Res. 00064-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00064-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________ APELACIÓN EN JERARQUÍA IMPROPIA APELANTE: Nombre104127 RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA N° 64 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas diez minutos del diecinueve de febrero del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre104127 , mayor, vecina de Sabanilla de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED80379, contra la resolución D.Alc. 05-2013 del Despacho del Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca.

Redacta la Juez Carmona Castro, y:

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) Según Informe Registral emitido el 12 de junio de 2012, la señora Nombre104127 es propietaria registral de la finca inscrita en el Partido de San José, Matrícula de Folio Real Placa17894° , que es terreno para construir, situada en el Dirección4764 San Rafael, Dirección8737 . Linda al Norte y Oeste con Dirección336 , Sur con Nombre104128 y Este con Nombre104129 . Mide Ciento setenta y ocho metros con sesenta y un decímetros cuadrados. (folio 3). 2) Según Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana de la corporación recurrida el día 01 de diciembre de 2008, de acuerdo a la normativa del Plan Regulador para la finca Placa17895° descrita en el hecho anterior y propiedad de la actora, la finca se encuentra dentro de Tipo de Zona Urbana San Rafael (Residencial). Área Mínima 240 metros cuadrados, y el uso de suelo es compatible para la construcción de casa de habitación. (folio 46). 3) De conformidad con el Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana de la corporación recurrida el día 19 de noviembre de 2011, de acuerdo con la normativa del Plan Regulador, la finca del Partido de San José Matrícula de Folio Real Placa17895° y propiedad de la actora, se encuentra dentro de Tipo de Zona Urbana San Rafael (Residencial). Área Mínima 240 metros cuadrados, pero se indica que el uso de suelo no es compatible para la construcción de casa de habitación, debido a que de acuerdo al Oficio OGA-125-11, la propiedad se encuentra afectada por los 100 metros radiales de retiro a una naciente. (folio 48). 4) En Oficio AT-0713-2012 de fecha 24 de febrero de 2012, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Dirección de Aguas, le indica a la señora Nombre104127 , en lo que interesa: " El pasado 6 de febrero del año en curso, se realizó la inspección solicitada con el objetivo de dictaminar un cuerpo de agua. El sitio en estudio se ubica en las coordenadas 213.887-534.309, sita San Rafael de Montes de Oca, provincia de San José. Se observó un afloramiento de agua, el cual discurre hacia la carretera, según la consulta realizada al Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cauce, existe un registro sobre este mismo punto, el cual cataloga el cuerpo de agua como una naciente de carácter permanente...". (folio 9). 5) Mediante Informe OGA-62-12 de fecha 18 de mayo de 2012, se le indica a la señora Nombre104127 , que la finca de su propiedad N° 1486059-000, se encuentra afectada por una zona de protección de naciente de carácter permanente, por lo que esa Oficina de Gestión Ambiental no puede emitir ningún tipo de permiso que afecte dentro del radio de protección de la naciente, el uso de alguna actividad constructiva. (folio 13). 6) En fecha 17 de julio 2012, la señora Nombre104127 formula nueva solicitud de Certificado de Uso de Suelo para construcción de casa de habitación en la finca de su propiedad N° 1-486059-000 descrita en el primero. (folio 1). 7) Por medio de Oficio OGA 93-12 de fecha 20 de julio de 2012 emitido por la Oficina de Gestión Ambiental, dirigido al Departamento de Usos de Suelo de la entidad Municipal recurrida, referente al Uso de Suelo N° 953 San Rafael, se indica: "... - Que se prohiba cualquier tipo de uso o permiso referente a la parte constructiva o similar desde el movimiento de tierra en dicho lote. - Que el mismo está afectado por totalidad por el radio de la naciente el cual se verifica en la nota de la Dirección de Aguas del MINAET. - Que en reiteradas ocasiones se le ha indicado a la suscrita (sic) Nombre104127, que dichas restricciones impiden la construcción de acuerdo a la localización de la naciente en su localización : 213.887, 531.309, y sus afectaciones por la ley forestal 7575, Ley de Aguas, se menciona. - Que dicha solicitud se le dio por escrito a la interesada por parte de esta Oficina en el Oficio OGA-62 del 18-5-2012...". (folio 16). 8) En Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana en fecha 23 de julio de 2012, se rechaza la solicitud N° 953 formulada por la señora Nombre104127 , en virtud de que de acuerdo a la normativa del Plan Regulador para la finca N° 1486059-000 descrita en el hecho primero, y propiedad de la actora, el uso de suelo solicitado no es compatible. (folio 21). 9) Mediante escrito presentado el día 6 de setiembre de 2012, la señora Nombre104127 , formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en contra del certificado de Uso de Suelo tramitado bajo la solicitud N° 953. (folio 23 a 26).10) Por medio de Resolución 2012-setiembre-13, el departamento de Usos de Suelo de la entidad recurrida, se rechaza el recurso de revocatoria formulado por la señora Nombre104127 en contra del Certificado de Uso de Suelo 953-C-12, en virtud de las afectaciones ambientales que presenta el predio, según inspección realizada en sitio por el señor Gustavo Lara del Departamento de Gestión Ambiental. (folio 27). 11) Por medio de Resolución N° D.Alc. 05-2013 de las ocho horas del 23 de enero de 2013, el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre104127 , y mantiene la declaratoria de no compatible del Uso del Suelo Número 953-C-2012 para la construcción de casa de habitación. (folio 29 a 40). 12 ) Mediante escrito presentado el día 01 de febrero de 2013, la señora Nombre104127 formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la Resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013. (folio 41 a 44). 13) Mediante resolución del 16 de julio de 2013, el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, rechaza el recurso de revocatoria y admite la apelación subsidiaria formulada por la señora Nombre104127 en contra de la Resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013, elevando los autos para ante este Tribunal. (folio 53) II.- HECHOS NO PROBADOS: De esta naturaleza y de interés para el presente pronunciamiento, el siguiente: 1) Que la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de San José, haya aprobado solicitudes de Uso de Suelo para construcción de viviendas en inmuebles ubicados en las colindancias de la finca propiedad de la agraviada y objeto de este asunto, aún y cuando se encuentren afectados por la zona de protección con ocasión de la naciente de agua determinada en el lugar. (no hay prueba en el expediente). 2) Que al momento en que se emitió el uso de suelo para la construcción de las viviendas ubicadas en las colindancias del inmueble que le pertenece a la recurrente, ya se hubiese determinado la existencia de la naciente de agua de carácter permanente que se observó en la Inspección realizada por la Unidad de Derechos de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el día 6 de febrero de 2012. (No existe prueba idónea en autos que así lo acredite).

