Res. 00377-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00377-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: POZA DEL SOL E Y W, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN No. 377-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas cinco minutos del trece de agosto del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por la empresa POZA DEL SOL E Y W, S.A., cédula jurídica número CED80383, representada por Nombre104131 , en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma (folios 28 y 30 del expediente) ; contra la resolución administrativa número CED80384 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA UNIÓN.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que el primero de octubre del dos mil diez, la Municipalidad de La Unión otorgó a la empresa recurrente permiso de construcción número 01-302-10-PM, para la ampliación de un segundo piso sobre el establecimiento destinado a pizzería y la construcción de un muro, en el inmueble inscrito a nombre de la recurrente bajo matrícula de folio real Placa17901, descrito en el plano catastrado número 3-1447124-2010 y situado en Dirección6580 , 45 metros al oeste de la entrada principal a Dirección2026 contiguo a Pizzería a la Leña El Canasto, o bien, 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252), en el cual, se encuentran varios locales comerciales, como por ejemplo: Pizzería a la Leña El Canasto (folios 56, 82, 86 a 88, 91, 94 y 95 del expediente; y página web: www.rnpdigital.com en el módulo de consulta por número de plano); 2) Que por oficio número DCU-044-2011 del catorce de febrero del dos mil once, el Coordinador de Planificación Urbana de la Municipalidad de La Unión, comunicó al representante de la empresa apelante que: "...Se otorgó un único permiso número #01-302-10 PM, para construcción de ampliación en segundo piso y construcción de un muro. Por estar aprobado bajo un solo permiso, tal y como se solicitó ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, contrato Placa17902; debe verse este como una totalidad, no se otorgó para cada caso como se indica en el punto 2 de su carta. Aún así se permite continuar con la ampliación sobre la pizzería. Con relación a la construcción del muro (...) se debe corregir cualquier anomalía que se esté dando en la construcción del muro, que incumpla con leyes o reglamentos que se apliquen a este caso. Esto debe ser debidamente comunicado a la Municipalidad...". Dicho oficio fue notificado al interesado, por medio de fax, el dieciséis de febrero del dos mil once (folios 91 y 92 del expediente); 3) Que en el Informe de Inspección número INM-18-2011 del dieciocho de febrero del dos mil once, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que en el inmueble propiedad de la empresa recurrente se levanta en "... la parte oeste de la propiedad (...) un muro de block en muy mal estado. En ese mismo sector se clausuró un muro de contención ubicado a la orilla del riachuelo. Se confirmó por parte del propietario que efectivamente se realizó un relleno anterior a la construcción..." (folio 90 del expediente); 4) Que por acta de observación policial de las doce horas veinte minutos del Dirección12197 , los oficiales Laura Zúñiga Quesada, cédula CED80386 y Hugo Navarro Robles, cédula número CED80388 de la Delegación Policial de La Unión, hizo constar que el terreno ubicado en Cartago, La Unión, Dirección2024 , contiguo a Pizzería a la Leña El Canasto, "...se logra observar en el lugar una gran cantidad de block; se logra observar (aproximadamente) una fila de plástico negro de aproximadamente siete metros de largo y debajo de éstos se observa que se está levantando un muro; se divisa varillas de construcción levantadas y una armazón de madera que aparenta ser de las que se usan para levar un muro de block, cabe destacar que a los diez metros se observa una quebrada..." (folios 83 a 85 y 89 del expediente); 5) Que por oficio número DA-4977-2011 del veintiocho de octubre del dos mil once, la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, rindió el informe de inspección realizado el veinte de octubre del dos mil once, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, descrito en el plano catastrado número Placa17904, en el sentido de que "...En el lugar se ubica un cuerpo de agua, dicho cauce corresponde a la Quebrada Unión, el cual se considera como un cauce de dominio público de carácter permanente (...) En el cauce del río se ubica un montículo el cual produce una bifurcación, en donde gran parte del agua sigue un aparente canal construido en la margen derecha, el cual por su configuración es posible que haya sido elaborado de forma manual. El agua que discurre por el lado derecho se orienta hacia los terrenos ubicados en la margen derecha, luego de recorrer aproximadamente 15 metros, las aguas vuelven a unirse siguiendo el cauce original. Se realiza la consulta al Registro Nacional de Concesiones de Agua y Pronunciamientos de Cauce, en donde no se tiene registro de ninguna solicitud para realizar obras en el cauce..." (folios 79, 82, 84 y 85 del expediente); 6) Que en el Informe de Inspección número INM-285-2012 del catorce de febrero del dos mil doce, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...En la propiedad del señor Nombre104132 ubicada en el Dirección12198 contiguo a la Pizzería y Pollos el Canasto, en días anteriores se ha realizado trabajos de movimiento de tierra. El inspector José Mauricio Román procedió a realizar el acta de clausura correspondiente mediante la boleta #00994 ya que no contaban con ninguna autorización para hacer este tipo de trabajos. En otra visita al lugar se procedió a realizar el acta de violación de sellos con la boleta 082, ya que continuaron con los trabajos de movimiento de tierra. Le remito la documentación del caso para su valoración...". En el Acta de Clausura número 00994 de las quince horas catorce minutos del ocho de junio del dos mil doce, se hace constar, que "...Actualmente no existe construcción alguna en la propiedad..." (folios 59 a 63 del expediente); 7) Que por resolución número 310-13-TAA de las catorce horas treinta y cinco minutos del veintidós de marzo del dos mil trece, dictada por el Tribunal Ambiental Administrativo, en el expediente número 348-11-03-TAA en que figura como denunciada la empresa recurrente Poza del Sol E y W, S.A., se indicó -en lo que interesa- que en el inmueble propiedad de aquella, "...se denota la existencia de diferentes obras que podrían estar alterando el cauce natural de la Quebrada La Unión y que no cuentan con permiso para la realización de obras en cauce, la primera un montículo que produce una bifurcación en el cauce y el segundo un muro construido sobre el cauce del cuerpo hídrico antes indicado..." (folio 43 del expediente); 8) Que en el Informe de Inspección número INM-327-2013 del veintiocho de noviembre del dos mil trece, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...El día 13 de octubre se realizó la inspección correspondiente, la cual están realizando trabajos constructivos pero el representante de la sociedad Poza del Sol E y W S.A. no nos permitió el paso al lugar por cual se procedió a hacer la Notificación #3784 según el Art. 89 Inc. F de la Ley de Construcción. El día 6 de noviembre se realizó un seguimiento a la notificación anterior en el que se observó que están realizando trabajos de construcción los cuales no cuentan con permisos ni respetan los retiros mínimos de la Quebrada La Unión por lo cual se realizó el Acta de Clausura #305 por los Arts. Placa17899 ; LC 74, 78, 79, 88, 89 inciso k; Placa17900 . También se estaban realizando