Res. 00044-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00044-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre103825 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca No. 44-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de enero de dos mil catorce.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por Nombre103825 , mayor, casada, ama de casa, vecina de Alajuela y portadora de la cédula CED79990, en contra de la resolución D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012.

Redacta el juez Leiva Poveda;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el día14 de junio de 2011 la recurrente solicitó uso de suelo para la finca del partido de San José, matrícula de folio real Placa17687 (ver folio 1 del expediente); 2) Que el 24 de junio de 2011, la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de Montes de Oca rechazó el uso de suelo solicitado (ver folio 11 de expediente); 3) Que en contra de la resolución recién referida la apelante formuló recursos de revocatoria con apelación en subsidio (ver folios 12 a 14 del expediente); 4) Que la gestión recursiva indicada en el hecho anterior fue rechazada mediante resolución D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012 (Ver folios 20 a 35 del expediente); 5) Que la señora Nombre103825 interpuso recursos de revocatoria con apelación en subsidio respecto de la resolución recién mencionada (ver folios 37 a 45 del expediente), y; 6) Que la Alcaldía Municipal de Montes de Oca rechazó el recurso de apelación presentado y emplazó a las partes para ante este despacho (ver folios 49 a 65 del expediente).

II.- Alegatos de las partes: En primer término indica la recurrente que existen informes técnicos especializados tanto externos como internos a la Municipalidad de Montes de Oca, que respaldan la viabilidad del uso del suelo solicitado, no obstante los mismos documentos no fueron considerados por parte de la Alcaldía Municipal. Señala que en los estudios referidos se indica que en la zona ubicada al frente del lote, se puede construir una casa de habitación. Agrega que lo resuelto implica un desconocimiento del Plan Regulador, pues el lote en cuestión se ubica en zona urbana. Manifiesta que el deber de la Municipalidad es respetar el Bloque de Legalidad, no cumpliéndose en el presente caso ninguno de los supuestos previstos en el artículo 58 inciso 5) de la Ley de Planificación Urbana. La Municipalidad recurrida estima que sus conductas están ajustadas a derecho respaldadas por el informe de la Universidad de Costa Rica y lo establecido en el citado artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana.

III.- Alcances del uso del suelo: Respecto de este tema esta Sección ha considerado: “IV.- La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras normas, los reglamentos de zonificación y fraccionamiento, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana. En el reglamento de zonificación, se reservan "determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras" (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez el más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. De la mano de la zonificación, se crea el reglamento de fraccionamiento y urbanización, que conforme al artículo 32 de la misma Ley, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, desde vieja data, esta jerarquía impropia se había pronunciado en el siguiente sentido: “IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.) (…) Asimismo, el control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus proyectos y obras a la regulación urbanística. El certificado de uso del suelo se regula en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios. Conforme al segundo párrafo del numeral transcrito, las normas urbanísticas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación del prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, se debe respetar el uso del suelo existente a la fecha de su entrada en vigencia. (…) A mayor abundamiento, debe aclararse que el único efecto del certificado de uso del suelo es indicar si el uso propuesto por el administrado es acorde con la regulación vigente, motivo por el cual su eficacia permanece hasta tanto no sea modificada la zonificación del lugar, feneciendo con la promulgación de nueva normativa que disponga usos de suelo distintos. (…) La única manera de que un uso de suelo pueda entenderse como consolidado, en los términos invocados por la parte apelante, está regulado en el numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana, el cual está desarrollado en el artículo 2, párrafos B) y C), del mismo Reglamento 3332 (GAM), en donde se regula los tres "Certificado de Uso de Suelo" que se pueden expedir, a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanístico, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. En aplicación de esta regulación, el uso "no conforme" es el único que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resultan inconformes con el nuevo destino dado por la norma. Este no es el caso específico del inmueble de la apelante, pues es un hecho incontrovertido que la naturaleza de la finca que se pretende fraccionar aún no se ha variado al uso habitacional residencial, siendo éste el único requisito previsto normativamente para poder aceptar la tesis del derecho adquirido. En un sentido similar, pero para efectos de explotaciones comerciales, fue que se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, indicó, respecto del uso del suelo, que: "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.-" (El resaltado es nuestro.)” Sección Tercera, Tribunal Contencioso Administrativo, voto 329-2013, de las 13:51 hrs del 22 de agosto de 2013. No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, el análisis del caso concreto que se hará en el párrafo siguiente, partirá de las consideraciones recién expuestas.