III.- OBJETO DEL RECURSO: En lo medular, la señora Nombre104127 se muestra inconforme con la resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013, dictada por el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, por las siguientes razones: Sostiene que mediante Certificado de Uso de Suelo tramitado bajo la solicitud N° 1111, el día 1 de diciembre de 2008, el Departamento de Uso de Suelo de la Municipalidad recurrida, declaró compatible para construcción de casa de habitación la finca de su propiedad Folio Real Matrícula Placa17895° con plano Catastrado Placa17896° , indicando como única observación, que debía cumplir con lo que establece el artículo VI.4 del Reglamento de Construcciones del INVU, en lo referente a la densidad permitida. Prosigue, por razones personales, le fue imposible proceder con la construcción de su casa de habitación, por lo que para inicios del año 2011, inició los trámites necesarios para ejecutar el proyecto y nuevamente solicitó el Certificado de Uso de Suelo ante la Municipalidad recurrida, ante lo que el Departamento de Planificación Urbana, rechazó esta vez su solicitud catalogando como No Compatible el Uso de Suelo, indicando que la propiedad se encontraba afectada por los 100 metros radiales del retiro de una naciente, lo cual alega, fundamentó en el Oficio OGA-125-11, pero que nunca se había indicado en el Certificado de Uso de Suelo anterior. Asevera, el lugar donde se localiza la propiedad se encuentra urbanizado, y otras personas han podido construir sin problema alguno, incluso colindantes con su propiedad, por lo que reclama el derecho de igualdad ante la ley. Advierte, en el año 2012 solicita un nuevo Certificado de Uso de Suelo bajo el N° 953, el cual se emite indicado que la propiedad no es compatible. Considera que tanto el Certificado de Uso de Suelo N° 1303 como el N° 953, presentan errores en su emisión, tales como el número de finca y actividad solicitada, pues se trata de la finca Folio Real N° 00486059-000 y como actividad solicitada, remodelar Casa de Habitación, cuando debe leerse correctamente: N° de Finca 1486059-000 y Actividad solicitada: Casa de Habitación. De su parte, el señor Alcalde de la entidad recurrida, sostiene que su representada no ha violentado los derechos que alega la señora Nombre104127 , por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación por ella formulado. Sostiene que el artículo 33 de la Ley Forestal establece como área de protección a) las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. Que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Dirección de Aguas, mediante el Oficio AT-0713-2012 de fecha 24 de febrero de 2012, dirigido a la señora Nombre104127 , indicó que tras la inspección realizada con el objetivo de determinar un cuerpo de agua, se observó un afloramiento e agua, el cual discurre hacia carretera, según la consulta realizada al Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cauce, existe un registro sobre este mismo punto, el cual cataloga el cuerpo de agua como una naciente de carácter permanente. Cita el Dictamen N° C-042-99 del 19 de febrero de 1999 de la Procuraduría General de la República; el Voto de la Sala Constitucional N° 20041923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, el Principio Precautorio del Derecho Ambiental y Protección de las Aguas Subterráneas, la Ley de Biodiversidad N° 7788, artículo 11 y, sostiene que los argumentos de la recurrente resultan entonces inaceptables, pues la resolución impugnada se encuentra debidamente fundamentada en leyes, jurisprudencia y criterios técnicos, los cuales no logran desvirtuarse mediante el recurso formulado. En su criterio, es deber de la entidad corporativa municipal, aplicar las medidas protectoras, así como los criterios preventivo, precautorio o indubio pro natura, de interés público ambiental y de integración, en procura de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que no se están violentando los derechos de la recurrente, ya que el interés público está por encima del interés privado.

