Res. 01819-2014 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San JoséRes. 01819-2014 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José

Res: 2014-1819 Res: [Telf1] TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con quince minutos del diecinueve de setiembre de dos mil catorce.

RECURSOS interpuestos en la presente causa seguida contra [Nombre1] , quien es mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad número CED1, nacido en Nicoya, Guanacaste, el 21 de mayo de 1954, de 60 años de edad, agricultor, vecino de Imperio del Carmen de Siquirres, hijo de [Nombre2] , [Nombre3] , por el delito de INFRACCIÓ N A LA LEY DE PROTECCIÓN Y RECUPERACIÓN DE POBLACIONES DE TORTUGAS MARINAS , en perjuicio de EL MEDIO AMBIENTE. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, la licenciada [Nombre4] y la licenciada [Nombre5] , defensoras privada y pública del encartado y el licenciado [Nombre6] , fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 36-S-2014 de las dieciséis horas del veintiséis de marzo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica, Sede Siquirres, resolvió: "POR TANTO: Razones dichas, reglas de la sana critica racional, y artículos 39 y 41 de la Constitución Polí tica, 1, 30, 53 a 56, 71 del Código Penal, 89, 95 de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, 175 a 178, 265, 360 a 365, y 367 del Código Procesal Penal, al resolver el presente asunto se resuelve: Sin lugar el incidente de actividad procesal defectuosa incoada por la defensa. Se declara a [Nombre7] autor responsable del delito INFRACCIÓ N A LA LEY DE CONSERVACIÓN DE LA VIDA SILVESTRE cometido en daño de LA VIDA SILVESTRE, por lo que se le impone la pena de DIEZ SALARIOS BASE, sea para un total de 3.606.000 (TRES MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL COLONES NETOS), que deberá depositar el sentenciado dentro de los siguientes quince días contados desde la firmeza de este fallo, a favor del Estado. Se acoge la acción civil resarcitoria incoada por la Procuradur ía General de la República . Se condena al demandado civil [Nombre7] a pagar al Estado, por concepto de daño ambiental la suma de SETECIENTOS DOCE DÓLARES estadounidenses, y sus intereses al tipo legal hasta su efectivo pago. Asimismo se condena al demandado civil, al pago de las costas personales y procesales, que serán liquidadas en ejecución respectiva. Son las costas en lo penal, a cargo del Estado. Notifíquese por lectura. [Nombre8] JUEZ DE JUICIO." (sic, folios 60 a 72).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, las licenciadas [Nombre4] y [Nombre5] , defensoras privada y pública del encartado interpusieron los recursos que aquí se conocen.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto) , el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza [Nombre9] , y;

CONSIDERANDO:

I.- Quien fuera la defensora pública del encartado, la licenciada [Nombre5] , señala, como único argumento , su inconformidad con la valoración de la prueba ya que la condena se fundó en indicios, pero estos eran anfibológicos y no unívocos. Refiere que todos los declarantes fueron testigos de referencia y que de sus dichos pueden hacerse dos o más interpretaciones por lo que, al haberse analizado la prueba como lo hizo el juez, se violentó la sana crítica. No hubo prueba directa: nadie vio al encartado transportando los huevos de tortuga, sino que se presume que eran poseídos por él ya que, media hora antes del decomiso, vieron pasar a un sujeto con una [Placa1] , y luego se encontraron los huevos dentro de un saco que estaba en una [Placa1] . Transcribe parte del dicho de [Nombre10] , quien dijo que el encartado no andaba nada consigo, que estaba a cuatro o cinco metros de la bolsa y que en el muelle había un montón de gente. El testigo de descargo [Nombre11] dio fe que el encartado no andaba nada y que el bolso de cuerdas lo dejó en su casa al marcharse. Por su parte, [Nombre12] dijo que fue alertado por una llamada anónima de que alguien, con ciertas características en su vestir y zapatos rojos, portaba una bolsa de manigueta verde con azul y se dirigía a buscar huevos, pero, al no haber sido visto con estos y desconocerse las características de la bolsa, eso no es válido. Estima que se violentó la regla de derivación, porque pudo ser un tercero quien introdujera la bolsa en el transfer; que la bolsa ubicada ahí fuera distinta, aunque parecida, a la que portaba el encartó, pues no se le individualizaron características o que haya pertenecido a alguna otra de las personas que estaba ahí, por lo que no era válido imputarle al encartado el hecho, con lo que se vulneró el principio de inocencia. Señala que la sentencia se limitó a repetir el dicho de los declarantes y a hacer razonamientos circulares y pide que, por economía procesal, se absuelva a su representado. Por mayoría, se declara inadmisible el recurso. (A) Este recurso fue presentado el 29 de abril de 2014, en horas de la tarde y en horas de la mañana de esa misma fecha, ya la defensora particular había aportado otro, y constaba en autos, en folio 73, la referencia que, desde el 21 de abril de 2014, el encartado había sustituido a su anterior defensora pública. En esas condiciones, ya la defensora pública carecía de legitimación para impugnar por lo que la mayoría dispone declarar la inadmisibilidad de esta impugnación. (B) La jueza [Nombre9] salva su voto sobre este extremo y remite a las consideraciones dadas, entre otros casos similares en donde, en síntesis, se ha señalado que, a los fines de la revisión integral de lo resuelto, nada obsta para valorar ambos impugnaciones las que, más bien, facilitan el proceso. Además, el mandato de la defensa pública y su legitimación surgieron en debate y el cambio de defensor nunca le fue comunicado, por lo que, de no haber gestionado a favor de su representado, habría incurrido en sanciones administrativas establecidas en la legislación del Colegio de Abogados y el ordenamiento no puede tratar un mismo hecho de distintas maneras, desde que se presume su coherencia. Si la defensora, durante buena parte del lapso de impugnación, estuvo legitimada para recurrir, estimo un formalismo considerar que pierda esa posibilidad por el nuevo nombramiento.

