Res. 01538-2013 Sala Primera de la Corte — Res. 01538-2013 Sala Primera de la Corte

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*120001190004AR* RES: 001538-F-S1-2013 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del catorce de noviembre de dos mil trece. Recurso de nulidad del laudo dictado en el proceso arbitral establecido en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, por Nombre230760 , representada por su presidente y vicepresidente, ambos con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma, Gerardo c.c. Jerry Ten Brink Tabah, divorciado, ingeniero, cédula de residencia n.° CED152368 y Joshua Ten Brink Río, casado, empresario; contra el BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, representado por su gerente regional con facultades de apoderada generalísima sin límite de suma, Hazel Cepeda Hodgson, soltera; el BANCO Nombre230761 SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su gerente general Gilberto José Serrano Gutiérrez, de calidades no indicadas; el BANCO Nombre230761 PANAMÁ SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su presidente Nombre230762 , de calidades ignoradas y su gerente general con facultades de apoderado general, Nombre230763 , de nacionalidad venezolana, pasaporte n.° Placa43498 -, de domicilio ignorado; el BANCO DE CRÉDITO CENTROAMERICANO SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su gerente general con facultades de apoderado general, Nombre230764 , licenciado en ciencias de la computación, vecino de Managua, Nicaragua; y, el Nombre230765 , representado por apoderado general judicial, Alvaro Emilio Castro Garnier. Figuran además, como apoderados especiales judiciales, por el Banco Centroamericano de Integración Económica, los licenciados Sergio Pérez Quirós, divorciado y Nombre26058 , vecino de Heredia; y, por el Banco Nombre230761 Panamá S.A., los licenciados Alejandro Batalla Bonilla, Róger Guevara Vega, vecino de Heredia y Nombre79533 , los dos últimos vecinos de Heredia. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, vecinas de Turrialba.

RESULTANDO

1. Que mediante la escritura n.° 38 y los diversos contratos otorgados dentro del Fideicomiso de Garantía y Administración One Jaco / BCIE / Nombre230761 2007, suscrito el 9 de marzo de 2007, cuyo objeto y fin principal era: “ [...] la inversión, desarrollo, ejecución constructiva, venta de fincas filiales en condominio así como la operación del condohotel One Jaco Resort and Beach Club por parte de Desarrollos, correspondiendo a éste último, de conformidad con las normas contractuales del fideicomiso, desarrollar, promocionar y comercializar el proyecto condominio One Jaco Resort and Beach Club, según sus estrategias, haciendo todo lo que fuera necesario para la realización de sus fines y propósitos. Asimismo establece que los fondos líquidos a administrar para la cancelación de las deudas así como para la terminación de las obras, eran los provenientes de los prestamos, (sic) las preventas, ventas y alquileres de las fincas filiales.” ; las partes en su cláusula vigésimo sétima acordaron: "[...] Resolución de controversias: Todas las controversias, diferencias, disputas o reclamos que pudieran derivarse de este Fideicomiso o el negocio y la materia a la que este se refiere, su ejecución, incumplimiento, liquidación, interpretación ovalidez, se resolverán por medio de arbitraje de derecho de conformidad con los reglamentos del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, a cuyas normas las partes se somenten en forma voluntaria e incondicional. El conflicto se dilucidará de acuerdo con la Ley sustantiva de Costa Rica. El lugar del arbitraje será el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica en San José, República de Costa Rica. [...]" 2. Con fundamento en los hechos en que mostraron acuerdo y desacuerdo, respectivamente, acude la sociedad demandante ante el Tribunal Arbitral, a fin de que en laudo se declare:“ UNO : Que la escritura Nº 38 que corre de (sic) folios 94 a 120 del tomo 20 del protocolo del notario: Lic. Nombre64776 . de las 10 horas del 9 de marzo del año 2007 se constituyó el FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE Nombre230761 – DOS MIL SIETE, que constituye un contrato multilateral, complejo, integrado por contratos de préstamos, de Fideicomiso de Garantía y de Administración, cuyo objeto y fin principal establecido de común acuerdo por las partes, es la inversión, desarrollo, ejecución constructiva, venta de fincas filiales en condominio así como la operación del condohotel One Jaco Resort and Beach Club por parte de Desarrollos, correspondiendo a éste (sic) último, de conformidad con las normas contractuales del fideicomiso, desarrollar, promocionar y comercializar el proyecto condominio One Jaco Resort and Beach Club, según sus estrategias, haciendo todo lo que fuera necesario para la realización de sus fines y propósitos. Asimismo establece que los fondos líquidos a administrar para la cancelación de las deudas así como para la terminación de las obras, eran los provenientes de los prestamos (sic), las preventas, ventas y alquileres de las fincas filiales. DOS: Que para cumplir el objeto, los fines y escencia (sic) del Fideicomiso de dar fiel cumplimiento a la construcción, mercadeo, desarrollo, comercialización del proyecto en la escritura N° 38 del Marzo 2007, mencionada supra, a Nombre230760 se le otorgaron poderes suficientes para que a nombre y por cuenta del Fideicomiso, realizara trámites de todo tipo de solicitud de permisos, licencias, patentes, pólizas de seguro, suscripción de documentos de preventa, opciones de compraventa, reglamento de condominio y administración. Teniendo a su cargo también todos los actos y contratos para diseño, construcción, contratación de contratistas y suplidores así como la integración con otras marcas hoteleras para la administración del Condohotel y se le autorizó la administración directa de los flujos de caja, permitiéndole a Nombre230760 cumplir con el programa de ejecución, modelo financiero, plan de negocios, mercadeo y ventas del “CONDOMINIO CONDOHOTEL” hasta alcanzar un éxito constructivo del 84% a Febrero(sic) del 2009 faltando únicamente el 16% para la conclusión o terminación del proyecto. TRES : Que según consta en el mencionado fideicomiso, entre las obligaciones de las Fideicomisarias Principales, sean el banco BCIE y los tres bancos LAFISE, se encontraban girar oportunamente las instrucciones necesarias al Fiduciario para hacer posible en tiempo y oportunidad la realización y desarrollo del proyecto y el cumplimiento de los fines y propósitos de este fideicomiso, proveer al fiduciario, en la proporción de su participación en los préstamos, los fondos para cubrir los gastos y honorarios en que este incurra por la gestión, administración del programa de ejecución y defensa del fideicomiso, en el evento de que los fideicomitentes no lo hicieren por cualquier causa. CUATRO: Que entre las obligaciones del fiduciario estaban: las de hacer lo que fuera necesario para cumplir los fines y propósitos del Fideicomiso en la forma que se estipuló en dichos contratos, recibir del Desarrollador la notificación de la firma de los contratos de preventa u opción recíproca de compraventa por ellos (sic) con terceros adquirentes y comunicárselo a los fideicomisarios Principales. Liberar y traspasar las fincas filiales cuando se hubiera pagado la responsabilidad asignadas para su liberación. Firmar las escrituras de venta y cuando así fuese requerido por el Desarrollador los contratos de preventa u opciones de compraventa. CINCO : También se estipuló que el pago de intereses, de principal de los préstamos vencidos, los honorarios del Fiduciario, las obras del proyecto, los impuestos y seguros sobre el patrimonio fideicometido, y demás gastos se haría con los recursos provenientes de las preventas, ventas y alquileres, sin hacer referencia alguna respecto de su uso o destino, ni a determinada cantidad de metros cuadrados. Que el precio de liberación de responsabilidad por metro cuadrado de área vendible se estableció en mil dólares de Estados Unidos. También se estableció que cancelando la responsabilidad asignada a las fincas filiales con sólo requerirlo al fiduciario éste tenía que otorgar la escritura para el respectivo traspaso a los adquirentes y que por lo tanto el Fiduciario se encontraba obligado a liberar las fincas filiales, percibiendo ese monto para abonar a los crédito y destinándose el excedente a la continuidad del programa de ejecución del proyecto de acuerdo al Modelo Financiero. SEIS : Que la única limitación para las opciones de compraventa y el poder para firmarlas era que el precio de venta no podía ser menor a un mil dólares de Estados Unidos por cada metro cuadrado de cada finca filial (US$1.000/m2), sin hacer diferencia alguna respecto de su destino. SIETE: Que de acuerdo con los informes de los supervisores externos y peritos contratados tanto por el Fiduciario, como por las Fideicomitentes Principales y el Desarrollador, los bienes fideicometidos con sus obras siempre mantuvieron y superaron la cobertura mínima de garantía y la relación de capital a deuda. OCHO : Que al hacerse referencia a las reformas e irrevocabilidad del fideicomiso firmado se estableció: Este Fideicomiso solo podrá ser reformado por acuerdo expreso y escrito entre las Fideicomitentes y las Fideicomisarias Principales. El Fiduciario debe suscribir cualquier modificación o reforma efectuada al fideicomiso con las Fideicomitentes y la Fiduciarias Principales. NUEVE: Que Desarrollos, tal y como se desprende de la especie fáctica y los informes de los peritos y supervisores externos, informes del Fiduciario y demás elementos que constan en el expediente cumplió con sus funciones y obligaciones contractuales como fideicomitente, prestatario y ejecutor del proyecto fideicometido. DIEZ: Que el Fiduciario debía otorgar la escritura de sometimiento al Régimen de condominios de las fincas fideicometidas, en un plazo de quince días a partir de la solicitud de Desarrollos. Que esa solicitud se formulo (sic) el 8 de Mayo (sic) 2008, y no fue sino hasta el 28 de Octubre 2008 en el caso del BCIE y del 6 de Noviembre 2008 en el caso de Nombre230761, que autorizaron al Fiduciario a otorgarla y este procede a hacerlo el 17 de Noviembre (sic) 2008. ONCE : Que el atraso en el otorgamiento de la escritura de sometimiento de las fincas al régimen de condominio, desfaso (sic) el cumplimiento del Programa de Ejecución que previó iniciar el otorgamiento de las escrituras de compra venta de condominios a los clientes compradores en el segundo semestre del año 2008 y que según el Modelo Financiero previó que esos ingresos por ventas las tendría el Fiduciario con el que pagaba el valor de liberación de responsabilidad de la respectiva finca filial con el importe de un mil dólares por metro cuadrado, y el excedente del precio pagado por el comprador lo destinaba para el programa de ejecución previéndose tener canceladas todas las obligaciones y operando el hotel en el segundo semestre del año 2009. DOCE : Que se declare que conforme con las reglas y normas del Fideicomiso y sus documentos, en especial las previsiones contenidas en el Modelo Financiero del año 2008 (en información económica – financiera), se estableció que los préstamos de los Bancos Fideicomisarios, se pagarían con los ingresos provenientes de los pagos que realizaran los clientes, inversionistas- compradores, de las fincas filiales, por preventas y ventas en un proceso creciente conforme con el avance de las obras y la respectiva entrega de la escritura de compra. TRECE: Que a partir del 26 de enero del 2009 los funcionarios del BCIE repentinamente varían unilateralmente lo pactado y toman decisiones sin la intervención de la otra Fideicomisaria Principal ni del Fiduciario. Sin consultar ni negociar con Nombre230760 imponen nuevos términos y condiciones, totalmente diferentes a las pactadas en el fideicomiso. CATORCE : Que no es sino hasta el 9 de marzo del 2009, después de varias reuniones previas que logran ser recibidos por los funcionarios que pueden tomar decisiones en Costa Rica y estos altos funcionarios del BCIE ahí formalizan y exponen las nuevas condiciones bajo las cuales estarían dispuestos a continuar con el proyecto, sin medir las consecuencias de esos abusivos cambios. Los representantes de Nombre230760 abogan e insisten por que (sic) se mantuvieran las condiciones pactadas en la escritura de fideicomiso y les explicó que de mantener las condiciones no se requería aumento del préstamo y de esa forma se podrían lograr exitosamente los fines del fidecomiso y terminación del proyecto. El BCIE se rehusó tajantemente a ello señalando que era mejor que aceptara el aumento del préstamo, para terminar mas (sic) rapido (sic) el proyecto, imposibilitándole a Nombre230760 negociar en igualdad de condiciones y contrarrestar eficazmente ese poder. Finalmente Nombre230760 acepta según las condiciones negociadas con motivo del acuerdo del 20 de marzo 2009, al no poder variarlo, le imponen su criterio y no consideran la posición de los funcionarios de Nombre230760. QUINCE: Que Nombre230760 dada la situación exitosa en que se encuentra el proyecto se ve obligado (sic) a someterse a las arbitrariedades