Res. 00350-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00350-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

2 2 Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________ JERARQUÍA IMPROPIA RECURRENTE: IRISHA PESCA PACÍFICO S.A RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO N° 350 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas cuarenta minutos del treinta y uno de julio del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por IRISHA PESCA PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número CED80357, representada por su Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin Límite de suma, el señor Nombre104115 , mayor, con cédula de identidad número CED80358, vecino de Guanacaste, contra el Acuerdo N° 02 adoptado en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 celebrada por el Concejo Municipal de Carrillo el día 30 de octubre de dos mil doce.

Redacta la Jueza Carmona Castro,y:

CONSIDERANDO

I.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER OFRECIDA POR LA PARTE AGRAVIADA. La representación de la sociedad recurrente, solicita que como prueba para mejor resolver se haga traer ad efectum videndi, las sentencias de la Sala Constitucional N° 10693-2002, N° 12242-2004 y N° 7994-2006. No obstante, por la forma en que se resuelve, esta Cámara dispone su rechazo.

II.- HECHOS PROBADOS: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) En fecha 27 de junio de dos mil siete, el señor Nombre104115 en su condición de Apoderado Generalísimo sin Límite de suma de la sociedad Irisha Pesca Pacífico S.A., formula solicitud de Concesión ante la Municipalidad de Carrillo, sobre una parcela ubicada en Playa Matapalo, Distrito Sardinal, Cantón Carrillo,m de la Provincia de Guanacaste, la cual linda al Norte con Zona Pública, Sur Las Palmitas S.A., Este Calle Pública y Oeste con Nombre104116 , mide 642.00 metros cuadrados, con un frente de 43.80 metros y 15.51 metros de fondo, indicando que el uso que se le dará a la parcela es habitacional. (folio 1 fte y vto). 2) En Acuerdo N° 11 adoptado en la Sesión Ordinaria N° 21-2008 celebrada el día 20 de mayo de dos mil ocho, el Concejo Municipal de Carrillo, aprobó por unanimidad la moción presentada por el Presidente Municipal Franklin Rivas Ruiz, donde se le indica a la Municipalidad de Carrillo se reserve el área comprendida entre los mojones 124, 125 y 126 de la Zona Marítimo Terrestre de Playa Matapalo en la entrada intermedia de la playa hacia mano derecha, y que según la declaratoria del Patrimonio Natural del Estado que realizó el MINAE, por medio de la oficina subregional de Santa Cruz-Carrillo, ésta no esta afectada. Se le solicita a la administración que en una futura modificación o ajuste al Plan Regulador de dicha zona, se realice la modificación necesaria para que esta área en el futuro sea utilizada para un centro de atención al adulto mayor, con el propósito de que los señores de la tercera edad puedan tener un campo de recreación en la playa.(folio 14). 3) Mediante Voto N° 2212-2009 de las diez horas treinta minutos del ocho de octubre de dos mil nueve, en apelación per saltum formulada por el señor Nombre104115 en representación de Irisha Pesca Pacífico S.A., en contra del Acuerdo N° 11 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo en Sesión Ordinaria N° 21-2008 y descrito en el hecho anterior, el Tribunal de lo Contenicoso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera resolvió: POR TANTO: Se anula el acuerdo apelado y se da por agotada la vía administrativa...". (folios 57 a 62).4) Por medio de escrito presentado el día 18 de enero de dos mil doce ante la Municipalidad recurrida, el personero de la sociedad recurrente solicita al señor Alcalde Municipal, confirme si los terrenos ubicados entre los Dirección11248 , tendrán un uso diferente al residencial, turístico o de recreo y en caso de ser positivo, se aclare cuál es la propuesta del nuevo uso primario y secundario para esa zona, tanto, así como los fundamentos técnicos y legales para el cambio de uso en esa zona. Advierte asimismo su oposición a la posible variación de la zona comprendida entre los referidos mojones. (folios 63 a 64). 5) En Sesión Extraordinaria celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, el Concejo Municipal de Carrillo atendió al Licenciado Nelson Cascante Arce, Director de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, a fin de que hiciera referencia a las oposiciones presentadas al proyecto del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, desde el sector de Bahía Azul hasta Dirección12188 . (folios 76 a 82). 6) Según Acta N° 16-2012 de la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal de Carrillo, celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, el Plan Regulador Costero de ese Cantón tuvo su audiencia pública el día 14 de diciembre de dos mil once, en el Salón Comunal de Filadelfia, Carrillo, Guanacaste y en dicha audiencia, se acordó la apertura de un período de 15 días hábiles para la consulta del documento en las oficinas municipales, así como para la recepción de observaciones u oposiciones. (folios 76 a 82). 7) En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal descrita en el hecho anterior, se conoció la oposición formulada por la representación de la Sociedad recurrente al Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, en la que alega poseer la solicitud de concesión N° 725-07 de un predio comprendido entre los Dirección11248 , de la zona restringida de Playa Matapalo la cual a ese momento poseía un uso residencial turístico y de recreo; y que dicho Plan Regulador viene a establecer un uso distinto para el lote sobre el cual tiene la solicitud de concesión referida. (folio 79 vuelto). 8) En la Sesión Extraordinaria de ese 20 de agosto de dos mil doce, la Dirección de Asuntos Jurídicos recomendó al Concejo Municipal rechazar las oposiciones formuladas al Plan Regulador del Cantón de Carrillo, incluyendo la de la Sociedad agraviada y descrita en el hecho anterior. (folio 81 frente). 9) El Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta, N° 173 del 07 de setiembre de dos mil doce y según el mismo, el inmueble respecto del cual la representación de la agraviada solicitó la concesión, se ubica en el Área Núcleo para la Comunidad, la cual tiene entre sus usos permitidos, únicamente instalaciones destinadas a servicios públicos, escuelas, iglesia, seguridad, bomberos, recreación y otros necesarios para el buen funcionamiento de los poblados y comunidades locales cuando estos existan y, como usos no permitidos, el de vivienda y comercio de cualquier tipo. ( Artículo 44 del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo). 10) Mediante Acuerdo N° 02, Inciso 38 emitido en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, el Concejo Municipal de Carrillo dispone por mayoría: "... acoger el dictamen emitido por el señor Alcalde Municipal mediante oficio AM-MC-664-2012, a través del cual RECOMIENDA ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE la solicitud bajo el expediente 725-07, a nombre de la sociedad Irisha Pesca S.A., toda vez que el uso solicitado no es conforme con la reglamentación del Plan Regulador vigente para la zona y por tanto no es factible para la municipalidad resolver esa solicitud de concesión...". (folio 72). 11) El personero de la agraviada formula recurso de revocatoria con apelación subsidiaria en contra del Acuerdo N° 2, inciso 38 de la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, y formula recurso de revisión extraordinario en forma concomitante, contra el Acuerdo N° 4 adoptado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 34 celebrada el 21 de agosto de dos mil doce, en que se aprueba el Plan Regulador Costero de Carrillo, por omitir la convocatoria a una Audiencia Pública previa, alegando además nulidad absoluta. (folio 86 a 89). 12) En Sesión Ordinaria 18-2013 del 30 de abril de dos mil trece, Acuerdo N° 02, inciso 01, el Concejo Municipal de Carrillo dispuso rechazar el recurso de revocatoria formulado por el personero de la agraviada, y elevar la apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo para su conocimiento. (folio 90 fte y vto).