II.- La licenciada [Nombre4] , defensora privada del endilgado, alega, como primer reproche, la falta de fundamentación de la sentencia condenatoria dictada en autos ya que, en su criterio, la resolución recurrida omite la descripción clara de los hechos probados o los razonamientos adecuados del porqué le dio credibilidad a la prueba pues, aunque la apelante sabe que la sentencia es una unidad, aquí los hechos probados se basan en una copia casi literal de la acusación y la querella, así como en una transcripción de la prueba, sin señalar las razones lógicas para darles credibilidad. Considera que hubo incorporación ilegítima de un medio de prueba, porque la actuación de la policía debió ser declarada ineficaz, ya que dijeron que le incautaron al encartado, y casi lo obligaron a aceptar como de su pertenencia, la bolsa con huevos de tortuga, pero sin que hubiera un acto de registro y la de decomiso no reúne los requisitos legales. Agrega que hubo contradicciones evidentes en las declaraciones de los oficiales de la Fuerza Pública pues, [Nombre10] , no aclaró si, cuando él vio pasar al imputado en la madrugada, llevaba una bolsa o un bolso, lo que era importante pues, en otro momento, lo que se ubicó en el muelle fue una bolsa y que, por la distancia y condiciones de luminosidad, ningún testigo pudo afirmar que eso lo portara el encartado quien, en el momento de la detención, estaba lejos de ese artículo y nadie dijo haberlo visto con éste. Además, [Nombre10] dijo que cuando aquel pasó, no llevaba nada en sus manos. Estima que, al no haberse contado con la actuación de un fiscal o juez para hacer la requisa, lo obtenido de la diligencia es nulo, y así debe declararse, a más de que el acta de decomiso de folio 3 no está firmada por el testigo de actuación y los policías fueron contradictorios en su versión, por lo que el documento, al tenor de los artículos 136 y 185 del Código Procesal Penal, carece de valor. Refiere, asimismo, que se violó la cadena de custodia de la evidencia, porque de la bolsa se extrajo un huevo pero, el resto fueron entregados a quien dijo llamarse [Nombre13] (de quien se ignora la relación que puede tener con lo decomisado) y, sin que se supiera cómo fueron transportados, quién se los llevó, dónde los entregaron o se hiciera un acta o etiquetas sobre su embalaje, se dispuso de ellos, sin hacer ninguna prueba pericial, para determinar que todos fueran de la especie Baula al punto que se desconoce el destino final que tuvieron, es decir si, en un vivero, dieron fruto. Eso solo se hizo con el huevo decomisado (que, acusa, estuvo expuesto a contaminación al haber sido manipulado por diversas personas sin medidas precautorias), por medio de peritación efectuada [Nombre14] y del resto, simplemente se presumió su filiación. Agrega que la manipulación de esa evidencia era importante para efectos de ponderar el daño ambiental al que fue condenado porque, de haberse tratado adecuadamente esos huevos, de haber sido de Baula, no habría una gran afectación al bien jurídico tutelado y la indemnización hubiera sido menor. Concluye indicando que se le negó credibilidad al dicho del encartado y su testigo sin analizarlas y estas fueron acomodadas a la apreciación del Tribunal. Pide la nulidad de lo resuelto. Al contestar el emplazamiento, la representación fiscal pidió que se rechazaran los argumentos porque la sentencia no se limitó a transcribir declaraciones, sino que aplicó las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba; se concluyó que las declaraciones de los oficiales de la Fuerza Público fueron coincidentes y claras, pues tanto [Nombre15] , como [Nombre12] informaron que, el día previo al decomiso, fueron informados de que un sujeto, cuyas características se dieron, iba a Parismina a adquirir huevos de tortuga y ese sujeto fue observado, previo al decomiso, cuando transitaba por las inmediaciones de la Delegación portando un bolso azul con verde y luego, en el embarcadero, al ser abordado, en esa bolsa iban los huevos de tortuga. Refiere que, en el acta de decomiso, los oficiales no se limitaron a consignar la incautación de los huevos de tortuga sino, también, de la bolsa de manigueta color verde con azul y otras pertenencias y se hizo un acta de entrega de los huevos a personeros del vivero de tortugas de Parismina, en procura de su rescate. [Nombre16] , funcionario del MINAE con una maestría en biología marina, dio su peritaje de que los huevos decomisados eran de la especie Baula, lo que no fue controvertido en juicio. No se apreció interés de los testigos en perjudicar al encartado y la versión defensiva no mereció credibilidad, al señalarse que no era lógico que el imputado hiciera un viaje largo para pescar, pero no llevara ningún implemento para ello, por lo que se consideró que el testigo había sido complaciente, por la relación de amistad que lo unía al endilgado. Indica que [Nombre17] fue detenido en flagrancia y que hay prueba directa de su acción antijurídica pues fue visto pasar, frente a la Delegación, con la bolsa que luego se encontró en el embarcadero y que contenía los huevos. Si bien en el sitio habían otras personas, la bolsa era única en cuanto a sus características y coincidía con la que había portado el endilgado, por lo que no hay margen de duda. Los alegatos deben acogerse. Conforme al artículo 142 del Código Procesal Penal, la motivación, tanto fáctica como jurídica, de una resolución jurisdiccional limitativa de derechos pasa por mucho más que una simple repetición de lo que los testigos o partes han señalado, sino que es preciso efectuar un amplio análisis de la prueba, dándole sustento a cada afirmación. Por ello, no basta decir que los testigos de cargo han sido "coherentes, contestes y merecen credibilidad" o que la prueba de descargo "es inverosímil o complaciente" sino que hay que indicar por qué. Asimismo, es necesario analizar el tema probatorio a partir del lente jurídico que dan las normas procesales, para determinar, por ejemplo, si los elementos a valorar son lícitos o no, si la motivación para descartar la credibilidad del encartado desconoce el principio de inocencia (en virtud del cual el encartado es inocente y no debe probar ningún extremo, sino que basta una duda razonable a su favor para ser beneficiado por una decisión exculpatoria) etc. Nada de eso consta que se hiciera en el presente caso en que, el juez, estimó suficiente decir que la prueba de cargo era coherente y permitía establecer los hechos acusados y la versión en contrario no merecía credibilidad. Pero un escrupuloso análisis de lo resuelto impide que esto mantenga valor. Nótese que, en primer lugar, la información recibida por la policía surgió de una llamada anónima y, en segundo lugar, la bolsa se encontraba lejos del encartado. Entonces, a diferencia de lo que indica la Fiscalía, no estábamos en presencia de prueba directa sino indiciaria, que requería un esfuerzo intelectivo mayor para determinar que los indicios fueran suficientes y unívocos, no anfibológicos. Era necesario, por ejemplo, que el juez analizara por qué, a pesar de que la Sala Constitucional costarricense ha indicado que la denuncia anónima no puede constituirse en un elemento para afectar derechos fundamentales (voto número 226-94), en este caso esa referencia sí podía ser considerada, por ir unida a otros actos de investigación, y describir cuáles. Asimismo, era preciso describir, exhaustivamente, la bolsa o bolso que portaba el encartado, a fin, primero, de definir si era una u otro, pues ello puede tener importancia en cuanto a sus características individualizantes (no es lo mismo un bolso de tela azul, que una bolsa de plástico azul, que pueden fabricarse en serie y ser comunes en diversos sitios) y unir eso a la ropa que llevaba el encartado y al objeto que ese día portaba, cuando la policía lo vio pasar cerca de la Delegación. Eso no quedó claro en lo resuelto desde que, aunque se alude a que la bolsa o bolso era de ciertos colores y tenía una manigueta, al haberse destruido la evidencia (ver folio 13), era necesario discutir ese aspecto, más allá de cualquier duda, así como, también, el tiempo transcurrido entre que el encartado es visto pasar con un objeto (igual o semejante) al del decomiso, hasta que este acto se efectuó, pues el que llevara la bolsa no necesariamente permite concluir que transportara el producto dentro, si habían pasado horas desde ello. Se requería, del mismo modo, que todo ello se enlazara con el contenido de la bolsa (ropa con arena, un foco), etc. pero nada de eso se hizo. Por otra parte, es absolutamente omisa la decisión, en torno al tema de la cadena de custodia de la evidencia y el argumento de si, era posible extrapolar las conclusiones de que uno de los huevos era de tortuga Baula, al resto del material contenido en el saco ubicado en la bolsa. Finalmente, en cuanto a los motivos para negarle credibilidad al encartado y su testigo, estos parecen haberse limitado a su posición procesal y a que éste era amigo de aquel, lo que no es admisible. Véase que, el único argumento de fondo, alude a que no era lógico que, si el encartado iba a pescar, no llevara implementos propios para eso, pero esta Cámara no observa que la descalificación de la tesis defensiva, con ese argumento, fuera correcta, desde que es posible que una persona vaya a pescar con implementos de otro, suministrados por quien lo invita, de modo que la titularidad de los utensilios no debe ser base para descartar esa posibilidad. En definitiva, la argumentación no es ni completa en torno a todas las aristas del caso ni coherente en las razones para sumir posiciones, de modo que lo procedente es acoger los reclamos y anular lo resuelto, ordenándose el reenvío para un nuevo juzgamiento ante una nueva integración del órgano de instancia y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. Esta Cámara no prejuzga sobre lo que, en definitiva, deba resolverse, sino solo sobre la necesidad de que la motivación cumpla con los parámetros jurídicos para mantener validez, sin que sea posible enmendar los vicios desde esta sede, pues ello implicaría, prácticamente, impedirle a la defensa, tanto y técnica como material, controvertir los nuevos argumentos que llegaran a esbozarse sobre temas no asumidos en la sentencia.