de los representantes del BCIE. Incluso, reciben a cambio propuestas del BCIE para darle al proyecto nuevos recursos para continuar con las obras, lo que no era necesario de haberse mantenido las condiciones originales. DIECISEIS : Que el BCIE en el acuerdo del 20 de marzo de 2009 al exigir acelerar el repago desbalanceó el equilibrio financiero del proyecto y por ello ofrece un financiamiento adicional de US $ 6.000.000,oo. Además, ofrecieron financiar a los clientes registrados ante el fiduciario la compra del condominio. DIECIETE: Que de no ser por el avance en obras y comercialización que mostraba el proyecto a esa fecha, sea en el mes de marzo 2009 y los ofrecimientos del BCIE, Nombre230760 nunca hubiera aceptado esas abusivas condiciones que viciaron su voluntad y que la información omitida por los demandados hubiera cambiado la decisión de Nombre230760 de aceptar la variación en las reglas contractuales del Fideicomiso. Asimismo, que esas actuaciones y omisiones de los demandados, incidieron de manera definitiva en la paralización del proyecto a finales del año 2009 y el consecuente fracaso del Condohotel. DIECIOCHO: Que el BCIE hizo depender esos ofrecimientos de abusivas condiciones, que afectaron la continuidad y los ingresos del proyecto, obligando a los personeros de Nombre230760 a aceptar modificaciones contractuales al préstamo y al fideicomiso, impuestas unilateralmente por los funcionarios del BCIE. DIECINUEVE: Que el BCIE exigió a Nombre230760 un repago de la deuda con sólo un grupo de filiales destinadas a uso residencial, cuando lo acordado en la escritura N° 38 de marzo 2009, era que todas las filiales respondían por igual a dicho pago. Incrementa los montos de liberación de filiales residenciales, inicialmente acordado en mil dólares (US $1000.00) por metro cuadrado. El BCIE confeccionó e impuso una tabla con nuevos montos para un grupo de fincas filiales y se dejan por fuera las demás fincas no residenciales, lo que modifica las condiciones del fideicomiso. Además, se retrasa la toma de decisiones y no se le permite operar libremente al Desarrollador culminando con el paro del proyecto, al no desembolsar los US$ 6.000.000.oo. VEINTE: Que en el Acuerdo de Compromisos para las Relaciones Financieras entre Banco Centroamericano y de Integración Económica y Nombre230760 Naturales de Costa Rica S.A., es un documento que contiene las decisiones unilaterales impuestas con ofrecimientos que nunca se cumplieron de parte del BCIE y que es firmado el 20 de marzo del 2009. Que una vez firmado dicho acuerdo el BCIE no respondió, omitiendo tomar las decisiones correspondientes. Aplicaron una política dilatoria imponiendo nuevos requerimientos, estudios y proyecciones. Que esas acciones y omisiones dilatorias e inoportunas, generaron situaciones sobrevinientes que causaron que el proyecto perdiera su momento y su oportunidad comercial llevándolo al fracaso. Que debido a la incertidumbre creada por las acciones del BCIE, los clientes compradores de 156 condominios registrados ante el Fiduciario, que han depositado US $16.5 millones de dolares, dudan de la credibilidad de la información brindada por BCIE en cuanto al financiamiento a ellos y al proyecto para terminarlo y atrasaron su decisión de cierre afectando el equilibrio financiero y el programa de ejecución. Que la Cadena Hotelera Sonesta también pierde la confianza al no ponerse en marcha el hotel en abril 2009 como se tenía programado y canceló su contrato por las indecisiones del BCIE. Ante tal situación Nombre230760 se vio forzado a prescindir de valioso y entrenado personal conocedor del proyecto y el Fideicomiso perdió a sus suplidores y contratistas. VEINTIUNO : Que ni en las negociaciones que culminan el 20 de marzo del 2009 ni en la firma del documento participaron los representantes de Nombre230761 ni fue suscrito por los funcionarios del Banco Nombre230765 como fiduciario, indicando los funcionarios del BCIE, en el documento firmado, que lo que correspondía como muestra de buena fe era enviarles una copia del documento. Que con esa actitud se violentó la cláusula VIGESIMO QUINTA del fideicomiso que estableció: “Este Fideicomiso solo podrá ser reformado por acuerdo expreso y escrito entre las Fideicomitentes y las Fideicomisarias Principales. El Fiduciario debe suscribir cualquier modificación o reforma efectuada al fideicomiso con las Fideicomitentes y las Fiduciarias Principales.” VEINTIDOS: Que el BCIE sin consultar a Nombre230761 ni a Nombre230765 como fiduciario, se negó a darle a conocer a Nombre230760 y a OPIC el valor de liberación de responsabilidad de las fincas comerciales y del hotel para el financiamiento solicitado por Nombre230760, según se obligo el BCIE en el punto 4 del acuerdo del 20 de marzo del 2009.VEINTITRÉS: Que en escritura número 61-27 otorgada ante varias notarias y notarios en la ciudad de San José, a las 10 horas del 2 de setiembre del 2009, que consta en el protocolo 27 de la licenciada HAZEL CORDERO BOGANTES a los folios 150 a 151 frente, en la que se incorporan al fideicomiso los acuerdos impuestos el 20 de marzo 2009, se mantienen y modifican clausulas al Fideicomiso, y una de las cuales entre otras cosas expresa: ARTICULO CUARTO.-GARANTIAS Sección Cuatro. Cero Uno Garantías. El Prestatario, en su condición de Fideicomitente, debe autorizar al BCIE y a los cofinanciadores BANCO Nombre230761 PANAMA, S.A., BANCO LAFISE, S.A. y BANCO DE CREDITO CENTROAMERICANO, (BANCENTRO), S.A., para que éstos, en su condición de fideicomisarios, instruyan al fiduciario sobre la forma y oportunidad en que podrá trasladar a los inversionistas-compradores la propiedad de las fincas filiales fideicometidas que hoy constituyen el Condominio Condohotel Horizontal Vertical Comercial One Jacó Resort” “Para efectos de traspaso a los adquirentes, en el acuerdo del veinte de marzo dos mil nueve las partes establecieron el precio de liberación de responsabilidad por metro cuadrado de área vendible de cada finca correspondiente a condominios, la (sic) cual podrá ser variada. En cuanto al precio de responsabilidad para liberación de las fincas filiales primarias individualizadas, así como las otras fincas filiales comerciales y del hotel, será fijado oportunamente bajo una base técnica.” “SEIS: Que el Desarrollador ha solicitado al BCIE una actualización de los términos y condiciones del Financiamiento otorgado, así como una ampliación en el Financiamiento para terminar totalmente la fase uno del precitado Proyecto, para lo cual los personeros y funcionarios del BCIE han visitado el Proyecto y se han realizado múltiples reuniones de trabajo. SIETE: Que en reunión sostenida con los funcionarios del BCIE y de Nombre230760 Naturales de Costa Rica S.A., el día nueve de marzo del año dos mil nueve, con la participación por Nombre230760 Naturales, S.A.; de los señores Jerry Ten Brink Tabah; Joshua Ten Brink Río; Ronald Solano Pérez; Mario Varela Martínez; Manuel Mora Mata y Roger Cordero. Por BCIE: Hazel Cepeda Hodgson; Edgar Villalobos Brenes; Nombre230766 ; Nombre230767 y Nombre230768 , se resumió: La Gerente de País expone la propuesta que se ha elaborado técnicamente para buscar una solución a los requerimientos en relación con los valores de liberación de las fincas del proyecto Sonesta Resort One Jaco y que contiene los insumos de reuniones previas entre los equipos de trabajo de ambas entidades. Señala la Licenciada Cepeda que la propuesta en cuestión busca darle al proyecto las posibilidades de flujo de recursos que le permita continuar las obras. Con esta propuesta indica la Licenciada Cepeda los bancos reciben la cancelación de la totalidad de sus préstamos al momento que se alcance el ochenta y ocho por ciento de ventas de los doscientos cuatro condominios. De igual forma, se está valorando la posibilidad de un financiamiento adicional al Desarrollador para terminar las obras de la fase uno hasta por seis millones de dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América. Que esta propuesta debe ir acompañada de varios compromisos tanto del Desarrollador como de los bancos acreedores y el mismo fiduciario. Para lo cual las partes suscribieron el veinte de marzo del dos mil nueve el acuerdo denominado ACUERDO DE COMPROMISOS PARA LAS RELACIONES FINANCIERAS ENTRE BANCO CENTROAMERICANO Y DE INTEGRACION ECONOMICA Y Nombre230760 NATURALES DE COSTA RICA S.A.” VEINTICUATRO : Que tal y como consta en la escritura 61-27 indicada, en su folio 153, línea 29 y 30 y 153 vuelto líneas 1 a 3 expresa: “… y que se modificara en el entendido que el valor de liberación de las fincas comerciales, fincas del hotel, fincas filiales primarias individualizadas, no están incluidas en lo anterior, por cuanto el precio de responsabilidad para liberación de las fincas filiales primarias individualizadas, así como las otras fincas filiales comerciales y del hotel, será fijado oportunamente bajo una base técnica, de tal forma que mientras que las Partes no lleguen a un acuerdo sobre la responsabilidad de esas fincas no se podrán liberar.” Precio que nunca fue fijado, impidiendo tanto la comercialización como la liberación de esas fincas filiales, constituyendo un cambio sobreviniente que imposibilito (sic) el cumplimiento del objeto y los fines del fideicomiso. VEINTICINCO: Que con los actos y actitudes descritos se confirma la imposición pot (sic) parte del BCIE de nuevas clausulas (sic) no consensuadas, que introdujeron cambios groseros y adversos en los términos de la voluntad contractual, el objeto y los fines contenidos en el fideicomiso. VEINTISEIS : Que el interés real de Nombre230760 era concluir, negociar y administrar el proyecto y el Condohotel, por lo que realizaron diversas actividades empresariales y financieras en la prosecución de los recursos necesarios para el programa de ejecución, tal el caso de las ofertas obtenidas por parte de OPIC, AGE y Capital Lending. No obstante, se vió obligado a suscribir el acuerdo del 20 de marzo del 2009, bajo la creencia de la propuesta del BCIE en el sentido de inyectarle al proyecto los recursos necesarios para continuar y concluir con las obras, mediante un financiamiento adicional de US $ 6.000.000,oo, así como financiar a los clientes que quisieran adquirir condominios. Estos compromisos del BCIE incidieron directamente en el ánimo y la voluntad de los representantes de Nombre230760 para aceptar firmar el documento del 20 de marzo del 2009, así como la escritura 61 de las 10 horas del 2 de setiembre del 2009. VEINTISIETE: Que el BCIE nunca cumplio (sic) con lo ofrecido ni dieron a conocer a Nombre230760 la nueva fijación de precios de liberación de responsabilidad de la totalidad de las fincas filiales del condominio, ni tamoco (sic) la base técnica sobre la que dichos montos serían calculados, lo que impidió continuar con las estrategias de mercadeo y ventas, ni obtener los recursos para el programa de ejecución y continuar con las preventas, ventas y luego los alquileres de los condominios por parte de la Cadena Sonesta, así como con el avance de las obras hasta su culminación, por lo que debe declarárseles responbles (sic) a todos los demandados por accion (sic) u omision (sic) de todos los daños y perjuicios ocasionados.VEINTIOCHO : Que igualmente debe declararse culpable al Fiduciario de todos los daños y perjuicios causados tanto al Fideicomiso como a Nombre230760 por no ejercer en forma pronta y oportuna sus deberes y obligaciones de administración como buen padre de familia.VEINTINUEVE : Que de conformidad con el avance de obras, las ventas y preventas registradas ante el fiduciario y los informes de los inspectores y peritos, el proyecto era un éxito tanto a nivel constructivo como de comercialización y su declinar inicia a (sic) el 26 de enero 2009, a partir de las variaciones unilaterales e injustificadas impuestas por el BCIE, de sus dilaciones y omisiones que impidieron los cierres y otorgamiento de escrituras a los clientes compradores y el consecuente pago de precio de compra no ingreso. TREINTA: Que las dilaciones y falta de interés en la toma de decisiones por parte del BCIE con la negligencia y omisiones del Fiduciario y los otros demandados, desfasó el modelo financiero y el Programa de Ejecución, impidiendo al Fideicomiso obtener el ingreso de fondos líquidos en las fechas previstas no obstante que Nombre230760 reiteradamente les hacía ver lo grave de la situación y presento diversas ofertas de negocios con OPIC, AGE y Capital Lending, asi como de clientes compradores como Nombre230769 , Nombre230771 y otros, que no obtuvieron respuesta, con grave perjuicio para el cumplimiento de los fines del Fideicomiso. TREINTA Y UNO: Que desde mucho antes de firmarse la escritura 61-27 otorgada a las 10 horas del 2 de setiembre del 2009 donde se protocolizaron los cambios impuestos por el BCIE al fideicomiso, ya el BCIE el 20 de marzo 2009, habían (sic) cambiado de hecho unilateralmente la eficacia de las clausulas del Fideicomiso y las reglas del juego imponiendole (sic) a Desarrrollos con la tolerancia del Fiduciario, la ejecución no consensuada por todas las partes de las nuevas modalidades, obligando con ello a Nombre230760 a soportar la modificación unilateral de hecho a las normas y reglas sin estar incorporada en el Fideicomiso y no permitieron que