III.- DEL OBJETO DEL RECURSO . La representación de la agraviada se muestra inconforme con el Acuerdo N° 2 Inciso 38 de la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, del Concejo Municipal de Carrillo, y formula concomitantemente Recurso Extraordinario de Revisión en contra del Acuerdo N° 04 de la Sesión Ordinaria N° 34 del 21 de agosto de dos mil doce, que aprobó el nuevo Plan Regulador Costero. Aduce, el Concejo Municipal de Carrillo debió haber convocado a una Audiencia Pública para dar a conocer el Plan Regulador antes de proceder a su aprobación y para sustentar su tesis, aporta copia certificada referida a la Resolución N° 1909-2012-SETENA del 17 de julio de dos mil doce, donde ese ente aprueba la Viabilidad Ambiental (VLA) al Plan Regulador. Aduce, la Sala Constitucional ha señalado que el derecho de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, es parte del debido proceso sustantivo, y considera entonces que al extrañarse la Audiencia Pública de ese Plan Regulador, se violentó su derecho a oponerse ya que la propuesta no contemplaba el uso de suelo que pretendía, y ese hecho afectaba su solicitud de concesión realizada desde el año 2007. Señala, en el Informe que el Concejo Municipal agrega a los autos y que rola a folios 90 y 90 bis, del expediente administrativo, el Concejo Municipal y su Asesor Legal, cometen el error de interpretar que una supuesta ley no permite que una vez que el plan regulador es sometido a SETENA, y después de la aprobación de su Viabilidad Ambiental, se pueda convocar a otra Audiencia Pública, pues por el contrario, ya la Sala Constitucional ha resuelto que cualquier modificación al Plan Regulador se debe poner en conocimiento del pueblo mediante audiencia pública. Cita al efecto el Voto N° 2006-7994 de las 8:57 hrs del 02 de junio de dos mil seis. Agrega, el argumento esbozado en el referido Informe, no respeta la jurisprudencia constitucional y el Concejo Municipal de Carrillo es claro en aceptar que con posterioridad a la Audiencia Pública convocada en el mes de diciembre de dos mil doce, a la propuesta del Plan Regulador se le anexaron estudios e Informes Técnicos de carácter ambiental que el pueblo desconoce y que esos requerimientos o modificaciones al Plan Regulador nunca se expusieron, pero a criterio del recurrido Concejo Municipal, ya se había superado el momento procesal para poner en conocimiento del pueblo, el plan regulador aprobado por SETENA, lo cual además, violenta en su criterio, el principio de no regresión ambiental. Solicita se acojan los recursos formulados y se anulen los acuerdos impugnados ordenando al Concejo recurrido, se convoque a la Audiencia Pública de rigor. De su parte, el representante del Municipio recurrido, se opone a los agravios formulados por el personero de la sociedad Irisha Pesca Pacífico S.A. y arguye, la solicitud de concesión formulada por el personero de la recurrente, salvo que se le resuelva oportunamente según ha sido indicado por la Procuraduría General de la República; por lo que si al momento de entrar en vigencia el nuevo Plan Regulador en esa zona no había obtenido su concesión, debía sujetarse a la nueva planificación propuesta. Sostiene, en el expediente N° 725-2007 de la solicitud de concesión de la sociedad agraviada, se advierte que la misma no había cumplido con algunos requisitos propios de ese trámite y, que son de su única responsabilidad aportarlos, por lo que incluso pudo haberse aplicado la norma del artículo 33 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Añade, en todo caso, durante el trámite de esa solicitud entró en vigencia el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, el cual vino a variar el uso de suelo en el terreno de interés de la recurrente, de uso residencial a uso comunal. En cuanto a la Audiencia Pública, asevera que su representada actúo conforme a lo indicado en el Dictamen C-094-2005 de la Procuraduría General de la República, según el cual, el orden indicado en el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto N° 31849 MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), ARTÍCULO 67, establece que la documentación relativa a cualquier plan regulador debe en primera instancia aprobarse por la SETENA. Continúa, de acuerdo a ese dictamen de Procuraduría, la audiencia que prevé la ley de planificación urbana debe realizarse antes de enviar el proyecto final a la SETENA, para la obtención de la viabilidad ambiental. Por ello asegura, la primera institución en emitir la aprobación de una propuesta de Plan Regulador debe ser la SETENA, y para presentar debidamente la documentación ante ese órgano, debe realizarse como requisito previo, la audiencia pública. Aduce, de manera concordante, la Municipalidad recurrida también acató en su momento, la Resolución 1704-2011-SETENA, la cual indica en el numeral 2.1 como requisito la realización de la audiencia y al artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, de modo que la secuencia legal es: 1. Convocar a una audiencia pública para conocer el proyecto. 2. Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo del INVU. 3. Ontener la aprobación del ICT (Ley ZMT). 4. Obtener la aprobación de la SETENA (Ley Orgánica del Ambiente). 5. Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos. Aduce, resulta imposible variar el orden de los pasos legales como pretende la sociedad agraviada, siendo que en todo caso, no existieron cambios que implicaran que los usos y zonificaciones presentadas en la audiencia, fuesen distintas a las finalmente aprobadas luego de haber pasado por los filtros de legalidad y los criterios técnicos de la SETENA, ICT e INVU. Por ello, en su criterio, al realizarse la audiencia pública previa revisión de parte de las instituciones involucradas en la aprobación del Plan Regulador, su representada actúo conforme lo dispone la Ley de Planificación Urbana, el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto N° 31849 MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), conforme a la resolución 1704-2011-SETENA y acorde a lo interpretado por la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-094-2005. Prosigue, el personero de la sociedad recurrente aduce que el acto administrativo que aprobó el plan regulador adolece de nulidad por no haberse efectuado la audiencia pública y luego se contradice, al argumentar que si la misma se realizó, no hubo divulgación de la misma y que no se le notificó. Arguye al efecto, que el material estaba presente y se expuso de manera sencilla en aras de transmitir lo que el plan pretendía. Asevera, todas las láminas de zonificación y material técnico de respaldo, quedó a la disposición de cualquier interesado en el Departamento de Zona Marítimo Terrestre, con el fin de que pudiesen estudiarlo y obtener copias de dicha información. Todo ello, a fin de que pudiesen presentar las oposiciones que considerasen pertinentes, como sucedió en 5 casos incluyendo a la sociedad agraviada. Añade, la representación de la inconforme, ahora solicita un requisito adicional, no previsto en la ley, que es la explicación sencilla de los términos técnicos, pero no indica cuáles aspectos técnicos no resultaban comprensibles, ni explican ni exponen, cuáles son los conceptos técnicos que requerían de una explicación. Considera, la representación de la sociedad agraviada, no expone ninguna regla técnica que fuese difícil de comprender. Por el contrario, su representada cumplió con la convocatoria pública publicada en prensa, radio local, perifonea y volantes. Se presentó todo el material que compone el plan regulador, mapas, el texto y los estudios; se tuvo a disposición de los interesados por el plazo de 15 días hábiles, y finalmente, la planificación obtuvo por parte de SETENA la aprobación de los Índices de Fragilidad Ambiental, así como la aprobación técnica del INVU y del ICT respectivamente. Afirma, la Municipalidad recurrida convocó a todas las asociaciones de desarrollo y cámaras de la zona, se colocaron avisos en locales comerciales del Cantón y se publicó un aviso en el Diario Al Día. Manifiesta, la Audiencia Pública fue moderada por la Licenciada Katherine Mourelo, y en ella tuvo la palabra el Presidente Municipal, el Director del BID Catastro, un representante de la Empresa EDYPSA, quienes elaboraron la modificación al Plan Regulador. La metodología utilizada fue la exposición del plan, luego se concederían 30 minutos a fin de que los asistentes hicieran preguntas en un formulario que se distribuyó, y posteriormente se otorgarían 15 minutos para clasificar las preguntas y responderlas. Las objeciones se podrían hacer por escrito, y se concedería un plazo de 15 días hábiles para recibir otras objeciones, hasta el 18 de enero de dos mil doce. Luego esas objeciones serían conocidas por una comisión tripartita constituida por integrantes de la Municipalidad, INVU e ICT. Rechaza el argumento de la representación de la agraviada en cuanto asevera que en virtud de que tras haberse conocido el proyecto en la Audiencia Pública se hicieron observaciones en la SETENA, tenía que convocarse a una nueva audiencia pública y que el Plan Regulador debía ser reformulado y variado totalmente por indicación de la SETENA. Insiste, no sólo se cumplió con la audiencia pública sino, que durante el proceso de confección de la propuesta, se celebraron 3 talleres con participación de civiles, representantes de la empresa privada y funcionarios municipales, en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Carrillo y propiamente en fechas 16 de febrero, 25 de agosto y 7 de octubre todos de 2010, allí se hicieron observaciones y se expusieron criterios de desarrollo que la zona planificable permitía y necesitaba; así como la incorporación de áreas certificadas como patrimonio natural del Estado que planes anteriores no contemplaban. Rechaza asimismo el argumento de la inconforme en cuanto sostiene que no fue notificada de la audiencia pública que da lugar a la consolidación de dicho Plan Regulador. Aduce que el el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo tuvo su audiencia pública el día 14 de diciembre de dos mil once, en el Salón Comunal de Filadelfia, Carrillo, Guanacaste y que incluso la representación de la recurrente formuló una oposición que fue resuelta mediante Acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria N° 16-2012 celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, donde a raíz de recomendaciones emitidas por la Comisión Tripartita, y el criterio legal vertido por el Director de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, se acordó rechazar la oposición formulada. Lo anterior, según su criterio, acredita que la recurrente tuvo conocimiento de la existencia de la audiencia pública, misma a la que su representante asistió personalmente y presentó formal oposición, misma que le fue debidamente resuelta por el Concejo Municipal. Solicita se rechacen los recursos formulados, y se confirme todo lo actuado por la Corporación Municipal.