trabajos de remodelación en el local adjunto y se le indicó al señor Erick Quesada Sanabria el que es representante de la obra, que tanto la construcción como la remodelación quedaban clausuradas...." (folios 34 a 39 del expediente); 9) Que por resolución número MLU DIDECU 504-13 de las doce horas del dieciocho de diciembre del dos mil trece, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó un plazo improrrogable de treinta días hábiles, a fin de que se ajustara a derecho, pues realizó trabajos de relleno y levantó un edificio para locales sin permiso de construcción, en el inmueble ubicado en Dirección8989 , , 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252). Dicha resolución fue notificada al recurrente, a las catorce horas cuarenta y siete minutos del diecinueve de diciembre del dos mil trece (folios 30 y 31 del expediente); 10) Que ante el incumplimiento de la prevención anterior, por resolución número MLU-DIDECU 034-14 de las ocho horas del trece de febrero del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó al apelante un plazo improrrogable de diez días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción levantada en el terreno ubicado en ubicado en Dirección8989 , , 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252). Dicha resolución fue notificada al apelante a las catorce horas del trece de febrero del dos mil catorce (folios 28 y 29 del expediente); 11) Que por resolución número MLU DIDECU 131-2014 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión dispuso: "...se le concede a la sociedad Poza del Sol E y W, S.A. representada por Nombre104131 , el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-231020-000. Si pasado este plazo el propietario no ha cumplido de modo voluntario, la Municipalidad lo hará por cuenta del propietario, previo aviso prudencial..." (folios 23 a 25 del expediente); 12) Que el veinticinco de abril del dos mil catorce, el interesado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número MLU DIDECU 131-2014 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil catorce, dictada por la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión (folios 19 a 22 del expediente); 13) Que por resolución número MLU DIDECU 154-2014 del siete de mayo del dos mil catorce, el Director de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, confirmó el acto impugnado y remitió los autos a la Dirección12199 para que resolviera el recurso de apelación. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, por medio del sistema de fax, el siete de mayo del dos mil catorce (folios17 y 18 del expediente); 14) Que por resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, la Dirección12200 , confirmó el acto impugnado, pues en términos generales consideró: i) "...No es cierto como lo dice en su recurso que se trate de obras para las cuales cuenta con permiso, o que este procedimiento tenga que ver solamente con la construcción de un muro de contención. Como lo indican las inspecciones y las fotografías que constan en el expediente, en el inmueble se ha levantado la construcción de un edificio, el cual para el mes de junio del 2012 no existía, y cuyo inicio de construcción necesariamente se dio en algún momento previo la inspección hecha en octubre del 2013. Los permisos para el muro a los que hace referencia en su recurso datan del año 2011, consta en el expediente, y por ello no pueden tener relación con lo que se ha estado construyendo recientemente en el inmueble..."; ii) "...a diferencia de lo dicho por el recurrente, existen planos catastrados como el C-1407547-2010 o el C-1447124-2010 que identifican a dicha corriente de agua como una quebrada y no como un yurro. Asimismo el oficio DA-4977-2011 del 23 de octubre del 2011, emitido por la Dirección Nacional de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, -que consta en el expediente-, dijo expresamente en relación con ese cuerpo de agua que "dicho cauce corresponde a la Quebrada La Unión, el cual se considera como un cauce de dominio público de carácter permanente" (...) En relación con la distancia de lo construido del área de protección de la quebrada, señalamos que esta Municipalidad cuenta con prueba cartográfica, de montaje de planos y de información satelital, que consta en el expediente, que demuestra que la edificación construída sin permisos sí invade el área de protección del cauce de la Quebrada Unión. Todo lo anterior confirma que no es posible construir en el sitio como se ha estado haciendo...". Dicha resolución fue notificada, de manera personal al recurrente, el diecinueve de mayo del dos mil catorce (folios 12 a 14, 45 a 56 del expediente); 15) Que el veintitrés de mayo del dos mil catorce, el interesado interpuso recurso de apelación contra la resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por la Alcaldía Municipal de La Unión (folios 5 a 7 del expediente); 16) Que por resolución de las trece horas del cuatro de junio del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión, admitió el recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo y emplazó a la parte, para que acudiera ante este Despacho a hacer valer sus derechos (folio 2 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho: a) Que la Municipalidad de La Unión haya recibido y aprobado los planos constructivos, presuntamente relacionados con las obras (edificio destinado a locales comerciales) levantadas en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, inscrito a nombre de la empresa recurrente (no hay prueba en el expediente); b) Que el ente municipal recurrido haya otorgado licencias comerciales, a los negocios que funcionan en los locales ubicados en el edificio objeto de conflicto (no hay prueba que así lo demuestre).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "... La Alcaldía Municipal hace una narración de los mismos hechos del Departamento de Ingeniería sin llegar al análisis de los mismos y arriba en una forma simple a confirmar el acto administrativo, sea no existe un análisis jurídico ni fundamento del Órgano Superior de acuerdo a la Jerarquía Municipal..."; ii) Considera que el procedimiento establecido en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones "... ha sido violado por el ente municipal, desde el segundo plazo que fue puesto por la municipalidad, en forma arbitraria y antojadiza de diez días, sin tomar en cuenta que el artículo 94 de la Ley de Construcciones se refiere a un nuevo plazo que debe ser de treinta días..."; iii) Asimismo, sostiene que "...Los locales cuentan con sus respectivas licencias municipales (patentes) para ejercer el giro comercial que se indica en ellas, con lo que se comprueba que lo realizado fue una simple REMODELACIÓN, y refuerzo a algunas grietas por las situaciones de la naturaleza que han perjudicado la edificación, llámese temblores o terremoto, o el paso del tiempo, con lo que se ha adquirido UN DERECHO SUBJETIVO A FAVOR DE LA EMPRESA..."; iv) Señala que la Municipalidad recurrida viola el artículo 96 de la Ley de Construcciones "... al no indicar cuáles son las partes defectuosas y el porqué el desalojo de un bien inmueble que es propiedad de mi representada. Los planos ya habían sido aprobados por ese ente municipal pero fueron extraviados, prueba de ello es la patente comercial que cuenta el negocio. No pudimos llevar los planos que se nos entregaron, ya que fueron robados con otras cosas de mi oficina. No obstante lo anterior los planos se confeccionaron nuevamente y se llevaron al Colegio de Ingenieros, aplicando el procedimiento de construcción, situación que no fue analizada por la Alcaldía Municipal...".