IV.- De la lectura del recurso formulado por la recurrente, se advierte que tres son los agravios que en lo medular sustentan su inconformidad. En primer orden, la agraviada acusa que la Municipalidad recurrida ya había otorgado el permiso de Uso de Suelo en el año 2008, y que posteriormente, bajo la justificación de la determinación de la existencia de una naciente de agua, se le rechaza aún y cuando no se había indicado la existencia de ese elemento natural al emitirse el Certificado de Uso de Suelo N° 1111 anteriormente aprobado. En segundo lugar, alega que el lugar en que se ubica el inmueble de su propiedad se encuentra urbanizado, que los vecinos han podido construir sin problema alguno, entre ellos, los vecinos colindantes con su propiedad, por lo que alega un derecho de igualdad ante la ley. Y en tercer lugar, alega la existencia de errores en la emisión de los Certificados de Uso de Suelo N° 1303 y 953, en razón de que se indica un número de finca errado y, se toma con actividad solicitada, la remodelación de casa. Aún y cuando respetables los argumentos esbozados por la recurrente, este Tribunal estima que el acuerdo impugnado debe ser confirmado por las razones que de seguido se exponen.

• 1)En lo que interesa al primer motivo de agravio, se tiene que la agraviada arguye que el Certificado de Uso de Suelo le había sido otorgado favorablemente en el año dos mil ocho, cuando al resolver la solicitud N° 1111, el día 1 de diciembre de ese año, el Departamento de Uso de Suelo declaró compatible para la construcción de casa de habitación la finca de su propiedad, y que posteriormente, le ha sido denegado dos veces en razón de que esa propiedad se encuentra afectada por los 100 metros radiales del retiro de una naciente. Al respecto se hace preciso señalar, que los Usos de Suelo se emiten previo estudio de las condiciones del lugar y disposiciones del Plan Regulador respectivo y demás leyes aplicables al efecto, por lo que, ante la variación de las circunstancias y requisitos que sean regulados por ley, el Municipio está compelido a determinar la procedencia o no de la nueva autorización solicitada por el administrado, ello claro está, en aras de la protección del Interés Público que priva. En ese sentido, si como en el caso en estudio, se determinó la existencia de una naciente que puede afectar el inmueble por el radio de protección exigido por ley, aún y cuando con anterioridad se hubiese concedido el Uso de Suelo para construcción, el municipio esta legitimado para variar el criterio vertido en aras del cumplimiento del mandato legal. Valga aclarar sin embargo, la existencia y localización geográfica de la naciente de agua, debe estar clara y exactamente definida por medio de los Informes Técnicos de rigor, a fin de determinar el radio de protección que puede a su vez afectar el aprovechamiento del inmueble por parte de su propietario, situación que no ha sido objeto de reparo en este asunto por la agraviada, impidiendo a esta Cámara entrar a su análisis en virtud de que el recurso no alcanza para entrar a analizar dicho aspecto. Recuérdese que los agravios constituyen el límite de acción del Tribunal de alzada, pues delimita las cuestiones que pueden ser revisadas y pronunciadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública.
• 2)Respecto del segundo motivo de inconformidad y relativo al reclamo del derecho de igualdad que formula la recurrente, aduciendo la existencia de otras construcciones en el lugar en que se localiza su propiedad, y que éste se encuentra urbanizado, el mismo se rechaza igualmente. En efecto, es menester aclarar a la recurrente, que a fin de establecer si la Alcaldía Municipal de Montes de Oca, ha incurrido o no en un trato discriminatorio en su perjuicio, el Tribunal debe contar con parámetros objetivos de igualdad, a fin de establecer no sólo si se encuentra en una situación igual o similar a la que plantea como parámetro; sino también, que los mismos no resulten sustancialmente contrarios a derecho, ya que en ese supuesto, no podría válidamente alegarse igualdad en la ilegalidad. En la especie, este Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones antes indicadas, por las siguientes razones: i) Se tiene por no acreditado, que la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de San José, haya aprobado solicitudes de Uso de Suelo para construcción de viviendas en inmuebles ubicados en las colindancias de la finca propiedad de la agraviada y objeto de este asunto, aún y cuando se encuentren afectados por la zona de protección con ocasión de la naciente de agua determinada en el lugar. (aparte 1) del considerando II de esta resolución). En consecuencia, la apelante no podría válidamente alegar un trato discriminatorio, al amparo de un presunto parámetro de igualdad que resultaría contrario a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1); 136 de la Ley General de la Administración Pública, 33 de la Ley Forestal y 31 de la Ley de Aguas. ii) Asimismo, se tiene por no demostrado que al momento en que se emitió el uso de suelo para la construcción de las viviendas ubicadas en las colindancias del inmueble que le pertenece a la recurrente, ya se hubiese determinado la existencia de la naciente de agua de carácter permanente que se observó en la Inspección realizada por la Unidad de Derechos de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el día 6 de febrero de 2012. (aparte 2) del considerando II de esta resolución). iii) Derivado de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el hecho de que la Municipalidad recurrida no haya otorgado el permiso de Uso Conforme de suelo solicitada por la agraviada, no tiene -en principio- la virtud de variar el fondo de lo resuelto (artículo 223 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública), pues aún partiendo de que los inmuebles ubicados en los alrededores y colindancias de su terreno ya cuenten con viviendas construidas -aspecto que se insiste, no se ha tenido por acreditado-, no se ha acreditado que al momento en que los permisos de Uso de Suelo se emitieron autorizando las respectivas construcciones, ya se tuviera conocimiento por parte de la entidad corporativa municipal, de la existencia de la naciente de agua permanente, que en la actualidad se advierte por parte de ese ente, afecta el inmueble de la actora impidiendo la autorización solicitada por ella.
• 3)Finalmente, en cuanto a la existencia de errores en los Certificados de Uso de Suelo N° 1303 y 953, relativos al número de finca y actividad para la que se solicitan, estima este Órgano Colegiado, que dichos errores no constituyen motivos de nulidad, ya que como se aprecia, se trata de yerros materiales que en modo alguno afectan el fondo del asunto resuelto en el acto allí dictado.

