Res. 00448-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00448-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre35397 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA TERCERO INTERESADO: ESTACIÓN 401, S.A.

No. 448-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas del veinticuatro de setiembre del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre35397 , cédula de identidad número CED1915; contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE HEREDIA . Interviene como tercera interesada la empresa ESTACIÓN 401, S.A., cédula jurídica número CED80123, representada por Nombre103915 , cédula de identidad número CED80124, en su condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma (folios 186 y 187 del expediente) .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- SOBRE EL OFRECIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE UN PERITO DE PARTE. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de la declaración del Dr. Allan Astorga Gatgens como perito de parte, resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de la declaración del perito de parte, como prueba para mejor resolver.- IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por sentencia número 2012-008892 de las dieciséis horas tres minutos del veintisiete de junio del dos mil doce, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolvió –en lo que interesa-: “…Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico…” (ver la versión digital de la sentencia 2012-008892 en la página web: www.poder-judicial.go.cr/scij );
• 2)Que por Directriz número 35-MIVAH-PLAN del veintiocho de junio del dos mil doce y publicada en La Gaceta número 160 del veintiuno de agosto del mismo año, dirigida “…A LOS JERARCAS DE ÓRGANOS, ENTES Y EMPRESAS PÚBLICAS…”, la Presidenta de la República y los Ministros de Vivienda y Asentamientos Humanos y, de Planificación Nacional y Política Económica, dispusieron que “…En toda política, plan, programa o proyecto relacionado con materia de ordenamiento territorial y desarrollo urbano del Gran Área Metropolitana se deben tomar en consideración como insumos los productos generado por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM), que se encuentran disponibles en el siguiente sitio electrónico: http://www.mivah.go.cr/PRUGAM_Productos.shtml (...) Rige a partir de su publicación…” (folio 12 del expediente);
• 3)Que el quince de noviembre del dos mil doce, el representante de la Corporación Kato, S.A., en ese momento, propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número H-1014269-2005, matrícula de folio real número Placa17777, solicitó a la Municipalidad de Heredia un certificado de uso de suelo para centro comercial en la finca antes indicada, sita en San Francisco de Heredia, costado sur del Walmart (folios 4 a 1 del expediente);
• 4)Que por oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, comunico al representante de la empresa Kato, S.A., que “…el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CENTRO COMERCIAL , por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Lo anterior no implica aprobación inmediata de patente para lo cual debe cumplir con todos los (sic) Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar. Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables. Además debe mantener todas las posibles molestias confinadas dentro de la propiedad…” (folio 5 del expediente);
• 5)Que por oficio número DJ-OF-184-2013 del 17 de mayo del dos mil trece, el Director Jurídico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), le comunicó al Gerente General de esa entidad, diversos puntos relacionados con el procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de las aguas, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-008892 (folios 11 a 8 del expediente) ;
• 6)Que el diecinueve de agosto del dos mil trece, se inscribió a nombre de la empresa Estación 401, S.A., cédula jurídica número CED80125 –y quién figura como tercera interesada en este procedimiento recursivo-, la finca con matrícula número Placa17778, descrita en el plano catastrado número Placa17779 (folio 185 del expediente);
• 7)Que el dos de setiembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso extraordinario de revisión, contra el oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, mediante el cual, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, otorgó certificado de uso de suelo conforme para centro comercial, a la Corporación Kato, S.A. (folios 19 a 13 del expediente);
• 8)Que por oficios número DIP-GA-093-2013 del veinte de setiembre del dos mil trece, y DIP-GA-099 del veinticinco de noviembre del dos mil trece, el Gestor Ambiental de la Municipalidad de Heredia, informó al Alcalde Municipal y a la Asesora de Gestión Jurídica de ese mismo ente municipal respectivamente-, que con base en el Estudio de Impacto Ambiental entregado por la empresa propietaria del inmueble número Placa17777 a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, los Mapas de Vulnerabilidad de los Acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior del SENARA (primera edición, año 2005) y la Matriz de Criterio de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico elaborada por el SENARA, se llegaba a las siguientes conclusiones: i) “…El Área Subterránea del SENARA posee una base de datos de pozos perforados en el cual se procedió a revisar la información disponible en un radio de 800 metros con respecto a la finca del proyecto (…) Los pozos más cercanos al proyecto, se ubican al este, en el sentido contrario a la dirección del movimiento de las aguas subterráneas …”; ii) “…La recarga del acuífero principal en donde se ubica el proyecto, el Colima Superior e Inferior ocurre en las zonas altas de la Sierra Volcánica Central. La zona del proyecto no se cataloga como de recarga de acuífero (…) En los alrededores de la finca del proyecto, no se encontraron evidencias de manantiales, sin embargo, ante la presencia de algún punto de afloramiento de agua se debe realizar un análisis detallado e informar al hidrogeólogo. En el sitio afloran unidades de tobas que son de alta porosidad y pueden absorber agua por infiltración. Los niveles freáticos asociados a los acuíferos se ubican a más de 62 metros de profundidad y por ende no es de esperar nacientes en la zona…”; iii) “…En el sitio no está presente el acuífero Barva inferior y por ende el análisis se hace al Colima Superior, conformado en las rocas del subsuelo que se ubica debajo de la finca a más de 62 metros de profundidad inferior (…) y el Colima Inferior a más de 150 metros de profundidad (…) En los alrededores de la zona de estudio se tienen pozos ubicados al este los más cercanos y al oeste a una distancia de más de 100 metros. Los pozos captan acuíferos como el Colima Superior o Inferior ubicados a más de 60 metros de profundidad lo cual presenta una vulnerabilidad baja a la contaminación, en la figura 3, se puede ver el Mapa de Vulnerabilidad de los acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior y río Virilla, donde ubican zonas de más alta vulnerabilidad, el cual define que el proyecto se ubica en la zona de baja vulnerabilidad Colima Superior e Inferior…”; iv) “…Con el análisis de Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, el proyecto se clasifica dentro de la categoría de Otras Actividades (Comercio, Industria, Depósito, etc.), como se puede apreciar en el cuadro 2, el cual, es un extracto de la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico (…) Por lo cual al cruzar la información del Mapa de Vulnerabilidad de los acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior y río Virilla (figura 3) y la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, se obtiene que la vulnerabilidad de contaminación del acuífero es baja, por lo cual lo que dice la matriz es lo siguiente “Se pueden permitir sujeto a tratamiento de efluentes y al almacenaje adecuado de sustancias peligrosas, con la impermeabilización de las áreas de almacenamiento y de manipulación de las sustancias. Las actividades o industrias clasificadas como A deben realizar el estudio hidrogeológico detallado…”; v) “…Finalmente en el cuadro 3, se puede ver la distribución de áreas el proyecto comercial la estación, y sus porcentajes de cobertura, siendo esta de un 76.6%, aunque ciertamente esto es una alteración a lo establecido en Capítulo V, Artículo V.1, inciso 1.1 de la Ley de Construcción y su Reglamento, pero este 1.6% de más de cobertura se puede justificarse (sic), ya que la red vial interna, se construirá en adoquines, esto hace que el coeficiente de escorrentía sea menor…”. Que el oficio número DIP-GA-093-2013, le fue comunicado a la recurrente, por medio de correo electrónico el veintiséis de setiembre del dos mil trece (folio 96 a 55, 42 a 32 del expediente; los resaltados no son del original);
• 9)Que por oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Heredia declaró sin lugar el recurso extraordinario de revisión, pues en términos generales consideró: i) “…el certificado de uso de suelo DOPR-US-2317-2012, no implica la autorización para la construcción del centro comercial aludido, sino que únicamente declara si el uso de suelo propuesto resulta conforme con la zonificación establecida, al cual en este caso al no existir se toma como referencia la regulación regional de la GAM, la que al día de hoy se encuentra vigente…”; ii) Que conformidad con el oficio número DIP-GA-093-2013 y en aplicación de los mapas de vulnerabilidad de SENARA y la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, “…es posible desarrollar este tipo de proyecto pero sujeto a tratamiento de efluente y almacenaje adecuado de sustancias peligrosas, con la impermeabilización de las áreas de almacenamiento y manipulación de las sustancias…”; iii) “… En lo referente a la falta de viabilidad ambiental del Plan GAM de 1982, debe destacarse que para ese año no se exigía tal requisito por cuanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental órgano competente que regula la materia no se creó hasta el 13 de noviembre de 1995 con la publicación de la Ley Orgánica del Ambiente (N 7554), por consiguiente la exigencia de los estudios de viabilidad ambiental surge a partir de esa fecha y no antes. En cuanto a los demás cuestionamientos sobre la validez del Plan GAM 1982 (Decreto Ejecutivo 13583 VAH-OFIPLAN), se debe indicar que el mismo se reformó mediante el Decreto Ejecutivo Nº 25902-MIVAH-MP- MINAE “Reforma Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana”, decretos que se mantienen vigentes y por lo tanto constituyen normativa aplicable al caso concreto, toda vez que no existe resolución jurisdiccional que los haya dejado sin efecto o normativa posterior que los derogue. Además cabe recordar que el objeto de este procedimiento no lo es la validez del Plan GAM 1982 y en todo caso, no podría ser pues no es esta la vía para hacerlo…”; iv) “… en el caso de esta Municipalidad todavía no se cuenta con matrices propias elaboradas por SENARA, en razón de ello la matriz del cantón de Poás no resulta de aplicación obligatoria (…) En lo referente al Dictamen DJ-OF-184-2013, debe indicarse que este corresponde a una comunicación interna del Lic. Geovanni López Director Jurídica del SENARA, al gerente general de esta institución, en la cual se le dan a conocer algunos parámetros jurídicos contenidos en el Voto Nº 2012-08892, con relación al procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de aguas . En razón de ello es claro que el documento en mención no tiene pertinencia jurídica en el caso que nos ocupa (…) En cuanto a la Directriz Nº 35-MIVAH-PLAN (…) lo ordenado en la misma resulta aplicable para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial y en este caso se trata de la emisión de un certificado de uso de suelo, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio (…) Con relación a la cobertura de ocupación de suelo (…) al no contar con un Plan Regulador de Heredia, el mismo es regulado por el Reglamento de Construcciones en su artículo V.1.1 el cual dice “Siempre que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación no lo fije distinto, la cobertura no podrá exceder el 75% del área del lote”, y podrá aumentarse hasta un 80% en caso que el frente sea mayor o igual que el fondo del lote, o este sea esquinero, de acuerdo a lo que indica el artículo V.1.2…” (folios 114 a 99, 96 a 55, 42 a 32, 27 y 26 del expediente; el resaltado no es del original);
• 10)Que el veintiséis de noviembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado el Alcalde Municipal de Heredia, tomando como fundamento para la formulación de sus agravios el Dictamen Técnico AA18-08-2013/01 elaborado por el Dr. Allan Astorga Gatgens, quién a su vez basó la “…verificación de la situación de la finca, respecto a la propuesta de Plan Regulador de Heredia elaborada por el PRUGAM, respecto a la zonificación del uso del suelo que fue propuesta para la finca en el año 2009…” (folios 143 a 115 del expediente);
• 11)Que por oficio número D IP-US-07 3-2014 del 17 de enero del dos mil catorce, la Planificadora Urbana del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Heredia, comunicó a Nombre103916 . que en respuesta a su solicitud de certificado de uso de suelo número 298332, relativa a la finca descrita en el plano catastrado número Placa17779, matrícula de folio real número Placa17780, que “ …el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CONDOMINIO COMERCIAL (área del lote 12 Ha 5248.23 m2, lote baldío), por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Por lo tanto, la Resolución Municipal de Ubicación queda APROBADA..." (folios 198 y 197 del expediente);
• 12)Que por resolución número AMH-0253-2014 de las quince horas treinta minutos del veintiséis de febrero del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Heredia, elevó el recurso de apelación interpuesto por la agraviada contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, y emplazó a la parte para que compareciera ante este Tribunal para lo correspondiente. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio de correo electrónico, el veintisiete de febrero del dos mil catorce (folios 156 a 158 del expediente).