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primer término, se advierte a las partes que por la naturaleza de lo planteado en el primer agravio –falta de motivación del acto impugnado-, éste se analizará de último, pues depende de lo que se resolverá en los restantes agravios alegados. En ese sentido, este Tribunal considera en cuanto al 2º AGRAVIO, lo que de seguido se expone: La recurrente sostiene que se ha violado en su perjuicio la garantía del debido proceso, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de Construcciones, la Municipalidad recurrida le debía otorgar el mismo plazo de treinta días hábiles, en la segunda prevención que se le notificó para que pusiera a derecho la construcción levantada en el inmueble inscrito a su nombre bajo matrícula de folio real número Placa17901. En primera instancia, es menester indicar que el artículo 94 de la Ley de Construcciones establece que: “Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se levantará una nueva información, la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia, y se fijará un último plazo, oyendo al interesado .” De la norma antes transcrita, no se desprende que el plazo de la segunda prevención debe ser el mismo (treinta días) que establece el artículo 93 de la Ley de Construcciones; por el contrario, la norma no establece el quantum del segundo plazo, sino que su fijación la determinará el operador jurídico en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tan es así, que en la práctica forense el plazo que se ha fijado por los entes municipales en general -y que este Tribunal ha aceptado- es de quince días hábiles, o sea, la mitad del plazo originario, lo cual, resulta razonable y proporcionado, tomando en consideración que ya han transcurrido treinta días hábiles sin que conste que el propietario haya procurado ponerse a derecho. En este punto cabe destacar, que el mismo artículo 94 de la Ley de Construcciones hace incapié en este último aspecto , al indicar que “… se levantará una nueva información, la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia , y se fijará un último plazo, oyendo al interesado…”. Si bien es cierto, en el caso concreto, a la recurrente se le concedió en la segunda prevención un plazo de diez días hábiles, este Tribunal considera que ello no resulta contrario a lo dispuesto en el numeral 94 de la Ley de Construcciones, ni tampoco a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello por cuanto, en el período comprendido entre febrero del dos mil doce a diciembre del dos mil trece, inspectores de la Municipalidad de La Unión, en reiteradas oportunidades se presentaron al terreno propiedad de la recurrente, ubicado en Tres Ríos de La Unión de Cartago y procedieron a clausurar las obras existentes en dicho terreno que no contaban con el permiso construtivo, según el siguiente desglose: i) En el Informe de Inspección número INM-285-2012 del catorce de febrero del dos mil doce, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...En la propiedad del señor Nombre104132 ubicada en el Dirección12198 contiguo a la Pizzería y Dirección12201 , en días anteriores se ha realizado trabajos de movimiento de tierra. El inspector José Mauricio Román procedió a realizar el acta de clausura correspondiente mediante la boleta #00994 ya que no contaban con ninguna autorización para hacer este tipo de trabajos. En otra visita al lugar se procedió a realizar el acta de violación de sellos con la boleta 082, ya que continuaron con los trabajos de movimiento de tierra. Le remito la documentación del caso para su valoración..." (folios 59 a 63 del expediente); ii) En el Acta de Clausura número 00994 de las quince horas catorce minutos del ocho de junio del dos mil doce, se hace constar, que "...Actualmente no existe construcción alguna en la propiedad..." (folio 60 del expediente); iii) En el Informe de Inspección número INM-327-2013 del veintiocho de noviembre del dos mil trece, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...El día 13 de octubre se realizó la inspección correspondiente, la cual están realizando trabajos constructivos pero el representante de la sociedad Poza del Sol E y W S.A. no nos permitió el paso al lugar por cual se procedió a hacer la Notificación #3784 según el Art. 89 Inc. F de la Ley de Construcción. El día 6 de noviembre se realizó un seguimiento a la notificación anterior en el que se observó que están realizando trabajos de construcción los cuales no cuentan con permisos ni respetan los retiros mínimos de la Quebrada La Unión por lo cual se realizó el Acta de Clausura #305 por los Arts LPU 57; LC 74, 78, 79, 88, 89 inciso k; CP 311. También se estaban realizando trabajos de remodelación en el local adjunto y se le indicó al señor Erick Quesada Sanabria el que es representante de la obra, que tanto la construcción como la remodelación quedaban clausuradas...." (folios 34 a 39 del expediente). Lo anterior pone en evidencia, que el recurrente no sólo tenía conocimiento de que estaba incurriendo en una conducta irregular dos años antes de que se dictara el acto impugnado, sino que además, hizo caso omiso de las continuas diversas advertencias y órdenes de clausura dictadas en su contra a efecto de que se pusiera derecho -de previo a que la Municipalidad de La Unión iniciara el procedimiento previsto en el 93 y siguientes de la Ley de Construcciones-, con el agravante de que impidió a los inspectores municipales ingresar al inmueble a realizar la fiscalización respectiva, violó los sellos de clausura en dos ocasiones y continuó edificando el local hasta su conclusión, tal y como se observa de la secuencia fotográfica visible a folios 84, 85, 69, 70, 35 del expediente. En razón de lo anterior, este Tribunal considera que el plazo de diez días hábiles otorgado a la recurrente en la segunda prevención que se le notificó para que se pusiera a derecho, no resulta irrazonable o desproporcionado y por ende, no la deja en estado de indefensión, por lo que, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

Vo.- EN CUANTO AL 3º AGRAVIO. Por otra parte, sostiene la recurrente que no requiere permiso de construcción, porque "...Los locales cuentan con sus respectivas licencias municipales (patentes) para ejercer el giro comercial que se indica en ellas, con lo que se comprueba que lo realizado fue una simple REMODELACIÓN, y refuerzo a algunas grietas por las situaciones de la naturaleza que han perjudicado la edificación, llámese temblores o terremoto, o el paso del tiempo, con lo que se ha adquirido UN DERECHO SUBJETIVO A FAVOR DE LA EMPRESA...". En ese sentido, cabe aclarar a la apelante que para determinar si resulta o no necesario gestionar el otorgamiento de una licencia constructiva, debe establecerse si el interesado pretende realizar obras de edificación, reconstrucción, alteración o ampliación que impliquen permanencia, o si por el contrario, lo que requiere hacer es una reparación de cualquier parte de una obra existente, para dejarla en condiciones iguales o mejores que la primitiva (ver las definiciones de los términos “Construcción” y “Reparaciones” en el artículo I.3 del Reglamento de Construcciones y la resolución número 139-2012 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos el veintiséis de abril del dos mil doce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo). En la especie, de las pruebas allegadas al expediente se desprende, que la empresa levantó aproximadamente entre el ocho de junio del dos mil doce –fecha del acta de clausura número 00994- y el veintiocho de noviembre del dos mil trece –fecha del Informe de Inspección número INM-327-2013- , una edificación destinada a locales comerciales, para lo cual, sí requería de un permiso de construcción, toda vez que implicaba el levantamiento de obras nuevas y permanentes en el terreno, que no existían al momento en que se realizó el acta de clausura número 00994 de las quince horas del ocho de junio del dos mil doce, pero que ya eran visibles al seis de octubre del dos mil trece, cuando se emite el acta de clausura número 305 (folios 34 a 39, 59 a 62 del expediente). Aunado a lo anterior, dichas obras constructivas no estaban amparadas al permiso de construcción número 01-302-10-PM otorgado a la empresa recurrente el primero de octubre del dos mil diez, toda vez que dicho permiso se emitió para la ampliación de un segundo piso sobre una establecimiento preexistente destinado a pizzería y la construcción de un muro (folios 56, 82, 86 a 88, 91, 94 y 95 del expediente). En este punto es necesario indicar, que las remodelaciones que impliquen reconstrucción, alteración o ampliación de la estructura ya existente, también requerirán permiso de construcción conforme a lo dispuesto en los artículos I.3 del Reglamento de Construcciones y 74 de la Ley de