← Environmental Law Center← Centro de Derecho Ambiental
Res. 00185-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 23/04/2014
OutcomeResultado
SummaryResumen
Key excerptExtracto clave
Pull quotesCitas destacadas
Full documentDocumento completo
No English translation available; showing the Spanish source.
2 2 Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________ APELACIÓN EN JERARQUÍA IMPROPIA APELANTE: ELIRIVIC S.A RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO N° 185 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas veinticinco minutos del veintitrés de abril del dos mil catorce.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la sociedad ELIRIVIC SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED80496, representada por Nombre104229 , mayor, soltera, vecina de Playa Hermosa de Carrillo, Empresaria, con cédula de identidad número CED80497, contra el Acuerdo N° 2, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012 del 25 de setiembre de dos mil doce, por el Concejo Municipal de Carillo-Guanacaste.
Redacta la Juez Carmona Castro, y:
CONSIDERANDO
Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:
En lo medular, la representante de ELIRIVIC S.A, se muestra inconforme con el Acuerdo del Concejo Municipal N° 39-2012, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012. Reitera que ha mediado el silencio positivo planteado respecto a los permisos de construcción N° S-342-2008 y N° S-318-2009. Que lo resuelto por el Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida, es contrario al debido proceso y principio de legalidad, razón por la cual están viciados de nulidad. Acusa que el Concejo rechazó el recurso de Apelación formulad por su representada alegando que su incompetencia para conocer del asunto, por lo que debió remitirlo ante la autoridad competente, sea el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, y al no hacerlo se encuentra viciado de nulidad.
I II.- INADMISIBILIDAD DE LA GESTIÓN. Del contenido del acto impugnado, advierte este Tribunal que el recurso de apelación formulado por la representante de la sociedad agraviada es improcedente, en razón de que se está frente a un acto de trámite sin efecto propio. En efecto, debe tenerse presente que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los actos de mero trámite no son susceptibles de ser impugnados en forma autónoma, sino que más bien deben recurrirse conjuntamente con el acto final, salvo que: a) produzcan efectos jurídicos directos e inmediatos; b) decidan directa o indirectamente el fondo de un asunto, o; c) impidan o suspendan la continuación de un procedimiento (artículos 163.2 y 345.3 de la Ley General de la Administración Pública, 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo y 160 inciso f) del Código Municipal). Al respecto debe recordarse que el acto de trámite no expresa voluntad sino un mero juicio, representación o deseo de la administración, y que por ende, no declara ningún derecho ni deber en forma definitiva, esto es, no produce en forma directa efectos jurídicos frente a terceros.
(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 43 de las quince horas cinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y uno y número 31 de las catorce horas veinticinco minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis). En este mismo sentido la Sala Constitucional ha señalado que: "III).-...los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles. Es una distinción (entre actos resolutorios y de trámite) firmemente establecida con base en la propia estructura del procedimiento administrativo.". En el caso concreto, observa éste Órgano Colegiado, indudablemente, que el Acuerdo que impugna la agraviada, refiere al rechazo del recurso de apelación por ella interpuesto en contra de la resolución MC-IM-234-2012 de las ocho horas del 23 de marzo de dos mil doce, dictada por la Ingeniera Municipal del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida.
Si bien el Concejo acude al motivo de la falta de competencia para conocer del citado recurso y lo rechaza considerando que la representante de la agraviada debió impugnar ante el señor Alcalde Municipal y posteriormente ante este tribunal, es lo cierto que el acto que motiva la inconformidad de la agraviada, no tiene la capacidad de generar alguno de los efectos antes indicados, en razón de que lo que dispone es la prevención del cumplimiento del requisito relativo a la Certificación de Disponibilidad de Agua emitida por el Ay A y aportar fotocopia de la cédula de identidad de su apoderada, so pena de continuar con el procedimiento establecido en el artículo 96 de la Ley de Construcciones e imponer las sanciones allí estipuladas y leyes conexas, lo cual de conformidad con lo indicado, no es el acto final, sino que es un acto de los llamados de mero trámite, por lo que al tenor de lo dispuesto en el numeral 160 inciso f) del Código Municipal, no está sujeto al recurso interpuesto, por lo que debe declararse inadmisible la gestión interpuesta.
Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:
“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique.
Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido.
La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457).
En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.
V.Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto).
Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal)
De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el agravio planteado por el apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobado el permiso de construcción de cabinas Expediente S-342-2008- y para casa de habitación -Expediente S-318-2009-, en finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste, Folio Real Mecanizado 35690-000”, lo cual, le permitiría proceder con la construcción de las Cabinas y Casa de Habitación, en un inmueble que requiere la presentación del requisito referido a la Certificación de Disponibilidad de Agua emitida por Nombre5630 por las limitaciones de agua potable en la zona. (folios103 a 110 del expediente administrativo), debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.
V.RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o ente competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto.
Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el 30 de mayo de dos mil nueve, mediante la cual, la representante de la sociedad recurrente gestionó el permiso de construcción ante el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Carrillo, para un proyecto de construcción de cabinas en la finca descrita en el plano catastrado N° G-398871-1997(folio 19 del expediente administrativo ), no cumple los requisitos necesarios para tal efecto, toda vez que la propiedad de la sociedad agraviada en que se pretende el permiso constructivo para el proyecto de cabinas, no cuenta con disponibilidad de agua potable para 8 cabinas, lavandería y cocina, y ello se debe al hecho de que en el Acueducto de Playa Hermosa, la demanda del servicio de agua, supera la oferta (folio 24 del expediente administrativo).
Dentro de los requisitos para la aprobación de un permiso de construcción en la Municipalidad de Carrillo, exige la acreditación de la disponibilidad de agua (AyA), pozo mecanizado (Concesión de Agua otorgado por el Departamento de Aguas del MINAE) y artesanal (estudio de potabilidad solo para vivienda). Lo anterior, en aras del cumplimiento de la norma contenida en el artículo VI.11 del Reglamento de Construcciones y su respectiva Ley, creados en aras de asegurar y proteger la salud pública, economía, comodidad y bienestar común, mediante requisitos que garanticen en los edificios y en otras obras, su solidez, estabilidad y salubridad entre otros. En consecuencia, el procedimiento a observar para tal efecto, es el que dispone el numeral VI.11 del Reglamento de Construcciones y, los requisitos establecidos por la Municipalidad recurrida, ya que como todo ente corporativo municipal, ha sido encargada por ley, de vigilar y procurar que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en los edificios y construcciones que en terreno de la misma levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden es estas materias a otros órganos públicos (artículo 1 de la Ley de Construcciones).
De manera tal, la normativa constructiva en cuestión, no podría modificarse, suspenderse o derogarse mediante la vía del silencio positivo, como lo pretende el recurrente. Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por el apelante, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Construcciones y. VI.11 de su Reglamento.
POR TANTO
Se declara mal elevada la apelación formulada en cuanto al acto de trámite contenido en el Acuerdo N° 2, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012 del 25 de setiembre de dos mil doce, por el Concejo Municipal de Carillo-Guanacaste. Y respecto a los demás extremos, se declara sin lugar el recurso.
Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍA IMPROPIA MUNICIPAL ELIRIVIC S.A c/ MUNICIPALIDAD DE CARRILLO
2 2 Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________ APELACIÓN EN JERARQUÍA IMPROPIA APELANTE: ELIRIVIC S.A RECURRIDO: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO N° 185 -2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas veinticinco minutos del veintitrés de abril del dos mil catorce.
Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por la sociedad ELIRIVIC SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED80496, representada por Nombre104229 , mayor, soltera, vecina de Playa Hermosa de Carrillo, Empresaria, con cédula de identidad número CED80497, contra el Acuerdo N° 2, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012 del 25 de setiembre de dos mil doce, por el Concejo Municipal de Carillo-Guanacaste.
Redacta la Juez Carmona Castro, y:
CONSIDERANDO
Para una correcta resolución del presente asunto, se tiene por probado lo siguiente:
En lo medular, la representante de ELIRIVIC S.A, se muestra inconforme con el Acuerdo del Concejo Municipal N° 39-2012, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012. Reitera que ha mediado el silencio positivo planteado respecto a los permisos de construcción N° S-342-2008 y N° S-318-2009. Que lo resuelto por el Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida, es contrario al debido proceso y principio de legalidad, razón por la cual están viciados de nulidad. Acusa que el Concejo rechazó el recurso de Apelación formulad por su representada alegando que su incompetencia para conocer del asunto, por lo que debió remitirlo ante la autoridad competente, sea el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, y al no hacerlo se encuentra viciado de nulidad.
I II.- INADMISIBILIDAD DE LA GESTIÓN. Del contenido del acto impugnado, advierte este Tribunal que el recurso de apelación formulado por la representante de la sociedad agraviada es improcedente, en razón de que se está frente a un acto de trámite sin efecto propio. En efecto, debe tenerse presente que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los actos de mero trámite no son susceptibles de ser impugnados en forma autónoma, sino que más bien deben recurrirse conjuntamente con el acto final, salvo que: a) produzcan efectos jurídicos directos e inmediatos; b) decidan directa o indirectamente el fondo de un asunto, o; c) impidan o suspendan la continuación de un procedimiento (artículos 163.2 y 345.3 de la Ley General de la Administración Pública, 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo y 160 inciso f) del Código Municipal). Al respecto debe recordarse que el acto de trámite no expresa voluntad sino un mero juicio, representación o deseo de la administración, y que por ende, no declara ningún derecho ni deber en forma definitiva, esto es, no produce en forma directa efectos jurídicos frente a terceros.