IV.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LA GESTIÓN ANTE EL TRIBUNAL CONTENCIOSO, ACTUANDO COMO JERARCA IMPROPIO DE LAS MUNICIPALIDADES.- Se hace preciso señalar, si bien la representación de la agraviada formula recurso en contra del Acuerdo N° 02 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 celebrada el día 30 de octubre de dos mil doce, en el cual se dispone acoger la recomendación del señor Alcalde Municipal y se ordena entonces archivar definitivamente la solicitud de concesión formulada por su representada en razón de que el uso solicitado no resulta conforme con la reglamentación del Plan Regulador, es lo cierto que los argumentos de agravio que esboza a los efectos de sustentar su inconformidad, no son otros que los que utiliza en reproche contra el Plan Regulador del Cantón de Carrillo que le fue aplicado para el rechazo de su solicitud de concesión. De modo que, la impugnación que hace la representación de la sociedad IRISHA PESCA PACÍFICO S.A. es improcedente, y así debe declararse, pero no por la razones esgrimidas por el órgano deliberativo, sino por cuanto resulta imposible para esta Autoridad imponerse del conocimiento de la apelación formulada, en razón de la materia, toda vez que la impugnación se dirige contra un acuerdo de evidente contenido normativo general, sea, la aprobación del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, Guanacaste, aprobado por el Concejo Municipal de Carrillo mediante Acuerdo Nº4, de la Sesión Ordinaria 34, del 21 de Agosto de 2012; por lo que su impugnación o control no procede hacerse a través del recurso jerárquico impropio, como lo dispone expresamente el inciso d) del artículo 154 del Código Municipal. Así, al carecer este tipo de actos, de los recursos ordinarios, tampoco procede respecto de ellos, el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 157 del Código Municipal, que claramente prevé este remedio extraordinario, únicamente para aquellos acuerdos contra los "... que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo .". Tal circunstancia obliga a confirmar la denegatoria de la revisión intentada, lo que no obsta para señalar que lo aquí impugnado no impide la sujeción al control jurisdiccional, ya sea por razones de constitucionalidad, ante la Sala Constitucional, conforme a los numerales 10 de la Constitución Política; 1º, 2 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; o de legalidad, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pero ejerciendo la función jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 153 de la Carta Fundamental y 1º del Código Procesal Contencioso Administrativo. A mayor abundamiento, es preciso señalar que al momento del rechazo de la solicitud de concesión formulada por la sociedad agraviada, el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo ya había sido publicado, por lo que su aplicación resulta a derecho en virtud de que los requisitos para su eficacia, en principio, se encontraban cumplidos. Y dentro de los usos permitidos por dicho Plan Regulador para la zona en que se ubica el inmueble respecto del cual el agraviado pretendía la declaratoria de concesión en su favor, mismo que se ubica en el Área Núcleo para la Comunidad -CAN-, se encuentran únicamente, instalaciones destinadas a servicios públicos, escuelas, iglesia, seguridad, bomberos, recreación y otros necesarios para el buen funcionamiento de los poblados y comunidades locales cuando estos existan y, como usos no permitidos, el de vivienda y comercio de cualquier tipo. (Artículo 44 del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo). Las anteriores circunstancias obligan a confirmar el acuerdo impugnado, pero por las razones dadas. Se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Por las razones dadas, se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍ A IMPROPIA MUNICIPAL IRISHA PESCA PACÍFICO S.A c/ CONCEJO MUNICIPAL DE CARRILLO