II Io.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho, toda vez que:

• 1)El Alcalde Municipal sostiene que el certificado de uso de suelo, no otorga derechos subjetivos, pues para que ello ocurra, se requiere de un permiso, una licencia o una autorización, lo cual, resulta contrario a la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que conceptualiza dichos certificados como un "acto favorable" cubierto por el principio de intangibilidad de los actos propios, dado que "...habilita al administrado para gestionar un permiso de construcción, y eventualmente, solicitar otro tipo de licencias..." (ver sentencias de la Sala Constitucional número 2010-12815, 2010-4161 y 2006-5832);
• 2)El sólo hecho de que la finca se localice dentro del anillo de contención urbana del GAM, no significa que automáticamente deba tener aprobación y permiso de construcción, que por lógica, debe analizarse la tendencia de ocupación del uso de suelo en la zona de San Francisco de Heredia, que en el caso aquí analizado es de tipo predominantemente residencial. Que en consecuencia, si bien es cierto, el certificado de uso de uso otorgado para centro comercial, se basa en el Plan Regulador del Gran Área Metropolitana, dado que el Cantón Central de Heredia aún no dispone de su propio plan, también lo es, que tanta la versión original de 1982, como la modificación de 1997 del GAM, adolecen de un vicio, dado que no fueron objeto del procedimiento de consulta pública, no tampoco introdujeron la variable ambiental; sin perjuicio de que a su juicio, el Plan GAM es muy genérico y se encuentra altamente desactualizado en su aplicación. Que en razón de lo anterior y de que el certificado de uso de suelo otorgado, implica -a su juicio- una modificación del uso de suelo recomendado en el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)” de zona urbana de alta densidad de tipo residencial -que obtuvo la viabilidad ambiental en el año 2009 por parte de la SETENA, pero que no fue aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-, la Municipalidad de Heredia debió haber convocado a la audiencia pública prevista en el artículo 17 de la Ley de Planificación urbana, de previo a resolver la solicitud planteada por la entonces propietaria de ese inmueble. Que en consecuencia y de conformidad con la zonificación propuesta en el Proyecto PRUGAM (a saber: zona urbana de alta densidad de tipo residencial) y en aplicación de la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", la finca en cuestión se presenta en una condición de vulnerabilidad Hidrogeológica de tipo MEDIA, por lo que para ese tipo de vulnerabilidad, es uso de suelo solicitado es posible, siempre que el área de impermeabilización por hectárea no sobrepase el 30%, lo que no se cumple en este caso, pues la cobertura del proyecto del Centro Comercial La Estación es de 76.6%. En ese sentido, señala que la Municipalidad de Heredia, al momento de otorgar el uso de suelo no parece haber contemplado el tema de la cobertura de ocupación del suelo, con el agravante de que contradice lo señalado en la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" elaborada por el SENARA.;
• 3)Que de conformidad con lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-08892, la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", es de aplicación obligatoria para todos los cantones o zonas en donde cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA y, en todo caso, debe de servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas del uso de suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA. Alega que en el otorgamiento del uso del suelo cuestionado, no se observa la incorporación de la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" elaborada por el SENARA; como tampoco la "directriz" contenida en el oficio número DJ-OF-184-2013 del diecisiete de mayo del dos mil doce suscrito por la Dirección Jurídica del SENARA; ni la Directriz número 35-MIVAH-PLAN publicada en el Alcalde número 115 de La Gaceta del 21 de agosto del dos mil doce, documentos que según su dicho, son de aplicación vinculante para todas las municipalidades. Por su parte, el representante de la empresa ESTACIÓN 401, SOCIEDAD ANÓNIMA, quién figura como tercera interesada, manifiesta que tal y como la Sección Tercera de este Tribunal ha considerado en la resolución número 133-2014 de las nueve horas del veintisiete de marzo del dos mil catorce, "... los motivos para rechazar el uso del suelo, en el tanto este es un acto reglado, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público que al efecto se encuentren en la normativa de rigor, que tenga la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble que es propiedad de la parte apelante...". En consecuencia, estima que el certificado de uso de suelo, contrario a lo que parece interpretar la recurrente, no tiene por objetivo valorar la viabilidad ambiental de un proyecto. Conlleva únicamente la emisión de un acto por parte de la Municipalidad en el que se hace constar que el área resulta apta, según la distribución respectiva, para el desarrollo de una determinada actividad.