Construcciones. Por último, es necesario aclarar que -en principio y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Municipal- el hecho de que presuntamente la Municipalidad haya otorgado licencias comerciales a los negocios que funcionan en los locales ubicados en el edificio objeto de conflicto –lo que no fue acreditado por la recurrente, según se desprende del punto b) del considerando II de esta reoslución-, no implica per se que le haya otorgado un permiso de construcción para levantar dicha edificación, pues si bien es cierto, que la licencia comercial puede ser denegada cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales o reglamentarios, según lo dispone el numeral 81 del Código Municipal; también lo es, que en este caso concreto, no sólo no se ha demostrado que dichas licencias comerciales se hayan otorgado; sino que en la eventualidad de hayan sido extendidas sin observar lo dispuesto en el artículo 81 del Código Municipal -lo que no es objeto de este recurso-, dicha circunstancia no tendría el efecto de desvirtuar con los elementos probatorios existentes en autos, que la recurrente no contaba con permiso de construcción para edificar un edificio destinado a locales comerciales en el inmueble que le pertenece o para hacer remodelaciones que implicaran reconstrucción, alteración o ampliación de la estructura ya existente. Por todo lo expuesto, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

VIo.- CON RELACIÓN AL 4º AGRAVIO. No lleva razón la recurrente al indicar que se ha violado el artículo 96 de la Ley de Construcciones, toda vez que tanto la resolución impugnada, como el pronunciamiento que inicia la cadena recursiva (número MLU DIDECU 131-2014) son claros al indicar –y confirmar- que deberá la apelante en “…el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de todo lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-231020-000…”, que consiste en el edificio destinado a locales comerciales que levantó en dicho inmueble entre junio del dos mil doce y octubre del dos mil trece, tal y como se desprende de los documentos visibles de folios 28 a 31, 23 a 25, 45 a 56 del expediente. Por otra parte y en cuanto a la alegada improcedencia de la sanción impuesta , cabe recordar al recurrente que el ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto o absoluto, sino que está sometido a una serie de límites o limitaciones, como las de carácter urbanístico. En ese sentido, la Municipalidad recurrida en uso de los poderes de policía, debe proceder a verificar que toda edificación temporal o permanente dentro de su jurisdicción, se encuentre amparada a la respectiva licencia constructiva, misma que debe ser extendida previo al levantamiento de las obras. Por esta razón, la contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, a saber, edificar obras sin licencia constructiva previa, provoca como consecuencia la habilitación para el Gobierno Local de dictar la paralización de obras, así como la clausura y posterior demolición una vez culminado el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. Tal y como ha indicado reiteradamente este Tribunal y lo hizo saber en casos similares al que nos ocupa (resoluciones número 505-2012 de las dieciséis horas diez minutos del veintidós de noviembre del dos mil doce; 27-2013 de las catorce horas cuarenta minutos del treinta y uno de enero del dos mil trece), dicha conducta responde a una función esencialmente local, conforme lo señalan los numerales 169 constitucional, 1 y 74 de la Ley de Construcciones y 15 de la Ley de Planificación Urbana, mediante los cuales se faculta la imposición de limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente, dentro de lo cual las Municipalidades son las llamadas a ejercer plenos poderes de tutela y fiscalización en aras de garantizar la belleza, el ornato, la seguridad y la comodidad de las ciudades y poblaciones. Esta facultad, que es por su propia naturaleza obligatoria, se trata de un poder-deber de las autoridades municipales que no pueden dejar de aplicar ante el acaecimiento de transgresiones al ordenamiento urbanístico. De lo contrario, incurrirían en un incumplimiento grave de sus funciones y ello podría generar responsabilidad no sólo disciplinaria, sino civil y eventualmente penal. En consecuencia, estima este Tribunal que resulta razonable y proporcionada la sanción impuesta (demolición, desalojo y clausura), dado que el edificio destinado a locales comerciales fue levantado en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, con el agravante de que: i) se hizo caso omiso de las continuas y diversas advertencias, prevenciones y órdenes de clausura dictadas en su contra a efecto de que se pusiera derecho -de previo a que la Municipalidad de La Unión iniciara el procedimiento previsto en el 93 y siguientes de la Ley de Construcciones-; ii) se impidió a los inspectores municipales ingresar al inmueble a realizar la fiscalización respectiva (folio 36 del expediente); iii) se violaron los sellos de clausura en dos ocasiones y se continuó edificando el local hasta su conclusión, tal y como se observa de la secuencia fotográfica visible a folios 84, 85, 69, 70, 35 del expediente. En razón de lo anterior, la apelante no puede pretender que dicha edificación pueda ser utilizada, ni que permanezca en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables. Por último, este Tribunal tiene por no acreditado que la Municipalidad de La Unión haya recibido y aprobado los planos constructivos, presuntamente relacionados con las obras (edificio destinado a locales comerciales) levantadas en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, inscrito a nombre de la empresa recurrente (punto a del considerando II de esta resolución), razón por la cual, este Tribunal carece de sustento probatorio para pronunciarse sobre el agravio planteado. Tampoco lleva razón la recurrente al indicar que el Alcalde Municipal de La Unión, omitió referirse a este extremo en la resolución impugnada, toda vez que al respecto consideró: “… En todo caso, el argumento del representante de la sociedad recurrente es contradictorio, pues por un lado alega tener permisos, aunque sin demostrarlo, pero por otro reconoce que no cuenta con ellos cuando admite que "para los efectos de los artículos 74 y 75 de la Ley y Reglamento de Construcciones se han realizado los procedimientos correspondientes, ante el Colegio de Ingenieros para terminar ante este ente municipal". Es decir, abiertamente está dando la razón a esta Municipalidad al reconocer que debe cumplir con los trámites de la Ley y el Reglamento de Construcciones, y apenas se encuentra en la etapa del Colegio de Ingenieros, todo lo anterior cuando la edificación se encuentra ya iniciada y con un importante grado de avance. Si la obra cuenta con los permisos como ha alegado inicialmente, no hay razón para que al mismo tiempo indique que debe cumplir con el trámite de obtención de la licencia…” (folios 13 vuelto y 22 del expediente). Por todo lo expuesto, los agravios planteados en este acápite resultan improcedentes.

VIIo.- RESPECTO AL 1º AGRAVIO. En virtud de lo analizado en los considerandos precedentes, este Tribunal considera que el hecho de que la recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación. Ello por cuanto, de la resolución número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, se desprende que el Alcalde Municipal de La Unión no sólo resolvió todos y cada uno de los agravios planteados por la agraviada en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución número MLU DIDECU 131-2014 (que originó la cadena recursiva); sino que además, lo hizo valorando las pruebas allegadas al expediente conforme al principio de la sana crítica y aplicando la normas respectivas de la Ley y el Reglamento de Construcciones, tal y como se desprende de la siguiente cita textual del acto cuestionado: "...No es cierto como lo dice en su recurso que se trate de obras para las cuales cuenta con permiso, o que este procedimiento tenga que ver solamente con la construcción de un muro de contención. Como lo indican las inspecciones y las fotografías que constan en el expediente, en el inmueble se ha levantado la construcción de un edificio, el cual para el mes de junio del 2012 no existía, y cuyo inicio de construcción necesariamente se dio en algún momento previo la inspección hecha en octubre del 2013. Los permisos para el muro a los que hace referencia en su recurso datan del año 2011, consta en el expediente, y por ello no pueden tener relación con lo que se ha estado construyendo recientemente en el inmueble..." (folios 17 a 21, 45 a 56 del expediente). En consecuencia, se rechaza el agravio planteado, dado que no se ha configurado una violación a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública.