V.- Estima esta Cámara pertinente acotar , que si bien en autos se acredita que la solicitud planteada por la señora Nombre104127 , N° 953 y referida a un Uso de Suelo para la actividad de casa de habitación a realizarse en la finca de su propiedad Matrícula de Folio Real, Partido de San José, Placa17897° , plano catastrado N° Placa17898, localización Dirección12195, ubicada cien metros al este y doscientos metros sur del EBAIS en San Rafael de Montes de Oca, fue resuelta en forma negativa por parte del Departamento de Usos de Suelo de la Municipalidad de Montes de Oca, declarando el terreno como "No compatible" por la existencia de una naciente de agua permanente, de conformidad con el Oficio OGA-93-12 de la Oficina de Gestión Ambiental, el cual establece en lo que interesa:

" ... - Que se prohiba cualquier tipo de uso o permiso referente a la parte constructiva o similar desde el movimiento de tierra en dicho lote. - Que el mismo está afectado por totalidad por el radio de la naciente el cual se verifica en la nota de la Dirección de Aguas del MINAET. - Que en reiteradas ocasiones se le ha indicado a la suscrita (sic) Nombre104127, que dichas restricciones impiden la construcción de acuerdo a la localización de la naciente en su localización: 213.887, 531.309, y sus afectaciones por la ley forestal 7575, Ley de Aguas, se menciona. - Que dicha solicitud se le dio por escrito a la interesada por parte de esta Oficina en el Oficio OGA-62 del 18-5-2012...". (folio 22).

De su parte, la Oficina de Gestión Ambiental de la Municipalidad recurrida, a solicitud de la recurrente, emitió el Oficio OGA-62-12 de fecha 18 de mayo de 2012 que en lo que interesa dispone:

"... Que como lo indica la misma carta emitida por la Dirección de Aguas del MINAET, que en estudio realizado en el sitio con coordenadas 213.887-534.309, su propiedad se encuentra afectada por la zona de protección de naciente de carácter permanente. Que ante tal situación la obligación de este gobierno local es el cumplimiento de las leyes nacionales que afecten el carácter local, como es en este caso la ley de Aguas. Que ante tal caso no se puede emitir por parte de este Oficina de Ambiente ningún tipo de permiso que afecte dentro del radio de protección de la naciente el uso de alguna actividad constructiva." (folio 20).

El señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, con fundamento en los Oficios de cita, artículo 33 de la Ley Forestal, Principio Precautorio del Derecho Ambiental y Protección de las Aguas Subterráneas, Dictámenes de la Procuraduría General de la República y Voto de la Sala Constitucional, Ley de Biodiversidad, rechaza el recurso de apelación formulado por la señora Nombre104127 , en contra del Uso de Suelo N° 953-C-2012 para la Construcción de Casa de Habitación, y mantiene la declaratoria de “No Compatible” que allí se dispone. (folios 29 a 39). No obstante, es lo cierto que de la lectura del recurso formulado por la agraviada, en modo alguno se ataca el fundamento técnico del Uso de Suelo contenido en el Acto OGA-62-12 del 18 de mayo de 2012 (folio 16), como tampoco, el Acto OGA-93-12 de fecha 20 de julio de 2012 (folio 14), impidiendo a esta Cámara emitir criterio al respecto conforme lo dispone la norma contenida en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, siendo que los agravios que sustentan la inconformidad formulada no resultan suficientes para motivar la revocatoria perseguida, se dispone confirmar el acto impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma la resolución apelada N° D.ALC.05-2013 dictada por la Municipalidad de Montes de Oca al ser las ocho horas del día veintitrés de enero de dos mil trece. Se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍA IMPROPIA MUNICIPAL Nombre104127 c/ MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________ APELACIÓN EN JERARQUÍA IMPROPIA APELANTE: Nombre104127 RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA N° 64 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas diez minutos del diecinueve de febrero del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre104127 , mayor, vecina de Sabanilla de Montes de Oca, con cédula de identidad número CED80379, contra la resolución D.Alc. 05-2013 del Despacho del Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca.