III.- Como segundo alegato, la licenciada [Nombre18] alude a la incorrecta fundamentación jurídica de lo resuelto, con irrespeto al artículo 6 de la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas, pues ese numeral sanciona, únicamente, el comercio de subproductos de tortugas. No obstante, como en la especie ese fin no se demostró (el encartado no vendía, los huevos no estaban cocinados ni portaba consigo ningún elemento para derivar que iba a obtener un beneficio económico de ellos), se recalificó la conducta al numeral 95 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que sí prevé el trasiego o transporte de subproductos de especies en vías de extinción. Empero, refiere que la primera normativa era especial y, por ende, no podía aplicarse la general, como lo hizo el juez al ver que tenía que absolver a su representado. Señala que todo lo relativo a tortugas silvestres de bosque se rige por la Ley de Conservación de la Vida Silvestre pero lo de la Baula se rige por ley especial. Pide la absolutoria de su representado. Al contestar el alegato, la Fiscalía se limitó a decir que la conducta acreditada se ajusta a los elementos objetivos del tipo aplicado y pide que se rechace el alegato. El argumento debe ser admitido, en lo que se dirá. El tema de, en cuál norma encajan los hechos acusados, asumiendo que los mismos sean acreditados para efectos de establecer su punición, no es tan simple. Al respecto hay varias normas involucradas, pues no sólo debe analizarse la Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317 de 1992 y la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas Nº 8325 de 2002, mencionadas por la recurrente sino, adicionalmente, la Ley de Pesca y Acuicultura N° 8436, verificando tanto el verbo típico de cada normativa, su ámbito de aplicación elencado en los primeros numerales, la fecha de vigencia de cada ley y, lo que es no menos relevante, la conducta acreditada en el asunto específico, más allá de toda duda razonable. Todo ello sin perjuicio de, eventualmente, los tipos de concursos que puedan surgir de ahí. En ese orden de ideas, analizando ampliamente los alcances de esas normativas y los diversos pronunciamientos jurisdiccionales existentes, esta Cámara, con otra integración (Porras, [Nombre19] y [Nombre20]) mediante voto número 2012-526 estableció las siguientes consideraciones: "El representante del Ministerio Público, durante la audiencia oral (...) argumentó que la conducta que se tuvo por demostrada, consistente en la posesión con fines de comercio de 10.297 huevos de tortuga verde, especie que se encuentra en peligro de extinción, se ajusta a la descripción típica del artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura. Por su parte, en la sentencia aquí impugnada se razonó que la referida acción perpetrada por el encartado (posesión con fines de comercio de gran cantidad de huevos de tortuga verde, que se encuentra en peligro de extinción) configura un concurso ideal entre los delitos de infracción al artículo 95 inciso a) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Nº 7317 del 07/12/1992, publicada en La Gaceta Nº 235 del 07/12/1992, que indica: "Artículo 95.- Quienes comercien, negocien, trafiquen o trasieguen animales silvestres, sus productos y derivados, sin el permiso respectivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, serán sancionados de la siguiente manera: a) Con pena de multa de diez (10) a cuarenta (40) salarios base o pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, y el comiso de los animales o productos objeto de la infracción, cuando se trate de especies cuyas poblaciones hayan sido declaradas como reducidas o en peligro de extinción [...] (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008)", y el delito de infracción al artículo 6 de la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas, Nº 8325 del 28/11/2002, publicada en La Gaceta Nº 230 del 28/11/2002, Alcance Nº 86, que indica: "Artículo 6º—Quien mate, cace, capture, destace, trasiegue o comercie tortugas marinas, será penado con prisión de uno a tres años. La pena será de tres meses a dos años de prisión para quien retenga con fines comerciales tortugas marinas, o comercie productos o subproductos de estas especies. No será punible la recolección de huevos de tortuga lora en el Refugio de Vida Silvestre de Ostional, siempre que se realice con apego a las disposiciones reglamentarias que emita el MINAE" (...) No obstante lo anterior, estima este Tribunal de apelación que en efecto, conforme lo razona el representante del Ministerio Público, el hecho que se tuvo por demostrado en realidad debe encasillarse en una norma que, incluso, es posterior a las dos antes citadas, que indica: "Artículo 150.- Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Posea, almacene, cultive, transporte, comercialice o industrialice, en forma ilegal, productos de flora y fauna acuáticos [...]" [cfr. artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura, Nº 8436, publicada en La Gaceta Nº 78 del 25/04/2005]. Es claro que la conducta en la que incurrió el imputado, quien poseía ilegalmente productos de la fauna acuática (en este caso huevos de tortuga verde, la cual se encuentra en peligro de extinción), en efecto está prevista y aparece recogida, en todos sus elementos fácticos, por la citada descripción típica, lo cual no ocurre de manera completa, precisa y exacta con los dos tipos penales precedentes, los cuales no incluyen expresa y concretamente la acción típica de "poseer". Al respecto conviene apuntar que el antiguo Tribunal de Casación, en un caso donde se acreditó la posesión de huevos de tortuga Baula, indicó que "[...] La sentencia analiza muy bien la prueba recibida, sin que se observen vicios de motivación o fundamentación, y se califican los hechos como infracción a la Ley de Vida Silvestre, pues el trasiego de esos huevos de tortuga Baula, como dijeron los testigos, se encuentra prohibido y su tenencia o transporte configura delito [...]" (cfr. voto Nº 2011-00307 de las 9:50 horas del 11 de marzo de 2011). Este criterio jurisprudencial (...) no resulta aplicable a los hechos concretos que aquí se tuvieron por demostrados, consistentes en la mera acción de "poseer". En ese caso en particular que se resolvió en el referido voto Nº 2011-307, se tuvo por demostrada la acción de "recolectar", lo que (según se verá) no ocurre en la especie (...) Es claro que en aquellos supuestos en donde se lograra acreditar que el sujeto activo procedió a la recolección ilegal de los huevos que posee, sí resulta aplicable la Ley de Vida Silvestre Nº 7317, reformada por ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008, más no en su artículo 95 sino en el 93 (en relación al 2), que contempla la figura de la "caza": "Artículo 93.- Quien cace fauna silvestre o destruya sus nidos, sin autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, será sancionado en la siguiente forma: a) Con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y el comiso del equipo utilizado y de los animales que constituyen el producto de la infracción, cuando la conducta se realice en perjuicio de animales silvestres declarados en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, en cualquier parte del territorio nacional" (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008). "Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por: [...] Caza y pesca: La acción, con cualquier fin, de acosar, apresar o matar animales silvestres, así como la recolección de productos o subproductos derivados de estos [...]". Ahora bien, debe insistirse en que los referidos tipos penales aplicados por el juez de mérito no contemplan de modo expreso el verbo poseer, mientras que el que contempla el numeral 93 (ya comentado) requiere la acreditación del verbo "recolectar", lo que (según se verá) no podría establecerse en la especie, de donde, en estricto respeto al principio de tipicidad penal, no resultarían aplicables. Es dentro de este contexto que debe analizarse el segundo voto que citó el fiscal en la audiencia oral, en cuanto se indicó que sí resultaba aplicable el artículo 94 de la Ley de Vida Silvestre Nº 7317 (que luego de reformada por ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008, quedó incluido en el artículo 93) debido a que en ese caso ahí discutido sí se tuvo por acreditada la referida circunstancia, esto es, la recolección de huevos: "[...] Por la forma particular en que se desarrollan las acciones en este tipo delitos, el legislador debe acudir técnicas (sic) de redacción de los tipos penales, un tanto distintas al modo como sucede en otros delitos. En el caso concreto, y según de desprende de la lectura de la sentencia, el Tribunal consideró que el imputado es autor de infringir el artículo 94 de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, que a la letra sanciona a quien cace sin autorización en las áreas oficiales de conservación de la flora y la fauna silvestre, o en áreas privadas, debidamente autorizadas. Esa disposición la integra el Tribunal con otras normas, tal como sucede con el artículo 2 que define la acción de cazar como aquella que con cualquier fin, acosa, apresa o mata animales silvestres, así como la recolección de productos o subproductos derivados de estos. No cabe la menor duda que integrando las normas, el hecho de tener o bien portar huevos de tortuga sin el permiso respectivo, y sin que por la gran cantidad se pueda derivar que son para consumo personal, configura el delito por el cual se declaró al imputado autor responsable [...]" (cfr. Tribunal de Casación de Goicoechea, voto Nº [Telf2] de las 10:25 horas del 08 de junio de 2004) (...) es claro que la sola posesión de huevos de tortuga verde con evidente fin de comercialización, pero sin que esta última llegara a materializarse o consumarse, y sin que -además- se pudiera válida y legítimamente establecer que el encartado fue el responsable de su recolección, no resulta posible aplicar las figuras penales que invocó el juez de mérito. En torno a los alcances del concepto "comercializar", de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se tiene lo siguiente: "comercializar. 1. tr. Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta. 2. tr. Poner a la venta un producto. Van a comercializar una nueva marca de café" (Tomado del portal de la Real Academia Española que está a disposición en intranet del Poder Judicial). Lo anterior significa que la sola posesión de los huevos con fines de comercialización (es decir, no destinados al consumo personal), no resultaría suficiente para establecer la comercialización en sí, ni mucho menos que por esa sola circunstancia (la mera posesión con tal fin) se pudiera inferir válidamente, conforme a las reglas de la sana crítica, que el poseedor previamente fue quien los recolectó. Con base en todo lo antes razonado (...) se recalifican los hechos probados y se declara al imputado autor responsable de un delito de infracción al artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura." Asimismo, el Tribunal de Apelación de Sentencia de Santa Cruz, Guanacaste, mediante voto 112-2013 (Chan, [Nombre21] y [Nombre22]) expresó: "El artículo 149 de la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436 dice así: "Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Transborde o desembarque productos pesqueros en el territorio nacional, según su competencia, sin contar con la autorización del INCOPESCA, o en un sitio no autorizado expresamente por esa institución, salvo en el caso fortuito o de fuerza mayor debidamente comprobado; lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 58 de esta Ley. b) Destruya los nidos de tortugas marinas. c) Utilice artes de pesca que impidan la navegación. d) Realice la actividad pesquera sin utilizar el dispositivo excluidor de tortugas (TED), en los casos en que se requiera, de conformidad con la legislación y convenios internacionales vigentes. En estos casos, también serán civilmente responsables el patrón de pesca y el dueño o permisionario de la embarcación." Para analizar correctamente si la conducta del encartado encuadra dentro de este tipo penal, se debe tener presente que la Ley de Pesca y Acuicultura, tiene por objeto: "...fomentar y regular la actividad pesquera y acuícola en las diferentes etapas, correspondientes a la captura, extracción, procesamiento, transporte, comercialización y aprovechamiento sostenible de las especies acuáticas..." Además, garantizar "...la conservación, la protección y el desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos, mediante métodos adecuados y aptos que aseguren su permanencia para el uso de las generaciones actuales y futuras y para las relaciones entre los diversos sujetos o agentes vinculados con la actividad." Bajo este panorama normativo, queda claro que la conducta del encartado está excluida de la regulación contemplada en la Ley de Pesca y Acuicultura, toda vez que la destrucción del nido de la tortuga que ejecutó el encartado [Nombre23] , no se produjo dentro de la realización de alguna actividad pesquera, (definida en el artículo 2 de la misma ley, como "Serie de actos relacionados con la pesca científica, comercial, deportiva o de acuicultura, así como los procesos de aprovechamiento, extracción, transporte, comercialización e industrialización y la protección de los recursos acuáticos pesqueros."), sino para lograr la extracción de los doscientos huevos de tortuga lora. Si se aplicara esta ley, se estaría pasando por alto que el encartado no se estaba dedicando a ninguna actividad pesquera y que además, su objetivo final era la extracción de los huevos, lo cual efectivamente logró. El hecho de que el encartado extrajera los huevos de la tortuga lora encuadra dentro del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 93 inciso a) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que dice así: "Quien cace fauna silvestre o destruya sus nidos, sin autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, será sancionado en la siguiente forma: a) Con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y el comiso del equipo utilizado y de los animales que constituyen el producto de la infracción, cuando la conducta se realice en perjuicio de animales silvestres declarados en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, en cualquier parte del territorio nacional." (El subrayado es suplido). La acción realizada por el encartado encuadra dentro del tipo descrito, toda vez que conforme las definiciones de términos que hace la citada ley en el artículo 2, cazar no solamente consiste en acosar, apresar o matar animales silvestres, sino que también incluye, la recolección de productos o subproductos derivados de dichos animales. Asimismo, los huevos que el encartado recolectó del nido, eran de un animal silvestre declarado en peligro de extinción. Conforme al artículo 25 del mismo cuerpo legal, "Se prohíbe la tenencia, la caza, la pesca y la extracción de la fauna y de la flora silvestres, de sus productos o subproductos, con cualquier fin, cuando estos animales o plantas sean declarados, por la Dirección General de Vida Silvestre del (*)Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como poblaciones reducidas o en peligro de extinción, excepto en los casos en que, con base en los estudios técnico científicos, esa tenencia se requiera para la supervivencia de las especies; en tal caso se establecerán, zoocriaderos o viverosnacionales." Justamente, el Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre dice: "Artículo 29.—Para los efectos del artículo 25 de la LCVS se declaran especies de fauna en peligro de extinción las incluidas en los siguientes taxones (...) Así como todas aquellas otras que puedan declararse como tales: (...) REPTILES Caretta caretta tortuga negra Chelonia agassizii tortuga cabezona o caguama Chelonia mydas totuga de carey Eretmochelys imbricata tortuga verde Lepidochelys olivacea tortuga baula Dermochelys coriacea tortuga lora Boa constrictor boa o bécquer Crocodylus acutus cocodrilo, lagarto." (La negrilla fue agregada). Conforme lo indicado, queda claro que entre el artículo 149 inciso b) de la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436 y el artículo 93 de la Ley de Vida Silvestre, existe una relación de especialidad, según la cual este último artículo desplaza al primero, ya que se refiere específicamente a la destrucción de nidos de especies en peligro de extinción (como lo es el caso de la tortuga lora) (...) El tipo penal de destrucción de nidos, previsto en la Ley de Pesca, cuya aplicación reclama el impugnante, queda desplazado por el numeral 93 de la Ley de Vida Silvestre en razón de su especialidad. Bajo estas circunstancias, tampoco operó la prescripción alegada a partir del delito descartado." En la especie no se observa ese análisis jurídico de modo que eso torna en ineficaz la motivación y, por esto, debe acogerse el recurso, anulándose lo resuelto a fin de que sea el a quo, con plenas oportunidades de defensa y derecho al recurso para el encartado, quien establezca lo pertinente, tomando en cuenta todas las normas involucradas y lo que ello pueda implicar en cuanto a los efectos extintivos de la acción penal.