VIIIo.- COROLARIO. En razón de todo lo expuesto, no denota este Tribunal que el acto impugnado carezca de los elementos que le dotan de validez, por cuanto se encuentra fundamentado conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública; indica el motivo que lo origina y se dicta dentro de las formalidades del procedimiento administrativo previsto en los numerales 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, por lo que, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma la resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por el Alcalde Municipal de La Unión, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto; se confirma el acto impugnado en lo que fue objeto de agravio, y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: POZA DEL SOL E Y W, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: POZA DEL SOL E Y W, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN No. 377-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas cinco minutos del trece de agosto del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por la empresa POZA DEL SOL E Y W, S.A., cédula jurídica número CED80383, representada por Nombre104131 , en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma (folios 28 y 30 del expediente) ; contra la resolución administrativa número CED80384 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA UNIÓN.- Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que el primero de octubre del dos mil diez, la Municipalidad de La Unión otorgó a la empresa recurrente permiso de construcción número 01-302-10-PM, para la ampliación de un segundo piso sobre el establecimiento destinado a pizzería y la construcción de un muro, en el inmueble inscrito a nombre de la recurrente bajo matrícula de folio real Placa17901, descrito en el plano catastrado número 3-1447124-2010 y situado en Dirección6580 , 45 metros al oeste de la entrada principal a Dirección2026 contiguo a Pizzería a la Leña El Canasto, o bien, 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252), en el cual, se encuentran varios locales comerciales, como por ejemplo: Pizzería a la Leña El Canasto (folios 56, 82, 86 a 88, 91, 94 y 95 del expediente; y página web: www.rnpdigital.com en el módulo de consulta por número de plano); 2) Que por oficio número DCU-044-2011 del catorce de febrero del dos mil once, el Coordinador de Planificación Urbana de la Municipalidad de La Unión, comunicó al representante de la empresa apelante que: "...Se otorgó un único permiso número #01-302-10 PM, para construcción de ampliación en segundo piso y construcción de un muro. Por estar aprobado bajo un solo permiso, tal y como se solicitó ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, contrato Placa17902; debe verse este como una totalidad, no se otorgó para cada caso como se indica en el punto 2 de su carta. Aún así se permite continuar con la ampliación sobre la pizzería. Con relación a la construcción del muro (...) se debe corregir cualquier anomalía que se esté dando en la construcción del muro, que incumpla con leyes o reglamentos que se apliquen a este caso. Esto debe ser debidamente comunicado a la Municipalidad...". Dicho oficio fue notificado al interesado, por medio de fax, el dieciséis de febrero del dos mil once (folios 91 y 92 del expediente); 3) Que en el Informe de Inspección número INM-18-2011 del dieciocho de febrero del dos mil once, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que en el inmueble propiedad de la empresa recurrente se levanta en "... la parte oeste de la propiedad (...) un muro de block en muy mal estado. En ese mismo sector se clausuró un muro de contención ubicado a la orilla del riachuelo. Se confirmó por parte del propietario que efectivamente se realizó un relleno anterior a la construcción..." (folio 90 del expediente); 4) Que por acta de observación policial de las doce horas veinte minutos del Dirección12197 , los oficiales Laura Zúñiga Quesada, cédula CED80386 y Hugo Navarro Robles, cédula número CED80388 de la Delegación Policial de La Unión, hizo constar que el terreno ubicado en Cartago, La Unión, Dirección2024 , contiguo a Pizzería a la Leña El Canasto, "...se logra observar en el lugar una gran cantidad de block; se logra observar (aproximadamente) una fila de plástico negro de aproximadamente siete metros de largo y debajo de éstos se observa que se está levantando un muro; se divisa varillas de construcción levantadas y una armazón de madera que aparenta ser de las que se usan para levar un muro de block, cabe destacar que a los diez metros se observa una quebrada..." (folios 83 a 85 y 89 del expediente); 5) Que por oficio número DA-4977-2011 del veintiocho de octubre del dos mil once, la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, rindió el informe de inspección realizado el veinte de octubre del dos mil once, en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, descrito en el plano catastrado número Placa17904, en el sentido de que "...En el lugar se ubica un cuerpo de agua, dicho cauce corresponde a la Quebrada Unión, el cual se considera como un cauce de dominio público de carácter permanente (...) En el cauce del río se ubica un montículo el cual produce una bifurcación, en donde gran parte del agua sigue un aparente canal construido en la margen derecha, el cual por su configuración es posible que haya sido elaborado de forma manual. El agua que discurre por el lado derecho se orienta hacia los terrenos ubicados en la margen derecha, luego de recorrer aproximadamente 15 metros, las aguas vuelven a unirse siguiendo el cauce original. Se realiza la consulta al Registro Nacional de Concesiones de Agua y Pronunciamientos de Cauce, en donde no se tiene registro de ninguna solicitud para realizar obras en el cauce..." (folios 79, 82, 84 y 85 del expediente); 6) Que en el Informe de Inspección número INM-285-2012 del catorce de febrero del dos mil doce, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...En la propiedad del señor Nombre104132 ubicada en el Dirección12198 contiguo a la Pizzería y Pollos el Canasto, en días anteriores se ha realizado trabajos de movimiento de tierra. El inspector José Mauricio Román procedió a realizar el acta de clausura correspondiente mediante la boleta #00994 ya que no contaban con ninguna autorización para hacer este tipo de trabajos. En otra visita al lugar se procedió a realizar el acta de violación de sellos con la boleta 082, ya que continuaron con los trabajos de movimiento de tierra. Le remito la documentación del caso para su valoración...". En el Acta de Clausura número 00994 de las quince horas catorce minutos del ocho de junio del dos mil doce, se hace constar, que "...Actualmente no existe construcción alguna en la propiedad..." (folios 59 a 63 del expediente); 7) Que por resolución número 310-13-TAA de las catorce horas treinta y cinco minutos del veintidós de marzo del dos mil trece, dictada por el Tribunal Ambiental Administrativo, en el expediente número 348-11-03-TAA en que figura como denunciada la empresa recurrente Poza del Sol E y W, S.A., se indicó -en lo que interesa- que en el inmueble propiedad de aquella, "...se denota la existencia de diferentes obras que podrían estar alterando el cauce natural de la Quebrada La Unión y que no cuentan con permiso para la realización de obras en cauce, la primera un montículo que produce una bifurcación en el cauce y el segundo un muro construido sobre el cauce del cuerpo hídrico antes indicado..." (folio 43 del expediente); 8) Que en el Informe de Inspección número INM-327-2013 del veintiocho de noviembre del dos mil trece, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...El día 13 de octubre se realizó la inspección correspondiente, la cual están realizando trabajos constructivos pero el representante de la sociedad Poza del Sol E y W S.A. no nos permitió el paso al lugar por cual se procedió a hacer la Notificación #3784 según el Art. 89 Inc. F de la Ley de Construcción. El día 6 de noviembre se realizó un seguimiento a la notificación anterior en el que se observó que están