I Vo.- SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DEL CERTIFICADO DE USO DE SUELO. En ese sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, consideró en sentencia número 000866-F-S1-2013 de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del once de julio de dos mil trece, lo siguiente:

“… el cardinal 28 de la Ley de Planificación Urbana (en lo sucesivo LPU) prohíbe “aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada”. Para asegurar que dicho precepto se cumpla, esa misma norma instituyó el denominado “certificado de uso de suelo”, como un “certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación”. Por esa razón, cuando un munícipe requiera de una licencia municipal (por ejemplo para construcción, fraccionamiento o patente para una actividad comercial o industrial), el respectivo Ayuntamiento debe constatar, previamente, que la actividad a realizar sea compatible con las zonas de uso estipuladas en la planificación urbana aplicable en el cantón. Sobre el particular, esta Sala ha indicado: “[…] El certificado de uso de suelo consiste en el instrumento donde consta a qué usos puede destinarse un terreno, sea, lo que acredita, -con carácter declarativo-, es la utilización que se le puede dar según las regulaciones vigentes.

De ahí, puede suceder que lo plasmado en él no sea lo que interese al administrado, puesto que, el que le pretendía dar, podría no resultar conforme con el plan regulador. Según lo hizo patente el Ad quem, la Sala Constitucional ha expresado que dicho certificado, aunque de naturaleza declarativa, se erige en un acto fundamental, en razón de que su contenido y función es hacer constar estados fácticos o legales que posibilitan la toma de resoluciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, como son los permisos de construcción o patentes, para cuyos otorgamientos se requiere de dicho documento, como medio para verificar que, lo solicitado se conforma con la utilización aprobada en el correspondiente plan regulador.” (Sentencia no. 798-F-S1-2012 de las 9 horas 45 minutos del 4 de julio de 2012). Valga acotar que el ordinal 28 de la LPU, también prevé los denominados “certificados de uso no conforme”, que son aquellos mediante los cuales se hace constar un uso contrario, pero que se encontraba consolidado de previo a que se implantara la respectiva zonificación (…) La jurisprudencia más reciente de la Sala Constitucional ha preferido conceptualizar dichos certificados como un “acto favorable” y, en tanto tales, cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios: “[…] este certificado de uso de suelo conforme es un acto favorable en virtud que habilita al administrado para gestionar un permiso de construcción y, eventualmente, solicitar otro tipo de licencias (ver sentencia número 2006-005832 de esta Sala).

Por consiguiente, para ser anulado o revisado debe la administración pública recurrida observar los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. […] . La anulación del acto favorable otorgado al recurrente con inobservancia de lo indicado supra atentaría contra la teoría de los actos propios recogida de forma implícita en el numeral 34 de la Constitución Política” (voto no. 2010-12815 de las 9 horas 23 minutos del 30 de julio de 2010; en similar sentido consúltese, de la misma Sala Constitucional, la resolución no. 2010-4161 de las 12 horas 8 minutos del 26 de febrero de 2010). Según se observa, contrario a lo indicado por el casacionista, esto no implica que las certificaciones de uso de suelo disconformes con el ordenamiento jurídico no puedan ser anuladas. El Órgano Constitucional se refiere a aquellos casos en donde la misma Administración es la que pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de una certificación de uso de suelo; en tales circunstancias –estima la referida jurisprudencia– se deberá acudir al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la LGAP (sin perjuicio, claro está, de aquellos casos donde proceda el contencioso-administrativo de lesividad, al tenor de lo previsto en el artículo 34 del CPCA)…”. (el resaltado no es del original).

Ello implica que mediante el certificado de uso de suelo, la Municipalidad competente declara una situación jurídica favorable para el administrado, que se manifiesta en dos vertientes: i) Le permite usar o disponer del inmueble de acuerdo a la zonificación constatada por el propio ente municipal, a partir de lo dispuesto en un Plan Regulador o en una Ley; ii) Le habilita a gestionar un permiso de construcción y, eventualmente solicitar otro tipo de licencia, acorde con el uso compatible previsto en la zonificación vigente. Dicha situación jurídica favorable puede prolongarse en el tiempo, aún y cuando haya variado la zonificación del lugar -siempre y cuando se haya procedido a la utilización material del bien conforme al ordenamiento jurídico, y no solo con su vocación potencial- , a través de la figura del uso de suelo no conforme regulado en el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resulta inconforme con el nuevo destino dado por la norma (ver en ese sentido, la resolución número 329-2013 de las trece horas cincuenta y un minutos del veintidós de agosto del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo) .

En virtud de lo anterior, para anular -en principio- el acto que declara dicha situación jurídica favorable a usar o disponer del inmueble de acuerdo a la zonificación prevista en la Ley o en el Plan Regulador, y a solicitar los permisos o licencias acorde con el uso declarado, se requiere del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o del proceso de lesividad regulado en el numeral 43 del Código Procesal Contencioso Administrativo, o bien, mediante los recursos ordinarios (revocatoria o apelación) o extraordinario de revisión –ello claro está con la intervención procedimental del beneficiario de la situación jurídica respectiva-.

Vo.- EN CUANTO A LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DEL PLAN REGULADOR VIGENTE (GAM de 1982 y 1997) AL MOMENTO DE OTORGAR EL USO DE SUELO. Este Tribunal entiende necesario destacar que el uso del suelo impugnado por la recurrente se ajusta al Plan Regulador vigente en ese momento –a saber: el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana de 1982 y su Reforma de 1997 (Decretos Ejecutivos número 13583-VAH-OFIPLAN y 25902-MIVAH-MP-MINAE)-, el cual cabe mencionar forma parte del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el numeral 15 de la Ley de Planificación Urbana. Los reparos presentados por la apelante cuestionan el ajuste de dicho instrumento de regulación urbanística con el entorno al que se aplica, no obstante lo anterior, en tanto dicha normativa esté vigente y de acuerdo al Principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), la Municipalidad de Heredia debe ajustar indefectiblemente sus conductas administrativas (positivas y negativas), a dicho cuerpo normativo que al formar parte del bloque de legalidad, le es vinculante.

Así las cosas, siendo que en la especie se cuestiona la aplicación del Plan Regulador del GAM de 1982 -reformado en 1997-, como fundamento normativo para aprobar la gestión presentada por la empresa propietaria del inmueble que pretende utilizarse para centro comercial, pues a criterio de la recurrente dicho Plan Regulador no se corresponde con la realidad, resulta ineludible para este Tribunal declarar improcedente este agravio en razón del análisis antes expuesto (ver en igual sentido, la resolución número 46-2014 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de enero de dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). Aunado a lo anterior, si la apelante considera que el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana de 1982 y su Reforma de 1997 (Decretos Ejecutivos número 13583-VAH-OFIPLAN y 25902-MIVAH-MP-MINAE), adolece de vicios de legalidad o constitucionalidad, en virtud de que –según su dicho- no incorporan la variable ambiental y fueron aprobados sin que previamente fueran sometidos a consulta pública, ello constituye una competencia exclusiva de la Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia (artículos 10 de la Constitución Política; 181 de la Ley General de la Administración Pública; 2 inciso b), 48, 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) , o del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda –según corresponda- (numerales 49 de la Constitución Política; 10 inciso 2), 37, 30 inciso 1.b del Código Procesal Contencioso Administrativo), por lo que, si a bien lo tiene podrá plantear dichos alegatos ante las vías jurisdiccionales antes indicadas, para que se resuelva lo que en derecho corresponda.

VIo.- RESPECTO A LA ALEGADA APLICACIÓN VINCULANTE DE OTROS ACTOS ADMINISTRATIVOS AL CASO CONCRETO. Este Tribunal considera lo que de seguido se expone: i) No lleva razón la recurrente al afirmar que de conformidad con lo dispuesto en la Directriz número 35-MIVAH-PLAN publicada en el Alcalde número 115 de La Gaceta del 21 de agosto del dos mil doce (folio 12 del expediente), el ente municipal recurrido debía aplicar los productos generados por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)” y por ende, aplicar al caso concreto la zonificación propuesta en dicho proyecto. Ello por cuanto, tal y como la propia apelante reconoce, si bien es cierto, el PRUGAM obtuvo la viabilidad ambiental en el año 2009 por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), también lo es, que no fue aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

En consecuencia, si el PRUGAM no constituye un acto normativo de alcance general, no podría aplicarse como fuente normativa de limitaciones urbanísticas, ya que el único mecanismo mediante el cual los gobiernos locales pueden limitar el derecho de explotación de la propiedad inmobiliaria en razón de su ubicación, es con la invocación de limitaciones contenidas en los reglamentos de zonificación de los planes reguladores municipales (por disposición del numeral 15 de la Ley de Planificación Urbana), o bien, cuando aplican las disposiciones especiales que se encuentran desarrolladas en leyes ordinarias debidamente dictadas por la Asamblea Legislativa. En ese sentido, considera este Tribunal que la Directriz número 35-MIVAH-PLAN no ordena aplicar el PRUGAM como fuente normativa de limitaciones urbanísticas, porque ello sería manifiestamente contrario a lo dispuesto en los artículos 45 de la Constitución Política, 6 de la Ley General de la Administración Pública y 15 de la Ley de Planificación Urbana; sino que por el contrario, establece que para la elaboración de políticas, planes reguladores, programas o proyectos futuros relacionados con la materia de ordenamiento territorial y desarrollo urbano del Gran Área Metropolitana, “…se deben tomar en consideración como insumos los productos generados por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)”…”. ii) Tampoco resulta de aplicación vinculante al caso que nos ocupa, el oficio número DJ-OF-184-2013 del diecisiete de mayo del dos mil doce pues su contenido se limita a que el Director Jurídico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), le comunica al Gerente General de esa entidad, diversos puntos relacionados con el procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de las aguas, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-008892 (folios 11 a 8 del expediente) .