IV.- Del caso concreto: De previo a proceder al análisis del sub lite, este Tribunal entiende necesario señalar que ambas partes han hecho referencia en sus escritos a tres informes que consideran “técnicos” mismos que no constan en las certificaciones remitidas al Despacho por parte de la Municipalidad de Montes de Oca, y que fueran oportunamente puestas a disposición de la recurrente, no obstante lo anterior, en razón de la inexistencia de controversia alguna respecto del contenido de tales documentos que fueran ampliamente transcritos en el acto administrativo impugnado, este Tribunal parte de que el contenido y las conclusiones de dichos documentos son los allí referenciados, dado que ninguno de los intervinientes en este procedimiento los ha cuestionado. En lo que interesa al presente proceso se tiene en primer término el estudio de la Universidad de Costa Rica denominado: “Estabilidad de condiciones estáticas y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en condiciones pseudoestáticas de Mansiones de Montes de Oca”, elaborado por el Proyecto Fundevi 0960, Servicios especializados de laboratorio de suelos y rocas, Fundación de la Universidad de Costa Rica, el cual si bien no es un análisis específico de la finca de la recurrente, sí hace referencia a la zona en donde se ubica su inmueble. En lo que interesa ese informe señala: “la investigación, determinó en lo que interesa: “Gran parte del área de estudio comprende el cañón fluvial del río Torres, el cual presenta varios deslizamientos inactivos, siendo el de mayor magnitud e importancia el que comprende a la comunidad de Mansiones… Por esa razón, a pesar de que esas zonas presenten condiciones de estabilidad, no se recomienda bajo ninguna circunstancia utilizarlas para desarrollo” El segundo estudio técnico parcialmente transcrito en el acto impugnado es el elaborado a gestión de la recurrente, por parte de la empresa Ingeotec S.A., referente a las condiciones específicas de la finca propiedad de la apelante, el cual en lo que interesa señala: “Aunque los suelos encontrados son suaves, es posible la construcción de la obra, siempre y cuando se sigan las recomendaciones de este informe… 6. Se recomienda colocar la cimentación de las estructuras a una distancia mínima de 5,0 m desde el borde de la ladera, a fin de evitar posibles problemas que pudieran afectar la integridad de la estructura. Sin embargo, se destaca la importancia de llevar a cabo un análisis de estabilidad.”. Finalmente, a lo interno del ente recurrido se tiene que mediante oficio CU-OF-0226-11, suscrito por el Jefe del Departamento de Control Urbano, Ing. Allen Keylor Fernández, se señaló: “Existen propiedades como la señalada que de forma parcial (sobre todo los tramos con mayor pendiente) podrían poseer algún tipo de peligro para desarrollar alguna construcción de cualquier tipo que sea, por lo cual debería procurarse intervenir un área cuyo terreno no posea pendiente y el suelo posea una capacidad de soporte estructural adecuada (situación que deberá ser analizada y resuelta por el profesional responsable de tal obra en el futuro)… Se verifica que en que (sic) en área de aproximadamente de 600 m2 en la zona horizontal totalmente fuera de las pendientes que posee la propiedad no se encuentran agrietamiento u otras condiciones en el terreno que indique que posee inestabilidad, esto aunado a las perforaciones realizadas en campo en las que señala según los puntos perforados y las profundidades en las que se encuentra el sustrato sólido adecuado para construir”. Respecto a las características del inmueble se tiene que tanto del acto impugnado emitido por el Alcalde de Montes de Oca, como del plano SJ-92554-93 visible a folio 8 del expediente, la finca consiste en una franja de 25 metros de frente y aproximadamente 110 metros de fondo, siendo predominantemente plana el área de la finca cercana al frente de la propiedad y con pendiente pronunciada en la parte trasera del inmueble. Así las cosas, partiendo de las características del terreno y a la luz de las consideraciones hechas en el estudio elaborado por la Universidad de Costa Rica para la comunidad de mansiones, la Alcaldía Municipal, denegó el uso del suelo requerido por la recurrente, con base en el inciso 5) del artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana, el cual textualmente dispone: “Artículo 58.