Redacta la Juez Carmona Castro, y:

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) Según Informe Registral emitido el 12 de junio de 2012, la señora Nombre104127 es propietaria registral de la finca inscrita en el Partido de San José, Matrícula de Folio Real Placa17894° , que es terreno para construir, situada en el Dirección4764 San Rafael, Dirección8737 . Linda al Norte y Oeste con Dirección336 , Sur con Nombre104128 y Este con Nombre104129 . Mide Ciento setenta y ocho metros con sesenta y un decímetros cuadrados. (folio 3). 2) Según Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana de la corporación recurrida el día 01 de diciembre de 2008, de acuerdo a la normativa del Plan Regulador para la finca Placa17895° descrita en el hecho anterior y propiedad de la actora, la finca se encuentra dentro de Tipo de Zona Urbana San Rafael (Residencial). Área Mínima 240 metros cuadrados, y el uso de suelo es compatible para la construcción de casa de habitación. (folio 46). 3) De conformidad con el Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana de la corporación recurrida el día 19 de noviembre de 2011, de acuerdo con la normativa del Plan Regulador, la finca del Partido de San José Matrícula de Folio Real Placa17895° y propiedad de la actora, se encuentra dentro de Tipo de Zona Urbana San Rafael (Residencial). Área Mínima 240 metros cuadrados, pero se indica que el uso de suelo no es compatible para la construcción de casa de habitación, debido a que de acuerdo al Oficio OGA-125-11, la propiedad se encuentra afectada por los 100 metros radiales de retiro a una naciente. (folio 48). 4) En Oficio AT-0713-2012 de fecha 24 de febrero de 2012, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Dirección de Aguas, le indica a la señora Nombre104127 , en lo que interesa: " El pasado 6 de febrero del año en curso, se realizó la inspección solicitada con el objetivo de dictaminar un cuerpo de agua. El sitio en estudio se ubica en las coordenadas 213.887-534.309, sita San Rafael de Montes de Oca, provincia de San José. Se observó un afloramiento de agua, el cual discurre hacia la carretera, según la consulta realizada al Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cauce, existe un registro sobre este mismo punto, el cual cataloga el cuerpo de agua como una naciente de carácter permanente...". (folio 9). 5) Mediante Informe OGA-62-12 de fecha 18 de mayo de 2012, se le indica a la señora Nombre104127 , que la finca de su propiedad N° 1486059-000, se encuentra afectada por una zona de protección de naciente de carácter permanente, por lo que esa Oficina de Gestión Ambiental no puede emitir ningún tipo de permiso que afecte dentro del radio de protección de la naciente, el uso de alguna actividad constructiva. (folio 13). 6) En fecha 17 de julio 2012, la señora Nombre104127 formula nueva solicitud de Certificado de Uso de Suelo para construcción de casa de habitación en la finca de su propiedad N° 1-486059-000 descrita en el primero. (folio 1). 7) Por medio de Oficio OGA 93-12 de fecha 20 de julio de 2012 emitido por la Oficina de Gestión Ambiental, dirigido al Departamento de Usos de Suelo de la entidad Municipal recurrida, referente al Uso de Suelo N° 953 San Rafael, se indica: "... - Que se prohiba cualquier tipo de uso o permiso referente a la parte constructiva o similar desde el movimiento de tierra en dicho lote. - Que el mismo está afectado por totalidad por el radio de la naciente el cual se verifica en la nota de la Dirección de Aguas del MINAET. - Que en reiteradas ocasiones se le ha indicado a la suscrita (sic) Nombre104127, que dichas restricciones impiden la construcción de acuerdo a la localización de la naciente en su localización : 213.887, 531.309, y sus afectaciones por la ley forestal 7575, Ley de Aguas, se menciona. - Que dicha solicitud se le dio por escrito a la interesada por parte de esta Oficina en el Oficio OGA-62 del 18-5-2012...". (folio 16). 8) En Certificado de Uso de Suelo emitido por la Dirección de Planificación Urbana en fecha 23 de julio de 2012, se rechaza la solicitud N° 953 formulada por la señora Nombre104127 , en virtud de que de acuerdo a la normativa del Plan Regulador para la finca N° 1486059-000 descrita en el hecho primero, y propiedad de la actora, el uso de suelo solicitado no es compatible. (folio 21). 9) Mediante escrito presentado el día 6 de setiembre de 2012, la señora Nombre104127 , formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en contra del certificado de Uso de Suelo tramitado bajo la solicitud N° 953. (folio 23 a 26).10) Por medio de Resolución 2012-setiembre-13, el departamento de Usos de Suelo de la entidad recurrida, se rechaza el recurso de revocatoria formulado por la señora Nombre104127 en contra del Certificado de Uso de Suelo 953-C-12, en virtud de las afectaciones ambientales que presenta el predio, según inspección realizada en sitio por el señor Gustavo Lara del Departamento de Gestión Ambiental. (folio 27). 11) Por medio de Resolución N° D.Alc. 05-2013 de las ocho horas del 23 de enero de 2013, el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la señora Nombre104127 , y mantiene la declaratoria de no compatible del Uso del Suelo Número 953-C-2012 para la construcción de casa de habitación. (folio 29 a 40). 12 ) Mediante escrito presentado el día 01 de febrero de 2013, la señora Nombre104127 formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la Resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013. (folio 41 a 44). 13) Mediante resolución del 16 de julio de 2013, el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, rechaza el recurso de revocatoria y admite la apelación subsidiaria formulada por la señora Nombre104127 en contra de la Resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013, elevando los autos para ante este Tribunal. (folio 53) II.- HECHOS NO PROBADOS: De esta naturaleza y de interés para el presente pronunciamiento, el siguiente: 1) Que la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de San José, haya aprobado solicitudes de Uso de Suelo para construcción de viviendas en inmuebles ubicados en las colindancias de la finca propiedad de la agraviada y objeto de este asunto, aún y cuando se encuentren afectados por la zona de protección con ocasión de la naciente de agua determinada en el lugar. (no hay prueba en el expediente). 2) Que al momento en que se emitió el uso de suelo para la construcción de las viviendas ubicadas en las colindancias del inmueble que le pertenece a la recurrente, ya se hubiese determinado la existencia de la naciente de agua de carácter permanente que se observó en la Inspección realizada por la Unidad de Derechos de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el día 6 de febrero de 2012. (No existe prueba idónea en autos que así lo acredite).