En consecuencia, se trata de un acto interno que carece de valor ante el ordenamiento general del Estado en perjuicio del particular (artículo 122 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública) , más que en este caso, se limita a informar a un funcionario del SENARA el contenido y alcances de una sentencia dictada por la Sala Constitucional. iii) Por último, respecto a la alegada aplicación vinculante de lo dispuesto en la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", cabe indicar que en los términos en que plantea la recurrente el agravio –a saber: que conforme a lo indicado en dicha Matriz, en el caso concreto el área de impermeabilización por hectárea no debe sobrepasar el 30%, lo que según su dicho no se cumple, porque el área de cobertura del proyecto es del 76%, aspecto que no fue tomado en consideración por la Municipalidad al otorgar el uso del suelo-, este Tribunal considera que resulta prematuro pronunciarse sobre la procedencia o no de aplicar al caso concreto la Matriz elaborada por el SENARA, en los términos en que lo alega la apelante, pues el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito para la obtención del certificado de uso de suelo.

Por todo lo expuesto, se rechaza tanto la declaración pericial ofrecida por la recurrente; como los agravios relacionados con las normas y/o actos administrativos que deben o no aplicarse al caso concreto, los cuales resultan improcedentes y así deben declararse.- VIIo.- CON RELACIÓN AL CARÁCTER PREMATURO DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA RECURRENTE, EN RAZÓN DE LA NATURALEZA DEL USO DE SUELO. A partir de lo expuesto en los considerandos precedentes, mediante el certificado de uso de suelo la Municipalidad competente únicamente debe limitarse a cotejar la ubicación geográfica del inmueble con la regulación urbanística existente en la zona. Ello se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, que establece -en lo que interesa al caso concreto- que en los reglamentos de zonificación se debe incluir –entre otros aspectos- la determinación de los usos de terrenos, estructuras y edificios para fines agrícolas, industriales, comerciales, residenciales, públicos y cualquier otro que sea del caso.

También se desarrolla en el artículo 28 de la misma Ley, el cual señala que el aprovechamiento de terrenos, edificios y estructuras, requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"…Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." En el caso del Cantón Central de Heredia, la ausencia de regulación urbanística local obligaba al ente municipal, a aplicar el ordenamiento territorial vigente en ese momento, a saber: i) El Reglamento Parcial de Zonificación del Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, número 3332 del 26 de abril de 1982, que en el Artículo 2, párrafos B) y C), que indica que el certificado de uso de suelo "conforme" , es aquel que es compatible con la regulación urbanística existente; ii) La Reforma al Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE), si el “Área de Control Urbanístico” del Distrito de San Francisco de Heredia (artículo 1), se encuentra o no comprendida en la Zona de Crecimiento Urbano (artículo 2).

O sea, que lo único que debe proceder a hacer la municipalidad, es cotejar que la ubicación del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa17779 e inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17777, sea conforme con las regulaciones de zonificación allí contenidas. Los motivos para rechazar el uso del suelo, en el tanto este es un acto reglado, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público que al efecto se encuentren en la normativa de rigor, que tenga la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble propiedad de la empresa que figura como tercera interesada. O sea, las autoridades locales, en este caso, únicamente debían limitarse a indicar si la actividad de centro comercial en la ubicación del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa17779, inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17777, es conforme o no con la ordenación urbana (ver en sentido similar, la resolución número 133-2014 de las nueve horas del veintisiete de marzo del dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).

En ese sentido, mediante oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, comunicó al representante de la empresa Kato, S.A. –en este momento, propietaria registral de la finca (folios 4 a 1 del expediente) -, que “…el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CENTRO COMERCIAL , por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Lo anterior no implica aprobación inmediata de patente para lo cual debe cumplir con todos los (sic) Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar .

Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables. Además debe mantener todas las posibles molestias confinadas dentro de la propiedad…” (folio 5 del expediente; el resaltado no es del original).

VIIIo.- En consecuencia, si los motivos para rechazar el uso del suelo, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público basadas en la normativa de rigor, que tengan la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble propiedad de la empresa interesada; entonces los agravios planteados por la recurrente –en el sentido de que no se tomó en cuenta para otorgar el uso del suelo, que la cobertura del proyecto de centro comercial, sobrepasa el 30% de impermeabilización previsto en la Matriz elaborada por el SENARA- resultan prematuros, pues no permiten a este Tribunal revisar y/o anular el certificado de uso de suelo número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, confirmado por el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, que aquí se impugna, toda vez que no es el momento procesal para exigir el cumplimiento de ese extremo.

Ello por cuanto, el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito sine qua non para la obtención del certificado de uso de suelo, sino –entre otros aspectos- para que se otorgue un eventual permiso de construcción. Tan es así, que en el propio certificado de uso de suelo conforme, la Municipalidad de Heredia advirtió a la empresa propietaria del inmueble, que el uso conforme declarado en el certificado número DOPR-US-2317-2012, “…no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar. Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables…” (folio 5 del expediente).

En síntesis, la determinación del porcentaje de cobertura del terreno, no sólo resulta ajena a la finalidad pretendida mediante la zonificación -establecer los usos del suelo-; sino también prematura, toda vez que dicho extremo se determinará en función de los planos constructivos que en su momento presentará el interesado, a fin de que el ente municipal resuelva si procede o no otorgarle la licencia constructiva para desarrollar el proyecto que pretende en dicho inmueble, tal y como se desprende del artículo V.1 del Reglamento de Construcciones (ver en igual sentido, la resolución número 218-2014 de las catorce horas del siete de mayo del dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo). Por último, se omite pronunciamiento sobre el oficio número DIP-US-073-2014 del diecisiete de enero del dos mil catorce (folios 198 y 197 del expediente), porque no constituye la conducta formal objeto del recurso de apelación que le abrió la competencia a este contralor no jerárquico de legalidad, pues se emitió con posterioridad (17 de enero del 2014) a la fecha en que se dictó la resolución impugnada y el acto que originó la cadena recursiva (18 de noviembre del 2013 y 13 de noviembre del 2012, respectivamente).

Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se rechaza el ofrecimiento de la declaración del Dr. Allan Astorga Gatgens, en condición de perito de parte, como prueba para mejor resolver; se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre35397 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA TERCERO INTERESADO: ESTACIÓN 401, S.A.

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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre35397 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA TERCERO INTERESADO: ESTACIÓN 401, S.A.