IV.- El tercer argumento de la defensora particular, se alude a la condena por el daño ambiental y las costas porque en autos no se acreditó que existiera dicho daño o lo cometiera el encartado, pues los 152 huevos enviados al vivero eran con la finalidad de que las tortugas nacieran, sin que se hubiese aportado prueba en contra, es decir, que acreditar que eso no sucediera, por lo que, al no haber dispuesto de ellos el encartado, eso afecta tanto este extremo como, inclusive, la calificación, pues podría estarse ante una tentativa. Aduce que la pericia se hizo solo sobre un huevo por lo que no hay base para derivar el monto establecido en el peritaje, de casi setecientos dólares, al que el Tribunal casi que se ajustó en su literalidad. Además, como tampoco se demostró que los huevos fueran de baula, no cabía dicho daño. Solicita que se rechace la pretensión civil. Al contestar el alegato, la Fiscalía pidió que se rechazara porque hubo un nexo causal entre la acción atribuida al encartado y el daño ambiental. Se debe acoger el argumento. En el presente caso, según se desprende de la prueba evacuada, la mayoría de los huevos recolectados fueron entregados a funcionarios estatales para intentar, en un vivero, reproducir las tortugas. No consta que tal cosa no se hubiese logrado, ni sería posible, ahora, en virtud de recurso de la defensa, admitir prueba en sentido contrario a que el objetivo se lograra, pues ese sería un mecanismo para vulnerar el principio de prohibición de reforma en perjuicio. Empero, tampoco consta que el Tribunal haya efectuado el más mínimo esfuerzo argumentativo para ponderar ese elemento a fin de establecer la fijación del daño ambiental. Por esta razón adicional, debe acogerse el recurso, anulando lo resuelto al respecto, al carecer de una fundamentación completa al tenor de lo dispuesto por el numeral 142 del Código Procesal Penal, para que la decisión del reenvío comprenda este extremo, sin que esta Cámara prejuzgue sobre lo que deba decidirse, sino solo sobre la necesidad de que los argumentos sean completos y coherentes.

POR TANTO:

Por mayoría, con el voto salvado de la jueza [Nombre9] , se declara inadmisible el recurso incoado por la defensora pública, licenciada [Nombre5] . Por unanimidad, se declara con lugar la apelación interpuesta por la licenciada [Nombre4] , defensora particular del encartado. Se anula la sentencia impugnada y el debate que le precedió y se ordena el reenvío ante una nueva integración del órgano de instancia para que, con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio, se resuelva lo que en Derecho proceda. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón Joe Campos Bonilla Lilliana García Vargas Juezas y Juez Contra : [Nombre24] Delito : Infracción a la Ley de Protección de Tortugas Marinas Ofendido : Recursos naturales 3

Res: 2014-1819 Res: [Telf1] TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con quince minutos del diecinueve de setiembre de dos mil catorce.