- Las municipalidades no permitirán obras de construcción: (…) 5) En tanto lo vede alguna limitación impuesta por reserva uso público o una declaratoria formal de inhabitabilidad del área, motivada en renovación urbana o protección contra inundaciones, derrumbes y otros peligros evidentes; y”. En primer término, y pese a que la parte recurrente no lo señala como agravio, este Tribunal, con base en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, norma que habilita al contralor no jerárquico para “aplicar una norma no invocada en el recurso”, estima que el precepto referido no resulta aplicable al caso de la recurrente, pues la referida norma se ubica en el Capítulo sétimo de la Ley de Planificación Urbana denominado “construcciones” y como su encabezado claramente lo indica, trata del tema de las construcciones y no del relativo a los usos del suelo, aspectos que si bien se enmarcan dentro del Derecho Urbanístico, son institutos claramente diferenciados. En esta dirección asiste razón a la recurrente, quien manifiesta que la zonificación vigente del cantón determina la conformidad entre el uso por ella pretendido y el lugar del inmueble. Aquí no está demás recordar que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este Tribunal, la determinación de los usos del suelo en un cantón, a partir de su plan regulador y en particular del reglamento de zonificación, se constituye en una clara actividad reglada en todos los elementos de la actividad formal administrativa, y en particular en lo que hace a los elementos: 1- motivo –requerimiento del certificado por parte del titular del inmueble- 2- contenido –tipos de información que puede certificar la respectiva municipalidad según su normativa reglamentaria, y que por regla general se restringe a tres categorías que pueden recibir distintas denominaciones según el cantón del que se trate, siendo estas las siguientes: a- Uso solicitado es conforme con la zonificación vigente (condicional o no en los términos antes indicados), b- Uso solicitado no es conforme con la zonificación pero al ser preexistente a esta, se otorga el certificado especificando dicha disconformidad y c- Denegatoria del uso de suelo propuesto, por no ser compatible con la zonificación. Como se indicó en el asunto de marras, el uso pretendido por la recurrente es conforme con la zonificación vigente en el cantón de Montes de Oca para el sector de Mansiones, razón por la cual se impone la anulación peticionada por la impugnante, amén del yerro arriba indicado en lo que hace al fundamento jurídico de la resolución apelada. Finalmente, no escapa a la atención de este Tribunal la especial circunstancia del suelo en la finca de la recurrente, misma que si bien no es per se justificación para la denegatoria del otorgamiento del uso de suelo pretendido, conlleva un especial deber de diligencia de tanto de la recurrente y del profesional a cargo de edificación que se pretenda construir en el inmueble, a fin de evitar futuros siniestros, revistiendo especial relevancia las consideraciones técnicas de los informes arriba mencionados, entre otros aspectos, en temas relativos a la parte o zona de la finca que puede ser utilizada para construcción y los requerimientos que en materia de cimientos necesitará la construcción respectiva. Igual deber asiste a la corporación municipal al momento de verificar los requisitos y propuestas técnicas presentadas ante el municipio para la obtención de la licencia constructiva (que no para la emisión del certificado del uso de suelo). En razón de lo expuesto, resulta indefectible para este Tribunal anular la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012, situación que implica que, salvo que otra circunstancia no lo impida se proceda a la emisión del uso de suelo solicitado. Al no existir ulterior recurso en sede gubernativa, se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia se anula la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012. Salvo que otra circunstancia no lo impida, se ordena proceder a la emisión del uso de suelo solicitado. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre103825 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre103825 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca No. 44-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de enero de dos mil catorce.- Conoce este Tribunal en condición de contralor no jerárquico de legalidad, del recurso de apelación presentado por Nombre103825 , mayor, casada, ama de casa, vecina de Alajuela y portadora de la cédula CED79990, en contra de la resolución D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012.

