorce horas veintidós minutos del diecinueve de junio del dos mil trece, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Visto el memorial presentado en fecha doce de junio del presente año, agréguese a los autos para ser conocido una vez que se reanude el trámite que fuera suspendido por resolución de las once horas del primero de junio del dos mil doce...". Dicha resolución fue notificada a la empresa COMCOAS, S.A., al fax número 2505-0907, el veintiuno de junio del dos mil doce (folios 1524 y 1529 del tomo II del expediente);
• 12)Que por resolución de las siete horas treinta minutos del nueve de mayo del dos mil trece, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso: "...Vista la documentación aportada a los autos por el representante legal de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto (COMCOAS S.A.), referente al informe de investigación número 237-F-13-CI del 04 de abril del año 2013, de la Sección de Fraudes del Departamento de Investigaciones Criminales del Organismo de Investigación Judicial, se reserva el mismo para ser conocido y valorado una vez que la Sala Constitucional resuelva el recurso de amparo tramitado bajo (sic) en el expediente número 12-002127-0007-CA (sic)..." (folio 1553 del tomo II del expediente);
• 13)Que por resolución de las quince horas quince minutos del doce de setiembre del dos mil catorce, la Jueza Coordinadora del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, dispuso lo siguiente: "...En el expediente se encuentra pendiente de resolver la recusación planteada contra la Jueza Silvia Consuelo Fernández (folios 1335 a 1353). En virtud de que en ese momento los demás integrantes de la Sección Tercera no podía conocer de la recusación, por resolución de las dieciséis horas del trece de abril del dos mil doce, se ordenó pasar los autos a la Sección Cuarta (folio 1354), quien en resolución de once horas del primero de junio del dos mil doce, en virtud de la interposición del recurso de amparo número 12-002127-007-CO contra la sentencia dictada dentro del expediente, ordenó suspender los procedimientos. El recurso de amparo antes dicho, fue resuelto por la Sala Constitucional según voto número 12825-2014, por lo que no existe obstáculo para que se resuelva la recusación formulada. Por otra parte, por el transcurso del tiempo, la Sección Tercera de este Tribunal tiene una nueva integración, por lo que sus miembros actuales pueden asumir el conocimiento y resolución de la gestión. En consecuencia, pasen los autos de nuevo a la Sección Tercera del Tribunal, para que se pronuncie sobre la recusación planteada contra la Jueza Fernández Brenes..." (folio 1553 y 1554 del tomo II del expediente);
• 14)Que el diecisiete de setiembre del dos mil catorce, se pasó a esta integración el expediente, a fin de resolver el incidente de nulidad de resolución planteado por la empresa COMCOAS, S.A. (folio 1555 del tomo II del expediente).

IIo.- En primera instancia, es menester aclarar que la resolución número 410-2011 cuya nulidad se pretende con el incidente interpuesto, constituye un acto administrativo, que se dictó a fin de resolver de manera definitiva la fase recursiva del procedimiento administrativo municipal, el que conforme a la interpretación contenida en la jurisprudencia constitucional, respecto a lo dispuesto en el párrafo último del artículo 173 de la Constitución Política, lo tramita y resuelve un Tribunal dependiente del Poder Judicial en funciones administrativas de contralor no jerárquico de legalidad y , no en ejercicio de la función jurisdiccional. En razón de lo anterior y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 350 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo -como último órgano de alzada de la cadena recursiva municipal-, agota la vía administrativa al resolver de manera definitiva, los recursos de apelación; por ende, contra sus resoluciones no cabe ulterior recurso , únicamente la gestión de adición o aclaración.

IIIo.- En razón de lo anterior, lo dispuesto en el artículo 50 del Código Procesal Civil, no es aplicable al acto administrativo dictado a fin de resolver de manera definitiva un procedimiento recursivo administrativo en vía municipal , ya que lo dispuesto en ese numeral está dirigido a regular un cauce procesal para cuestionar actuaciones o resoluciones dictadas en ejercicio de la función jurisdiccional y no en función administrativa, como lo hace la Sección Tercera de este Tribunal. En consecuencia, no puede aplicarse lo establecido en el Código Procesal Civil para alegar nulidades que presuntamente se han dado en el marco de un proceso tramitado en vía jurisdiccional, a efecto de sustentar la supuesta nulidad de un acto administrativo en uno de sus elementos esenciales, en este caso, relativo al sujeto.