se aplicara lo pactado inicialmente, bloqueó la entrega de escrituras, impidió la liberación de fincas filiales con el valor de liberación los $1000 / m2., declinó pronunciarse en forma oportuna sobre las diferentes ofertas de financiación hotelera y comercial. TREINTA Y DOS : Que Nombre230760 contactó e inició negociaciones con OPIC para buscar financiamiento para el proyecto. Que el 20 de marzo del 2009, el BCIE reconoce la carta de intenciones de OPIC ofreciendo financiar las fincas filiales comerciales y las fincas filiales del lote del hotel, por lo que era urgente asignarles valor de liberación a esas fincas para poderlas comercializar y firmar la oferta real y aún cuando ahí se acordó que los bancos, entiéndase el BCIE y luego el 2 de setiembre los demas demandados, le asignarían un valor de responsabilidad a esos metros cuadrados para su liberación, ese valor nunca fue asignado, impidiéndole a Nombre230760 concluir no sólo esa negociación sino también otras dos ofertas financieras con las prestigiosas empresas AGE y Capital Lending para proveer recursos frescos al proyecto y así terminarlo y cumplir los fines del Fideicomiso, honrar las obligaciones y compromisos, repagar las deudas y obtener las utilidades esperadas . TREINTA Y TRES : Que en el momento en que el BCIE como Fideicomisaria Principal impone de hecho, con la tolerancia del Fiduciario y Nombre230761, sus cambios al Fideicomiso, obstaculiza el avance del proyecto y la aplicación del modelo financiero y el Programa de Ejecución, Nombre230760 cumplía a cabalidad y al día con sus obligaciones contenidas en el Fideicomiso. TREINTA Y CUATRO : Que las variaciones a lo acordado en la escritura constitutiva del FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE Nombre230761 – DOS MIL SIETE respecto del valor de responsabilidad por metro cuadrado como valor de liberación de las fincas filiales, la reducción del área para la cancelación del financiamiento del proyecto, el atraso en el otorgamiento de la escritura para la inscripción en el Registro Publico de las 468 fincas filiales, así como la falta de decisiones en forma ágil y oportuna por parte de los demandados, afectaron sensiblemente el cumplimiento de los fines del Fideicomiso y con ello la comercialización que Nombre230760 venía realizando del proyecto, según los informes que constan de los supervisores externos y del mismo fiduciario. TREINTA Y CINCO: Que los actos negligentes, omisos, dilatorios, engañosos, abusivos y culposos del BCIE representan un comportamiento ilícito dentro la relación negocial y obligacional civil y mercantil. Un quebranto de la equidad y la buena fe en los negocios, lo que se traduce en un INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO E IMPUTABLE a ellos, respecto de lo acordado en la escritura de fideicomiso y los fines ahí pactados lo que convierte a todos los demandados por acccion u omision en responsables de resarcir todos los daños y perjuicios causados a Nombre230760 y el Fideicomiso. TREINTA Y SEIS: Que lo señalado en el punto anterior provocaron (sic) también la pérdida del patrimonio de Desarrollos, de clientes y contratistas, que habían cumplido con creces las obligaciones pactadas en el Contrato de Fideicomiso, y que por lo tanto también deben ser resarcidas TREINTA Y SIETE : Que los Fideicomisarios Principales al negarse a asignar valor de liberación a todas las fincas filiales para su comercialización por parte de Nombre230760 conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso mencionado supra, abusaron de su poder contrariando no sólo la normativa constitucional que prohíbe los actos que amenacen o restrinjan la libertad de comercio (art. 46), sino también el artículo 1023 inciso p) del Código Civil, que dispone que todo bien debe tener un valor de liberación, dejando con dicha actuación 21.373.20 metros cuadrados de área vendible sin valor de responsabilidad para su liberación, imposibilitando materializar las ofertas que obtuvo Nombre230760 con OPIC, AGE y Capital Lendig. TREINTA Y OCHO: Que ni las Fideicomisarias Principales ni el Fiduciario brindaron información veraz y oportuna a Nombre230760 contrariando la buena fe en los negocios y la libre voluntad haciendo incurrir en error como consumidor sobre todo al no cumplir con los ofrecimientos hechos afectando las facultades de Nombre230760 para el cabal cumplimiento de los fines del fideicomiso, entre ellas las facultades de disponibilidad de las fincas filiales y la fijación del precio. TREINTA Y NUEVE: Que las condiciones impuestas por los funcionarios del BCIE a Nombre230760 fueron producto de decisiones unilaterales, abusivas, exorbitantes, leoninas y confiscatorias, que cambiaron la estructura esencial del contrato del Fideicomiso. CUARENTA : Que tanto los Fideicomisarios Principales como el Fiduciario, abusando de su capacidad institucional bancaria, impusieron una relación de poder versus subyugación que hicieron incurrir en vicios de voluntad y grave error a los representantes de Desarrollos, forzándolos a aceptar cláusulas abusivas, a cambio de diversas ofertas entre ellas un aumento en los préstamos, que nunca cumplieron. CUARENTA Y UNO : Que tanto las Fideicomisarias Principales como el Fiduciario por acción y omisión del cumplimiento de las normas contractuales, contenidas en los contratos de los fideicomisos Nombre230761 2007, impidieron, restringieron, limitaron, supeditaron y variaron el ejercicio de las funciones, facultades, competencias y poderes de Nombre230760 para cumplir en forma y tiempo con los actos establecidos en el programa de ejecución, modelo financiero, plan de negocios y mercadeo para atraer recursos de preventas, ventas y alquileres al Fideicomiso, con el fin de cumplir todas las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias, por lo que son responsables de resarcir todos los daños y perjuicios al patrimonio de Desarrollos, de las utilidades no percibidas, el lucro cesante y daño emergente. CUARENTA Y DOS : Que tanto las Fideicomisarias Principales como el Fiduciario están obligados a pagarle a los contratistas y suplidores las cuentas por pagar, relativas a los servicios, trabajos realizados y materiales suministrados así como las facturas redescontadas por LAFISE, junto con los intereses correspondientes, sin derecho a prescripción. CUARENTA Y TRES: Que las actuaciones y omisiones de los demandados llevaron al proyecto Condohotel a una situación que suprimió la posibilidad de obtener las utilidades previstas y a la imposibilidad de cumplir los compromisos adquiridos en el Fideicomiso, con los clientes compradores, los contratistas y suplidores, empleados y ex empleados, por lo que los demandados son responsables de indemnizar y resarcir a todas esas partes los daños y perjuicios causados, así como a Nombre230760 por las acciones que estos pudieran en (sic) tomar en contra suya. CUARENTA Y CUATRO: Que se declare que tanto el Modelo Financiero complementado con los contratos de alquileres, ventas y preventas de filiales así como el contrato con Sonesta para operar el hotel, todos registrados ante el Fiduciario, contenían un plan de pagos y amortizaciones crecientes, a los Bancos partiendo de los ingresos por pago del precio de compras de las fincas filiales de los clientes registrados, con abonos parciales según el avance de las obras y el pago final contra el otorgamiento de las escrituras de venta respectivas. Todo como parte de la estrategia de ventas instaurada por Nombre230760 y lo acordado en la escritura constitutiva del fideicomiso. CUARENTA Y CINCO: Que según consta en la oferta de AGE esta empresa, además de pagar el valor de liberación de responsabilidad de las fincas filiales comerciales, oferto (sic) terminar la construcción de las fincas del hotel, del club de playa, del casino e iniciar la operación de las mismas. CUARENTA Y SEIS : Que al no ingresar los fondos del financiamiento ofertado por OPIC, AGE Y CAPITAL LENDING, ni los US $ 6 millones prometidos por BCIE el proyecto se quedó sin fondos líquidos para la conclusión de los condominios y el hotel, y que los clientes compradores de fincas filiales que esperaban ver culminado el proyecto para acogerse al programa de arrendamiento de condominios con la operación de Sonesta Hotel no pagaron el saldo del precio de compra ofrecido con motivo de las actuaciones y omisiones de los demandados que no permitieron cumplir los fines del fideicomiso, generando un grave daño patrimonial y moral a Nombre230760, sus personeros, a los contratistas y a los clientes compradores y al Nombre230772 , por lo que los demandados son responsables de resarcir los daños y perjuicios irrogados con su accionar. CUARENTA Y SIETE: Que las acciones y omisiones de los demandados y la imposición de cláusulas exorbitantes y contrarias al orden público suprimieron la liquidez en el flujo de caja, implicaron la imposibilidad de Nombre230760 de obtener las utilidades por las ventas de los condominios y con ello imposibilito (sic) repagar los préstamos con la empresa Administración de Hipotecas Canadienses Costarricenses S.A. (Casa Canadá), por lo que Nombre230760 sufrió un deterioro en su patrimonio por la pérdida de dichos condominios. CUARENTA Y OCHO : Que las acciones de los demandados obligó (sic) a Nombre230760 a desmantelar la mayor parte de la capacidad logística instalada, administrativa profesional y constructiva, ocasionándole al fideicomiso una gran deuda en prestaciones, cargas sociales, salarios del personal y con la C.C.S.S, INS, INA, y otras entidades públicas que hoy le están siendo cobradas a Nombre230760 y son responsabilidad del fideicomiso. CUARENTA Y NUEVE: Que las acciones y omisiones de los demandados afectaron negativamente la imagen comercial, el prestigio, la credibilidad y posicionamiento de Nombre230760, sus personeros y empresas asocidas (sic), así como el proyecto en el mercado nacional e internacional financiero, y ante los inversores, proveedores, suplidores, compradores, publicistas, y corredores de bienes raíces, generándole un grave daño patrimonial y moral a Nombre230760 y sus representantes. CINCUENTA: Que las acciones, dilaciones y omisiones de los demandados suprimieron los medios para dotar de liquidez de flujo de caja y no se obtuvieron los ingresos y utilidades, lo que imposibilitó cancelar todas las obligaciones del Fideicomiso, cuentas por pagar con acreedores, suplidores, profesionales, proveedores, financiadores, contratistas, salarios, prestaciones, aguinaldos cargas sociales, el retorno de patrimonio fideicometidos y las utilidades previstas y recibir los ingresos provenientes de las ventas y el ingreso por alquileres de condominios de los clientes compradores que entregarían su administración a la operadora hotelera. CINCUENTA Y UNO : Que Nombre230760 cumplió eficazmente con sus funciones a favor del Fideicomiso de conformidad con los informes del supervisor externo y del Fiduciario, el Programa de Ejecución, Modelo Financiero, plan global de inversiones, plan de mercadeo, indicadores financieros de relación deuda a capital y garantía a deuda establecidos en el contrato, por lo que los únicos responsables y obligados a resarcir los eventuales daños y perjuicios irrogados a clientes compradores, acreedores y otras partes del fideicomiso, los son las Fideicomisarias Principales y el Fiduciario. CINCUENTA Y DOS: Que se declare que Nombre230760 aportó al proyecto fideicometido la suma de US $20.174.461,00 que los inversionistas compradores de condominios aportaron la suma de US $16.562.043 y que las cuentas por pagar a los contratistas y suplidores del proyecto era (sic) la suma de US $6.694.918 que estaban debidamente registradas ante el Fiduciario a enero del 2010. CINCUENTA Y TRES: Que todos los actos y contratos suscritos o autorizados por Nombre230760, lo fueron a nombre y por cuenta del Fideicomiso Nombre230761 2007 tal y como se autorizó en el contrato de fideicomiso, y por lo tanto todos los derechos, obligaciones y efectos que de ellos se derivan constituyen obligaciones civiles, mercantiles, vinculantes y de obligatorio cumplimiento por parte del Fideicomiso, eximiendo de toda responsabilidad a Nombre230760 por estas actuaciones, incluidos todos los derechos y obligaciones otorgados a favor de los clientes inversionistas compradores y los acreedores así como todas las obligaciones contraídas para los estudios, diseños, construcción, mercadeo, ventas y administración del proyecto. CINCUENTA Y CUATRO: Que tanto las Fideicomisarias Principales como el Fiduciario, se encuentran obligados tanto civil como mercantilmente a respetar, reconocer y resarcir en favor de terceros, todos los derechos que se derivan de los actos y contratos que surgieron a la vida jurídica por negociaciones hechas con esos terceros por Nombre230760 de conformidad con los poderes que se le otorgaron en la escritura de constitución del fideicomiso, y sus adiciones y que se encuentran registrados ante el Fiduciario. CINCUENTA Y CINCO: Que el Fiduciario por negligencia, impericia y culpa grave incumplió sus obligaciones de buen padre de familia al no otorgar en el tiempo establecido en el Fideicomiso, la escrituras de sometimiento de las fincas fideicometidas al Régimen de Condominio, y no aplicar el valor de liberación de responsabilidad de las