realizando trabajos de construcción los cuales no cuentan con permisos ni respetan los retiros mínimos de la Quebrada La Unión por lo cual se realizó el Acta de Clausura #305 por los Arts. Placa17899 ; LC 74, 78, 79, 88, 89 inciso k; Placa17900 . También se estaban realizando trabajos de remodelación en el local adjunto y se le indicó al señor Erick Quesada Sanabria el que es representante de la obra, que tanto la construcción como la remodelación quedaban clausuradas...." (folios 34 a 39 del expediente); 9) Que por resolución número MLU DIDECU 504-13 de las doce horas del dieciocho de diciembre del dos mil trece, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó un plazo improrrogable de treinta días hábiles, a fin de que se ajustara a derecho, pues realizó trabajos de relleno y levantó un edificio para locales sin permiso de construcción, en el inmueble ubicado en Dirección8989 , , 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252). Dicha resolución fue notificada al recurrente, a las catorce horas cuarenta y siete minutos del diecinueve de diciembre del dos mil trece (folios 30 y 31 del expediente); 10) Que ante el incumplimiento de la prevención anterior, por resolución número MLU-DIDECU 034-14 de las ocho horas del trece de febrero del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, le otorgó al apelante un plazo improrrogable de diez días hábiles, a fin de que pusiera a derecho la construcción levantada en el terreno ubicado en ubicado en Dirección8989 , , 100 metros al este de las torres del Instituto Costarricense de Electricidad sobre carretera nacional (ruta 252). Dicha resolución fue notificada al apelante a las catorce horas del trece de febrero del dos mil catorce (folios 28 y 29 del expediente); 11) Que por resolución número MLU DIDECU 131-2014 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil catorce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión dispuso: "...se le concede a la sociedad Poza del Sol E y W, S.A. representada por Nombre104131 , el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-231020-000. Si pasado este plazo el propietario no ha cumplido de modo voluntario, la Municipalidad lo hará por cuenta del propietario, previo aviso prudencial..." (folios 23 a 25 del expediente); 12) Que el veinticinco de abril del dos mil catorce, el interesado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número MLU DIDECU 131-2014 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil catorce, dictada por la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión (folios 19 a 22 del expediente); 13) Que por resolución número MLU DIDECU 154-2014 del siete de mayo del dos mil catorce, el Director de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de La Unión, confirmó el acto impugnado y remitió los autos a la Dirección12199 para que resolviera el recurso de apelación. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, por medio del sistema de fax, el siete de mayo del dos mil catorce (folios17 y 18 del expediente); 14) Que por resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, la Dirección12200 , confirmó el acto impugnado, pues en términos generales consideró: i) "...No es cierto como lo dice en su recurso que se trate de obras para las cuales cuenta con permiso, o que este procedimiento tenga que ver solamente con la construcción de un muro de contención. Como lo indican las inspecciones y las fotografías que constan en el expediente, en el inmueble se ha levantado la construcción de un edificio, el cual para el mes de junio del 2012 no existía, y cuyo inicio de construcción necesariamente se dio en algún momento previo la inspección hecha en octubre del 2013. Los permisos para el muro a los que hace referencia en su recurso datan del año 2011, consta en el expediente, y por ello no pueden tener relación con lo que se ha estado construyendo recientemente en el inmueble..."; ii) "...a diferencia de lo dicho por el recurrente, existen planos catastrados como el C-1407547-2010 o el C-1447124-2010 que identifican a dicha corriente de agua como una quebrada y no como un yurro. Asimismo el oficio DA-4977-2011 del 23 de octubre del 2011, emitido por la Dirección Nacional de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, -que consta en el expediente-, dijo expresamente en relación con ese cuerpo de agua que "dicho cauce corresponde a la Quebrada La Unión, el cual se considera como un cauce de dominio público de carácter permanente" (...) En relación con la distancia de lo construido del área de protección de la quebrada, señalamos que esta Municipalidad cuenta con prueba cartográfica, de montaje de planos y de información satelital, que consta en el expediente, que demuestra que la edificación construída sin permisos sí invade el área de protección del cauce de la Quebrada Unión. Todo lo anterior confirma que no es posible construir en el sitio como se ha estado haciendo...". Dicha resolución fue notificada, de manera personal al recurrente, el diecinueve de mayo del dos mil catorce (folios 12 a 14, 45 a 56 del expediente); 15) Que el veintitrés de mayo del dos mil catorce, el interesado interpuso recurso de apelación contra la resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por la Alcaldía Municipal de La Unión (folios 5 a 7 del expediente); 16) Que por resolución de las trece horas del cuatro de junio del dos mil catorce, la Alcaldesa Municipal de La Unión, admitió el recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo y emplazó a la parte, para que acudiera ante este Despacho a hacer valer sus derechos (folio 2 del expediente).

IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho: a) Que la Municipalidad de La Unión haya recibido y aprobado los planos constructivos, presuntamente relacionados con las obras (edificio destinado a locales comerciales) levantadas en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, inscrito a nombre de la empresa recurrente (no hay prueba en el expediente); b) Que el ente municipal recurrido haya otorgado licencias comerciales, a los negocios que funcionan en los locales ubicados en el edificio objeto de conflicto (no hay prueba que así lo demuestre).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, alega que: i) "... La Alcaldía Municipal hace una narración de los mismos hechos del Departamento de Ingeniería sin llegar al análisis de los mismos y arriba en una forma simple a confirmar el acto administrativo, sea no existe un análisis jurídico ni fundamento del Órgano Superior de acuerdo a la Jerarquía Municipal..."; ii) Considera que el procedimiento establecido en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones "... ha sido violado por el ente municipal, desde el segundo plazo que fue puesto por la municipalidad, en forma arbitraria y antojadiza de diez días, sin tomar en cuenta que el artículo 94 de la Ley de Construcciones se refiere a un nuevo plazo que debe ser de treinta días..."; iii) Asimismo, sostiene que "...Los locales cuentan con sus respectivas licencias municipales (patentes) para ejercer el giro comercial que se indica en ellas, con lo que se comprueba que lo realizado fue una simple REMODELACIÓN, y refuerzo a algunas grietas por las situaciones de la naturaleza que han perjudicado la edificación, llámese temblores o terremoto, o el paso del tiempo, con lo que se ha adquirido UN DERECHO SUBJETIVO A FAVOR DE LA EMPRESA..."; iv) Señala que la Municipalidad recurrida viola el artículo 96 de la Ley de Construcciones "... al no indicar cuáles son las partes defectuosas y el porqué el desalojo de un bien inmueble que es propiedad de mi representada. Los planos ya habían sido aprobados por ese ente municipal pero fueron extraviados, prueba de ello es la patente comercial que cuenta el negocio. No pudimos llevar los planos que se nos entregaron, ya que fueron robados con otras cosas de mi oficina. No obstante lo anterior los planos se confeccionaron nuevamente y se llevaron al Colegio de Ingenieros, aplicando el procedimiento de construcción, situación que no fue analizada por la Alcaldía Municipal...".