Redacta el juez Leiva Poveda;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este procedimiento: 1) Que el día14 de junio de 2011 la recurrente solicitó uso de suelo para la finca del partido de San José, matrícula de folio real Placa17687 (ver folio 1 del expediente); 2) Que el 24 de junio de 2011, la Dirección de Planificación Urbana de la Municipalidad de Montes de Oca rechazó el uso de suelo solicitado (ver folio 11 de expediente); 3) Que en contra de la resolución recién referida la apelante formuló recursos de revocatoria con apelación en subsidio (ver folios 12 a 14 del expediente); 4) Que la gestión recursiva indicada en el hecho anterior fue rechazada mediante resolución D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012 (Ver folios 20 a 35 del expediente); 5) Que la señora Nombre103825 interpuso recursos de revocatoria con apelación en subsidio respecto de la resolución recién mencionada (ver folios 37 a 45 del expediente), y; 6) Que la Alcaldía Municipal de Montes de Oca rechazó el recurso de apelación presentado y emplazó a las partes para ante este despacho (ver folios 49 a 65 del expediente).

II.- Alegatos de las partes: En primer término indica la recurrente que existen informes técnicos especializados tanto externos como internos a la Municipalidad de Montes de Oca, que respaldan la viabilidad del uso del suelo solicitado, no obstante los mismos documentos no fueron considerados por parte de la Alcaldía Municipal. Señala que en los estudios referidos se indica que en la zona ubicada al frente del lote, se puede construir una casa de habitación. Agrega que lo resuelto implica un desconocimiento del Plan Regulador, pues el lote en cuestión se ubica en zona urbana. Manifiesta que el deber de la Municipalidad es respetar el Bloque de Legalidad, no cumpliéndose en el presente caso ninguno de los supuestos previstos en el artículo 58 inciso 5) de la Ley de Planificación Urbana. La Municipalidad recurrida estima que sus conductas están ajustadas a derecho respaldadas por el informe de la Universidad de Costa Rica y lo establecido en el citado artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana.

III.- Alcances del uso del suelo: Respecto de este tema esta Sección ha considerado: “IV.- La planificación urbana es una competencia esencialmente local, según lo disponen los numerales 169 constitucional y 15 de la Ley de Planificación Urbana, e incluye limitaciones a la propiedad privada que tienden a impedir el desarrollo desordenado e impactante de las comunidades y garantizar la coexistencia de las necesidades humanas de convivencia junto con el deber de brindar protección del medio ambiente. Los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver sentencias de la Sala Constitucional Nos. 6706-93 y 4205-96). Esta obligación se materializa en el Plan Regulador, que contiene, entre otras normas, los reglamentos de zonificación y fraccionamiento, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana. En el reglamento de zonificación, se reservan "determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras" (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez el más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada. De la mano de la zonificación, se crea el reglamento de fraccionamiento y urbanización, que conforme al artículo 32 de la misma Ley, pretende determinar bajo qué condiciones una municipalidad ha de permitir o regular el fraccionamiento y los proyectos de urbanizaciones en su jurisdicción, para lo cual se disponen requisitos correspondientes al acceso a la vía pública, cesión de áreas para uso público, normas para construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público, entre otros. En este sentido debe resaltarse la importancia para el Derecho Urbanístico del control de las acciones de fraccionamiento, lo cual no ofrece duda alguna. Al respecto, desde vieja data, esta jerarquía impropia se había pronunciado en el siguiente sentido: “IV.