fincas filiales al solictarlo (sic) Desarrollos, y que por tal acción y omisión es responsable conjuntamente con loa(sic) Fideicomisarios Principales de resarcir los daños y perjuicios, al provocar con dicha actitud el desfase el (sic) programa de ejecución y el (sic) modelo financiero, y con ello la imposibilidad de obtener los ingresos y cierres de ventas en ellos previstos. CINCUENTA Y SIETE: (sic) Que el incumplimiento del BCIE en su condición de Fideicomisario Principal de desembolsar US $ 6 millones a cambio de variar los precios de liberación por metro cuadrado de las fincas obligó a Nombre230760 a buscar nuevos recursos financieros con otras entidades, incluso hipotecar el edifico(sic) donde se ubicaban sus oficinas para evitar la paralización del proyecto, situación que se agravo (sic) al no asignarle el BCIE valor de liberación a varias fincas filiales ofrecidas a diversos inversionistas dejando que transcurriera el tiempo sin tomar decisiones oportunas en beneficio del proyecto provocando su desfinanciación y posterior paralización. CINCUENTA Y OCHO : Que el Fiduciario por acción, omisión, negligencia, impericia y culpa incumplió sus funciones de administración como buen padre de familia en el Fideicomiso de Garantía y Administración Nombre230761 2007 y es responsable de resarcir los daños y perjuicios irrogados tanto al Fideicomiso como a Nombre230760 con dichas conductas y sus resultados. CINCUENTA Y NUEVE : Que el Fiduciario incumplió sus deberes y obligaciones establecidas en el FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN Nombre230761 – DOS MIL SIETE ya que como administrador estaba obligado a tener debidamente valorados todos los bienes fideicometidos, lo que no hizo, limitándose a valorar sólo las filiales residenciales. SESENTA : Que se declare que EL (sic) BCIE violentó la autonomía de la voluntad de Desarrollos, actuando con inequidad, abusando del poder, imponiendo por acción, omisión y sin consenso su voluntad unilateral para obtener prerrogativas y ventajas en perjuicio de los otras partes del Fideicomiso, de los clientes compradores de condominios, Cadena Hotelera Sonesta, Contratistas y suplidores del proyecto, y toda la organización y empleados, del patrimonio, de las utilidades previstas por venta de fincas filiales, ingresos de la operación del hotel, del casino, y del club de playa. Nombre230773 ; Que los demandados por acción, omisión e imposiciones unilaterales imposibilitaron el cumplimiento del Programa de Ejecución y el Modelo Financiero que se aprobó con fundamento en lo acordado en la escritura de constitución del Fideicomiso y sus adiciones, incidiendo en el cumplimiento de los fines del fideicomiso y perjudicando gravemente los intereses de Nombre230760 y sus socios, de los acreedores, empleados, contratistas y suplidores, compradores y prominentes compradores y adquirentes de fincas filiales del proyecto, lo hace (sic) surgir la obligación de resarcimiento por parte de los demandados de los daños y perjuicios ocasionados a estas personas con dicho comportamiento. SESENTA Y DOS: Que las condiciones y cambios formulados e impuestos por el BCIE además de inoportunas en el tiempo, significaban también un cambio sobreviniente y desproporcionado, con lo acordado en las escrituras de fideicomisos. SESENTA Y TRES: Que el proyecto condominio One Jaco Resort and Beach Club, iniciado en el año 2006, al mes de Enero (sic) 2009, tenia registrados en el Fideicomiso el compromiso de compra y adelantos de pago de los clientes inversionistas compradores de 156 condominios del proyecto, quienes pagarían el precio de compra contra el otorgamiento de la escritura de adquisición de las fincas filiales. SESENTA Y CUATRO: Que se declare que los terminos (sic) y condiciones principales aprobadas en la ampliación de los recursos del prestamo (sic) 1845 que tienen como prioridad poner a funcionar el Condo Hotel con los tres edificios J4, J5 y J6, contendidas (sic) en el correo del BCIE del 22 de diciembre de 2009 y el oficio GERCR 24-10 del 20 de enero de 2010, numerados del 3 al 15, asi como el 18, 19 y 20 inciso c) son unilaterales, no consensuadas, abusivas, exorbitantes y confiscatorias, que varian sustancialmente la voluntad contractual establecida en los documentos del Fideicomiso Nombre230761 2007 y en forma sobreviniente imposibilita (sic) el cumplimiento del programa de ejecución, modelo financiero, plan de mercadeo y ventas. Asimismo, la oferta de doce millones resulta inoportuna e inaceptable al estar vinculada a esos terminos (sic) y condiciones. SESENTA Y CINCO: Que se declare que las imposiciones abusivas del BCIE con la complacencia de Nombre230761 y el Fiduciario, al acelerar el aumento del valor de liberación de responsabilidad por metro cuadrado de las filiales para aplicarlo al pago de los préstamos, lo que implicaba no sólo destinar mayores porcentajes de los ingresos pagados por los clientes compradores, al abono de los prestamos (sic) sino también una significativa reducción a la inversión en el proyecto lo que aunado al incumplimiento del desembolso de los US$6 millones y la no fijación del nuevo valor de responsabilidad por metro cuadrado de la totalidad de las fincas fíliales además de inoportunas en el tiempo, significaron un cambio sobreviniente y desproporcionado, con lo acordado en las escrituras del fideicomiso causando la paralización y el fracaso del proyecto. PRETENSIONES PRINCIPALES : PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. 1) Que se condene a los demandados a pagar proporcional y solidariamente a Nombre230760 todos los daños y perjuicios causados. 2)Asimismo, para evitar una eventual calificación del fideicomiso como constituido en fraude de acreedores para evadir obligaciones, se ordene a los demandados asumir los derechos de los clientes compradores y cancelarle a todos los acreedores las deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, A y A, y otras, así como al pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas de todos los que laboraron para el proyecto. 3)Condenándolos al pago en forma líquida y determinada de los siguientes rubros: 4) Por la pérdida total del patrimonio de Nombre230760 lo que se estima en la suma de US$20.174.461,00. 5) La pérdida del ingreso neto dejado de percibir por concepto de las utilidades previstas por la venta de los Condominios Residenciales correspondientes a la Fase I del proyecto Condominio Condohotel One Jaco Resort Beach and club lo que se estima en la suma de US$9.182.901.00. 6) Por la pérdida del ingreso neto dejado de percibir por concepto de las utilidades previstas por la venta de los Condominios Residenciales correspondientes a la Fase II y III del proyecto One Jaco Resort lo que se estima en la suma de US$18.714.046.00 7) Pérdida de las utilidades dejadas de percibir con la puesta en marcha y Operación del Hotel One Jaco Resort lo que se estima en la suma de US$29.540.194.11 8) Por la pérdida de las utilidades dejadas de percibir en la Operación del Casino y que se estima en la suma de US$3.638.877.00. 9) Por las pérdidas que ocasionó a Nombre230760 las utilidades dejadas de percibir por la operación del club, los tours operadores, alquileres de cuadriciclos, lanchas recreativas, equipos de buceo, surfing y otras semejantes con motivo del remate del Club de Playa y se estiman en la suma de US$5.400.000,oo 10) Por las cargas financieras que representa para Nombre230760 el haber hipotecado la propiedad donde se encuentran sus oficinas ubicadas en San Rafael de Escazú para la obtención de fondos que fueron invertidos para tratar de salvar el proyecto cuando el BCIE incumplió con sus obligaciones haciendo colapsar el proyecto y evitando el ingreso de las utilidades esperadas. Este daño se estima en la suma de US$ 1.800.000,oo 11) Por los gastos de mantenimiento y vigilancia de las obras en que incurrió Nombre230760 y que se estiman a la fecha en la suma de US$1.160.097.53. 12) Por la perdida en diferencial de intereses en el pago en exceso de los préstamos que apalancaron la operación, con las entidades BCIE y LAFISE, en la suma de US$2.434.583.84 13) Los montos a resarcir a Nombre230760 por el aporte de la creatividad, las estrategias, los diseños y planos arquitectónicos, electromecánicos, de ingeniería y de catastro, los permisos y patentes gubernamentales, vialidad ambiental, permisos constructivos, movimiento de tierra e instalaciones. Asimismo, por el uso de las oficinas de las empresas de Riverside, incluyendo la capacidad instalada, los servicios de su personal, servicios de mercadeo y ventas. Su trabajo directo de dirección, administración, contratación, control de la construcción de las obras y la rendición de informes al Fiduciario y los Bancos, bajo la supervisión externa. 14) Por daño moral causado a los Señores Joshua ten Brink y Jerry ten Brink, personeros y accionistas de Nombre230760 y que se estiman en la suma de US $17.500.000. 15) Las deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones de bienestar social tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, y otras, así como al pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas a todos los que laboraron en el proyecto. 16) Por los montos pendientes de pago con acreedores contratistas y suplidores de las obras y trabajadores por un monto de US$ 6.694.918 más los correspondientes intereses y costas. 17) El pago de ambas costas de este proceso, procesales y personales, incluidos honorarios y gastos del Tribunal y el Centro. 18) Que siendo el irregular accionar y mala fe de los demandados, principalmente el BCIE, lo que obligo (sic) a Nombre230760 a interponer esta demanda, en resguardo no sólo de sus intereses sino también de todos los involucrados que de una u otra manera pueden verse afectados con dicho accionar solicitamos expresamente lo siguiente: Que en el evento de que no se les condene al pago de ambas costas de este proceso, procesales y personales, incluidos honorarios y gastos del Tribunal y el Centro se les condene como indemnización de daños y perjuicios al pago de una suma equivalente al que correspondería por ese concepto. 19) Asimismo, que en la ejecución de sentencia se determinen los rubros que no se hayan podido fijar en forma líquida y determinada, tales como los montos indemnizatorios derivados de los posibles reclamos de los clientes inversionistas, compradores y promitentes compradores que dieron adelantos y señales de trato y que están debidamente registrados ante el fiduciario a los que deberá notificárseles de este proceso para que ejerzan sus derechos y se haga el cálculo respectivo en la ejecución de la sentencia. 20) Que se declare que los demandados deben asumir las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias y definir la situación con los clientes compradores registrados en el fiduciario y con los dueños de los 23 condominios comprados y ya traspasados en la finca Matriz 2739 fideicometida. 21) Cualquier otro monto indemnizatorio que pueda surgir durante el desarrollo de este proceso. 22) Solicitamos a los señores miembros del Tribunal, que los rubros antes mencionados y reclamados, así como los correspondientes a las costas y gastos y honorarios de este proceso sean fijados de manera líquida y determinada, salvo los que por fuerza deban dejarse para ser calculados y liquidados en la ejecución de la sentencia. 23) Que en resolución integral, se declare el destino del fideicomiso y los bienes fideicometidos, las indemnizaciones a Desarrollos, el pago de las obligaciones a los acreedores y el reconocimiento de las obligaciones a favor de los clientes compradores y se ordene el levantamiento de las medidas cautelares aprobadas por el Juez Civil de Puntarenas en el expediente 10- 100082-0462-CI. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL : Que se declare en el laudo la resolución contractual del convenio que dio origen al FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE Nombre230761 – DOS MIL SIETE. Lo anterior en virtud de que habiendo nacido ese fideicomiso como un contrato válido y perfecto, por mutuo acuerdo y conveniencia de las partes, posteriormente se vio modificado a causa de un inoportuno e inesperado comportamiento del BCIE, que en su condición de parte fuerte, impuso unilateralmente condiciones que alteraron sustancialmente los acuerdos originales. Asimismo, que el rompimiento de la composición original de los intereses comunes sobrevinientes a la celebración del contrato, se tradujo para Nombre230760 en una excesiva onerosidad que impide la ejecución de los fines del fideicomiso. Que el BCIE abusando de su poder no sólo modifico (sic) lo inicialmente pactado en contra de los intereses de Nombre230760 como parte débil, sino que se negó a cumplir con acciones y omisiones que eran vitales para la (sic) el proyecto, tales como autorizar el otorgamiento de escrituras, responder oportunamente a las solicitudes de Nombre230760, mantener el valor acordado de mil dólares por metro cuadrado para la liberación de las fincas filiales, fijar al menos los nuevos montos para que Nombre230760 intentara continuar con las negociaciones que tenía con diversos clientes, pero sobre todo con OPIC, AGE Y CAPITAL LENDIG. Que fue también un grave daño la simple insinuación por parte del BCIE de aportar fondos para la conclusión del proyecto así como de financiar a los clientes adquirentes de fíliales, ya que eso vicio (sic) la voluntad de los representantes de Nombre230760 para acceder a las pretensiones del BCIE. Que la falta de trasparencia (sic), de información veraz y oportuna, de tomar decisiones y negociar sin la participación de todas las partes involucradas como lo exigía el contrato inicial incidió negativamente en la voluntad de los representantes de Desarrollos. Que la forma en que el BCIE impuso nuevas condiciones y obligaciones a Nombre230760 fueron unilaterales, inequitativas, abusivas, confiscatorias, exorbitantes, engañosas, contrarias al orden público, al ejercicio de los derechos, a la buena fe en los negocios y contrarias a los fines y objetivos contenidos en el FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE Nombre230761 – DOS MIL SIETE. Que el daño causado por el BCIE al proyecto, al fideicomiso, a Nombre230760 así como a los clientes compradores, acreedores, contratistas y otros involucrados, con las variantes introducidas (causal sobreviniente a la celebración el contrato original) son de tal magnitud que dicha relación no puede ya continuar, lo que obliga a condenar al BCIE a la indemnización y pago de todos los daños y perjuicios causados. Que, no sólo se trató de modificaciones posteriores al acuerdo de voluntades, sino del incumplimiento de actos esenciales para el negocio, impidiendo la aplicación y ejecución del contenido de los contratos del fideicomiso inicialmente acordados. Que el BCIE es el principal responsable, y por omisión los otros demandados que con sus acciones y omisiones incumplieron las normas contractuales, contenidas en los contratos de los fideicomisos Nombre230761 2007, impidieron, restringieron, limitaron, supeditaron y variaron el ejercicio de las funciones, facultades, competencias y poderes de Nombre230760 para cumplir en forma y tiempo con los actos establecidos en el programa de ejecución, modelo financiero, plan de negocios y mercadeo obstaculizando atraer recursos, entre ellos, de preventas, ventas y alquileres al Fideicomiso, con el fin de cumplir todas las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias, por lo que son responsables solidariamente de resarcir todos los daños y perjuicios al patrimonio de Desarrollos, a las utilidades no percibidas, el lucro cesante y daño emergente. Que igualmente afectaron y causaron la pérdida del proyecto del Club de Playa que era parte integral de los servicios del Condohotel y uno de los principales componentes del proyecto fideicometido, que fue rematado por el Fiduciario B&A FIDUCIARIOS S.A. según instrucciones del Fideicomisario Banco Lafise, por lo que son responsables de indemnizar los daños y perjuicios, que esto representó tanto al fideicomiso como a Nombre230760, sus socios, compradores y demás involucrados. Que en virtud de tal declaración se condene a los demandados a pagar proporcionalmente y solidariamente a Nombre230760 todos los daño y perjuicios causados así como a cancelar todas las deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, y otras, así como al pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas de todos los que laboraron en el proyecto. Condenándolos al momento del dictado del laudo al pago en forma líquida y determinada de los siguientes rubros: 1) Por la pérdida total del patrimonio de Nombre230760 lo que se estima en la suma de US $20.174.461,00. 2) La pérdida del ingreso neto dejado de percibir por concepto de las utilidades previstas por la venta de los Condominios Residenciales correspondientes a la Fase I del proyecto Condominio Condohotel One Jaco Resort Beach and club lo que se estima en la suma de US $9.182.901.00. 3) Por la pérdida del ingreso neto dejado de percibir por concepto de las utilidades previstas por la venta de los Condominios Residenciales correspondientes a la Fase II y III del proyecto One Jaco Resort lo que se estima en la suma de US $18.714.046.00 4) Pérdida de las utilidades dejadas de percibir con la puesta en marcha y Operación del Hotel One Jaco Resort lo que se estima en la suma de US $29.540.194.11 5) Por la pérdida de las utilidades dejadas de percibir en la Operación del Casino y que se estima en la suma de US $ 3.638.877.00. 6) Por las pérdidas que ocasionó a Nombre230760 las utilidades dejadas de percibir por la operación del club, los tours operadores, alquileres de cuadriciclos, lanchas recreativas, equipos de buceo, surfing y otras semejantes con motivo del remate del Club de Playa y se estiman en la suma de US $5.400.000,oo 7) Por las cargas financieras que representa para Nombre230760 el haber hipotecado la propiedad donde se encuentran sus oficinas ubicadas en Dirección4940 para la obtención de fondos que fueron invertidos para tratar de salvar el proyecto cuando el BCIE incumplió con sus obligaciones haciendo colapsar el proyecto y evitando el ingreso de las utilidades esperadas. Este daño se estima en la suma de US $ 1.800.000,oo 8) Por los gastos de mantenimiento y vigilancia de las obras en que incurrió Nombre230760 y que se estiman a la fecha en la suma de US $1.160.097.53. 9) Por la perdida en diferencial de intereses en el pago en exceso de los préstamos que apalancaron la operación, con las entidades BCIE y LAFISE, en la suma de US $2.434.583.84 10) Los montos a resarcir a Nombre230760 por el aporte de la creatividad, las estrategias, los diseños y planos arquitectónicos, electromecánicos, de ingeniería y de catastro, los permisos y patentes gubernamentales, vialidad ambiental, permisos constructivos, movimiento de tierra e instalaciones. Asimismo, por el uso de las oficinas de las empresas de Riverside, incluyendo la capacidad instalada, los servicios de su personal, servicios de mercadeo y ventas. Su trabajo directo de dirección, administración, contratación, control de la construcción de las obras y la rendición de informes al Fiduciario y los Bancos, bajo la supervisión externa. 11) Por daño moral causado a los Señores Joshua ten Brink y Jerry ten Brink, personeros y accionistas de Nombre230760 y que se estiman en la suma de US $ 17.500.000. 12) Deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones de bienestar social tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, y otras, así como al pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas a todos los que laboraron en el proyecto. 13) Por los montos pendientes de pago con acreedores contratistas y suplidores de las obras y trabajadores por un monto de US $6.694.918 millones, más los correspondientes intereses y costas. 14) El pago de ambas costas de este proceso, procesales y personales, incluidos honorarios y gastos del Tribunal y el Centro. 15) Que siendo el irregular accionar y mala fe de los demandados, principalmente el BCIE, lo que obligo a Nombre230760 a interponer esta demanda, en resguardo no sólo de sus intereses sino también de todos los involucrados que de una u otra manera pueden verse afectados con dicho accionar solicitamos expresamente lo siguiente: Que en el evento de que no se les condene al pago de ambas costas de este proceso, procesales y personales, incluidos honorarios y gastos del Tribunal y el Centro se les condene como indemnización de daños y perjuicios al pago de una suma equivalente al que correspondería por ese concepto. 16) Asimismo, que en la ejecución de sentencia se determinen los rubros que no se hayan podido fijar en forma líquida y determinada, tales como los montos indemnizatorios derivados de los posibles reclamos de los clientes inversionistas, compradores y promitentes compradores que dieron adelantos y señales de trato y que están debidamente registrados ante el fiduciario a los que deberá notificárseles de este proceso para que ejerzan sus derechos y se haga el cálculo respectivo en la ejecución de la sentencia. 17) Que se declare que los demandados deben asumir las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias y definir la situación con los clientes compradores registrados en el fiduciario y con los dueños de los 23 condominios comprados y ya traspasados en la finca Matriz 2739 fideicometida. 18) Cualquier otro monto indemnizatorio que pueda surgir durante el desarrollo de este proceso. 19) Asimismo, que se dejen para la ejecución de sentencia la determinación de los rubros que no se hayan podido fijar en forma líquida y determinada, tales como los montos indemnizatorios derivados de los posibles reclamos de los clientes inversionistas, compradores y promitentes compradores que dieron adelantos y señales de trato y que están debidamente registrados ante el fiduciario a los que deberá notificárseles de este proceso para que ejerzan sus derechos y se haga el cálculo respectivo en la ejecución de la sentencia. 20) Las deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones de bienestar social tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, y otras, así como al pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas a todos los que laboraron en el proyecto. 21) Cualquier otro monto indemnizatorio que pueda surgir durante el desarrollo de este proceso. 22) Solicitamos a los señores miembros del Tribunal, que los rubros antes mencionados y reclamados, así como los correspondientes a las costas y gastos y honorarios de este proceso sean fijados de manera líquida y determinada, salvo los que por fuerza deban dejarse para ser calculados y liquidados en la ejecución de la sentencia. 23) Que en resolución integral se declare resolver y dar por extinguido el Fideicomiso Nombre230761 2007, el destino de sus bienes fideicometidos, las indemnizaciones a Desarrollos, el pago de las obligaciones a los acreedores y el reconocimiento de las obligaciones a favor de los clientes compradores y se ordene el levantamiento de las medidas cautelares aprobadas por el Juez Civil de Puntarenas en el expediente 10- 100082-0462-CI PRETENSIONES SUBSIDIARIAS O SECUNDARIAS: Que se acoja cualquiera de las dos pretensiones supra citadas y además ordene la continuación de las obras hasta su conclusión de conformidad con los planos y permisos aprobados, incluyendo los trámites que sea necesario realizar para que las instituciones respectivas autoricen su continuación correspondiendo a los demandados hacerse cargo de lo siguiente: a) Aportar los recursos necesarios para reparar los daños que el abandono del proyecto haya causado a parte de sus elementos lo que deberá ser determinado por un profesional o una compañía escogida por el Fiduciario con la no objeción de las Fiduciarias Principales ni de Desarrollos. b) Aportar los recursos necesarios para concluir la totalidad de las obras de acuerdo con los planos y permisos aprobados, incluyendo los trámites que sea necesario realizar para que las instituciones respectivas autoricen su continuación. c) Aportar los recursos necesarios para cancelar todas las deudas pendientes junto con sus intereses y demás gastos que se haya generado a los acreedores contratistas, suplidores, empleados, instituciones de bienestar social tales como la C.C.S.S., IMAS, INA, INS, y otras, así como para el pago de los salarios pendientes, y prestaciones debidas de todos los que laboraron en el proyecto. d) Aportar los recursos necesarios para reintegrar a los adquirentes de fincas filiales que así lo requieran, y a los clientes compradores registrados en el fideicomiso, las sumas pagadas más sus respectivos intereses según se pactó en los contratos de compraventa, salvo que mediante negociación ellos acepten continuar con sus filiales. e) Aportar los recursos necesarios para la recuperación de los terrenos y la conclusión del proyecto del Club de Playa que es parte integral de los servicios del Condohotel y uno de los principales componentes del proyecto fideicometido, que fue rematado por el Fiduciario B&A FIDUCIARIOS S.A. según instrucciones del Fideicomisario Banco Lafise. g) Que si las Fideicomisarias Principales así lo aceptan, el fiduciario conjuntamente con Nombre230760 lleve a cabo todas las labores necesarias para continuar el programa de ejecución del proyecto, con las modificaciones que se acuerden así como para los trámites, permisos, contrataciones de personal, suplidores, y todos los servicios necesarios para montar nuevamente el equipo de trabajo y continuar con las obras, previa fijación de los respectivos honorarios. h) Que una vez concluido el proyecto las Fideicomisarias Principales, podrán disponer libremente de él, siempre y cuando hayan cumplido sus obligaciones con Desarrollos, con las condenas aquí impuestas y lo indicado en los puntos c) y d) indicados supra. Se reitera que esta petición secundaria esta (sic) supeditada a que se acoja una de las dos principales y se haya condenado al pago de los extremos solicitados en dichas pretensiones.” 3. Todos los demandados contestaron y opusieron las excepciones de falta de legitimación activa, contrato no cumplido y falta de derecho. Adicionalmente, de forma separada, el Banco Centroamericano de Integración Económica interpuso la excepción de falta de interés actual; el Banco Nombre230765 la de falta de legitimación pasiva; y, los restantes codemandados, las de falta de legitimación pasiva y falta de legitimación del contratante culposo. Asimismo, se interpuso la excepción previa de falta de competencia.