No. 448-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas del veinticuatro de setiembre del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre35397 , cédula de identidad número CED1915; contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE HEREDIA . Interviene como tercera interesada la empresa ESTACIÓN 401, S.A., cédula jurídica número CED80123, representada por Nombre103915 , cédula de identidad número CED80124, en su condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma (folios 186 y 187 del expediente) .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- SOBRE EL OFRECIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE UN PERITO DE PARTE. Este Tribunal considera que el ofrecimiento de la declaración del Dr. Allan Astorga Gatgens como perito de parte, resulta innecesaria, al no ser indispensable para resolver el objeto del recurso de apelación interpuesto (artículo 575 del Código Procesal Civil). En consecuencia, se rechaza el ofrecimiento de la declaración del perito de parte, como prueba para mejor resolver.- IIo.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que por sentencia número 2012-008892 de las dieciséis horas tres minutos del veintisiete de junio del dos mil doce, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolvió –en lo que interesa-: “…Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico…” (ver la versión digital de la sentencia 2012-008892 en la página web: www.poder-judicial.go.cr/scij );
• 2)Que por Directriz número 35-MIVAH-PLAN del veintiocho de junio del dos mil doce y publicada en La Gaceta número 160 del veintiuno de agosto del mismo año, dirigida “…A LOS JERARCAS DE ÓRGANOS, ENTES Y EMPRESAS PÚBLICAS…”, la Presidenta de la República y los Ministros de Vivienda y Asentamientos Humanos y, de Planificación Nacional y Política Económica, dispusieron que “…En toda política, plan, programa o proyecto relacionado con materia de ordenamiento territorial y desarrollo urbano del Gran Área Metropolitana se deben tomar en consideración como insumos los productos generado por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM), que se encuentran disponibles en el siguiente sitio electrónico: http://www.mivah.go.cr/PRUGAM_Productos.shtml (...) Rige a partir de su publicación…” (folio 12 del expediente);
• 3)Que el quince de noviembre del dos mil doce, el representante de la Corporación Kato, S.A., en ese momento, propietaria registral del inmueble descrito en el plano catastrado número H-1014269-2005, matrícula de folio real número Placa17777, solicitó a la Municipalidad de Heredia un certificado de uso de suelo para centro comercial en la finca antes indicada, sita en San Francisco de Heredia, costado sur del Walmart (folios 4 a 1 del expediente);
• 4)Que por oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, comunico al representante de la empresa Kato, S.A., que “…el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CENTRO COMERCIAL , por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Lo anterior no implica aprobación inmediata de patente para lo cual debe cumplir con todos los (sic) Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar. Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables. Además debe mantener todas las posibles molestias confinadas dentro de la propiedad…” (folio 5 del expediente);
• 5)Que por oficio número DJ-OF-184-2013 del 17 de mayo del dos mil trece, el Director Jurídico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), le comunicó al Gerente General de esa entidad, diversos puntos relacionados con el procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de las aguas, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-008892 (folios 11 a 8 del expediente) ;
• 6)Que el diecinueve de agosto del dos mil trece, se inscribió a nombre de la empresa Estación 401, S.A., cédula jurídica número CED80125 –y quién figura como tercera interesada en este procedimiento recursivo-, la finca con matrícula número Placa17778, descrita en el plano catastrado número Placa17779 (folio 185 del expediente);
• 7)Que el dos de setiembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso extraordinario de revisión, contra el oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, mediante el cual, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, otorgó certificado de uso de suelo conforme para centro comercial, a la Corporación Kato, S.A. (folios 19 a 13 del expediente);
• 8)Que por oficios número DIP-GA-093-2013 del veinte de setiembre del dos mil trece, y DIP-GA-099 del veinticinco de noviembre del dos mil trece, el Gestor Ambiental de la Municipalidad de Heredia, informó al Alcalde Municipal y a la Asesora de Gestión Jurídica de ese mismo ente municipal respectivamente-, que con base en el Estudio de Impacto Ambiental entregado por la empresa propietaria del inmueble número Placa17777 a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, los Mapas de Vulnerabilidad de los Acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior del SENARA (primera edición, año 2005) y la Matriz de Criterio de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico elaborada por el SENARA, se llegaba a las siguientes conclusiones: i) “…El Área Subterránea del SENARA posee una base de datos de pozos perforados en el cual se procedió a revisar la información disponible en un radio de 800 metros con respecto a la finca del proyecto (…) Los pozos más cercanos al proyecto, se ubican al este, en el sentido contrario a la dirección del movimiento de las aguas subterráneas …”; ii) “…La recarga del acuífero principal en donde se ubica el proyecto, el Colima Superior e Inferior ocurre en las zonas altas de la Sierra Volcánica Central. La zona del proyecto no se cataloga como de recarga de acuífero (…) En los alrededores de la finca del proyecto, no se encontraron evidencias de manantiales, sin embargo, ante la presencia de algún punto de afloramiento de agua se debe realizar un análisis detallado e informar al hidrogeólogo. En el sitio afloran unidades de tobas que son de alta porosidad y pueden absorber agua por infiltración. Los niveles freáticos asociados a los acuíferos se ubican a más de 62 metros de profundidad y por ende no es de esperar nacientes en la zona…”; iii) “…En el sitio no está presente el acuífero Barva inferior y por ende el análisis se hace al Colima Superior, conformado en las rocas del subsuelo que se ubica debajo de la finca a más de 62 metros de profundidad inferior (…) y el Colima Inferior a más de 150 metros de profundidad (…) En los alrededores de la zona de estudio se tienen pozos ubicados al este los más cercanos y al oeste a una distancia de más de 100 metros. Los pozos captan acuíferos como el Colima Superior o Inferior ubicados a más de 60 metros de profundidad lo cual presenta una vulnerabilidad baja a la contaminación, en la figura 3, se puede ver el Mapa de Vulnerabilidad de los acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior y río Virilla, donde ubican zonas de más alta vulnerabilidad, el cual define que el proyecto se ubica en la zona de baja vulnerabilidad Colima Superior e Inferior…”; iv) “…Con el análisis de Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, el proyecto se clasifica dentro de la categoría de Otras Actividades (Comercio, Industria, Depósito, etc.), como se puede apreciar en el cuadro 2, el cual, es un extracto de la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico (…) Por lo cual al cruzar la información del Mapa de Vulnerabilidad de los acuíferos Barva, Colima Superior e Inferior y río Virilla (figura 3) y la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, se obtiene que la vulnerabilidad de contaminación del acuífero es baja, por lo cual lo que dice la matriz es lo siguiente “Se pueden permitir sujeto a tratamiento de efluentes y al almacenaje adecuado de sustancias peligrosas, con la impermeabilización de las áreas de almacenamiento y de manipulación de las sustancias. Las actividades o industrias clasificadas como A deben realizar el estudio hidrogeológico detallado…”; v) “…Finalmente en el cuadro 3, se puede ver la distribución de áreas el proyecto comercial la estación, y sus porcentajes de cobertura, siendo esta de un 76.6%, aunque ciertamente esto es una alteración a lo establecido en Capítulo V, Artículo V.1, inciso 1.1 de la Ley de Construcción y su Reglamento, pero este 1.6% de más de cobertura se puede justificarse (sic), ya que la red vial interna, se construirá en adoquines, esto hace que el coeficiente de escorrentía sea menor…”. Que el oficio número DIP-GA-093-2013, le fue comunicado a la recurrente, por medio de correo electrónico el veintiséis de setiembre del dos mil trece (folio 96 a 55, 42 a 32 del expediente; los resaltados no son del original);
• 9)Que por oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Heredia declaró sin lugar el recurso extraordinario de revisión, pues en términos generales consideró: i) “…el certificado de uso de suelo DOPR-US-2317-2012, no implica la autorización para la construcción del centro comercial aludido, sino que únicamente declara si el uso de suelo propuesto resulta conforme con la zonificación establecida, al cual en este caso al no existir se toma como referencia la regulación regional de la GAM, la que al día de hoy se encuentra vigente…”; ii) Que conformidad con el oficio número DIP-GA-093-2013 y en aplicación de los mapas de vulnerabilidad de SENARA y la Matriz de Criterio Uso del Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, “…es posible desarrollar este tipo de proyecto pero sujeto a tratamiento de efluente y almacenaje adecuado de sustancias peligrosas, con la impermeabilización de las áreas de almacenamiento y manipulación de las sustancias…”; iii) “… En lo referente a la falta de viabilidad ambiental del Plan GAM de 1982, debe destacarse que para ese año no se exigía tal requisito por cuanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental órgano competente que regula la materia no se creó hasta el 13 de noviembre de 1995 con la publicación de la Ley Orgánica del Ambiente (N 7554), por consiguiente la exigencia de los estudios de viabilidad ambiental surge a partir de esa fecha y no antes. En cuanto a los demás cuestionamientos sobre la validez del Plan GAM 1982 (Decreto Ejecutivo 13583 VAH-OFIPLAN), se debe indicar que el mismo se reformó mediante el Decreto Ejecutivo Nº 25902-MIVAH-MP- MINAE “Reforma Plan Regional Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana”, decretos que se mantienen vigentes y por lo tanto constituyen normativa aplicable al caso concreto, toda vez que no existe resolución jurisdiccional que los haya dejado sin efecto o normativa posterior que los derogue. Además cabe recordar que el objeto de este procedimiento no lo es la validez del Plan GAM 1982 y en todo caso, no podría ser pues no es esta la vía para hacerlo…”; iv) “… en el caso de esta Municipalidad todavía no se cuenta con matrices propias elaboradas por SENARA, en razón de ello la matriz del cantón de Poás no resulta de aplicación obligatoria (…) En lo referente al Dictamen DJ-OF-184-2013, debe indicarse que este corresponde a una comunicación interna del Lic. Geovanni López Director Jurídica del SENARA, al gerente general de esta institución, en la cual se le dan a conocer algunos parámetros jurídicos contenidos en el Voto Nº 2012-08892, con relación al procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de aguas . En razón de ello es claro que el documento en mención no tiene pertinencia jurídica en el caso que nos ocupa (…) En cuanto a la Directriz Nº 35-MIVAH-PLAN (…) lo ordenado en la misma resulta aplicable para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial y en este caso se trata de la emisión de un certificado de uso de suelo, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio (…) Con relación a la cobertura de ocupación de suelo (…) al no contar con un Plan Regulador de Heredia, el mismo es regulado por el Reglamento de Construcciones en su artículo V.1.1 el cual dice “Siempre que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación no lo fije distinto, la cobertura no podrá exceder el 75% del área del lote”, y podrá aumentarse hasta un 80% en caso que el frente sea mayor o igual que el fondo del lote, o este sea esquinero, de acuerdo a lo que indica el artículo V.1.2…” (folios 114 a 99, 96 a 55, 42 a 32, 27 y 26 del expediente; el resaltado no es del original);
• 10)Que el veintiséis de noviembre del dos mil trece, la agraviada interpuso recurso de apelación contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado el Alcalde Municipal de Heredia, tomando como fundamento para la formulación de sus agravios el Dictamen Técnico AA18-08-2013/01 elaborado por el Dr. Allan Astorga Gatgens, quién a su vez basó la “…verificación de la situación de la finca, respecto a la propuesta de Plan Regulador de Heredia elaborada por el PRUGAM, respecto a la zonificación del uso del suelo que fue propuesta para la finca en el año 2009…” (folios 143 a 115 del expediente);
• 11)Que por oficio número D IP-US-07 3-2014 del 17 de enero del dos mil catorce, la Planificadora Urbana del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Heredia, comunicó a Nombre103916 . que en respuesta a su solicitud de certificado de uso de suelo número 298332, relativa a la finca descrita en el plano catastrado número Placa17779, matrícula de folio real número Placa17780, que “ …el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CONDOMINIO COMERCIAL (área del lote 12 Ha 5248.23 m2, lote baldío), por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Por lo tanto, la Resolución Municipal de Ubicación queda APROBADA..." (folios 198 y 197 del expediente);
• 12)Que por resolución número AMH-0253-2014 de las quince horas treinta minutos del veintiséis de febrero del dos mil catorce, el Alcalde Municipal de Heredia, elevó el recurso de apelación interpuesto por la agraviada contra el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, y emplazó a la parte para que compareciera ante este Tribunal para lo correspondiente. Dicha resolución fue notificada a la recurrente, por medio de correo electrónico, el veintisiete de febrero del dos mil catorce (folios 156 a 158 del expediente).