2 2 Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _________________________________________________________________ JERARQUÍA IMPROPIA RECURRENTE: IRISHA PESCA PACÍFICO S.A RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO N° 350 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas cuarenta minutos del treinta y uno de julio del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por IRISHA PESCA PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número CED80357, representada por su Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin Límite de suma, el señor Nombre104115 , mayor, con cédula de identidad número CED80358, vecino de Guanacaste, contra el Acuerdo N° 02 adoptado en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 celebrada por el Concejo Municipal de Carrillo el día 30 de octubre de dos mil doce.

Redacta la Jueza Carmona Castro,y:

CONSIDERANDO

I.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER OFRECIDA POR LA PARTE AGRAVIADA. La representación de la sociedad recurrente, solicita que como prueba para mejor resolver se haga traer ad efectum videndi, las sentencias de la Sala Constitucional N° 10693-2002, N° 12242-2004 y N° 7994-2006. No obstante, por la forma en que se resuelve, esta Cámara dispone su rechazo.

II.- HECHOS PROBADOS: Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente: 1) En fecha 27 de junio de dos mil siete, el señor Nombre104115 en su condición de Apoderado Generalísimo sin Límite de suma de la sociedad Irisha Pesca Pacífico S.A., formula solicitud de Concesión ante la Municipalidad de Carrillo, sobre una parcela ubicada en Playa Matapalo, Distrito Sardinal, Cantón Carrillo,m de la Provincia de Guanacaste, la cual linda al Norte con Zona Pública, Sur Las Palmitas S.A., Este Calle Pública y Oeste con Nombre104116 , mide 642.00 metros cuadrados, con un frente de 43.80 metros y 15.51 metros de fondo, indicando que el uso que se le dará a la parcela es habitacional. (folio 1 fte y vto). 2) En Acuerdo N° 11 adoptado en la Sesión Ordinaria N° 21-2008 celebrada el día 20 de mayo de dos mil ocho, el Concejo Municipal de Carrillo, aprobó por unanimidad la moción presentada por el Presidente Municipal Franklin Rivas Ruiz, donde se le indica a la Municipalidad de Carrillo se reserve el área comprendida entre los mojones 124, 125 y 126 de la Zona Marítimo Terrestre de Playa Matapalo en la entrada intermedia de la playa hacia mano derecha, y que según la declaratoria del Patrimonio Natural del Estado que realizó el MINAE, por medio de la oficina subregional de Santa Cruz-Carrillo, ésta no esta afectada. Se le solicita a la administración que en una futura modificación o ajuste al Plan Regulador de dicha zona, se realice la modificación necesaria para que esta área en el futuro sea utilizada para un centro de atención al adulto mayor, con el propósito de que los señores de la tercera edad puedan tener un campo de recreación en la playa.(folio 14). 3) Mediante Voto N° 2212-2009 de las diez horas treinta minutos del ocho de octubre de dos mil nueve, en apelación per saltum formulada por el señor Nombre104115 en representación de Irisha Pesca Pacífico S.A., en contra del Acuerdo N° 11 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo en Sesión Ordinaria N° 21-2008 y descrito en el hecho anterior, el Tribunal de lo Contenicoso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera resolvió: POR TANTO: Se anula el acuerdo apelado y se da por agotada la vía administrativa...". (folios 57 a 62).4) Por medio de escrito presentado el día 18 de enero de dos mil doce ante la Municipalidad recurrida, el personero de la sociedad recurrente solicita al señor Alcalde Municipal, confirme si los terrenos ubicados entre los Dirección11248 , tendrán un uso diferente al residencial, turístico o de recreo y en caso de ser positivo, se aclare cuál es la propuesta del nuevo uso primario y secundario para esa zona, tanto, así como los fundamentos técnicos y legales para el cambio de uso en esa zona. Advierte asimismo su oposición a la posible variación de la zona comprendida entre los referidos mojones. (folios 63 a 64). 5) En Sesión Extraordinaria celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, el Concejo Municipal de Carrillo atendió al Licenciado Nelson Cascante Arce, Director de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, a fin de que hiciera referencia a las oposiciones presentadas al proyecto del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, desde el sector de Bahía Azul hasta Dirección12188 . (folios 76 a 82). 6) Según Acta N° 16-2012 de la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal de Carrillo, celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, el Plan Regulador Costero de ese Cantón tuvo su audiencia pública el día 14 de diciembre de dos mil once, en el Salón Comunal de Filadelfia, Carrillo, Guanacaste y en dicha audiencia, se acordó la apertura de un período de 15 días hábiles para la consulta del documento en las oficinas municipales, así como para la recepción de observaciones u oposiciones. (folios 76 a 82). 7) En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal descrita en el hecho anterior, se conoció la oposición formulada por la representación de la Sociedad recurrente al Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, en la que alega poseer la solicitud de concesión N° 725-07 de un predio comprendido entre los Dirección11248 , de la zona restringida de Playa Matapalo la cual a ese momento poseía un uso residencial turístico y de recreo; y que dicho Plan Regulador viene a establecer un uso distinto para el lote sobre el cual tiene la solicitud de concesión referida. (folio 79 vuelto). 8) En la Sesión Extraordinaria de ese 20 de agosto de dos mil doce, la Dirección de Asuntos Jurídicos recomendó al Concejo Municipal rechazar las oposiciones formuladas al Plan Regulador del Cantón de Carrillo, incluyendo la de la Sociedad agraviada y descrita en el hecho anterior. (folio 81 frente). 9) El Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta, N° 173 del 07 de setiembre de dos mil doce y según el mismo, el inmueble respecto del cual la representación de la agraviada solicitó la concesión, se ubica en el Área Núcleo para la Comunidad, la cual tiene entre sus usos permitidos, únicamente instalaciones destinadas a servicios públicos, escuelas, iglesia, seguridad, bomberos, recreación y otros necesarios para el buen funcionamiento de los poblados y comunidades locales cuando estos existan y, como usos no permitidos, el de vivienda y comercio de cualquier tipo. ( Artículo 44 del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo). 10) Mediante Acuerdo N° 02, Inciso 38 emitido en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, el Concejo Municipal de Carrillo dispone por mayoría: "... acoger el dictamen emitido por el señor Alcalde Municipal mediante oficio AM-MC-664-2012, a través del cual RECOMIENDA ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE la solicitud bajo el expediente 725-07, a nombre de la sociedad Irisha Pesca S.A., toda vez que el uso solicitado no es conforme con la reglamentación del Plan Regulador vigente para la zona y por tanto no es factible para la municipalidad resolver esa solicitud de concesión...". (folio 72). 11) El personero de la agraviada formula recurso de revocatoria con apelación subsidiaria en contra del Acuerdo N° 2, inciso 38 de la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, y formula recurso de revisión extraordinario en forma concomitante, contra el Acuerdo N° 4 adoptado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 34 celebrada el 21 de agosto de dos mil doce, en que se aprueba el Plan Regulador Costero de Carrillo, por omitir la convocatoria a una Audiencia Pública previa, alegando además nulidad absoluta. (folio 86 a 89). 12) En Sesión Ordinaria 18-2013 del 30 de abril de dos mil trece, Acuerdo N° 02, inciso 01, el Concejo Municipal de Carrillo dispuso rechazar el recurso de revocatoria formulado por el personero de la agraviada, y elevar la apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo para su conocimiento. (folio 90 fte y vto).