4. El Banco Centroamericano de Integración Económica planteó reconvención en contra de la actora, para que en sentencia se declare: "1. Que Nombre230760 incumplió gravemente con el contrato de préstamo convenido entre las partes, por falta de pago del saldo, correspondiente a la suma de US $23.932.945,35 (veintitrés millones novecientos treinta y dos mil novecientos cuarenta y cinco dólares con treinta y cinco centavos), monto que adeuda al BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE).. Que Nombre230760 adeuda al 30 de noviembre del 2010, de plazo vencido y exigible al BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE) la suma de US $23.932.945,35 (veintitrés millones novecientos treinta y dos mil novecientos cuarenta y cinco dólares con treinta y cinco centavos), lo que constituye CAUSAL DE EJECUCION al amparo del CONTRATO DE FIDEICOMISO Nombre230761 2007. 3. Que al amparo de la Cláusula DUODECIMA punto b) al operar una CAUSAL DE EJECUCION, se le ordene al Fiduciario Nombre230765 proceder de forma inmediata y sin dilación a cumplir con los procedimientos de ejecución de los bienes dados en garantía en el FIDEICOMISO Nombre230761 2007 y se subaste las garantías que respaldan el Préstamo. 4. Que se ordene a Nombre230760 , la entrega inmediata de la posesión de los bienes fideicometidos al Fiduciario BANCO IMPROSA, para su protección, mientras se ejecutan los procedimientos indicados en la cláusula DUODECIMA punto b del CONTRATO DE FIDEICOMISO. 5. Que en cuanto al Fiduciario Nombre230765 solicito se resuelva esta reconvención sin especial condena en costas. 6. Que en relación con Nombre230760 solicito se le condene al pago de ambas costas. 7. Que en virtud que el presente proceso resuelve el fondo de la discusión que motivó la resolución dictada por el Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Puntarenas de las 8:00 horas del 08 de marzo de 2010, solicitamos que el Tribunal Arbitral disponga la cancelación de todas las medidas cautelares, requiriendo a la autoridad judicial competente los levantamientos correspondientes al Registro Público de la Propiedad.” 5. La actora reconvenida contestó negativamente e interpuso las excepciones de falta de derecho, falta de personería ad causan y falta de exigibilidad de los títulos ejecutivos. El Banco Improsa, por su parte, se allanó a la contrademanda.

6. El Tribunal Arbitral mediante resolución 19-11 de las 9 horas del 25 de marzo de 2011 acogió parcialmente la excepción de falta de competencia, únicamente en relación a las pretensiones 49 y 61, 14 agrupada por la actora bajo el título Primera Pretensión Principal y 11 agrupada bajo el título de Segunda Pretensión Principal.

7. El Banco Nombre230765 apeló, el Tribunal elevó en consulta a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; y, ese órgano decisor en sentencia n.° 001037-C-S1-2011 de las 10 horas 38 minutos del 23 de agosto de 2011, dispuso: "Se confirma la resolución apelada." 8. El Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, integrado los árbitros Roberto Yglesias Mora, Rodrigo Oreamuno Blanco y Alberto Fernández López, en laudo n.° 26-12 de las 9 horas del 4 de mayo de 2012, dispuso: " De conformidad con lo expuesto, se resuelve este proceso de la siguiente manera: Primero: Se acoge la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Nombre230761 S.A., Banco Nombre230761 Panamá S.A. y Banco de Crédito Centroamericano, en relación con las pretensiones de la demanda de Nombre230760 . numeradas treinta y seis, cuarenta y dos, cuarenta y tres, cuarenta y seis, cincuenta y cincuenta y uno, en todo lo que refiere a terceros ajenos a este proceso. Segundo: Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por el Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Nombre230761 S.A., Banco Nombre230761 Panamá S.A. y Banco de Crédito Centroamericano contra la demanda presentada por Nombre230760 . y, en consecuencia, se declaran sin lugar, en todos sus extremos, las pretensiones formuladas por la actora, numeradas uno a treinta y cinco; treinta y siete a cuarenta y uno; cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco; cuarenta y siete a cuarenta y nueve; cincuenta y dos a sesenta y cinco, así como las denominadas “Pretensiones Principales. Primera pretensión principal” y “Segunda pretensión principal” y las llamadas “Pretensiones subsidiarias o secundarias.” Tercero: Se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho opuesta por Nombre230760 . contra las pretensiones números 1, 2 y 3 de la contrademanda planteada por el Banco Centroamericano de Integración Económica y la excepción de falta de legitimación activa opuesta por esa misma sociedad contra la pretensión número 4 de la mencionada contrademanda. Cuatro : Se acogen parcialmente las siguientes pretensiones formuladas en su contrademanda por el Banco Centroamericano de Integración Económica, entendiéndose denegado lo que no sea otorgado expresamente: a.- Se declara que el incumplimiento de pago del crédito y el consiguiente estado de mora, por parte de Nombre230760 Naturales de Costa Rica S.A., iniciado en diciembre del 2008 y que continuaba en noviembre del 2010, constituye una causal válida de ejecución del patrimonio fideicometido, conforme al Fideicomiso de Garantía y Administración One Jaco/BCIE/Lafise/ 2007; consecuentemente, si así lo solicitara el Banco Centroamericano de Integración Económica al Fiduciario, este podrá iniciar el proceso de ejecución previsto en ese Fideicomiso. b.- Se solicita al señor Juez Civil de Puntarenas que ordene cancelar las medidas cautelares ordenadas por ese Despacho en la resolución de las 8 horas del 8 de marzo del 2010, dictada en el expediente judicial número 10-100082-0642-CI, por cuanto este proceso arbitral resuelve, por el fondo y con autoridad de cosa juzgada material (artículo 58 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social), el fondo del conflicto entre las partes. Quinto: Se falla sin especial condenatoria en costas la contrademanda planteada por el Banco Centroamericano de Integración Económica contra Nombre230760 . y Banco Nombre230765 S.A. Sexto: Se condena de Nombre230760 . a pagarle al Banco Centroamericano de Integración Económica, al Banco Nombre230761 S.A., al Banco Nombre230761 Panamá S.A., al Banco de Crédito Centroamericano y al Banco Nombre230765 S.A. las costas personales y procesales de este proceso. Las primeras se calcularán con base en la estimación que la actora le dio a su demanda; las segundas comprenden los honorarios de los árbitros del Tribunal Arbitral, los gastos de administración del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, y los de transcripción y traducción de las audiencias de prueba. Sétimo: La Dirección Ejecutiva del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica girará al Tribunal Arbitral el saldo de honorarios arbitrales por un total de cincuenta mil dólares, correspondiendo un tercio de esa suma a cada árbitro, sea la suma de US $16.666.66 y la suma de cincuenta mil dólares por gastos administrativos del proceso a la Cámara de Comercio de Costa Rica. Las siguientes sumas se tomarán de los depósitos de cada parte, de los depósitos efectuados por Nombre230760 . por gastos de transcripciones la suma de nueve mil cuatrocientos dólares (US $ 9.400.00), por gastos de traducción doscientos dólares (US $ 200.00) y por gastos de notificación dos mil doscientos dólares ( US $ 2.200.00); de los depósitos efectuados por el Banco Centroamericano de Integración Económica por gastos de trascripciones la suma de cinco mil doscientos dólares (US $ 5.200.00), de los depósitos efectuados por Banco Nombre230765 S.A. por gastos de transcripciones la suma de mil doscientos dólares ($ 1.200.00) y de los depósitos efectuados por los bancos del grupo Nombre230761 por gastos de transcripciones la suma de cuatro mil cuatrocientos dólares (US $ 4.400.00). Por medio de la Dirección Ejecutiva del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica se hará la liquidación y las devoluciones que correspondan." 9. La actora reconvenida interpone recurso de nulidad indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal Arbitral.

10. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.El 9 de marzo de 2007, mediante escritura no. 38 otorgada por varios notarios, se formalizaron dos contratos de préstamos otorgados a Nombre230760 . (en lo sucesivo Nombre230760 o la desarrolladora), el primero por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE en adelante) en la suma de $19.000.000,00, el segundo por parte de Banco Nombre230761 Panamá S.A. (en futuras referencias Nombre230761 Panamá) de $1.000.000,00. En ese instrumento notarial, también se constituyó el FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACO/BCIE/LAFISE/ 2007 (de ahora en adelante el Fideicomiso). El primero (garantía), para garantizar a los bancos acreedores el pago de los créditos otorgados a la desarrolladora; el segundo (administración), para administrar los flujos de dinero correspondientes a los créditos bancarios, preventas, ventas y alquileres de condominios residenciales con el fin de pagar los créditos y para la ejecución de la obra constructiva. En un principio, el patrimonio fideicometido fueron las fincas de la provincia de Puntarenas no. Placa43499, Placa43500 y Placa43501. Nombre230760 fue designado como responsable del diseño y ejecución constructiva del Proyecto, así como del mercadeo y venta de los condominios residenciales, para lo cual contó con autorización expresa del Fiduciario. El pago de los préstamos bancarios debía realizarse con los fondos provenientes de las preventas, las ventas, los alquileres de los condominios residenciales y con recursos propios de la desarrolladora. El 14 de diciembre de 2007, a través de la escritura pública identificada como la no. 90, se adicionó al patrimonio del Fideicomiso la finca de Puntarenas no. Placa43502; asimismo, Banco Nombre230765 (en lo sucesivo Nombre230765 o el fiduciario) otorgó poderes especiales a Nombre230760 para gestionar las autorizaciones del proyecto ante los distintos entes públicos. Esta última empresa y sus representantes, fueron dotados en ese acto, de un poder generalísimo sin límite de suma, para firmar contratos de opciones de compraventa de las filiales que se llegaran a constituir en la finca anteriormente descrita. Para el mes de diciembre de 2007, el proyecto presentaba un faltante de recursos para finalizar la obra, por lo que en febrero de 2008, fue cuestionada la viabilidad financiera y la concreción física de las obras, conforme al plan trazado. Para mayo de 2008, ambos créditos habían sido desembolsados en su totalidad por los bancos. Al 15 de mayo de 2008, el porcentaje de avance consolidado del proyecto constructivo era de un 35%. El 1 de agosto de 2008, el BCIE aprobó una solicitud de ampliación del crédito por $4.500.000.00 que le planteó Desarrollos; y el 7 de agosto de ese mismo año, el Comité de Crédito Regional del Grupo Lafise, aprobó un préstamo de $ 2.500.000.00, igualmente a solicitud de Desarrollos. Tanto ese incremento como los nuevos créditos, fueron garantizados por el Fideicomiso mediante adiciones al contrato original, incluyéndose como partes acreedoras al Banco de Crédito Centroamericano (Bancentro) y a Banco Nombre230761 S.A. (en lo sucesivo Nombre230761). El 29 de octubre de 2008, el BCIE comunicó la aprobación formal de la escritura de condominización, Nombre230761 lo hizo el 6 de noviembre de 2008 y Nombre230775 el 11 de noviembre de 2008. Por tal razón, el 17 de noviembre de 2008, se otorgó la escritura pública a través de la cual se constituyó el Condominio Condohotel Horizontal, Vertical, Comercial One Jaco Resort (inscrita el 19 de diciembre de 2008). En diciembre de 2008, no solo se presentó la paralización de ciertas obras por falta de recursos, sino también, Nombre230760 estaba en mora en el pago de los créditos que le había girado el BCIE. A finales de enero de 2009, los bancos acreedores y el Fiduciario propusieron variar el valor de liberación, por metro cuadrado, de las unidades condominales que debían usarse para el pago a los bancos, cada vez que se vendiera un condominio habitacional. El 20 de febrero de 2009, Nombre230760 envió una propuesta al BCIE, solicitando se le otorgara un crédito adicional para terminar el proyecto. En este sentido, el 20 de marzo de 2009, se suscribió el documento denominado “Acuerdo de Compromisos para las relaciones financieras entre BCEI y Nombre230760 .”, en el que se estableció una tabla escalonada de valores de liberación de responsabilidad de los condominios residenciales; se indicó la viabilidad de la propuesta de financiamiento solicitada por Nombre230760 en relación con posibles cambios de los contratos de préstamo y fideicomiso; se le solicitó información referente al proyecto; y, se acordó que se nombrara un nuevo supervisor externo. El 27 de abril de 2009, se designó como nuevo supervisor externo a la empresa COCOSA del ingeniero Nombre230776 , quien en su primer informe, rendido el 12 de junio de 2009, advirtió que se requería la suma de $19.816.586.99 para finalizar el proyecto. El 23 de julio del 2009, se incorporó al Fideicomiso, un préstamo otorgado a Nombre230760 por Nombre230761 de $775.000.00. El 31 de agosto de 2009, el supervisor rindió el segundo informe, donde expuso que se requería la suma de $20.757.074,00 para concluir el proyecto. Mediante escritura pública (otorgada el 2 de setiembre de 2009), fue modificado el crédito otorgado por el BCIE a Desarrollos, se ratificaron los valores de liberación escalonados para los condominios residenciales y se contempló que el precio de responsabilidad para liberación de las fincas filiales primarias individualizadas, así como las otras fincas filiales comerciales y del hotel, sería fijado oportunamente, bajo una base técnica, de tal forma que mientras que las partes no lleguen a un acuerdo sobre la responsabilidad de esas fincas, no se podrán liberar. Finalmente, a través del oficio no. GRECR 24-2010 del 26 de enero de 2010, el BCIE informó a la Desarrolladora, las condiciones del nuevo crédito, las cuales no fueron aceptadas por esta última compañía, mediante memorial de fecha 3 de marzo de 2010.