II Io.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho, toda vez que:

• 1)El Alcalde Municipal sostiene que el certificado de uso de suelo, no otorga derechos subjetivos, pues para que ello ocurra, se requiere de un permiso, una licencia o una autorización, lo cual, resulta contrario a la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que conceptualiza dichos certificados como un "acto favorable" cubierto por el principio de intangibilidad de los actos propios, dado que "...habilita al administrado para gestionar un permiso de construcción, y eventualmente, solicitar otro tipo de licencias..." (ver sentencias de la Sala Constitucional número 2010-12815, 2010-4161 y 2006-5832);
• 2)El sólo hecho de que la finca se localice dentro del anillo de contención urbana del GAM, no significa que automáticamente deba tener aprobación y permiso de construcción, que por lógica, debe analizarse la tendencia de ocupación del uso de suelo en la zona de San Francisco de Heredia, que en el caso aquí analizado es de tipo predominantemente residencial. Que en consecuencia, si bien es cierto, el certificado de uso de uso otorgado para centro comercial, se basa en el Plan Regulador del Gran Área Metropolitana, dado que el Cantón Central de Heredia aún no dispone de su propio plan, también lo es, que tanta la versión original de 1982, como la modificación de 1997 del GAM, adolecen de un vicio, dado que no fueron objeto del procedimiento de consulta pública, no tampoco introdujeron la variable ambiental; sin perjuicio de que a su juicio, el Plan GAM es muy genérico y se encuentra altamente desactualizado en su aplicación. Que en razón de lo anterior y de que el certificado de uso de suelo otorgado, implica -a su juicio- una modificación del uso de suelo recomendado en el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)” de zona urbana de alta densidad de tipo residencial -que obtuvo la viabilidad ambiental en el año 2009 por parte de la SETENA, pero que no fue aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-, la Municipalidad de Heredia debió haber convocado a la audiencia pública prevista en el artículo 17 de la Ley de Planificación urbana, de previo a resolver la solicitud planteada por la entonces propietaria de ese inmueble. Que en consecuencia y de conformidad con la zonificación propuesta en el Proyecto PRUGAM (a saber: zona urbana de alta densidad de tipo residencial) y en aplicación de la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", la finca en cuestión se presenta en una condición de vulnerabilidad Hidrogeológica de tipo MEDIA, por lo que para ese tipo de vulnerabilidad, es uso de suelo solicitado es posible, siempre que el área de impermeabilización por hectárea no sobrepase el 30%, lo que no se cumple en este caso, pues la cobertura del proyecto del Centro Comercial La Estación es de 76.6%. En ese sentido, señala que la Municipalidad de Heredia, al momento de otorgar el uso de suelo no parece haber contemplado el tema de la cobertura de ocupación del suelo, con el agravante de que contradice lo señalado en la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" elaborada por el SENARA.;
• 3)Que de conformidad con lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-08892, la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", es de aplicación obligatoria para todos los cantones o zonas en donde cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA y, en todo caso, debe de servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas del uso de suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA. Alega que en el otorgamiento del uso del suelo cuestionado, no se observa la incorporación de la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" elaborada por el SENARA; como tampoco la "directriz" contenida en el oficio número DJ-OF-184-2013 del diecisiete de mayo del dos mil doce suscrito por la Dirección Jurídica del SENARA; ni la Directriz número 35-MIVAH-PLAN publicada en el Alcalde número 115 de La Gaceta del 21 de agosto del dos mil doce, documentos que según su dicho, son de aplicación vinculante para todas las municipalidades. Por su parte, el representante de la empresa ESTACIÓN 401, SOCIEDAD ANÓNIMA, quién figura como tercera interesada, manifiesta que tal y como la Sección Tercera de este Tribunal ha considerado en la resolución número 133-2014 de las nueve horas del veintisiete de marzo del dos mil catorce, "... los motivos para rechazar el uso del suelo, en el tanto este es un acto reglado, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público que al efecto se encuentren en la normativa de rigor, que tenga la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble que es propiedad de la parte apelante...". En consecuencia, estima que el certificado de uso de suelo, contrario a lo que parece interpretar la recurrente, no tiene por objetivo valorar la viabilidad ambiental de un proyecto. Conlleva únicamente la emisión de un acto por parte de la Municipalidad en el que se hace constar que el área resulta apta, según la distribución respectiva, para el desarrollo de una determinada actividad.

I Vo.- SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DEL CERTIFICADO DE USO DE SUELO. En ese sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, consideró en sentencia número 000866-F-S1-2013 de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del once de julio de dos mil trece, lo siguiente:

“… el cardinal 28 de la Ley de Planificación Urbana (en lo sucesivo LPU) prohíbe “aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada”. Para asegurar que dicho precepto se cumpla, esa misma norma instituyó el denominado “certificado de uso de suelo”, como un “certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación”. Por esa razón, cuando un munícipe requiera de una licencia municipal (por ejemplo para construcción, fraccionamiento o patente para una actividad comercial o industrial), el respectivo Ayuntamiento debe constatar, previamente, que la actividad a realizar sea compatible con las zonas de uso estipuladas en la planificación urbana aplicable en el cantón. Sobre el particular, esta Sala ha indicado: “[…] El certificado de uso de suelo consiste en el instrumento donde consta a qué usos puede destinarse un terreno, sea, lo que acredita, -con carácter declarativo-, es la utilización que se le puede dar según las regulaciones vigentes.