III.- OBJETO DEL RECURSO: En lo medular, la señora Nombre104127 se muestra inconforme con la resolución D.Alc. 05-2013 del 23 de enero de 2013, dictada por el señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, por las siguientes razones: Sostiene que mediante Certificado de Uso de Suelo tramitado bajo la solicitud N° 1111, el día 1 de diciembre de 2008, el Departamento de Uso de Suelo de la Municipalidad recurrida, declaró compatible para construcción de casa de habitación la finca de su propiedad Folio Real Matrícula Placa17895° con plano Catastrado Placa17896° , indicando como única observación, que debía cumplir con lo que establece el artículo VI.4 del Reglamento de Construcciones del INVU, en lo referente a la densidad permitida. Prosigue, por razones personales, le fue imposible proceder con la construcción de su casa de habitación, por lo que para inicios del año 2011, inició los trámites necesarios para ejecutar el proyecto y nuevamente solicitó el Certificado de Uso de Suelo ante la Municipalidad recurrida, ante lo que el Departamento de Planificación Urbana, rechazó esta vez su solicitud catalogando como No Compatible el Uso de Suelo, indicando que la propiedad se encontraba afectada por los 100 metros radiales del retiro de una naciente, lo cual alega, fundamentó en el Oficio OGA-125-11, pero que nunca se había indicado en el Certificado de Uso de Suelo anterior. Asevera, el lugar donde se localiza la propiedad se encuentra urbanizado, y otras personas han podido construir sin problema alguno, incluso colindantes con su propiedad, por lo que reclama el derecho de igualdad ante la ley. Advierte, en el año 2012 solicita un nuevo Certificado de Uso de Suelo bajo el N° 953, el cual se emite indicado que la propiedad no es compatible. Considera que tanto el Certificado de Uso de Suelo N° 1303 como el N° 953, presentan errores en su emisión, tales como el número de finca y actividad solicitada, pues se trata de la finca Folio Real N° 00486059-000 y como actividad solicitada, remodelar Casa de Habitación, cuando debe leerse correctamente: N° de Finca 1486059-000 y Actividad solicitada: Casa de Habitación. De su parte, el señor Alcalde de la entidad recurrida, sostiene que su representada no ha violentado los derechos que alega la señora Nombre104127 , por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación por ella formulado. Sostiene que el artículo 33 de la Ley Forestal establece como área de protección a) las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. Que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Dirección de Aguas, mediante el Oficio AT-0713-2012 de fecha 24 de febrero de 2012, dirigido a la señora Nombre104127 , indicó que tras la inspección realizada con el objetivo de determinar un cuerpo de agua, se observó un afloramiento e agua, el cual discurre hacia carretera, según la consulta realizada al Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cauce, existe un registro sobre este mismo punto, el cual cataloga el cuerpo de agua como una naciente de carácter permanente. Cita el Dictamen N° C-042-99 del 19 de febrero de 1999 de la Procuraduría General de la República; el Voto de la Sala Constitucional N° 20041923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, el Principio Precautorio del Derecho Ambiental y Protección de las Aguas Subterráneas, la Ley de Biodiversidad N° 7788, artículo 11 y, sostiene que los argumentos de la recurrente resultan entonces inaceptables, pues la resolución impugnada se encuentra debidamente fundamentada en leyes, jurisprudencia y criterios técnicos, los cuales no logran desvirtuarse mediante el recurso formulado. En su criterio, es deber de la entidad corporativa municipal, aplicar las medidas protectoras, así como los criterios preventivo, precautorio o indubio pro natura, de interés público ambiental y de integración, en procura de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que no se están violentando los derechos de la recurrente, ya que el interés público está por encima del interés privado.