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En primer término, se advierte a las partes que por la naturaleza de lo planteado en el primer agravio –falta de motivación del acto impugnado-, éste se analizará de último, pues depende de lo que se resolverá en los restantes agravios alegados. En ese sentido, este Tribunal considera en cuanto al 2º AGRAVIO, lo que de seguido se expone: La recurrente sostiene que se ha violado en su perjuicio la garantía del debido proceso, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de Construcciones, la Municipalidad recurrida le debía otorgar el mismo plazo de treinta días hábiles, en la segunda prevención que se le notificó para que pusiera a derecho la construcción levantada en el inmueble inscrito a su nombre bajo matrícula de folio real número Placa17901. En primera instancia, es menester indicar que el artículo 94 de la Ley de Construcciones establece que: “Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se levantará una nueva información, la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia, y se fijará un último plazo, oyendo al interesado .” De la norma antes transcrita, no se desprende que el plazo de la segunda prevención debe ser el mismo (treinta días) que establece el artículo 93 de la Ley de Construcciones; por el contrario, la norma no establece el quantum del segundo plazo, sino que su fijación la determinará el operador jurídico en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tan es así, que en la práctica forense el plazo que se ha fijado por los entes municipales en general -y que este Tribunal ha aceptado- es de quince días hábiles, o sea, la mitad del plazo originario, lo cual, resulta razonable y proporcionado, tomando en consideración que ya han transcurrido treinta días hábiles sin que conste que el propietario haya procurado ponerse a derecho. En este punto cabe destacar, que el mismo artículo 94 de la Ley de Construcciones hace incapié en este último aspecto , al indicar que “… se levantará una nueva información, la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia , y se fijará un último plazo, oyendo al interesado…”. Si bien es cierto, en el caso concreto, a la recurrente se le concedió en la segunda prevención un plazo de diez días hábiles, este Tribunal considera que ello no resulta contrario a lo dispuesto en el numeral 94 de la Ley de Construcciones, ni tampoco a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello por cuanto, en el período comprendido entre febrero del dos mil doce a diciembre del dos mil trece, inspectores de la Municipalidad de La Unión, en reiteradas oportunidades se presentaron al terreno propiedad de la recurrente, ubicado en Tres Ríos de La Unión de Cartago y procedieron a clausurar las obras existentes en dicho terreno que no contaban con el permiso construtivo, según el siguiente desglose: i) En el Informe de Inspección número INM-285-2012 del catorce de febrero del dos mil doce, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...En la propiedad del señor Nombre104132 ubicada en el Dirección12198 contiguo a la Pizzería y Dirección12201 , en días anteriores se ha realizado trabajos de movimiento de tierra. El inspector José Mauricio Román procedió a realizar el acta de clausura correspondiente mediante la boleta #00994 ya que no contaban con ninguna autorización para hacer este tipo de trabajos. En otra visita al lugar se procedió a realizar el acta de violación de sellos con la boleta 082, ya que continuaron con los trabajos de movimiento de tierra. Le remito la documentación del caso para su valoración..." (folios 59 a 63 del expediente); ii) En el Acta de Clausura número 00994 de las quince horas catorce minutos del ocho de junio del dos mil doce, se hace constar, que "...Actualmente no existe construcción alguna en la propiedad..." (folio 60 del expediente); iii) En el Informe de Inspección número INM-327-2013 del veintiocho de noviembre del dos mil trece, emitido por inspectores de la Municipalidad de La Unión, se hizo constar que "...El día 13 de octubre se realizó la inspección correspondiente, la cual están realizando trabajos constructivos pero el representante de la sociedad Poza del Sol E y W S.A. no nos permitió el paso al lugar por cual se procedió a hacer la Notificación #3784 según el Art. 89 Inc. F de la Ley de Construcción. El día 6 de noviembre se realizó un seguimiento a la notificación anterior en el que se observó que están realizando trabajos de construcción los cuales no cuentan con permisos ni respetan los retiros mínimos de la Quebrada La Unión por lo cual se realizó el Acta de Clausura #305 por los Arts LPU 57; LC 74, 78, 79, 88, 89 inciso k; CP 311. También se estaban realizando trabajos de remodelación en el local adjunto y se le indicó al señor Erick Quesada Sanabria el que es representante de la obra, que tanto la construcción como la remodelación quedaban clausuradas...." (folios 34 a 39 del expediente). Lo anterior pone en evidencia, que el recurrente no sólo tenía conocimiento de que estaba incurriendo en una conducta irregular dos años antes de que se dictara el acto impugnado, sino que además, hizo caso omiso de las continuas diversas advertencias y órdenes de clausura dictadas en su contra a efecto de que se pusiera derecho -de previo a que la Municipalidad de La Unión iniciara el procedimiento previsto en el 93 y siguientes de la Ley de Construcciones-, con el agravante de que impidió a los inspectores municipales ingresar al inmueble a realizar la fiscalización respectiva, violó los sellos de clausura en dos ocasiones y continuó edificando el local hasta su conclusión, tal y como se observa de la secuencia fotográfica visible a folios 84, 85, 69, 70, 35 del expediente. En razón de lo anterior, este Tribunal considera que el plazo de diez días hábiles otorgado a la recurrente en la segunda prevención que se le notificó para que se pusiera a derecho, no resulta irrazonable o desproporcionado y por ende, no la deja en estado de indefensión, por lo que, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

Vo.- EN CUANTO AL 3º AGRAVIO. Por otra parte, sostiene la recurrente que no requiere permiso de construcción, porque "...Los locales cuentan con sus respectivas licencias municipales (patentes) para ejercer el giro comercial que se indica en ellas, con lo que se comprueba que lo realizado fue una simple REMODELACIÓN, y refuerzo a algunas grietas por las situaciones de la naturaleza que han perjudicado la edificación, llámese temblores o terremoto, o el paso del tiempo, con lo que se ha adquirido UN DERECHO SUBJETIVO A FAVOR DE LA EMPRESA...". En ese sentido, cabe aclarar a la apelante que para determinar si resulta o no necesario gestionar el otorgamiento de una licencia constructiva, debe establecerse si el interesado pretende realizar obras de edificación, reconstrucción, alteración o ampliación que impliquen permanencia, o si por el contrario, lo que requiere hacer es una reparación de cualquier parte de una obra existente, para dejarla en condiciones iguales o mejores que la primitiva (ver las definiciones de los términos “Construcción” y “Reparaciones” en el artículo I.3 del Reglamento de Construcciones y la resolución número 139-2012 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos el veintiséis de abril del dos mil doce, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo). En la especie, de las pruebas allegadas al expediente se desprende, que la empresa levantó aproximadamente entre el ocho de junio del dos mil doce –fecha del acta de clausura número 00994- y el veintiocho de noviembre del dos mil trece –fecha del Informe de Inspección número INM-327-2013- , una edificación destinada a locales comerciales, para lo cual, sí requería de un permiso de construcción, toda vez que implicaba el levantamiento de obras nuevas y permanentes en el terreno, que no existían al momento en que se realizó el acta de clausura número 00994 de las quince horas del ocho de junio del dos mil doce, pero que ya eran visibles al seis de octubre del dos mil trece, cuando se emite el acta de clausura número 305 (folios 34 a 39, 59 a 62 del expediente). Aunado a lo anterior, dichas obras constructivas no estaban amparadas al permiso de construcción número 01-302-10-PM otorgado a la empresa recurrente el primero de octubre del dos mil diez, toda vez que dicho permiso se emitió para la ampliación de un segundo piso sobre una establecimiento preexistente destinado a pizzería y la construcción de un muro (folios 56, 82, 86 a 88, 91, 94 y 95 del expediente). En este punto es necesario indicar, que las remodelaciones que impliquen reconstrucción, alteración o ampliación de la estructura ya existente, también requerirán permiso de construcción conforme a lo dispuesto en los artículos I.3 del Reglamento de Construcciones y 74 de la Ley de Construcciones. Por último, es necesario aclarar que -en principio y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Municipal- el hecho de que presuntamente la Municipalidad haya otorgado licencias comerciales a los negocios que funcionan en los locales ubicados en el edificio objeto de conflicto –lo que no fue acreditado por la recurrente, según se desprende del punto b) del considerando II de esta reoslución-, no implica per se que le haya otorgado un permiso de construcción para levantar dicha edificación, pues si bien es cierto, que la licencia comercial puede ser denegada cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales o reglamentarios, según lo dispone el numeral 81 del Código Municipal; también lo es, que en este caso concreto, no sólo no se ha demostrado que dichas licencias comerciales se hayan otorgado; sino que en la eventualidad de hayan sido extendidas sin observar lo dispuesto en el artículo 81 del Código Municipal -lo que no es objeto de este recurso-, dicha circunstancia no tendría el efecto de desvirtuar con los elementos probatorios existentes en autos, que la recurrente no contaba con permiso de construcción para edificar un edificio destinado a locales comerciales en el inmueble que le pertenece o para hacer remodelaciones que implicaran reconstrucción, alteración o ampliación de la estructura ya existente. Por todo lo expuesto, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.