III.- DEL OBJETO DEL RECURSO . La representación de la agraviada se muestra inconforme con el Acuerdo N° 2 Inciso 38 de la Sesión Ordinaria N° 44-2012 del 30 de octubre de dos mil doce, del Concejo Municipal de Carrillo, y formula concomitantemente Recurso Extraordinario de Revisión en contra del Acuerdo N° 04 de la Sesión Ordinaria N° 34 del 21 de agosto de dos mil doce, que aprobó el nuevo Plan Regulador Costero. Aduce, el Concejo Municipal de Carrillo debió haber convocado a una Audiencia Pública para dar a conocer el Plan Regulador antes de proceder a su aprobación y para sustentar su tesis, aporta copia certificada referida a la Resolución N° 1909-2012-SETENA del 17 de julio de dos mil doce, donde ese ente aprueba la Viabilidad Ambiental (VLA) al Plan Regulador. Aduce, la Sala Constitucional ha señalado que el derecho de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, es parte del debido proceso sustantivo, y considera entonces que al extrañarse la Audiencia Pública de ese Plan Regulador, se violentó su derecho a oponerse ya que la propuesta no contemplaba el uso de suelo que pretendía, y ese hecho afectaba su solicitud de concesión realizada desde el año 2007. Señala, en el Informe que el Concejo Municipal agrega a los autos y que rola a folios 90 y 90 bis, del expediente administrativo, el Concejo Municipal y su Asesor Legal, cometen el error de interpretar que una supuesta ley no permite que una vez que el plan regulador es sometido a SETENA, y después de la aprobación de su Viabilidad Ambiental, se pueda convocar a otra Audiencia Pública, pues por el contrario, ya la Sala Constitucional ha resuelto que cualquier modificación al Plan Regulador se debe poner en conocimiento del pueblo mediante audiencia pública. Cita al efecto el Voto N° 2006-7994 de las 8:57 hrs del 02 de junio de dos mil seis. Agrega, el argumento esbozado en el referido Informe, no respeta la jurisprudencia constitucional y el Concejo Municipal de Carrillo es claro en aceptar que con posterioridad a la Audiencia Pública convocada en el mes de diciembre de dos mil doce, a la propuesta del Plan Regulador se le anexaron estudios e Informes Técnicos de carácter ambiental que el pueblo desconoce y que esos requerimientos o modificaciones al Plan Regulador nunca se expusieron, pero a criterio del recurrido Concejo Municipal, ya se había superado el momento procesal para poner en conocimiento del pueblo, el plan regulador aprobado por SETENA, lo cual además, violenta en su criterio, el principio de no regresión ambiental. Solicita se acojan los recursos formulados y se anulen los acuerdos impugnados ordenando al Concejo recurrido, se convoque a la Audiencia Pública de rigor. De su parte, el representante del Municipio recurrido, se opone a los agravios formulados por el personero de la sociedad Irisha Pesca Pacífico S.A. y arguye, la solicitud de concesión formulada por el personero de la recurrente, salvo que se le resuelva oportunamente según ha sido indicado por la Procuraduría General de la República; por lo que si al momento de entrar en vigencia el nuevo Plan Regulador en esa zona no había obtenido su concesión, debía sujetarse a la nueva planificación propuesta. Sostiene, en el expediente N° 725-2007 de la solicitud de concesión de la sociedad agraviada, se advierte que la misma no había cumplido con algunos requisitos propios de ese trámite y, que son de su única responsabilidad aportarlos, por lo que incluso pudo haberse aplicado la norma del artículo 33 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Añade, en todo caso, durante el trámite de esa solicitud entró en vigencia el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, el cual vino a variar el uso de suelo en el terreno de interés de la recurrente, de uso residencial a uso comunal. En cuanto a la Audiencia Pública, asevera que su representada actúo conforme a lo indicado en el Dictamen C-094-2005 de la Procuraduría General de la República, según el cual, el orden indicado en el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto N° 31849 MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), ARTÍCULO 67, establece que la documentación relativa a cualquier plan regulador debe en primera instancia aprobarse por la SETENA. Continúa, de acuerdo a ese dictamen de Procuraduría, la audiencia que prevé la ley de planificación urbana debe realizarse antes de enviar el proyecto final a la SETENA, para la obtención de la viabilidad ambiental. Por ello asegura, la primera institución en emitir la aprobación de una propuesta de Plan Regulador debe ser la SETENA, y para presentar debidamente la documentación ante ese órgano, debe realizarse como requisito previo, la audiencia pública. Aduce, de manera concordante, la Municipalidad recurrida también acató en su momento, la Resolución 1704-2011-SETENA, la cual indica en el numeral 2.1 como requisito la realización de la audiencia y al artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, de modo que la secuencia legal es: 1. Convocar a una audiencia pública para conocer el proyecto. 2. Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo del INVU. 3. Ontener la aprobación del ICT (Ley ZMT). 4. Obtener la aprobación de la SETENA (Ley Orgánica del Ambiente). 5. Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos. Aduce, resulta imposible variar el orden de los pasos legales como pretende la sociedad agraviada, siendo que en todo caso, no existieron cambios que implicaran que los usos y zonificaciones presentadas en la audiencia, fuesen distintas a las finalmente aprobadas luego de haber pasado por los filtros de legalidad y los criterios técnicos de la SETENA, ICT e INVU. Por ello, en su criterio, al realizarse la audiencia pública previa revisión de parte de las instituciones involucradas en la aprobación del Plan Regulador, su representada actúo conforme lo dispone la Ley de Planificación Urbana, el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto N° 31849 MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), conforme a la resolución 1704-2011-SETENA y acorde a lo interpretado por la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-094-2005. Prosigue, el personero de la sociedad recurrente aduce que el acto administrativo que aprobó el plan regulador adolece de nulidad por no haberse efectuado la audiencia pública y luego se contradice, al argumentar que si la misma se realizó, no hubo divulgación de la misma y que no se le notificó. Arguye al efecto, que el material estaba presente y se expuso de manera sencilla en aras de transmitir lo que el plan pretendía. Asevera, todas las láminas de zonificación y material técnico de respaldo, quedó a la disposición de cualquier interesado en el Departamento de Zona Marítimo Terrestre, con el fin de que pudiesen estudiarlo y obtener copias de dicha información. Todo ello, a fin de que pudiesen presentar las oposiciones que considerasen pertinentes, como sucedió en 5 casos incluyendo a la sociedad agraviada. Añade, la representación de la inconforme, ahora solicita un requisito adicional, no previsto en la ley, que es la explicación sencilla de los términos técnicos, pero no indica cuáles aspectos técnicos no resultaban comprensibles, ni explican ni exponen, cuáles son los conceptos técnicos que requerían de una explicación. Considera, la representación de la sociedad agraviada, no expone ninguna regla técnica que fuese difícil de comprender. Por el contrario, su representada cumplió con la convocatoria pública publicada en prensa, radio local, perifonea y volantes. Se presentó todo el material que compone el plan regulador, mapas, el texto y los estudios; se tuvo a disposición de los interesados por el plazo de 15 días hábiles, y finalmente, la planificación obtuvo por parte de SETENA la aprobación de los Índices de Fragilidad Ambiental, así como la aprobación técnica del INVU y del ICT respectivamente. Afirma, la Municipalidad recurrida convocó a todas las asociaciones de desarrollo y cámaras de la zona, se colocaron avisos en locales comerciales del Cantón y se publicó un aviso en el Diario Al Día. Manifiesta, la Audiencia Pública fue moderada por la Licenciada Katherine Mourelo, y en ella tuvo la palabra el Presidente Municipal, el Director del BID Catastro, un representante de la Empresa EDYPSA, quienes elaboraron la modificación al Plan Regulador. La metodología utilizada fue la exposición del plan, luego se concederían 30 minutos a fin de que los asistentes hicieran preguntas en un formulario que se distribuyó, y posteriormente se otorgarían 15 minutos para clasificar las preguntas y responderlas. Las objeciones se podrían hacer por escrito, y se concedería un plazo de 15 días hábiles para recibir otras objeciones, hasta el 18 de enero de dos mil doce. Luego esas objeciones serían conocidas por una comisión tripartita constituida por integrantes de la Municipalidad, INVU e ICT. Rechaza el argumento de la representación de la agraviada en cuanto asevera que en virtud de que tras haberse conocido el proyecto en la Audiencia Pública se hicieron observaciones en la SETENA, tenía que convocarse a una nueva audiencia pública y que el Plan Regulador debía ser reformulado y variado totalmente por indicación de la SETENA. Insiste, no sólo se cumplió con la audiencia pública sino, que durante el proceso de confección de la propuesta, se celebraron 3 talleres con participación de civiles, representantes de la empresa privada y funcionarios municipales, en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Carrillo y propiamente en fechas 16 de febrero, 25 de agosto y 7 de octubre todos de 2010, allí se hicieron observaciones y se expusieron criterios de desarrollo que la zona planificable permitía y necesitaba; así como la incorporación de áreas certificadas como patrimonio natural del Estado que planes anteriores no contemplaban. Rechaza asimismo el argumento de la inconforme en cuanto sostiene que no fue notificada de la audiencia pública que da lugar a la consolidación de dicho Plan Regulador. Aduce que el el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo tuvo su audiencia pública el día 14 de diciembre de dos mil once, en el Salón Comunal de Filadelfia, Carrillo, Guanacaste y que incluso la representación de la recurrente formuló una oposición que fue resuelta mediante Acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria N° 16-2012 celebrada el 20 de agosto de dos mil doce, donde a raíz de recomendaciones emitidas por la Comisión Tripartita, y el criterio legal vertido por el Director de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, se acordó rechazar la oposición formulada. Lo anterior, según su criterio, acredita que la recurrente tuvo conocimiento de la existencia de la audiencia pública, misma a la que su representante asistió personalmente y presentó formal oposición, misma que le fue debidamente resuelta por el Concejo Municipal. Solicita se rechacen los recursos formulados, y se confirme todo lo actuado por la Corporación Municipal.