RECURSOS interpuestos en la presente causa seguida contra [Nombre1] , quien es mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad número CED1, nacido en Nicoya, Guanacaste, el 21 de mayo de 1954, de 60 años de edad, agricultor, vecino de Imperio del Carmen de Siquirres, hijo de [Nombre2] , [Nombre3] , por el delito de INFRACCIÓ N A LA LEY DE PROTECCIÓN Y RECUPERACIÓN DE POBLACIONES DE TORTUGAS MARINAS , en perjuicio de EL MEDIO AMBIENTE. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón, Lilliana García Vargas y el juez Joe Campos Bonilla. Se apersonaron en esta sede, la licenciada [Nombre4] y la licenciada [Nombre5] , defensoras privada y pública del encartado y el licenciado [Nombre6] , fiscal del Ministerio Público y,

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia Nº 36-S-2014 de las dieciséis horas del veintiséis de marzo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica, Sede Siquirres, resolvió: "POR TANTO: Razones dichas, reglas de la sana critica racional, y artículos 39 y 41 de la Constitución Polí tica, 1, 30, 53 a 56, 71 del Código Penal, 89, 95 de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, 175 a 178, 265, 360 a 365, y 367 del Código Procesal Penal, al resolver el presente asunto se resuelve: Sin lugar el incidente de actividad procesal defectuosa incoada por la defensa. Se declara a [Nombre7] autor responsable del delito INFRACCIÓ N A LA LEY DE CONSERVACIÓN DE LA VIDA SILVESTRE cometido en daño de LA VIDA SILVESTRE, por lo que se le impone la pena de DIEZ SALARIOS BASE, sea para un total de 3.606.000 (TRES MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL COLONES NETOS), que deberá depositar el sentenciado dentro de los siguientes quince días contados desde la firmeza de este fallo, a favor del Estado. Se acoge la acción civil resarcitoria incoada por la Procuradur ía General de la República . Se condena al demandado civil [Nombre7] a pagar al Estado, por concepto de daño ambiental la suma de SETECIENTOS DOCE DÓLARES estadounidenses, y sus intereses al tipo legal hasta su efectivo pago. Asimismo se condena al demandado civil, al pago de las costas personales y procesales, que serán liquidadas en ejecución respectiva. Son las costas en lo penal, a cargo del Estado. Notifíquese por lectura. [Nombre8] JUEZ DE JUICIO." (sic, folios 60 a 72).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, las licenciadas [Nombre4] y [Nombre5] , defensoras privada y pública del encartado interpusieron los recursos que aquí se conocen.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del directorio legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012, que es la que se usará en este texto) , el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en la impugnación.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza [Nombre9] , y;

CONSIDERANDO:

I.- Quien fuera la defensora pública del encartado, la licenciada [Nombre5] , señala, como único argumento , su inconformidad con la valoración de la prueba ya que la condena se fundó en indicios, pero estos eran anfibológicos y no unívocos. Refiere que todos los declarantes fueron testigos de referencia y que de sus dichos pueden hacerse dos o más interpretaciones por lo que, al haberse analizado la prueba como lo hizo el juez, se violentó la sana crítica. No hubo prueba directa: nadie vio al encartado transportando los huevos de tortuga, sino que se presume que eran poseídos por él ya que, media hora antes del decomiso, vieron pasar a un sujeto con una [Placa1] , y luego se encontraron los huevos dentro de un saco que estaba en una [Placa1] . Transcribe parte del dicho de [Nombre10] , quien dijo que el encartado no andaba nada consigo, que estaba a cuatro o cinco metros de la bolsa y que en el muelle había un montón de gente. El testigo de descargo [Nombre11] dio fe que el encartado no andaba nada y que el bolso de cuerdas lo dejó en su casa al marcharse. Por su parte, [Nombre12] dijo que fue alertado por una llamada anónima de que alguien, con ciertas características en su vestir y zapatos rojos, portaba una bolsa de manigueta verde con azul y se dirigía a buscar huevos, pero, al no haber sido visto con estos y desconocerse las características de la bolsa, eso no es válido. Estima que se violentó la regla de derivación, porque pudo ser un tercero quien introdujera la bolsa en el transfer; que la bolsa ubicada ahí fuera distinta, aunque parecida, a la que portaba el encartó, pues no se le individualizaron características o que haya pertenecido a alguna otra de las personas que estaba ahí, por lo que no era válido imputarle al encartado el hecho, con lo que se vulneró el principio de inocencia. Señala que la sentencia se limitó a repetir el dicho de los declarantes y a hacer razonamientos circulares y pide que, por economía procesal, se absuelva a su representado. Por mayoría, se declara inadmisible el recurso. (A) Este recurso fue presentado el 29 de abril de 2014, en horas de la tarde y en horas de la mañana de esa misma fecha, ya la defensora particular había aportado otro, y constaba en autos, en folio 73, la referencia que, desde el 21 de abril de 2014, el encartado había sustituido a su anterior defensora pública. En esas condiciones, ya la defensora pública carecía de legitimación para impugnar por lo que la mayoría dispone declarar la inadmisibilidad de esta impugnación. (B) La jueza [Nombre9] salva su voto sobre este extremo y remite a las consideraciones dadas, entre otros casos similares en donde, en síntesis, se ha señalado que, a los fines de la revisión integral de lo resuelto, nada obsta para valorar ambos impugnaciones las que, más bien, facilitan el proceso. Además, el mandato de la defensa pública y su legitimación surgieron en debate y el cambio de defensor nunca le fue comunicado, por lo que, de no haber gestionado a favor de su representado, habría incurrido en sanciones administrativas establecidas en la legislación del Colegio de Abogados y el ordenamiento no puede tratar un mismo hecho de distintas maneras, desde que se presume su coherencia. Si la defensora, durante buena parte del lapso de impugnación, estuvo legitimada para recurrir, estimo un formalismo considerar que pierda esa posibilidad por el nuevo nombramiento.