(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 43 de las quince horas cinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y uno y número 31 de las catorce horas veinticinco minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis). En este mismo sentido la Sala Constitucional ha señalado que: "III).-...los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las hacen posibles. Es una distinción (entre actos resolutorios y de trámite) firmemente establecida con base en la propia estructura del procedimiento administrativo.". En el caso concreto, observa éste Órgano Colegiado, indudablemente, que el Acuerdo que impugna la agraviada, refiere al rechazo del recurso de apelación por ella interpuesto en contra de la resolución MC-IM-234-2012 de las ocho horas del 23 de marzo de dos mil doce, dictada por la Ingeniera Municipal del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida.
Si bien el Concejo acude al motivo de la falta de competencia para conocer del citado recurso y lo rechaza considerando que la representante de la agraviada debió impugnar ante el señor Alcalde Municipal y posteriormente ante este tribunal, es lo cierto que el acto que motiva la inconformidad de la agraviada, no tiene la capacidad de generar alguno de los efectos antes indicados, en razón de que lo que dispone es la prevención del cumplimiento del requisito relativo a la Certificación de Disponibilidad de Agua emitida por el Ay A y aportar fotocopia de la cédula de identidad de su apoderada, so pena de continuar con el procedimiento establecido en el artículo 96 de la Ley de Construcciones e imponer las sanciones allí estipuladas y leyes conexas, lo cual de conformidad con lo indicado, no es el acto final, sino que es un acto de los llamados de mero trámite, por lo que al tenor de lo dispuesto en el numeral 160 inciso f) del Código Municipal, no está sujeto al recurso interpuesto, por lo que debe declararse inadmisible la gestión interpuesta.
Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:
“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique.
Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido.
La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457).
En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.
V.Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto).
Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal)
De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el agravio planteado por el apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobado el permiso de construcción de cabinas Expediente S-342-2008- y para casa de habitación -Expediente S-318-2009-, en finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste, Folio Real Mecanizado 35690-000”, lo cual, le permitiría proceder con la construcción de las Cabinas y Casa de Habitación, en un inmueble que requiere la presentación del requisito referido a la Certificación de Disponibilidad de Agua emitida por Nombre5630 por las limitaciones de agua potable en la zona. (folios103 a 110 del expediente administrativo), debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.
V.RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o ente competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto.
Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el 30 de mayo de dos mil nueve, mediante la cual, la representante de la sociedad recurrente gestionó el permiso de construcción ante el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Carrillo, para un proyecto de construcción de cabinas en la finca descrita en el plano catastrado N° G-398871-1997(folio 19 del expediente administrativo ), no cumple los requisitos necesarios para tal efecto, toda vez que la propiedad de la sociedad agraviada en que se pretende el permiso constructivo para el proyecto de cabinas, no cuenta con disponibilidad de agua potable para 8 cabinas, lavandería y cocina, y ello se debe al hecho de que en el Acueducto de Playa Hermosa, la demanda del servicio de agua, supera la oferta (folio 24 del expediente administrativo).
Dentro de los requisitos para la aprobación de un permiso de construcción en la Municipalidad de Carrillo, exige la acreditación de la disponibilidad de agua (AyA), pozo mecanizado (Concesión de Agua otorgado por el Departamento de Aguas del MINAE) y artesanal (estudio de potabilidad solo para vivienda). Lo anterior, en aras del cumplimiento de la norma contenida en el artículo VI.11 del Reglamento de Construcciones y su respectiva Ley, creados en aras de asegurar y proteger la salud pública, economía, comodidad y bienestar común, mediante requisitos que garanticen en los edificios y en otras obras, su solidez, estabilidad y salubridad entre otros. En consecuencia, el procedimiento a observar para tal efecto, es el que dispone el numeral VI.11 del Reglamento de Construcciones y, los requisitos establecidos por la Municipalidad recurrida, ya que como todo ente corporativo municipal, ha sido encargada por ley, de vigilar y procurar que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en los edificios y construcciones que en terreno de la misma levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden es estas materias a otros órganos públicos (artículo 1 de la Ley de Construcciones).
De manera tal, la normativa constructiva en cuestión, no podría modificarse, suspenderse o derogarse mediante la vía del silencio positivo, como lo pretende el recurrente. Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por el apelante, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Construcciones y. VI.11 de su Reglamento.
POR TANTO
Se declara mal elevada la apelación formulada en cuanto al acto de trámite contenido en el Acuerdo N° 2, Inciso 17, emitido en la Sesión Ordinaria N° 39-2012 del 25 de setiembre de dos mil doce, por el Concejo Municipal de Carillo-Guanacaste. Y respecto a los demás extremos, se declara sin lugar el recurso.
Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro Jorge Leiva Poveda JERARQUÍA IMPROPIA MUNICIPAL ELIRIVIC S.A c/ MUNICIPALIDAD DE CARRILLO
Document not found. Documento no encontrado.