VIo.- CON RELACIÓN AL 4º AGRAVIO. No lleva razón la recurrente al indicar que se ha violado el artículo 96 de la Ley de Construcciones, toda vez que tanto la resolución impugnada, como el pronunciamiento que inicia la cadena recursiva (número MLU DIDECU 131-2014) son claros al indicar –y confirmar- que deberá la apelante en “…el plazo de diez días naturales a partir de la notificación de este acto administrativo para que proceda a la destrucción de todo lo construido sin permiso municipal en su propiedad folio real número 3-231020-000…”, que consiste en el edificio destinado a locales comerciales que levantó en dicho inmueble entre junio del dos mil doce y octubre del dos mil trece, tal y como se desprende de los documentos visibles de folios 28 a 31, 23 a 25, 45 a 56 del expediente. Por otra parte y en cuanto a la alegada improcedencia de la sanción impuesta , cabe recordar al recurrente que el ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto o absoluto, sino que está sometido a una serie de límites o limitaciones, como las de carácter urbanístico. En ese sentido, la Municipalidad recurrida en uso de los poderes de policía, debe proceder a verificar que toda edificación temporal o permanente dentro de su jurisdicción, se encuentre amparada a la respectiva licencia constructiva, misma que debe ser extendida previo al levantamiento de las obras. Por esta razón, la contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, a saber, edificar obras sin licencia constructiva previa, provoca como consecuencia la habilitación para el Gobierno Local de dictar la paralización de obras, así como la clausura y posterior demolición una vez culminado el procedimiento previsto en los artículos 93 y siguientes de la Ley de Construcciones. Tal y como ha indicado reiteradamente este Tribunal y lo hizo saber en casos similares al que nos ocupa (resoluciones número 505-2012 de las dieciséis horas diez minutos del veintidós de noviembre del dos mil doce; 27-2013 de las catorce horas cuarenta minutos del treinta y uno de enero del dos mil trece), dicha conducta responde a una función esencialmente local, conforme lo señalan los numerales 169 constitucional, 1 y 74 de la Ley de Construcciones y 15 de la Ley de Planificación Urbana, mediante los cuales se faculta la imposición de limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente, dentro de lo cual las Municipalidades son las llamadas a ejercer plenos poderes de tutela y fiscalización en aras de garantizar la belleza, el ornato, la seguridad y la comodidad de las ciudades y poblaciones. Esta facultad, que es por su propia naturaleza obligatoria, se trata de un poder-deber de las autoridades municipales que no pueden dejar de aplicar ante el acaecimiento de transgresiones al ordenamiento urbanístico. De lo contrario, incurrirían en un incumplimiento grave de sus funciones y ello podría generar responsabilidad no sólo disciplinaria, sino civil y eventualmente penal. En consecuencia, estima este Tribunal que resulta razonable y proporcionada la sanción impuesta (demolición, desalojo y clausura), dado que el edificio destinado a locales comerciales fue levantado en contravención a lo dispuesto en los artículos 74 y 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, con el agravante de que: i) se hizo caso omiso de las continuas y diversas advertencias, prevenciones y órdenes de clausura dictadas en su contra a efecto de que se pusiera derecho -de previo a que la Municipalidad de La Unión iniciara el procedimiento previsto en el 93 y siguientes de la Ley de Construcciones-; ii) se impidió a los inspectores municipales ingresar al inmueble a realizar la fiscalización respectiva (folio 36 del expediente); iii) se violaron los sellos de clausura en dos ocasiones y se continuó edificando el local hasta su conclusión, tal y como se observa de la secuencia fotográfica visible a folios 84, 85, 69, 70, 35 del expediente. En razón de lo anterior, la apelante no puede pretender que dicha edificación pueda ser utilizada, ni que permanezca en pie, dado que no hay certeza que cumpla los requerimientos constructivos de índole sanitario, ambiental, de seguridad, estructurales, entre otros, que garanticen su estabilidad y conformidad con las normas técnicas aplicables. Por último, este Tribunal tiene por no acreditado que la Municipalidad de La Unión haya recibido y aprobado los planos constructivos, presuntamente relacionados con las obras (edificio destinado a locales comerciales) levantadas en el inmueble con matrícula de folio real Placa17901, inscrito a nombre de la empresa recurrente (punto a del considerando II de esta resolución), razón por la cual, este Tribunal carece de sustento probatorio para pronunciarse sobre el agravio planteado. Tampoco lleva razón la recurrente al indicar que el Alcalde Municipal de La Unión, omitió referirse a este extremo en la resolución impugnada, toda vez que al respecto consideró: “… En todo caso, el argumento del representante de la sociedad recurrente es contradictorio, pues por un lado alega tener permisos, aunque sin demostrarlo, pero por otro reconoce que no cuenta con ellos cuando admite que "para los efectos de los artículos 74 y 75 de la Ley y Reglamento de Construcciones se han realizado los procedimientos correspondientes, ante el Colegio de Ingenieros para terminar ante este ente municipal". Es decir, abiertamente está dando la razón a esta Municipalidad al reconocer que debe cumplir con los trámites de la Ley y el Reglamento de Construcciones, y apenas se encuentra en la etapa del Colegio de Ingenieros, todo lo anterior cuando la edificación se encuentra ya iniciada y con un importante grado de avance. Si la obra cuenta con los permisos como ha alegado inicialmente, no hay razón para que al mismo tiempo indique que debe cumplir con el trámite de obtención de la licencia…” (folios 13 vuelto y 22 del expediente). Por todo lo expuesto, los agravios planteados en este acápite resultan improcedentes.

VIIo.- RESPECTO AL 1º AGRAVIO. En virtud de lo analizado en los considerandos precedentes, este Tribunal considera que el hecho de que la recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación. Ello por cuanto, de la resolución número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, se desprende que el Alcalde Municipal de La Unión no sólo resolvió todos y cada uno de los agravios planteados por la agraviada en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución número MLU DIDECU 131-2014 (que originó la cadena recursiva); sino que además, lo hizo valorando las pruebas allegadas al expediente conforme al principio de la sana crítica y aplicando la normas respectivas de la Ley y el Reglamento de Construcciones, tal y como se desprende de la siguiente cita textual del acto cuestionado: "...No es cierto como lo dice en su recurso que se trate de obras para las cuales cuenta con permiso, o que este procedimiento tenga que ver solamente con la construcción de un muro de contención. Como lo indican las inspecciones y las fotografías que constan en el expediente, en el inmueble se ha levantado la construcción de un edificio, el cual para el mes de junio del 2012 no existía, y cuyo inicio de construcción necesariamente se dio en algún momento previo la inspección hecha en octubre del 2013. Los permisos para el muro a los que hace referencia en su recurso datan del año 2011, consta en el expediente, y por ello no pueden tener relación con lo que se ha estado construyendo recientemente en el inmueble..." (folios 17 a 21, 45 a 56 del expediente). En consecuencia, se rechaza el agravio planteado, dado que no se ha configurado una violación a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública.

VIIIo.- COROLARIO. En razón de todo lo expuesto, no denota este Tribunal que el acto impugnado carezca de los elementos que le dotan de validez, por cuanto se encuentra fundamentado conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública; indica el motivo que lo origina y se dicta dentro de las formalidades del procedimiento administrativo previsto en los numerales 93 y siguientes de la Ley de Construcciones, por lo que, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende, se confirma la resolución administrativa número MLU-DAM-340-2014 de las once horas del diecinueve de mayo del dos mil catorce, dictada por el Alcalde Municipal de La Unión, en lo que fue objeto de agravio. Se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto; se confirma el acto impugnado en lo que fue objeto de agravio, y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: POZA DEL SOL E Y W, S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN 3