De ahí, puede suceder que lo plasmado en él no sea lo que interese al administrado, puesto que, el que le pretendía dar, podría no resultar conforme con el plan regulador. Según lo hizo patente el Ad quem, la Sala Constitucional ha expresado que dicho certificado, aunque de naturaleza declarativa, se erige en un acto fundamental, en razón de que su contenido y función es hacer constar estados fácticos o legales que posibilitan la toma de resoluciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, como son los permisos de construcción o patentes, para cuyos otorgamientos se requiere de dicho documento, como medio para verificar que, lo solicitado se conforma con la utilización aprobada en el correspondiente plan regulador.” (Sentencia no. 798-F-S1-2012 de las 9 horas 45 minutos del 4 de julio de 2012). Valga acotar que el ordinal 28 de la LPU, también prevé los denominados “certificados de uso no conforme”, que son aquellos mediante los cuales se hace constar un uso contrario, pero que se encontraba consolidado de previo a que se implantara la respectiva zonificación (…) La jurisprudencia más reciente de la Sala Constitucional ha preferido conceptualizar dichos certificados como un “acto favorable” y, en tanto tales, cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios: “[…] este certificado de uso de suelo conforme es un acto favorable en virtud que habilita al administrado para gestionar un permiso de construcción y, eventualmente, solicitar otro tipo de licencias (ver sentencia número 2006-005832 de esta Sala).

Por consiguiente, para ser anulado o revisado debe la administración pública recurrida observar los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. […] . La anulación del acto favorable otorgado al recurrente con inobservancia de lo indicado supra atentaría contra la teoría de los actos propios recogida de forma implícita en el numeral 34 de la Constitución Política” (voto no. 2010-12815 de las 9 horas 23 minutos del 30 de julio de 2010; en similar sentido consúltese, de la misma Sala Constitucional, la resolución no. 2010-4161 de las 12 horas 8 minutos del 26 de febrero de 2010). Según se observa, contrario a lo indicado por el casacionista, esto no implica que las certificaciones de uso de suelo disconformes con el ordenamiento jurídico no puedan ser anuladas. El Órgano Constitucional se refiere a aquellos casos en donde la misma Administración es la que pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de una certificación de uso de suelo; en tales circunstancias –estima la referida jurisprudencia– se deberá acudir al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la LGAP (sin perjuicio, claro está, de aquellos casos donde proceda el contencioso-administrativo de lesividad, al tenor de lo previsto en el artículo 34 del CPCA)…”. (el resaltado no es del original).

Ello implica que mediante el certificado de uso de suelo, la Municipalidad competente declara una situación jurídica favorable para el administrado, que se manifiesta en dos vertientes: i) Le permite usar o disponer del inmueble de acuerdo a la zonificación constatada por el propio ente municipal, a partir de lo dispuesto en un Plan Regulador o en una Ley; ii) Le habilita a gestionar un permiso de construcción y, eventualmente solicitar otro tipo de licencia, acorde con el uso compatible previsto en la zonificación vigente. Dicha situación jurídica favorable puede prolongarse en el tiempo, aún y cuando haya variado la zonificación del lugar -siempre y cuando se haya procedido a la utilización material del bien conforme al ordenamiento jurídico, y no solo con su vocación potencial- , a través de la figura del uso de suelo no conforme regulado en el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resulta inconforme con el nuevo destino dado por la norma (ver en ese sentido, la resolución número 329-2013 de las trece horas cincuenta y un minutos del veintidós de agosto del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo) .

En virtud de lo anterior, para anular -en principio- el acto que declara dicha situación jurídica favorable a usar o disponer del inmueble de acuerdo a la zonificación prevista en la Ley o en el Plan Regulador, y a solicitar los permisos o licencias acorde con el uso declarado, se requiere del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o del proceso de lesividad regulado en el numeral 43 del Código Procesal Contencioso Administrativo, o bien, mediante los recursos ordinarios (revocatoria o apelación) o extraordinario de revisión –ello claro está con la intervención procedimental del beneficiario de la situación jurídica respectiva-.

Vo.- EN CUANTO A LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DEL PLAN REGULADOR VIGENTE (GAM de 1982 y 1997) AL MOMENTO DE OTORGAR EL USO DE SUELO. Este Tribunal entiende necesario destacar que el uso del suelo impugnado por la recurrente se ajusta al Plan Regulador vigente en ese momento –a saber: el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana de 1982 y su Reforma de 1997 (Decretos Ejecutivos número 13583-VAH-OFIPLAN y 25902-MIVAH-MP-MINAE)-, el cual cabe mencionar forma parte del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el numeral 15 de la Ley de Planificación Urbana. Los reparos presentados por la apelante cuestionan el ajuste de dicho instrumento de regulación urbanística con el entorno al que se aplica, no obstante lo anterior, en tanto dicha normativa esté vigente y de acuerdo al Principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), la Municipalidad de Heredia debe ajustar indefectiblemente sus conductas administrativas (positivas y negativas), a dicho cuerpo normativo que al formar parte del bloque de legalidad, le es vinculante.

Así las cosas, siendo que en la especie se cuestiona la aplicación del Plan Regulador del GAM de 1982 -reformado en 1997-, como fundamento normativo para aprobar la gestión presentada por la empresa propietaria del inmueble que pretende utilizarse para centro comercial, pues a criterio de la recurrente dicho Plan Regulador no se corresponde con la realidad, resulta ineludible para este Tribunal declarar improcedente este agravio en razón del análisis antes expuesto (ver en igual sentido, la resolución número 46-2014 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de enero de dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). Aunado a lo anterior, si la apelante considera que el Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana de 1982 y su Reforma de 1997 (Decretos Ejecutivos número 13583-VAH-OFIPLAN y 25902-MIVAH-MP-MINAE), adolece de vicios de legalidad o constitucionalidad, en virtud de que –según su dicho- no incorporan la variable ambiental y fueron aprobados sin que previamente fueran sometidos a consulta pública, ello constituye una competencia exclusiva de la Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia (artículos 10 de la Constitución Política; 181 de la Ley General de la Administración Pública; 2 inciso b), 48, 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) , o del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda –según corresponda- (numerales 49 de la Constitución Política; 10 inciso 2), 37, 30 inciso 1.b del Código Procesal Contencioso Administrativo), por lo que, si a bien lo tiene podrá plantear dichos alegatos ante las vías jurisdiccionales antes indicadas, para que se resuelva lo que en derecho corresponda.

VIo.- RESPECTO A LA ALEGADA APLICACIÓN VINCULANTE DE OTROS ACTOS ADMINISTRATIVOS AL CASO CONCRETO. Este Tribunal considera lo que de seguido se expone: i) No lleva razón la recurrente al afirmar que de conformidad con lo dispuesto en la Directriz número 35-MIVAH-PLAN publicada en el Alcalde número 115 de La Gaceta del 21 de agosto del dos mil doce (folio 12 del expediente), el ente municipal recurrido debía aplicar los productos generados por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)” y por ende, aplicar al caso concreto la zonificación propuesta en dicho proyecto. Ello por cuanto, tal y como la propia apelante reconoce, si bien es cierto, el PRUGAM obtuvo la viabilidad ambiental en el año 2009 por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), también lo es, que no fue aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

En consecuencia, si el PRUGAM no constituye un acto normativo de alcance general, no podría aplicarse como fuente normativa de limitaciones urbanísticas, ya que el único mecanismo mediante el cual los gobiernos locales pueden limitar el derecho de explotación de la propiedad inmobiliaria en razón de su ubicación, es con la invocación de limitaciones contenidas en los reglamentos de zonificación de los planes reguladores municipales (por disposición del numeral 15 de la Ley de Planificación Urbana), o bien, cuando aplican las disposiciones especiales que se encuentran desarrolladas en leyes ordinarias debidamente dictadas por la Asamblea Legislativa. En ese sentido, considera este Tribunal que la Directriz número 35-MIVAH-PLAN no ordena aplicar el PRUGAM como fuente normativa de limitaciones urbanísticas, porque ello sería manifiestamente contrario a lo dispuesto en los artículos 45 de la Constitución Política, 6 de la Ley General de la Administración Pública y 15 de la Ley de Planificación Urbana; sino que por el contrario, establece que para la elaboración de políticas, planes reguladores, programas o proyectos futuros relacionados con la materia de ordenamiento territorial y desarrollo urbano del Gran Área Metropolitana, “…se deben tomar en consideración como insumos los productos generados por el “Proyecto de Planificación Urbana Regional de la Gran Área Metropolitana de Costa Rica (PRUGAM)”…”. ii) Tampoco resulta de aplicación vinculante al caso que nos ocupa, el oficio número DJ-OF-184-2013 del diecisiete de mayo del dos mil doce pues su contenido se limita a que el Director Jurídico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), le comunica al Gerente General de esa entidad, diversos puntos relacionados con el procedimiento administrativo para la elaboración de una nueva matriz de vulnerabilidad a la contaminación de las aguas, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 2012-008892 (folios 11 a 8 del expediente) .