- De lo dicho, cabe insistir, que el control del desarrollo urbano como competencia de las municipalidades, implica tanto la potestad de dictar planes reguladores, pero sobre todo, implica la competencia para “controlar” el fraccionamiento de terrenos por medio de los mismos planes reguladores y con el otorgamiento del correspondiente visado municipal al plano respectivo, tal y como lo expresa el numeral 33 de la citada Ley de Planificación Urbana. En el mismo orden de cosas, según el artículo 10 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visar los planos correspondientes en cuanto a proyectos de urbanización o fraccionamiento para efectos de urbanización en forma previa a la aprobación municipal (artículo 33 ibídem). Se trata de una competencia que se traduce en una función de control por parte de la Dirección de Urbanismo en relación con la planificación y control urbanístico de las municipalidades (artículos 7, inciso 3) y 9 de la supra indicada ley. Se convierten en asesores o vigilantes pudiendo informar o bien hasta denunciar a las Municipalidades, respecto de una eventual infracción a la ley o al plan regulador local, pudiendo incluso emitir un acto de suspensión de determinada obra, en la que se hubiere comprobado la infracción a la ley en materia de urbanismo. Según el artículo 36, inciso b) ibídem, las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para proyectos urbanísticos en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso de rigor (visado de la Dirección de Urbanismo).” (Sección Tercera, Tribunal Superior Contencioso Administrativo, sentencia número 791-2002 de las diez horas diez minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dos.) (El resaltado no es del original.) (…) Asimismo, el control urbano se concreta, entre otras actuaciones, comúnmente mediante la obtención de los llamados "usos del suelo" y las licencias constructivas, con los cuales los administrados se aseguran el acatamiento pleno de sus proyectos y obras a la regulación urbanística. El certificado de uso del suelo se regula en la Ley de Planificación Urbana, que al efecto dispone lo siguiente: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios. Conforme al segundo párrafo del numeral transcrito, las normas urbanísticas tienen vigencia hacia futuro y, por aplicación del prohibición de retroactividad de la norma en perjuicio, se debe respetar el uso del suelo existente a la fecha de su entrada en vigencia. (…) A mayor abundamiento, debe aclararse que el único efecto del certificado de uso del suelo es indicar si el uso propuesto por el administrado es acorde con la regulación vigente, motivo por el cual su eficacia permanece hasta tanto no sea modificada la zonificación del lugar, feneciendo con la promulgación de nueva normativa que disponga usos de suelo distintos. (…) La única manera de que un uso de suelo pueda entenderse como consolidado, en los términos invocados por la parte apelante, está regulado en el numeral 28 de la Ley de Planificación Urbana, el cual está desarrollado en el artículo 2, párrafos B) y C), del mismo Reglamento 3332 (GAM), en donde se regula los tres "Certificado de Uso de Suelo" que se pueden expedir, a saber: "conforme", que es el que se permite en cada zona; "condicional", que puede darse previa autorización especial de la Municipalidad, el Ministerio de Salud y la Dirección de Urbanístico, con restricciones y requisitos especiales; y "no conforme", que es el existente que no se ajusta la zonificación establecida o que, ajustándose, no cumple con los requisitos de la zona. En aplicación de esta regulación, el uso "no conforme" es el único que declara la existencia del uso del suelo que se encuentra consolidado en un lugar específico desde antes de la entrada en vigor de las regulaciones urbanas, pero que resultan inconformes con el nuevo destino dado por la norma. Este no es el caso específico del inmueble de la apelante, pues es un hecho incontrovertido que la naturaleza de la finca que se pretende fraccionar aún no se ha variado al uso habitacional residencial, siendo éste el único requisito previsto normativamente para poder aceptar la tesis del derecho adquirido. En un sentido similar, pero para efectos de explotaciones comerciales, fue que se pronunció la Sala Constitucional, cuando en el Voto 06706 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, indicó, respecto del uso del suelo, que: "Dicha autorización debe entenderse sin embargo, en el sentido de que a los establecimientos comerciales o industriales que funcionen normalmente al momento de entrada en vigencia del Plan, no se les puede imponer el certificado de uso, porque tienen un derecho adquirido a seguir funcionando como lo estaban antes; eso sí, siempre y cuando lo estén de acuerdo a la Ley, y no al margen de ella.-" (El resaltado es nuestro.)” Sección Tercera, Tribunal Contencioso Administrativo, voto 329-2013, de las 13:51 hrs del 22 de agosto de 2013. No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, el análisis del caso concreto que se hará en el párrafo siguiente, partirá de las consideraciones recién expuestas.