II.- La licenciada [Nombre4] , defensora privada del endilgado, alega, como primer reproche, la falta de fundamentación de la sentencia condenatoria dictada en autos ya que, en su criterio, la resolución recurrida omite la descripción clara de los hechos probados o los razonamientos adecuados del porqué le dio credibilidad a la prueba pues, aunque la apelante sabe que la sentencia es una unidad, aquí los hechos probados se basan en una copia casi literal de la acusación y la querella, así como en una transcripción de la prueba, sin señalar las razones lógicas para darles credibilidad. Considera que hubo incorporación ilegítima de un medio de prueba, porque la actuación de la policía debió ser declarada ineficaz, ya que dijeron que le incautaron al encartado, y casi lo obligaron a aceptar como de su pertenencia, la bolsa con huevos de tortuga, pero sin que hubiera un acto de registro y la de decomiso no reúne los requisitos legales. Agrega que hubo contradicciones evidentes en las declaraciones de los oficiales de la Fuerza Pública pues, [Nombre10] , no aclaró si, cuando él vio pasar al imputado en la madrugada, llevaba una bolsa o un bolso, lo que era importante pues, en otro momento, lo que se ubicó en el muelle fue una bolsa y que, por la distancia y condiciones de luminosidad, ningún testigo pudo afirmar que eso lo portara el encartado quien, en el momento de la detención, estaba lejos de ese artículo y nadie dijo haberlo visto con éste. Además, [Nombre10] dijo que cuando aquel pasó, no llevaba nada en sus manos. Estima que, al no haberse contado con la actuación de un fiscal o juez para hacer la requisa, lo obtenido de la diligencia es nulo, y así debe declararse, a más de que el acta de decomiso de folio 3 no está firmada por el testigo de actuación y los policías fueron contradictorios en su versión, por lo que el documento, al tenor de los artículos 136 y 185 del Código Procesal Penal, carece de valor. Refiere, asimismo, que se violó la cadena de custodia de la evidencia, porque de la bolsa se extrajo un huevo pero, el resto fueron entregados a quien dijo llamarse [Nombre13] (de quien se ignora la relación que puede tener con lo decomisado) y, sin que se supiera cómo fueron transportados, quién se los llevó, dónde los entregaron o se hiciera un acta o etiquetas sobre su embalaje, se dispuso de ellos, sin hacer ninguna prueba pericial, para determinar que todos fueran de la especie Baula al punto que se desconoce el destino final que tuvieron, es decir si, en un vivero, dieron fruto. Eso solo se hizo con el huevo decomisado (que, acusa, estuvo expuesto a contaminación al haber sido manipulado por diversas personas sin medidas precautorias), por medio de peritación efectuada [Nombre14] y del resto, simplemente se presumió su filiación. Agrega que la manipulación de esa evidencia era importante para efectos de ponderar el daño ambiental al que fue condenado porque, de haberse tratado adecuadamente esos huevos, de haber sido de Baula, no habría una gran afectación al bien jurídico tutelado y la indemnización hubiera sido menor. Concluye indicando que se le negó credibilidad al dicho del encartado y su testigo sin analizarlas y estas fueron acomodadas a la apreciación del Tribunal. Pide la nulidad de lo resuelto. Al contestar el emplazamiento, la representación fiscal pidió que se rechazaran los argumentos porque la sentencia no se limitó a transcribir declaraciones, sino que aplicó las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba; se concluyó que las declaraciones de los oficiales de la Fuerza Público fueron coincidentes y claras, pues tanto [Nombre15] , como [Nombre12] informaron que, el día previo al decomiso, fueron informados de que un sujeto, cuyas características se dieron, iba a Parismina a adquirir huevos de tortuga y ese sujeto fue observado, previo al decomiso, cuando transitaba por las inmediaciones de la Delegación portando un bolso azul con verde y luego, en el embarcadero, al ser abordado, en esa bolsa iban los huevos de tortuga. Refiere que, en el acta de decomiso, los oficiales no se limitaron a consignar la incautación de los huevos de tortuga sino, también, de la bolsa de manigueta color verde con azul y otras pertenencias y se hizo un acta de entrega de los huevos a personeros del vivero de tortugas de Parismina, en procura de su rescate. [Nombre16] , funcionario del MINAE con una maestría en biología marina, dio su peritaje de que los huevos decomisados eran de la especie Baula, lo que no fue controvertido en juicio. No se apreció interés de los testigos en perjudicar al encartado y la versión defensiva no mereció credibilidad, al señalarse que no era lógico que el imputado hiciera un viaje largo para pescar, pero no llevara ningún implemento para ello, por lo que se consideró que el testigo había sido complaciente, por la relación de amistad que lo unía al endilgado. Indica que [Nombre17] fue detenido en flagrancia y que hay prueba directa de su acción antijurídica pues fue visto pasar, frente a la Delegación, con la bolsa que luego se encontró en el embarcadero y que contenía los huevos. Si bien en el sitio habían otras personas, la bolsa era única en cuanto a sus características y coincidía con la que había portado el endilgado, por lo que no hay margen de duda. Los alegatos deben acogerse. Conforme al artículo 142 del Código Procesal Penal, la motivación, tanto fáctica como jurídica, de una resolución jurisdiccional limitativa de derechos pasa por mucho más que una simple repetición de lo que los testigos o partes han señalado, sino que es preciso efectuar un amplio análisis de la prueba, dándole sustento a cada afirmación. Por ello, no basta decir que los testigos de cargo han sido "coherentes, contestes y merecen credibilidad" o que la prueba de descargo "es inverosímil o complaciente" sino que hay que indicar por qué. Asimismo, es necesario analizar el tema probatorio a partir del lente jurídico que dan las normas procesales, para determinar, por ejemplo, si los elementos a valorar son lícitos o no, si la motivación para descartar la credibilidad del encartado desconoce el principio de inocencia (en virtud del cual el encartado es inocente y no debe probar ningún extremo, sino que basta una duda razonable a su favor para ser beneficiado por una decisión exculpatoria) etc. Nada de eso consta que se hiciera en el presente caso en que, el juez, estimó suficiente decir que la prueba de cargo era coherente y permitía establecer los hechos acusados y la versión en contrario no merecía credibilidad. Pero un escrupuloso análisis de lo resuelto impide que esto mantenga valor. Nótese que, en primer lugar, la información recibida por la policía surgió de una llamada anónima y, en segundo lugar, la bolsa se encontraba lejos del encartado. Entonces, a diferencia de lo que indica la Fiscalía, no estábamos en presencia de prueba directa sino indiciaria, que requería un esfuerzo intelectivo mayor para determinar que los indicios fueran suficientes y unívocos, no anfibológicos. Era necesario, por ejemplo, que el juez analizara por qué, a pesar de que la Sala Constitucional costarricense ha indicado que la denuncia anónima no puede constituirse en un elemento para afectar derechos fundamentales (voto número 226-94), en este caso esa referencia sí podía ser considerada, por ir unida a otros actos de investigación, y describir cuáles. Asimismo, era preciso describir, exhaustivamente, la bolsa o bolso que portaba el encartado, a fin, primero, de definir si era una u otro, pues ello puede tener importancia en cuanto a sus características individualizantes (no es lo mismo un bolso de tela azul, que una bolsa de plástico azul, que pueden fabricarse en serie y ser comunes en diversos sitios) y unir eso a la ropa que llevaba el encartado y al objeto que ese día portaba, cuando la policía lo vio pasar cerca de la Delegación. Eso no quedó claro en lo resuelto desde que, aunque se alude a que la bolsa o bolso era de ciertos colores y tenía una manigueta, al haberse destruido la evidencia (ver folio 13), era necesario discutir ese aspecto, más allá de cualquier duda, así como, también, el tiempo transcurrido entre que el encartado es visto pasar con un objeto (igual o semejante) al del decomiso, hasta que este acto se efectuó, pues el que llevara la bolsa no necesariamente permite concluir que transportara el producto dentro, si habían pasado horas desde ello. Se requería, del mismo modo, que todo ello se enlazara con el contenido de la bolsa (ropa con arena, un foco), etc. pero nada de eso se hizo. Por otra parte, es absolutamente omisa la decisión, en torno al tema de la cadena de custodia de la evidencia y el argumento de si, era posible extrapolar las conclusiones de que uno de los huevos era de tortuga Baula, al resto del material contenido en el saco ubicado en la bolsa. Finalmente, en cuanto a los motivos para negarle credibilidad al encartado y su testigo, estos parecen haberse limitado a su posición procesal y a que éste era amigo de aquel, lo que no es admisible. Véase que, el único argumento de fondo, alude a que no era lógico que, si el encartado iba a pescar, no llevara implementos propios para eso, pero esta Cámara no observa que la descalificación de la tesis defensiva, con ese argumento, fuera correcta, desde que es posible que una persona vaya a pescar con implementos de otro, suministrados por quien lo invita, de modo que la titularidad de los utensilios no debe ser base para descartar esa posibilidad. En definitiva, la argumentación no es ni completa en torno a todas las aristas del caso ni coherente en las razones para sumir posiciones, de modo que lo procedente es acoger los reclamos y anular lo resuelto, ordenándose el reenvío para un nuevo juzgamiento ante una nueva integración del órgano de instancia y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. Esta Cámara no prejuzga sobre lo que, en definitiva, deba resolverse, sino solo sobre la necesidad de que la motivación cumpla con los parámetros jurídicos para mantener validez, sin que sea posible enmendar los vicios desde esta sede, pues ello implicaría, prácticamente, impedirle a la defensa, tanto y técnica como material, controvertir los nuevos argumentos que llegaran a esbozarse sobre temas no asumidos en la sentencia.