IVo.- En ese sentido, el representante de la empresa COMCOAS, S.A., es claro al manifestar que "...solicita que se declare la nulidad absoluta por existir una causal de impedimento de la jueza Silvia Consuelo Fernándes Brenes, al participar, deliberar, redactar y dictar la resolución N° 410-2011, de las 14:50 horas del 431 de octubre del 2011 en todos sus extremos..." (folio 1340 del tomo II del expediente). Ello implica que se cuestiona la legalidad del acto administrativo número 210-2011 dictado por este contralor no jerárquico de legalidad en ejercicio de la función administrativa, pues considera que adolece de un supuesto vicio de nulidad absoluta en uno de sus elementos esenciales, en este caso, relativo al sujeto (artículo 129 de la Ley General de la Administración) . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública, dicho vicio deberá ser alegado en la vía jurisdiccional competente, a fin de que se resuelva lo que en derecho corresponda y no ante este contralor no jerárquico de legalidad, pues tal y como se indicó en el considerando II de esta resolución, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo -como último órgano de alzada de la cadena recursiva municipal-, agota la vía administrativa al resolver de manera definitiva, los recursos de apelación; por ende, contra sus resoluciones no cabe ulterior recurso (artículo 350 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública).

Por todo lo expuesto, se rechaza el incidente de nulidad de resolución planteado por la empresa Nombre102864. S.A.- Vo.- Sin perjuicio de lo analizado en los considerandos precedentes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley General de la Administración Pública -en cuanto a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, en ausencia de disposición expresa en la Ley General de la Administración Pública-, cabe indicar que respecto al momento procesal en que debe interponerse una la recusación, se parte de la premisa de que debe realizarse antes de que se dicte la resolución correspondiente, pues lo que se pretende impedir, es que la supuesta falta de imparcialidad de alguna manera infiera en lo que en efecto se resuelva. De manera tal, que en caso de haberse producido ya el fallo, debería atacarse éste y no la competencia subjetiva del juzgador. Se trataría de una carencia de interés, pues por su propia naturaleza, lo que se ha pretendido evitar, ya se encontraría consumado. Al respecto el ordinal 67 del Código Procesal Civil, prevé:

“(...) salvo lo dispuesto para casos especiales, la recusación podrá hacerse en cualquier estado del proceso, antes de que se hayan citado partes para sentencia, o de que se haya celebrado la vista para dictarla, cuando procedan esos trámites, o antes de dictarse el fallo en los demás casos; y si después de la sentencia hubiere habido cambio en el personal de los jueces, se podrá recusarlos cuando se trate de diligencias que no fueren de mera ejecución.”

Se trata en efecto de un mecanismo preventivo y no de un remedio procesal, pues estos últimos estarían consagrados en los recursos (e incidencias de nulidad concomitantes) que frente al fallo en concreto puedan establecerse. De suerte que una vez dictada la resolución, la incidencia carece de interés, lo que sucede en este caso, dado que el acto administrativo número 410-2011 fue dictado a las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil once (folios 1117 a 1193 del tomo II del expediente) y el incidente de nulidad de notificaciones basado en los artículos 49, 50, 51, 483 y siguientes del Código Procesal Civil, se presentó hasta el veintitrés de marzo del dos mil doce (folios 1335 y 1340 del tomo II del expediente).

POR TANTO

Se rechaza el incidente de nulidad de resolución sustentado en el artículo 50 del Código Procesal Civil, planteado por la empresa COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS, S.A..- Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda Siria Carmona Castro ASUNTO: INCIDENTE NULIDAD DE RESOLUCIÓN COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO (COMCOAS), S.A.

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