IV.- De la lectura del recurso formulado por la recurrente, se advierte que tres son los agravios que en lo medular sustentan su inconformidad. En primer orden, la agraviada acusa que la Municipalidad recurrida ya había otorgado el permiso de Uso de Suelo en el año 2008, y que posteriormente, bajo la justificación de la determinación de la existencia de una naciente de agua, se le rechaza aún y cuando no se había indicado la existencia de ese elemento natural al emitirse el Certificado de Uso de Suelo N° 1111 anteriormente aprobado. En segundo lugar, alega que el lugar en que se ubica el inmueble de su propiedad se encuentra urbanizado, que los vecinos han podido construir sin problema alguno, entre ellos, los vecinos colindantes con su propiedad, por lo que alega un derecho de igualdad ante la ley. Y en tercer lugar, alega la existencia de errores en la emisión de los Certificados de Uso de Suelo N° 1303 y 953, en razón de que se indica un número de finca errado y, se toma con actividad solicitada, la remodelación de casa. Aún y cuando respetables los argumentos esbozados por la recurrente, este Tribunal estima que el acuerdo impugnado debe ser confirmado por las razones que de seguido se exponen.

• 1)En lo que interesa al primer motivo de agravio, se tiene que la agraviada arguye que el Certificado de Uso de Suelo le había sido otorgado favorablemente en el año dos mil ocho, cuando al resolver la solicitud N° 1111, el día 1 de diciembre de ese año, el Departamento de Uso de Suelo declaró compatible para la construcción de casa de habitación la finca de su propiedad, y que posteriormente, le ha sido denegado dos veces en razón de que esa propiedad se encuentra afectada por los 100 metros radiales del retiro de una naciente. Al respecto se hace preciso señalar, que los Usos de Suelo se emiten previo estudio de las condiciones del lugar y disposiciones del Plan Regulador respectivo y demás leyes aplicables al efecto, por lo que, ante la variación de las circunstancias y requisitos que sean regulados por ley, el Municipio está compelido a determinar la procedencia o no de la nueva autorización solicitada por el administrado, ello claro está, en aras de la protección del Interés Público que priva. En ese sentido, si como en el caso en estudio, se determinó la existencia de una naciente que puede afectar el inmueble por el radio de protección exigido por ley, aún y cuando con anterioridad se hubiese concedido el Uso de Suelo para construcción, el municipio esta legitimado para variar el criterio vertido en aras del cumplimiento del mandato legal. Valga aclarar sin embargo, la existencia y localización geográfica de la naciente de agua, debe estar clara y exactamente definida por medio de los Informes Técnicos de rigor, a fin de determinar el radio de protección que puede a su vez afectar el aprovechamiento del inmueble por parte de su propietario, situación que no ha sido objeto de reparo en este asunto por la agraviada, impidiendo a esta Cámara entrar a su análisis en virtud de que el recurso no alcanza para entrar a analizar dicho aspecto. Recuérdese que los agravios constituyen el límite de acción del Tribunal de alzada, pues delimita las cuestiones que pueden ser revisadas y pronunciadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública.
• 2)Respecto del segundo motivo de inconformidad y relativo al reclamo del derecho de igualdad que formula la recurrente, aduciendo la existencia de otras construcciones en el lugar en que se localiza su propiedad, y que éste se encuentra urbanizado, el mismo se rechaza igualmente. En efecto, es menester aclarar a la recurrente, que a fin de establecer si la Alcaldía Municipal de Montes de Oca, ha incurrido o no en un trato discriminatorio en su perjuicio, el Tribunal debe contar con parámetros objetivos de igualdad, a fin de establecer no sólo si se encuentra en una situación igual o similar a la que plantea como parámetro; sino también, que los mismos no resulten sustancialmente contrarios a derecho, ya que en ese supuesto, no podría válidamente alegarse igualdad en la ilegalidad. En la especie, este Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones antes indicadas, por las siguientes razones: i) Se tiene por no acreditado, que la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de San José, haya aprobado solicitudes de Uso de Suelo para construcción de viviendas en inmuebles ubicados en las colindancias de la finca propiedad de la agraviada y objeto de este asunto, aún y cuando se encuentren afectados por la zona de protección con ocasión de la naciente de agua determinada en el lugar. (aparte 1) del considerando II de esta resolución). En consecuencia, la apelante no podría válidamente alegar un trato discriminatorio, al amparo de un presunto parámetro de igualdad que resultaría contrario a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1); 136 de la Ley General de la Administración Pública, 33 de la Ley Forestal y 31 de la Ley de Aguas. ii) Asimismo, se tiene por no demostrado que al momento en que se emitió el uso de suelo para la construcción de las viviendas ubicadas en las colindancias del inmueble que le pertenece a la recurrente, ya se hubiese determinado la existencia de la naciente de agua de carácter permanente que se observó en la Inspección realizada por la Unidad de Derechos de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el día 6 de febrero de 2012. (aparte 2) del considerando II de esta resolución). iii) Derivado de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el hecho de que la Municipalidad recurrida no haya otorgado el permiso de Uso Conforme de suelo solicitada por la agraviada, no tiene -en principio- la virtud de variar el fondo de lo resuelto (artículo 223 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública), pues aún partiendo de que los inmuebles ubicados en los alrededores y colindancias de su terreno ya cuenten con viviendas construidas -aspecto que se insiste, no se ha tenido por acreditado-, no se ha acreditado que al momento en que los permisos de Uso de Suelo se emitieron autorizando las respectivas construcciones, ya se tuviera conocimiento por parte de la entidad corporativa municipal, de la existencia de la naciente de agua permanente, que en la actualidad se advierte por parte de ese ente, afecta el inmueble de la actora impidiendo la autorización solicitada por ella.
• 3)Finalmente, en cuanto a la existencia de errores en los Certificados de Uso de Suelo N° 1303 y 953, relativos al número de finca y actividad para la que se solicitan, estima este Órgano Colegiado, que dichos errores no constituyen motivos de nulidad, ya que como se aprecia, se trata de yerros materiales que en modo alguno afectan el fondo del asunto resuelto en el acto allí dictado.