II.En su demanda arbitral, Nombre230760 acusó una serie de actuaciones y omisiones de las entidades financieras involucradas en el proyecto. El BCIE dijo, es el principal responsable, desde que envió al Fiduciario, un correo electrónico el 26 de enero de 2009, mediante el cual le ordenó no aplicar el valor de liberación de responsabilidad de $1.000,00 por metro cuadrado de la respectiva finca filial. Con ello, comentó, se generó un severo quebranto al programa de ejecución del Condominio, mediante actuaciones que catalogó de abusivas, exorbitantes, “inconsultas ”, en franco quebranto del objeto, los fines, las normas contractuales contenidas en los instrumentos que integran el Fideicomiso. Nombre230761, censuró, a pesar de ser fideicomisario principal, de igual forma actuó por omisión, al no girar las instrucciones al Fiduciario según las normas del Fideicomiso, y porque se mantuvo silencioso ante las variaciones unilaterales y abusivas impuestas por el BCIE. Improsa, agregó, incumplió su deber de administración como “buen padre de familia ”; actuó con instrucciones unilaterales del BCIE sin oponerse a ellas; no fue diligente; y, tampoco ante el Juez Civil de Puntarenas, gestionó nada para dilucidar el conflicto presentado. Debido a ello, apuntó, se vio obligado a suscribir el acuerdo que unilateralmente le impuso el BCIE, el 20 de marzo de 2009, el cual fue aplicado por el Fiduciario como regla de liberación de las fincas filiales y sin haber estado incorporado por disposición de todas las partes del Fideicomiso. A lo largo de su demanda, también endilgó otra serie de actuaciones de los Bancos, que en su criterio, desfasaron el modelo financiero que previó ingresos por los traspasos de los bienes a clientes; llevaron a ignorar las cláusulas del Fideicomiso, especialmente las relativas al valor de liberación de responsabilidad establecido en la escritura constitutiva del convenio de Fideicomiso; y originaron el incumplimiento de compromisos crediticios. Todas estas actuaciones, en especial las del BCIE, describió, propiciaron el fracaso del proyecto, queriéndose imponer al final, una oferta onerosa contenida en el oficio GERCR 24-2010 del 26 de Enero de 2010. Este Banco, articuló, no actúo respetuoso de los derechos de las partes, y no permitió que el Fiduciario actuara según su mandato, por lo que en su juicio, es el principal responsable de los incumplimientos del negocio jurídico, al propiciar la situación actual así como los daños y perjuicios. Por todos estos motivos, interpuso demanda arbitral contra todos los Bancos, añadiendo que se le presentó una imposibilidad sobreviniente de terminar el programa de ejecución, de cumplir con las previsiones del modelo financiero, las estrategias y actividades del plan de negocios, mercadeo y ventas del proyecto, según las normas contenidas en el Fideicomiso de Garantía y Administración. A través de escrito de subsanación de la demanda, la empresa actora reformuló sus pretensiones, las cuales en un principio las enumeró en 65, todas con el fin de que se declararan las consecuencias y actos de cada una de las partes demandadas, las responsabilidades derivadas de los daños y perjuicios causados, y sus respectivas indemnizaciones (folios 14735 al 14860). En todo caso, al final del escrito, presentó pretensiones principales y subsidiarias; la primera principal tendiente a obtener el pago proporcional y solidario por parte de los demandados, de todos los daños y perjuicios causados; las responsabilidades ante los clientes, contratistas e instituciones del Estado; así como las costas del proceso. La segunda principal, para que se declare la resolución contractual del convenio que dio origen al Fideicomiso, con la respectiva condena solidaria de los daños y perjuicios, así como de las deudas adquiridas con terceros con ocasión del proyecto. Las secundarias, supeditadas a que se acojan las dos pretensiones principales. En tal caso, solicitó, se ordene la continuación de las obras hasta su conclusión de conformidad con los planos y permisos aprobados, incluyendo los trámites que sean necesarios realizar para que las instituciones respectivas autoricen su continuación, correspondiendo a los demandados aportar todos los recursos necesarios para ello, los cuales describe para el pago de: deudas, daños, permisos, reintegros a clientes, recuperación de terrenos. Las demandadas contestaron negativamente. BCIE opuso las defensas de falta de: competencia arbitral, legitimación activa, derecho, interés actual, así como la de contrato no cumplido. Lafise, Nombre230775 y Nombre230777 , las excepciones de falta de: derecho, legitimación en sus dos modalidades, “legitimación del contratante culposo ” y la de contrato no cumplido. Nombre230765 interpuso las defensas de falta de: competencia, derecho, legitimación activa y pasiva. Reconvino el BCIE contra Nombre230760 y el Fiduciario. En términos generales, el Banco Centroamericano solicitó en el laudo se declare que: a) La actora incumplió el contrato de préstamo convenido, por falta de pago del saldo, correspondiente a la suma de $23.932.945,35 adeudada al BCIE. b) Esa deuda, constituye causal de ejecución al amparo del convenio de Fideicomiso. c) Consecuencia de lo anterior, se le ordene al Fiduciario, proceder de forma inmediata y sin dilación, a cumplir con los procedimientos de ejecución de los bienes dados en garantía en el contrato y que se subasten las garantías que respaldan el préstamo (según la cláusula 12 punto b). d) La Desarrolladora entregue de forma inmediata, la posesión de los bienes fideicometidos a Nombre230765 para que sean protegidos previo a la subasta. e) La reconvención es sin especial condena en costas en cuanto al Fiduciario. f) Nombre230760 pague de ambas costas. g) Se disponga la cancelación de todas las medidas cautelares dictadas por el Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Puntarenas, mediante resolución de las 8 horas del 8 de marzo de 2010. La actora reconvenida se opuso a la contrademanda. Por su lado, Nombre230765 se allanó a las pretensiones.

III.Mediante sentencia no. 19-11 de las 9 horas del 25 de marzo de 2011, el Tribunal Arbitral acogió parcialmente la excepción de falta de competencia opuesta por Nombre230761, Nombre230775 y Nombre230777 , en relación a las pretensiones 49, 61, 14 (de la “Primera Pretensión Principal”) y 11 (“ Segunda Pretensión Principal”) sobre las cuales se declaró incompetente. Resolución que fue confirmada por esta Sala a través del fallo no. 1037-C-S1-2011 de 10 horas 38 minutos del 23 de agosto de 2011. En torno a la demanda, el Tribunal Arbitral acogió la defensa de falta de legitimación activa (pretensiones 36, 42, 43, 46, 50 y 51), la de falta de derecho; y en consecuencia, declaró sin lugar en todos sus extremos las pretensiones de Desarrollos. En relación con la contrademanda, acogió parcialmente la excepción de falta de derecho (pretensiones 1, 2 y 3) y la de falta de legitimación activa (cuarta petitoria). En consecuencia, declaró que el incumplimiento de Nombre230760 (iniciado desde diciembre de 2008 incluso hasta noviembre de 2010) constituye una causal válida de ejecución del patrimonio fideicometido conforme al contrato de Fideicomiso, por lo que “dio luz verde” al proceso de ejecución pactado, siempre que así lo solicitase el BCIE. Ordenó cancelar las medidas cautelares impuestas en sede civil. Respecto de la reconvención, falló sin especial condenatoria en costas, no así en la demanda, pues condenó su pago a Desarrollos.

IV.La empresa actora formula recurso de nulidad. En el primer motivo, acusa la causal de nulidad establecida en el cardinal 67 inciso e) de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (en adelante Ley 7727 o Ley RAC). Dice, el Tribunal Arbitral vulneró el debido proceso al omitir traer al arbitraje, a todas las partes del Fideicomiso. Todos ellos, alega, quedaron en indefensión, pese a las múltiples gestiones que realizó para que fueran incorporadas. Esas partes no fueron convocadas al proceso, pero aún así, arguye, el Tribunal está ordenando el remate de los seis edificios de 15 pisos con 468 fincas filiales, que conforman el condominio y en los cuales, varios clientes compraron unidades. El Fiduciario, alude, los tiene registrados en tal condición, pero a muchos de ellos no se les aceptó, ni se les otorgó la escritura al momento en que solicitaron pagar el saldo de compra de su finca filial en ese patrimonio fideicometido. Manifiesta, el laudo autorizó al Fiduciario proceder a rematar esos bienes en perjuicio de los inversionistas y demás partes; lo cual violenta las normas de orden Público, contenidas en los artículos 39, 41, 46 y 129 de la Constitución Política, en relación con los preceptos 2, 3, 10, 11, 19, 20, 21, 22, y 1023 en sus incisos 1, 2 del Código Civil (CC), 5, 106 y 619 del Código Procesal Civil (CPC), así como todas las normas del Sistema Financiero de la República que tutelan a los inversionistas en fideicomisos. Todos, repite, fueron compradores de fincas filiales en el condominio constituido en la finca matriz de la provincia de Puntarenas no. 2739-M, y han pagado al Fiduciario la suma de $16.500.000,00 que representa el 79% del total de la inversión. Menciona un listado con el nombre de cada uno de ellos. Ninguno, expresa, fue notificado del proceso, lo cual, en su criterio, lesiona el precepto 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Ley 1644), donde se dispone que se debe llamar a los inversionistas si hay alguna amenaza a sus intereses, así como los derechos del consumidor al tenor del cardinal 46 constitucional. Señala, según el Registro que emitió Nombre230765, se demostró que recibió de esos inversionistas la suma de $16.500.000,00, acorde a la prueba documental que obra en el expediente. Apunta, sin valorarse la escritura pública no. 38; el laudo asegura que Nombre230760 no demostró que el Fideicomiso “fuese un contrato de inversión conjunta o asociación empresarial de ejecución constructiva de obras entre las partes de ese Fideicomiso y los optantes compradores de condominios habitacionales para el desarrollo del proyecto”. Esa prueba, asevera, demuestra que los clientes inversionistas sí son parte del Fideicomiso, porque su dinero ingresaba a esta cuenta, con el propósito de acrecerlo y pagar los créditos. De habérseles llamado al arbitraje, estipula, se hubiese garantizado la seguridad de sus intereses económicos. En este mimo sentido agrega, tampoco se integró a la litis a los contratistas y suplidores de obras, pese a que tenían un poder por parte de los demandados para celebrar en nombre y por cuenta del Fideicomiso, los contratos para la construcción de los edificios. Sin embargo, aunque el patrimonio fideicometido responde por el pago de tales bienes, conforme lo autoriza el artículo 643 del Código de Comercio, los árbitros no aprobaron traerlos al proceso, tal y como fue solicitado en el momento procesal oportuno. Menciona, el laudo no resolvió nada en cuanto a traer esas partes, dejándolas en total indefensión, y fue autorizado el remate de su patrimonio. Considera, este es el tema relevante del asunto, pues, no fueron llamadas esas partes al proceso, pero su patrimonio será subastado y lo perderán en su totalidad. En el Fideicomiso de Garantía y de Administración, cita, de forma expresa se estableció que el patrimonio fideicometido lo forman entre otros los “FONDOS LÍQUIDOS”, los cuales están constituidos por “ los préstamos, los ingresos de preventas, ventas y alquileres”. De esta forma, concluye, los clientes compradores eran parte del Fideicomiso, por lo que debían ser traídos al proceso, para que defendieran sus derechos.