III.- Como segundo alegato, la licenciada [Nombre18] alude a la incorrecta fundamentación jurídica de lo resuelto, con irrespeto al artículo 6 de la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas, pues ese numeral sanciona, únicamente, el comercio de subproductos de tortugas. No obstante, como en la especie ese fin no se demostró (el encartado no vendía, los huevos no estaban cocinados ni portaba consigo ningún elemento para derivar que iba a obtener un beneficio económico de ellos), se recalificó la conducta al numeral 95 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que sí prevé el trasiego o transporte de subproductos de especies en vías de extinción. Empero, refiere que la primera normativa era especial y, por ende, no podía aplicarse la general, como lo hizo el juez al ver que tenía que absolver a su representado. Señala que todo lo relativo a tortugas silvestres de bosque se rige por la Ley de Conservación de la Vida Silvestre pero lo de la Baula se rige por ley especial. Pide la absolutoria de su representado. Al contestar el alegato, la Fiscalía se limitó a decir que la conducta acreditada se ajusta a los elementos objetivos del tipo aplicado y pide que se rechace el alegato. El argumento debe ser admitido, en lo que se dirá. El tema de, en cuál norma encajan los hechos acusados, asumiendo que los mismos sean acreditados para efectos de establecer su punición, no es tan simple. Al respecto hay varias normas involucradas, pues no sólo debe analizarse la Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317 de 1992 y la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas Nº 8325 de 2002, mencionadas por la recurrente sino, adicionalmente, la Ley de Pesca y Acuicultura N° 8436, verificando tanto el verbo típico de cada normativa, su ámbito de aplicación elencado en los primeros numerales, la fecha de vigencia de cada ley y, lo que es no menos relevante, la conducta acreditada en el asunto específico, más allá de toda duda razonable. Todo ello sin perjuicio de, eventualmente, los tipos de concursos que puedan surgir de ahí. En ese orden de ideas, analizando ampliamente los alcances de esas normativas y los diversos pronunciamientos jurisdiccionales existentes, esta Cámara, con otra integración (Porras, [Nombre19] y [Nombre20]) mediante voto número 2012-526 estableció las siguientes consideraciones: "El representante del Ministerio Público, durante la audiencia oral (...) argumentó que la conducta que se tuvo por demostrada, consistente en la posesión con fines de comercio de 10.297 huevos de tortuga verde, especie que se encuentra en peligro de extinción, se ajusta a la descripción típica del artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura. Por su parte, en la sentencia aquí impugnada se razonó que la referida acción perpetrada por el encartado (posesión con fines de comercio de gran cantidad de huevos de tortuga verde, que se encuentra en peligro de extinción) configura un concurso ideal entre los delitos de infracción al artículo 95 inciso a) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Nº 7317 del 07/12/1992, publicada en La Gaceta Nº 235 del 07/12/1992, que indica: "Artículo 95.- Quienes comercien, negocien, trafiquen o trasieguen animales silvestres, sus productos y derivados, sin el permiso respectivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, serán sancionados de la siguiente manera: a) Con pena de multa de diez (10) a cuarenta (40) salarios base o pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, y el comiso de los animales o productos objeto de la infracción, cuando se trate de especies cuyas poblaciones hayan sido declaradas como reducidas o en peligro de extinción [...] (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008)", y el delito de infracción al artículo 6 de la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas, Nº 8325 del 28/11/2002, publicada en La Gaceta Nº 230 del 28/11/2002, Alcance Nº 86, que indica: "Artículo 6º—Quien mate, cace, capture, destace, trasiegue o comercie tortugas marinas, será penado con prisión de uno a tres años. La pena será de tres meses a dos años de prisión para quien retenga con fines comerciales tortugas marinas, o comercie productos o subproductos de estas especies. No será punible la recolección de huevos de tortuga lora en el Refugio de Vida Silvestre de Ostional, siempre que se realice con apego a las disposiciones reglamentarias que emita el MINAE" (...) No obstante lo anterior, estima este Tribunal de apelación que en efecto, conforme lo razona el representante del Ministerio Público, el hecho que se tuvo por demostrado en realidad debe encasillarse en una norma que, incluso, es posterior a las dos antes citadas, que indica: "Artículo 150.- Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Posea, almacene, cultive, transporte, comercialice o industrialice, en forma ilegal, productos de flora y fauna acuáticos [...]" [cfr. artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura, Nº 8436, publicada en La Gaceta Nº 78 del 25/04/2005]. Es claro que la conducta en la que incurrió el imputado, quien poseía ilegalmente productos de la fauna acuática (en este caso huevos de tortuga verde, la cual se encuentra en peligro de extinción), en efecto está prevista y aparece recogida, en todos sus elementos fácticos, por la citada descripción típica, lo cual no ocurre de manera completa, precisa y exacta con los dos tipos penales precedentes, los cuales no incluyen expresa y concretamente la acción típica de "poseer". Al respecto conviene apuntar que el antiguo Tribunal de Casación, en un caso donde se acreditó la posesión de huevos de tortuga Baula, indicó que "[...] La sentencia analiza muy bien la prueba recibida, sin que se observen vicios de motivación o fundamentación, y se califican los hechos como infracción a la Ley de Vida Silvestre, pues el trasiego de esos huevos de tortuga Baula, como dijeron los testigos, se encuentra prohibido y su tenencia o transporte configura delito [...]" (cfr. voto Nº 2011-00307 de las 9:50 horas del 11 de marzo de 2011). Este criterio jurisprudencial (...) no resulta aplicable a los hechos concretos que aquí se tuvieron por demostrados, consistentes en la mera acción de "poseer". En ese caso en particular que se resolvió en el referido voto Nº 2011-307, se tuvo por demostrada la acción de "recolectar", lo que (según se verá) no ocurre en la especie (...) Es claro que en aquellos supuestos en donde se lograra acreditar que el sujeto activo procedió a la recolección ilegal de los huevos que posee, sí resulta aplicable la Ley de Vida Silvestre Nº 7317, reformada por ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008, más no en su artículo 95 sino en el 93 (en relación al 2), que contempla la figura de la "caza": "Artículo 93.- Quien cace fauna silvestre o destruya sus nidos, sin autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, será sancionado en la siguiente forma: a) Con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y el comiso del equipo utilizado y de los animales que constituyen el producto de la infracción, cuando la conducta se realice en perjuicio de animales silvestres declarados en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, en cualquier parte del territorio nacional" (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008). "Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por: [...] Caza y pesca: La acción, con cualquier fin, de acosar, apresar o matar animales silvestres, así como la recolección de productos o subproductos derivados de estos [...]". Ahora bien, debe insistirse en que los referidos tipos penales aplicados por el juez de mérito no contemplan de modo expreso el verbo poseer, mientras que el que contempla el numeral 93 (ya comentado) requiere la acreditación del verbo "recolectar", lo que (según se verá) no podría establecerse en la especie, de donde, en estricto respeto al principio de tipicidad penal, no resultarían aplicables. Es dentro de este contexto que debe analizarse el segundo voto que citó el fiscal en la audiencia oral, en cuanto se indicó que sí resultaba aplicable el artículo 94 de la Ley de Vida Silvestre Nº 7317 (que luego de reformada por ley N° 8689 de 4 de diciembre de 2008, quedó incluido en el artículo 93) debido a que en ese caso ahí discutido sí se tuvo por acreditada la referida circunstancia, esto es, la recolección de huevos: "[...] Por la forma particular en que se desarrollan las acciones en este tipo delitos, el legislador debe acudir técnicas (sic) de redacción de los tipos penales, un tanto distintas al modo como sucede en otros delitos. En el caso concreto, y según de desprende de la lectura de la sentencia, el Tribunal consideró que el imputado es autor de infringir el artículo 94 de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, que a la letra sanciona a quien cace sin autorización en las áreas oficiales de conservación de la flora y la fauna silvestre, o en áreas privadas, debidamente autorizadas. Esa disposición la integra el Tribunal con otras normas, tal como sucede con el artículo 2 que define la acción de cazar como aquella que con cualquier fin, acosa, apresa o mata animales silvestres, así como la recolección de productos o subproductos derivados de estos. No cabe la menor duda que integrando las normas, el hecho de tener o bien portar huevos de tortuga sin el permiso respectivo, y sin que por la gran cantidad se pueda derivar que son para consumo personal, configura el delito por el cual se declaró al imputado autor responsable [...]" (cfr. Tribunal de Casación de Goicoechea, voto Nº [Telf2] de las 10:25 horas del 08 de junio de 2004) (...) es claro que la sola posesión de huevos de tortuga verde con evidente fin de comercialización, pero sin que esta última llegara a materializarse o consumarse, y sin que -además- se pudiera válida y legítimamente establecer que el encartado fue el responsable de su recolección, no resulta posible aplicar las figuras penales que invocó el juez de mérito. En torno a los alcances del concepto "comercializar", de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se tiene lo siguiente: "comercializar. 1. tr. Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta. 2. tr. Poner a la venta un producto. Van a comercializar una nueva marca de café" (Tomado del portal de la Real Academia Española que está a disposición en intranet del Poder Judicial). Lo anterior significa que la sola posesión de los huevos con fines de comercialización (es decir, no destinados al consumo personal), no resultaría suficiente para establecer la comercialización en sí, ni mucho menos que por esa sola circunstancia (la mera posesión con tal fin) se pudiera inferir válidamente, conforme a las reglas de la sana crítica, que el poseedor previamente fue quien los recolectó. Con base en todo lo antes razonado (...) se recalifican los hechos probados y se declara al imputado autor responsable de un delito de infracción al artículo 150 inciso a) de la Ley de Pesca y Acuicultura." Asimismo, el Tribunal de Apelación de Sentencia de Santa Cruz, Guanacaste, mediante voto 112-2013 (Chan, [Nombre21] y [Nombre22]) expresó: "El artículo 149 de la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436 dice así: "Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Transborde o desembarque productos pesqueros en el territorio nacional, según su competencia, sin contar con la autorización del INCOPESCA, o en un sitio no autorizado expresamente por esa institución, salvo en el caso fortuito o de fuerza mayor debidamente comprobado; lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 58 de esta Ley. b) Destruya los nidos de tortugas marinas. c) Utilice artes de pesca que impidan la navegación. d) Realice la actividad pesquera sin utilizar el dispositivo excluidor de tortugas (TED), en los casos en que se requiera, de conformidad con la legislación y convenios internacionales vigentes. En estos casos, también serán civilmente responsables el patrón de pesca y el dueño o permisionario de la embarcación." Para analizar correctamente si la conducta del encartado encuadra dentro de este tipo penal, se debe tener presente que la Ley de Pesca y Acuicultura, tiene por objeto: "...fomentar y regular la actividad pesquera y acuícola en las diferentes etapas, correspondientes a la captura, extracción, procesamiento, transporte, comercialización y aprovechamiento sostenible de las especies acuáticas..." Además, garantizar "...la conservación, la protección y el desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos, mediante métodos adecuados y aptos que aseguren su permanencia para el uso de las generaciones actuales y futuras y para las relaciones entre los diversos sujetos o agentes vinculados con la actividad." Bajo este panorama normativo, queda claro que la conducta del encartado está excluida de la regulación contemplada en la Ley de Pesca y Acuicultura, toda vez que la destrucción del nido de la tortuga que ejecutó el encartado [Nombre23] , no se produjo dentro de la realización de alguna actividad pesquera, (definida en el artículo 2 de la misma ley, como "Serie de actos relacionados con la pesca científica, comercial, deportiva o de acuicultura, así como los procesos de aprovechamiento, extracción, transporte, comercialización e industrialización y la protección de los recursos acuáticos pesqueros."), sino para lograr la extracción de los doscientos huevos de tortuga lora. Si se aplicara esta ley, se estaría pasando por alto que el encartado no se estaba dedicando a ninguna actividad pesquera y que además, su objetivo final era la extracción de los huevos, lo cual efectivamente logró. El hecho de que el encartado extrajera los huevos de la tortuga lora encuadra dentro del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 93 inciso a) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que dice así: "Quien cace fauna silvestre o destruya sus nidos, sin autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, será sancionado en la siguiente forma: a) Con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y el comiso del equipo utilizado y de los animales que constituyen el producto de la infracción, cuando la conducta se realice en perjuicio de animales silvestres declarados en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, en cualquier parte del territorio nacional." (El subrayado es suplido). La acción realizada por el encartado encuadra dentro del tipo descrito, toda vez que conforme las definiciones de términos que hace la citada ley en el artículo 2, cazar no solamente consiste en acosar, apresar o matar animales silvestres, sino que también incluye, la recolección de productos o subproductos derivados de dichos animales. Asimismo, los huevos que el encartado recolectó del nido, eran de un animal silvestre declarado en peligro de extinción. Conforme al artículo 25 del mismo cuerpo legal, "Se prohíbe la tenencia, la caza, la pesca y la extracción de la fauna y de la flora silvestres, de sus productos o subproductos, con cualquier fin, cuando estos animales o plantas sean declarados, por la Dirección General de Vida Silvestre del (*)Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como poblaciones reducidas o en peligro de extinción, excepto en los casos en que, con base en los estudios técnico científicos, esa tenencia se requiera para la supervivencia de las especies; en tal caso se establecerán, zoocriaderos o viverosnacionales." Justamente, el Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre dice: "Artículo 29.—Para los efectos del artículo 25 de la LCVS se declaran especies de fauna en peligro de extinción las incluidas en los siguientes taxones (...) Así como todas aquellas otras que puedan declararse como tales: (...) REPTILES Caretta caretta tortuga negra Chelonia agassizii tortuga cabezona o caguama Chelonia mydas totuga de carey Eretmochelys imbricata tortuga verde Lepidochelys olivacea tortuga baula Dermochelys coriacea tortuga lora Boa constrictor boa o bécquer Crocodylus acutus cocodrilo, lagarto." (La negrilla fue agregada). Conforme lo indicado, queda claro que entre el artículo 149 inciso b) de la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436 y el artículo 93 de la Ley de Vida Silvestre, existe una relación de especialidad, según la cual este último artículo desplaza al primero, ya que se refiere específicamente a la destrucción de nidos de especies en peligro de extinción (como lo es el caso de la tortuga lora) (...) El tipo penal de destrucción de nidos, previsto en la Ley de Pesca, cuya aplicación reclama el impugnante, queda desplazado por el numeral 93 de la Ley de Vida Silvestre en razón de su especialidad. Bajo estas circunstancias, tampoco operó la prescripción alegada a partir del delito descartado." En la especie no se observa ese análisis jurídico de modo que eso torna en ineficaz la motivación y, por esto, debe acogerse el recurso, anulándose lo resuelto a fin de que sea el a quo, con plenas oportunidades de defensa y derecho al recurso para el encartado, quien establezca lo pertinente, tomando en cuenta todas las normas involucradas y lo que ello pueda implicar en cuanto a los efectos extintivos de la acción penal.