IV.- Del caso concreto: De previo a proceder al análisis del sub lite, este Tribunal entiende necesario señalar que ambas partes han hecho referencia en sus escritos a tres informes que consideran “técnicos” mismos que no constan en las certificaciones remitidas al Despacho por parte de la Municipalidad de Montes de Oca, y que fueran oportunamente puestas a disposición de la recurrente, no obstante lo anterior, en razón de la inexistencia de controversia alguna respecto del contenido de tales documentos que fueran ampliamente transcritos en el acto administrativo impugnado, este Tribunal parte de que el contenido y las conclusiones de dichos documentos son los allí referenciados, dado que ninguno de los intervinientes en este procedimiento los ha cuestionado. En lo que interesa al presente proceso se tiene en primer término el estudio de la Universidad de Costa Rica denominado: “Estabilidad de condiciones estáticas y probabilidad de ocurrencia de deslizamientos en condiciones pseudoestáticas de Mansiones de Montes de Oca”, elaborado por el Proyecto Fundevi 0960, Servicios especializados de laboratorio de suelos y rocas, Fundación de la Universidad de Costa Rica, el cual si bien no es un análisis específico de la finca de la recurrente, sí hace referencia a la zona en donde se ubica su inmueble. En lo que interesa ese informe señala: “la investigación, determinó en lo que interesa: “Gran parte del área de estudio comprende el cañón fluvial del río Torres, el cual presenta varios deslizamientos inactivos, siendo el de mayor magnitud e importancia el que comprende a la comunidad de Mansiones… Por esa razón, a pesar de que esas zonas presenten condiciones de estabilidad, no se recomienda bajo ninguna circunstancia utilizarlas para desarrollo” El segundo estudio técnico parcialmente transcrito en el acto impugnado es el elaborado a gestión de la recurrente, por parte de la empresa Ingeotec S.A., referente a las condiciones específicas de la finca propiedad de la apelante, el cual en lo que interesa señala: “Aunque los suelos encontrados son suaves, es posible la construcción de la obra, siempre y cuando se sigan las recomendaciones de este informe… 6. Se recomienda colocar la cimentación de las estructuras a una distancia mínima de 5,0 m desde el borde de la ladera, a fin de evitar posibles problemas que pudieran afectar la integridad de la estructura. Sin embargo, se destaca la importancia de llevar a cabo un análisis de estabilidad.”. Finalmente, a lo interno del ente recurrido se tiene que mediante oficio CU-OF-0226-11, suscrito por el Jefe del Departamento de Control Urbano, Ing. Allen Keylor Fernández, se señaló: “Existen propiedades como la señalada que de forma parcial (sobre todo los tramos con mayor pendiente) podrían poseer algún tipo de peligro para desarrollar alguna construcción de cualquier tipo que sea, por lo cual debería procurarse intervenir un área cuyo terreno no posea pendiente y el suelo posea una capacidad de soporte estructural adecuada (situación que deberá ser analizada y resuelta por el profesional responsable de tal obra en el futuro)… Se verifica que en que (sic) en área de aproximadamente de 600 m2 en la zona horizontal totalmente fuera de las pendientes que posee la propiedad no se encuentran agrietamiento u otras condiciones en el terreno que indique que posee inestabilidad, esto aunado a las perforaciones realizadas en campo en las que señala según los puntos perforados y las profundidades en las que se encuentra el sustrato sólido adecuado para construir”. Respecto a las características del inmueble se tiene que tanto del acto impugnado emitido por el Alcalde de Montes de Oca, como del plano SJ-92554-93 visible a folio 8 del expediente, la finca consiste en una franja de 25 metros de frente y aproximadamente 110 metros de fondo, siendo predominantemente plana el área de la finca cercana al frente de la propiedad y con pendiente pronunciada en la parte trasera del inmueble. Así las cosas, partiendo de las características del terreno y a la luz de las consideraciones hechas en el estudio elaborado por la Universidad de Costa Rica para la comunidad de mansiones, la Alcaldía Municipal, denegó el uso del suelo requerido por la recurrente, con base en el inciso 5) del artículo 58 de la Ley de Planificación Urbana, el cual textualmente dispone: “Artículo 58.