IV.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LA GESTIÓN ANTE EL TRIBUNAL CONTENCIOSO, ACTUANDO COMO JERARCA IMPROPIO DE LAS MUNICIPALIDADES.- Se hace preciso señalar, si bien la representación de la agraviada formula recurso en contra del Acuerdo N° 02 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo en la Sesión Ordinaria N° 44-2012 celebrada el día 30 de octubre de dos mil doce, en el cual se dispone acoger la recomendación del señor Alcalde Municipal y se ordena entonces archivar definitivamente la solicitud de concesión formulada por su representada en razón de que el uso solicitado no resulta conforme con la reglamentación del Plan Regulador, es lo cierto que los argumentos de agravio que esboza a los efectos de sustentar su inconformidad, no son otros que los que utiliza en reproche contra el Plan Regulador del Cantón de Carrillo que le fue aplicado para el rechazo de su solicitud de concesión. De modo que, la impugnación que hace la representación de la sociedad IRISHA PESCA PACÍFICO S.A. es improcedente, y así debe declararse, pero no por la razones esgrimidas por el órgano deliberativo, sino por cuanto resulta imposible para esta Autoridad imponerse del conocimiento de la apelación formulada, en razón de la materia, toda vez que la impugnación se dirige contra un acuerdo de evidente contenido normativo general, sea, la aprobación del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo, Guanacaste, aprobado por el Concejo Municipal de Carrillo mediante Acuerdo Nº4, de la Sesión Ordinaria 34, del 21 de Agosto de 2012; por lo que su impugnación o control no procede hacerse a través del recurso jerárquico impropio, como lo dispone expresamente el inciso d) del artículo 154 del Código Municipal. Así, al carecer este tipo de actos, de los recursos ordinarios, tampoco procede respecto de ellos, el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 157 del Código Municipal, que claramente prevé este remedio extraordinario, únicamente para aquellos acuerdos contra los "... que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo .". Tal circunstancia obliga a confirmar la denegatoria de la revisión intentada, lo que no obsta para señalar que lo aquí impugnado no impide la sujeción al control jurisdiccional, ya sea por razones de constitucionalidad, ante la Sala Constitucional, conforme a los numerales 10 de la Constitución Política; 1º, 2 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; o de legalidad, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pero ejerciendo la función jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 153 de la Carta Fundamental y 1º del Código Procesal Contencioso Administrativo. A mayor abundamiento, es preciso señalar que al momento del rechazo de la solicitud de concesión formulada por la sociedad agraviada, el Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo ya había sido publicado, por lo que su aplicación resulta a derecho en virtud de que los requisitos para su eficacia, en principio, se encontraban cumplidos. Y dentro de los usos permitidos por dicho Plan Regulador para la zona en que se ubica el inmueble respecto del cual el agraviado pretendía la declaratoria de concesión en su favor, mismo que se ubica en el Área Núcleo para la Comunidad -CAN-, se encuentran únicamente, instalaciones destinadas a servicios públicos, escuelas, iglesia, seguridad, bomberos, recreación y otros necesarios para el buen funcionamiento de los poblados y comunidades locales cuando estos existan y, como usos no permitidos, el de vivienda y comercio de cualquier tipo. (Artículo 44 del Plan Regulador Costero del Cantón de Carrillo). Las anteriores circunstancias obligan a confirmar el acuerdo impugnado, pero por las razones dadas. Se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO

Por las razones dadas, se confirma el acuerdo impugnado. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍ A IMPROPIA MUNICIPAL IRISHA PESCA PACÍFICO S.A c/ CONCEJO MUNICIPAL DE CARRILLO