IV.- El tercer argumento de la defensora particular, se alude a la condena por el daño ambiental y las costas porque en autos no se acreditó que existiera dicho daño o lo cometiera el encartado, pues los 152 huevos enviados al vivero eran con la finalidad de que las tortugas nacieran, sin que se hubiese aportado prueba en contra, es decir, que acreditar que eso no sucediera, por lo que, al no haber dispuesto de ellos el encartado, eso afecta tanto este extremo como, inclusive, la calificación, pues podría estarse ante una tentativa. Aduce que la pericia se hizo solo sobre un huevo por lo que no hay base para derivar el monto establecido en el peritaje, de casi setecientos dólares, al que el Tribunal casi que se ajustó en su literalidad. Además, como tampoco se demostró que los huevos fueran de baula, no cabía dicho daño. Solicita que se rechace la pretensión civil. Al contestar el alegato, la Fiscalía pidió que se rechazara porque hubo un nexo causal entre la acción atribuida al encartado y el daño ambiental. Se debe acoger el argumento. En el presente caso, según se desprende de la prueba evacuada, la mayoría de los huevos recolectados fueron entregados a funcionarios estatales para intentar, en un vivero, reproducir las tortugas. No consta que tal cosa no se hubiese logrado, ni sería posible, ahora, en virtud de recurso de la defensa, admitir prueba en sentido contrario a que el objetivo se lograra, pues ese sería un mecanismo para vulnerar el principio de prohibición de reforma en perjuicio. Empero, tampoco consta que el Tribunal haya efectuado el más mínimo esfuerzo argumentativo para ponderar ese elemento a fin de establecer la fijación del daño ambiental. Por esta razón adicional, debe acogerse el recurso, anulando lo resuelto al respecto, al carecer de una fundamentación completa al tenor de lo dispuesto por el numeral 142 del Código Procesal Penal, para que la decisión del reenvío comprenda este extremo, sin que esta Cámara prejuzgue sobre lo que deba decidirse, sino solo sobre la necesidad de que los argumentos sean completos y coherentes.

POR TANTO:

Por mayoría, con el voto salvado de la jueza [Nombre9] , se declara inadmisible el recurso incoado por la defensora pública, licenciada [Nombre5] . Por unanimidad, se declara con lugar la apelación interpuesta por la licenciada [Nombre4] , defensora particular del encartado. Se anula la sentencia impugnada y el debate que le precedió y se ordena el reenvío ante una nueva integración del órgano de instancia para que, con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio, se resuelva lo que en Derecho proceda. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón Joe Campos Bonilla Lilliana García Vargas Juezas y Juez Contra : [Nombre24] Delito : Infracción a la Ley de Protección de Tortugas Marinas Ofendido : Recursos naturales 3