- Las municipalidades no permitirán obras de construcción: (…) 5) En tanto lo vede alguna limitación impuesta por reserva uso público o una declaratoria formal de inhabitabilidad del área, motivada en renovación urbana o protección contra inundaciones, derrumbes y otros peligros evidentes; y”. En primer término, y pese a que la parte recurrente no lo señala como agravio, este Tribunal, con base en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, norma que habilita al contralor no jerárquico para “aplicar una norma no invocada en el recurso”, estima que el precepto referido no resulta aplicable al caso de la recurrente, pues la referida norma se ubica en el Capítulo sétimo de la Ley de Planificación Urbana denominado “construcciones” y como su encabezado claramente lo indica, trata del tema de las construcciones y no del relativo a los usos del suelo, aspectos que si bien se enmarcan dentro del Derecho Urbanístico, son institutos claramente diferenciados. En esta dirección asiste razón a la recurrente, quien manifiesta que la zonificación vigente del cantón determina la conformidad entre el uso por ella pretendido y el lugar del inmueble. Aquí no está demás recordar que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este Tribunal, la determinación de los usos del suelo en un cantón, a partir de su plan regulador y en particular del reglamento de zonificación, se constituye en una clara actividad reglada en todos los elementos de la actividad formal administrativa, y en particular en lo que hace a los elementos: 1- motivo –requerimiento del certificado por parte del titular del inmueble- 2- contenido –tipos de información que puede certificar la respectiva municipalidad según su normativa reglamentaria, y que por regla general se restringe a tres categorías que pueden recibir distintas denominaciones según el cantón del que se trate, siendo estas las siguientes: a- Uso solicitado es conforme con la zonificación vigente (condicional o no en los términos antes indicados), b- Uso solicitado no es conforme con la zonificación pero al ser preexistente a esta, se otorga el certificado especificando dicha disconformidad y c- Denegatoria del uso de suelo propuesto, por no ser compatible con la zonificación. Como se indicó en el asunto de marras, el uso pretendido por la recurrente es conforme con la zonificación vigente en el cantón de Montes de Oca para el sector de Mansiones, razón por la cual se impone la anulación peticionada por la impugnante, amén del yerro arriba indicado en lo que hace al fundamento jurídico de la resolución apelada. Finalmente, no escapa a la atención de este Tribunal la especial circunstancia del suelo en la finca de la recurrente, misma que si bien no es per se justificación para la denegatoria del otorgamiento del uso de suelo pretendido, conlleva un especial deber de diligencia de tanto de la recurrente y del profesional a cargo de edificación que se pretenda construir en el inmueble, a fin de evitar futuros siniestros, revistiendo especial relevancia las consideraciones técnicas de los informes arriba mencionados, entre otros aspectos, en temas relativos a la parte o zona de la finca que puede ser utilizada para construcción y los requerimientos que en materia de cimientos necesitará la construcción respectiva. Igual deber asiste a la corporación municipal al momento de verificar los requisitos y propuestas técnicas presentadas ante el municipio para la obtención de la licencia constructiva (que no para la emisión del certificado del uso de suelo). En razón de lo expuesto, resulta indefectible para este Tribunal anular la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012, situación que implica que, salvo que otra circunstancia no lo impida se proceda a la emisión del uso de suelo solicitado. Al no existir ulterior recurso en sede gubernativa, se da por agotada la vía administrativa.

POR TANTO.

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia se anula la resolución de la Alcaldía Municipal de Montes de Oca número D.Alc. 09-2012, de 8 de febrero de 2012. Salvo que otra circunstancia no lo impida, se ordena proceder a la emisión del uso de suelo solicitado. Se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Jorge Leiva Poveda ASUNTO: Apelación Municipal Accionante: Nombre103825 RECURRIDO: Municipalidad de Montes de Oca