En consecuencia, se trata de un acto interno que carece de valor ante el ordenamiento general del Estado en perjuicio del particular (artículo 122 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública) , más que en este caso, se limita a informar a un funcionario del SENARA el contenido y alcances de una sentencia dictada por la Sala Constitucional. iii) Por último, respecto a la alegada aplicación vinculante de lo dispuesto en la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás", cabe indicar que en los términos en que plantea la recurrente el agravio –a saber: que conforme a lo indicado en dicha Matriz, en el caso concreto el área de impermeabilización por hectárea no debe sobrepasar el 30%, lo que según su dicho no se cumple, porque el área de cobertura del proyecto es del 76%, aspecto que no fue tomado en consideración por la Municipalidad al otorgar el uso del suelo-, este Tribunal considera que resulta prematuro pronunciarse sobre la procedencia o no de aplicar al caso concreto la Matriz elaborada por el SENARA, en los términos en que lo alega la apelante, pues el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito para la obtención del certificado de uso de suelo.

Por todo lo expuesto, se rechaza tanto la declaración pericial ofrecida por la recurrente; como los agravios relacionados con las normas y/o actos administrativos que deben o no aplicarse al caso concreto, los cuales resultan improcedentes y así deben declararse.- VIIo.- CON RELACIÓN AL CARÁCTER PREMATURO DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA RECURRENTE, EN RAZÓN DE LA NATURALEZA DEL USO DE SUELO. A partir de lo expuesto en los considerandos precedentes, mediante el certificado de uso de suelo la Municipalidad competente únicamente debe limitarse a cotejar la ubicación geográfica del inmueble con la regulación urbanística existente en la zona. Ello se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, que establece -en lo que interesa al caso concreto- que en los reglamentos de zonificación se debe incluir –entre otros aspectos- la determinación de los usos de terrenos, estructuras y edificios para fines agrícolas, industriales, comerciales, residenciales, públicos y cualquier otro que sea del caso.

También se desarrolla en el artículo 28 de la misma Ley, el cual señala que el aprovechamiento de terrenos, edificios y estructuras, requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística:

"…Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." En el caso del Cantón Central de Heredia, la ausencia de regulación urbanística local obligaba al ente municipal, a aplicar el ordenamiento territorial vigente en ese momento, a saber: i) El Reglamento Parcial de Zonificación del Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana, número 3332 del 26 de abril de 1982, que en el Artículo 2, párrafos B) y C), que indica que el certificado de uso de suelo "conforme" , es aquel que es compatible con la regulación urbanística existente; ii) La Reforma al Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE), si el “Área de Control Urbanístico” del Distrito de San Francisco de Heredia (artículo 1), se encuentra o no comprendida en la Zona de Crecimiento Urbano (artículo 2).

O sea, que lo único que debe proceder a hacer la municipalidad, es cotejar que la ubicación del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa17779 e inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17777, sea conforme con las regulaciones de zonificación allí contenidas. Los motivos para rechazar el uso del suelo, en el tanto este es un acto reglado, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público que al efecto se encuentren en la normativa de rigor, que tenga la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble propiedad de la empresa que figura como tercera interesada. O sea, las autoridades locales, en este caso, únicamente debían limitarse a indicar si la actividad de centro comercial en la ubicación del inmueble descrito en el plano catastrado número Placa17779, inscrito bajo matrícula de folio real número Placa17777, es conforme o no con la ordenación urbana (ver en sentido similar, la resolución número 133-2014 de las nueve horas del veintisiete de marzo del dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).

En ese sentido, mediante oficio número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, la Coordinadora del Plan Regulador de la Municipalidad de Heredia, comunicó al representante de la empresa Kato, S.A. –en este momento, propietaria registral de la finca (folios 4 a 1 del expediente) -, que “…el inmueble en mención se encuentra dentro del límite de crecimiento Urbano del GAM, consecuentemente, el uso para CONSTRUCCIÓN DE CENTRO COMERCIAL , por usted propuesto en el inmueble ES PERMITIDA. Lo anterior no implica aprobación inmediata de patente para lo cual debe cumplir con todos los (sic) Lo anterior no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar .

Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables. Además debe mantener todas las posibles molestias confinadas dentro de la propiedad…” (folio 5 del expediente; el resaltado no es del original).

VIIIo.- En consecuencia, si los motivos para rechazar el uso del suelo, únicamente se pueden sustentar en la existencia de limitaciones de orden público basadas en la normativa de rigor, que tengan la fuerza de afectar el pleno uso y disfrute del inmueble propiedad de la empresa interesada; entonces los agravios planteados por la recurrente –en el sentido de que no se tomó en cuenta para otorgar el uso del suelo, que la cobertura del proyecto de centro comercial, sobrepasa el 30% de impermeabilización previsto en la Matriz elaborada por el SENARA- resultan prematuros, pues no permiten a este Tribunal revisar y/o anular el certificado de uso de suelo número DOPR-US-2317-2012 del 13 de noviembre del dos mil doce, confirmado por el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, que aquí se impugna, toda vez que no es el momento procesal para exigir el cumplimiento de ese extremo.

Ello por cuanto, el área de impermeabilización por hectárea o el área de cobertura del proyecto, no constituye un requisito sine qua non para la obtención del certificado de uso de suelo, sino –entre otros aspectos- para que se otorgue un eventual permiso de construcción. Tan es así, que en el propio certificado de uso de suelo conforme, la Municipalidad de Heredia advirtió a la empresa propietaria del inmueble, que el uso conforme declarado en el certificado número DOPR-US-2317-2012, “…no implica aprobación del permiso de construcción u otras licencias municipales, para lo cual deberá cumplir con todos los requisitos establecidos por esta Municipalidad y con la normativa ambiental, sanitaria, urbanística y otras vigentes, en especial aquellas que regulan el tipo de actividad a instalar. Además no omito manifestarle que el proyecto a desarrollar deberá cumplir con todo lo dispuesto al efecto en el Reglamento de Construcciones y demás normas aplicables…” (folio 5 del expediente).

En síntesis, la determinación del porcentaje de cobertura del terreno, no sólo resulta ajena a la finalidad pretendida mediante la zonificación -establecer los usos del suelo-; sino también prematura, toda vez que dicho extremo se determinará en función de los planos constructivos que en su momento presentará el interesado, a fin de que el ente municipal resuelva si procede o no otorgarle la licencia constructiva para desarrollar el proyecto que pretende en dicho inmueble, tal y como se desprende del artículo V.1 del Reglamento de Construcciones (ver en igual sentido, la resolución número 218-2014 de las catorce horas del siete de mayo del dos mil catorce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo). Por último, se omite pronunciamiento sobre el oficio número DIP-US-073-2014 del diecisiete de enero del dos mil catorce (folios 198 y 197 del expediente), porque no constituye la conducta formal objeto del recurso de apelación que le abrió la competencia a este contralor no jerárquico de legalidad, pues se emitió con posterioridad (17 de enero del 2014) a la fecha en que se dictó la resolución impugnada y el acto que originó la cadena recursiva (18 de noviembre del 2013 y 13 de noviembre del 2012, respectivamente).

Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se rechaza el ofrecimiento de la declaración del Dr. Allan Astorga Gatgens, en condición de perito de parte, como prueba para mejor resolver; se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma el oficio número AMH-1799-2013 de 18 de noviembre del dos mil trece, dictado por el Alcalde Municipal de Heredia, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre35397 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA TERCERO INTERESADO: ESTACIÓN 401, S.A.

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