V.- Estima esta Cámara pertinente acotar , que si bien en autos se acredita que la solicitud planteada por la señora Nombre104127 , N° 953 y referida a un Uso de Suelo para la actividad de casa de habitación a realizarse en la finca de su propiedad Matrícula de Folio Real, Partido de San José, Placa17897° , plano catastrado N° Placa17898, localización Dirección12195, ubicada cien metros al este y doscientos metros sur del EBAIS en San Rafael de Montes de Oca, fue resuelta en forma negativa por parte del Departamento de Usos de Suelo de la Municipalidad de Montes de Oca, declarando el terreno como "No compatible" por la existencia de una naciente de agua permanente, de conformidad con el Oficio OGA-93-12 de la Oficina de Gestión Ambiental, el cual establece en lo que interesa:

" ... - Que se prohiba cualquier tipo de uso o permiso referente a la parte constructiva o similar desde el movimiento de tierra en dicho lote. - Que el mismo está afectado por totalidad por el radio de la naciente el cual se verifica en la nota de la Dirección de Aguas del MINAET. - Que en reiteradas ocasiones se le ha indicado a la suscrita (sic) Nombre104127, que dichas restricciones impiden la construcción de acuerdo a la localización de la naciente en su localización: 213.887, 531.309, y sus afectaciones por la ley forestal 7575, Ley de Aguas, se menciona. - Que dicha solicitud se le dio por escrito a la interesada por parte de esta Oficina en el Oficio OGA-62 del 18-5-2012...". (folio 22).

De su parte, la Oficina de Gestión Ambiental de la Municipalidad recurrida, a solicitud de la recurrente, emitió el Oficio OGA-62-12 de fecha 18 de mayo de 2012 que en lo que interesa dispone:

"... Que como lo indica la misma carta emitida por la Dirección de Aguas del MINAET, que en estudio realizado en el sitio con coordenadas 213.887-534.309, su propiedad se encuentra afectada por la zona de protección de naciente de carácter permanente. Que ante tal situación la obligación de este gobierno local es el cumplimiento de las leyes nacionales que afecten el carácter local, como es en este caso la ley de Aguas. Que ante tal caso no se puede emitir por parte de este Oficina de Ambiente ningún tipo de permiso que afecte dentro del radio de protección de la naciente el uso de alguna actividad constructiva." (folio 20).

El señor Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, con fundamento en los Oficios de cita, artículo 33 de la Ley Forestal, Principio Precautorio del Derecho Ambiental y Protección de las Aguas Subterráneas, Dictámenes de la Procuraduría General de la República y Voto de la Sala Constitucional, Ley de Biodiversidad, rechaza el recurso de apelación formulado por la señora Nombre104127 , en contra del Uso de Suelo N° 953-C-2012 para la Construcción de Casa de Habitación, y mantiene la declaratoria de “No Compatible” que allí se dispone. (folios 29 a 39). No obstante, es lo cierto que de la lectura del recurso formulado por la agraviada, en modo alguno se ataca el fundamento técnico del Uso de Suelo contenido en el Acto OGA-62-12 del 18 de mayo de 2012 (folio 16), como tampoco, el Acto OGA-93-12 de fecha 20 de julio de 2012 (folio 14), impidiendo a esta Cámara emitir criterio al respecto conforme lo dispone la norma contenida en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, siendo que los agravios que sustentan la inconformidad formulada no resultan suficientes para motivar la revocatoria perseguida, se dispone confirmar el acto impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Se confirma la resolución apelada N° D.ALC.05-2013 dictada por la Municipalidad de Montes de Oca al ser las ocho horas del día veintitrés de enero de dos mil trece. Se da por agotada la vía administrativa.

Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍA IMPROPIA MUNICIPAL Nombre104127 c/ MUNICIPALIDAD DE MONTES DE OCA