V.Generalidades del recurso de nulidad de laudos arbitrales. De previo a ingresar al examen de los cargos formulados, es de rigor realizar algunas precisiones respecto del recurso de nulidad contra las resoluciones de los órganos arbitrales. De conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 65 de la Ley RAC, el recurso de nulidad contra un laudo, deberá interponerse dentro del plazo de 15 días siguientes a su debida notificación, o bien, de la comunicación del fallo que se pronuncie sobre la solicitud de aclaración o adición. En todos los casos, el recurrente ha de plantear técnica y ordenadamente sus motivos de disconformidad en los cuales, estima, radica la patología, estando obligado a explicar las razones claras y precisas en las cuales funda su reclamo. Esta Cámara ha indicado en reiteradas ocasiones que este tipo de impugnación permite combatir los puntos desarrollados por el laudo que hayan sido desfavorables a la parte recurrente y cuya infracción esté prevista en alguna de las causales de nulidad que en forma taxativa contempla la misma legislación. En esta inteligencia, el papel de este órgano colegiado, en virtud de la competencia que en esta materia le da la ley, se restringe a un análisis del laudo, no así del caso concreto que le dio motivo, es decir, se trata de una revisión de su contenido, a efecto de determinar si ha generado alguno de los motivos que concurren a su anulación. Ergo, no permite ingresar al estudio específico del objeto del arbitraje y del litigio en sí, tarea que escapa al espectro de las potestades otorgadas por la Ley (en tal dirección, de este órgano decisor, consúltese la sentencia no. 766 de las 16 horas 10 minutos del 26 de septiembre de 2001 y la no. 720 de las 15 horas 40 minutos del 27 de septiembre de 2006). La nulidad en estos menesteres, debe entenderse como un recurso en relación, pues la competencia de esta Sala se restringe con exclusividad a los argumentos esbozados por la parte que lo formula, de modo tal que solo puede ingresar a deliberar sobre los puntos sometidos a revisión. En esta línea, pretende garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica a través de la recta aplicación del proceso arbitral. En adición, no todos los vicios de procedimiento son pasibles de ser revisados, sino únicamente aquellos que expresamente se encuentran enlistados en el numeral 67 de la Ley RAC, por cuanto las causas de nulidad son taxativas, por tanto, no pueden ampliarse ni por analogía ni por mayoría de razón (fallo no. 748 de las 16 horas del 2 de octubre de 2002). En este sentido, la nulidad del laudo solo podrá ser declarada en los siguientes supuestos: a) cuando su dictado sobrepase el plazo acordado por las partes para ese fallo, b) si no abarca todos los aspectos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez, c) cuando resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje, d) si versare sobre un tema no susceptible de arbitraje, e) violare el principio del debido proceso, f) fuere pronunciado contrariando normas imperativas o de orden público, y, g) si el Tribunal Arbitral encargado de resolver la controversia no fuere competente. Visto así, el examen se limita a aspectos procesales, de ahí que el laudo no pueda ser revisado por el fondo. La única salvedad, aún sea de manera indirecta, ocurre cuando se ataca con base en las causales de los incisos e) y f) del referido precepto 67. No obstante, aún ante las excepciones, el escrutinio se limita a confrontar la parte decisoria con el contenido del debido proceso y de las normas imperativas o de orden público invocadas, respectivamente, sin que pueda la Sala darle un contenido nuevo en caso de llegarse a anular (en relación entre otras, de esta Cámara, fallos no. 504 de las 11 horas 45 minutos del 17 de junio de 2004 y no. 154 de las 11 horas 5 minutos del 3 de marzo de 2004).

VI.Sobre la violación al debido proceso objeto del primer reparo, en otras ocasiones, este órgano decisor ha indicado que la doctrina nacional ha entendido toda aquella infracción producida a normas esenciales e irrenunciables del procedimiento y a fases relevantes acordadas por las partes. Para tales efectos, resulta elemental que la afectación haya provocado un perjuicio al reclamante, ergo, pueden darse violaciones menores al debido proceso que bien podrían subsanarse o superarse en el devenir del arbitraje, o que no causen indefensión (sentencia no. 000495-F-S1-2008 de las 15 horas 30 minutos del 24 de julio de 2008). En este entendido, debe resaltarse que el primer cargo formulado por Nombre230760, no acusa una violación al debido proceso por lo que de seguido se indica. Para efectos de la nulidad del laudo, como derivado del inciso e) del numeral 67 de la Ley no. 7727, la indefensión debe haberse producido por la omisión de alguna o algunas etapas del trámite arbitral, dejando a la parte perjudicada sin la posibilidad de defensa (igualmente se puede consultar el precedente no. 47 de las 9 horas 47 minitos del 31 de enero del 2003). En los argumentos externados por la accionante, lo que manifiesta es que la falta de integración al proceso de los inversionistas y de los contratistas, les causó indefensión a esas personas físicas y jurídicas, por lo que debe advertirse, que en el fondo, lo que la actora alega es la afectación de derechos de terceras personas y no los suyos. Son aquellos compradores o contratistas los que debían solicitar al Tribunal su intervención en el proceso, consecuentemente, en último extremo, alegar el agravio ante esta Cámara. Ellos ostentan la legitimación al respecto y no Nombre230760 como fue debidamente resuelto por el Tribunal. En todo caso, tanto unos como otros, disponen de la jurisdicción ordinaria para reclamar sus derechos sea contra los propios fideicomitentes, el Fiduciario o incluso los bancos fideicomisarios. Pero en este cargo, el recurrente omite señalar con la propiedad debida y tampoco acredita, cómo la decisión que ahora reprocha, le colocó en un estadio que le impida el ejercicio de su derecho de defensa y contradictorio. La denuncia que expone, no involucra la imposibilidad de defender sus intereses dentro del proceso, pues contó con plena oportunidad en su momento procesal, para alegar lo que en su favor estimó conveniente. Se insiste, la afectación en último caso, sería para terceros por lo que no se demuestra el agravio. En este entendido, ha estimado este órgano decisor, que uno de los principios medulares en materia de nulidades para la procedencia de la declaratoria de invalidez, es imprescindible la existencia de un perjuicio para quien la alega. En otras palabras, la incorrección procesal del juzgador debe llegar al extremo de dejar indefensa a la parte que invoca la nulidad, provocándole una situación injusta generada por el yerro procesal (al respecto se puede consultar el fallo no. 000333-F-2005 de las 11 horas 10 minutos del 20 de mayo de 2005). Entonces, determinar la existencia de errores procesales en la actuación del Tribunal carece en este apartado de interés, pues el recurrente no fue perjudicado con el laudo, ya que las relaciones entre los contratistas y los inversionistas con la desarrolladora deben ser resueltas en otra sede y no la arbitral en donde no eran partes. En este pensamiento, hay que dejar claro que eran los suscribientes del convenio de Fideicomiso, los legitimados para intervenir en el arbitraje y no terceras personas (véase cláusula arbitral del contrato a folio 108 del Tomo I). Sobre este punto medular, esta Cámara ha indicado lo siguiente: “La competencia de un órgano decisorio, sea este judicial, o bien, como en el sub júdice, arbitral, es la facultad para poder dirimir un conflicto concreto. En los arbitramentos, esta viene otorgada de dos maneras. En primer orden, sólo habrá competencia sobre los aspectos y partes que se establezcan en la cláusula compromisoria o acuerdo arbitral. Además, un segundo supuesto es la imposibilidad de discusión de temas no susceptibles de arbitraje, tales como los derechos indisponibles. Dada la trascendencia de este poder de decisión sobre controversias litigiosas, su ausencia provoca la total imposibilidad, para el árbitro, de pronunciarse sobre los extremos de la demanda, reconvención o sus contestaciones. Incluso, cuando el órgano decisorio por si mismo se percate de su incompetencia, debe así indicarlo de oficio y dar por fenecido el proceso, manifestando a las partes cuál es el competente para conocer del asunto. En consecuencia, el dictado de un laudo por parte de un órgano incompetente, genera la invalidez absoluta de lo resuelto” (resolución no. 0001030-F-2005 de las 9 horas 40 del 23 de diciembre de 2005). Respecto de los inversionistas, la actora aduce, el Tribunal omitió analizar la escritura no. 38, pero en este extremo, y según lo que más adelante se ampliará, el agravio resulta inadmisible, porque conlleva una cuestión de análisis de fondo y no de trámite, por cuanto se pretende valorar prueba en esta vía lo cual tiene vedado esta Sala. Igual sucede con los reclamos relacionados con el pago de los contratistas, ya que de una forma versada, la recurrente pretende que se entre al fondo del asunto, aspecto que esta Cámara, se repite, tiene limitado en los recursos de nulidad de laudos arbitrales. Lo anterior, por cuanto plantea aspectos como la existencia de un poder y su modalidad; así como las razones por las cuales, en su criterio, considera que era el Fiduciario quien debía pagarle a los contratistas; pero todos estos temas fueron ampliamente analizados y resueltos por el Tribunal arbitral, lo que conllevó endilgarle responsabilidad por incumplimiento a Desarrollos. El recurrente también arguye en este primer motivo, vulneración de normas de orden público, específicamente el cardinal 116 del la Ley 1644, sin embargo, ese precepto lo único que dispone son “las comisiones de confianza” que puede realizar un banco comercial, todo lo cual constituye materia contractual, ya que queda a discreción de la entidad financiera, si brinda o no aquellos servicios como: la custodia de fondos, agencia financiera, venta de valores, factoreo, depósitos judiciales o extrajudiciales en asuntos bancarios, fideicomiso, etc. Lo único que se establece al final de la norma, es una obligación a cargo de los bancos como fiduciarios, pero en relación con los fideicomitentes y beneficiarios del negocio, siempre dentro de aquel marco contractual, lo que descarta que la norma sea de orden público, ya que no está dirigida esa obligación en beneficio de aquellos terceros, sino de las partes del contrato, puesto que los bienes fideicometidos se estarían viendo afectados en perjuicio del fideicomiso. Dice el precepto en lo que interesa: “En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán ponerlo en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única obligación de los bancos en ese sentido…”. En todo caso, de presentarse el supuesto de la norma, sería un aspecto que involucra analizar el fondo del asunto, en aras de averiguar no solo si el fiduciario incumplió con su deber, sino también, la fecha exacta de aquel incumplimiento en caso de existir (hechos anteriores o posteriores al fideicomiso), lo cual tiene vedado esta Sala como se analizará más adelante. Finalmente, en virtud de constante mezcla y repetición de causales en que incurre el recurrente, el resto de normativa citada será analizada más adelante, esto para no caer en reiteraciones innecesarias. Por consiguiente, en este primer reparo, no estima este órgano decisor, se haya lesionado el debido proceso, pues en ningún momento se colocó en estado de indefensión a la actora, por lo cual, debe rechazarse el alegato.

VII.En el segundo motivo cuestiona, el laudo es incongruente y viola el debido proceso, puesto que omitió pronunciamiento sobra cada una de las pretensiones sometidas al arbitraje (cita la no. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 62, 63). Tal vicio, explica, afecta la eficacia y validez de todo lo resuelto, pues consiste en haber prescindido análisis y pronunciamiento de fondo en cuanto a todas las pretensiones, lo cual contraviene el artículo 58 incisos e) y f) de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social e implica su nulidad.

VIII.Sobre el punto en cuestión, cabe mencionar que al tenor del numeral 67 de la Ley RAC, la incongruencia es ciertamente uno de los vicios susceptibles de examen por esta Sala mediante el recurso de nulidad. Se produce cuando el laudo presenta una discrepancia o desarmonía relevante entre las súplicas sometidas al arbitraje y lo que finalmente se pronuncia. Es decir, consiste en una disonancia o falta de relación entre la totalidad de las pretensiones materiales acumuladas por las partes en el proceso y lo que se resuelve en el dispositivo de la sentencia. Puede reunir cuatro formas: una, porque provee sobre más de lo pedido (ultra petita); dos, porque decide sobre pretensiones no formuladas por el demandante (extra petita); tres, porque omite decidir sobre alguna de las peticiones o de las excepciones invocadas (mínima petita); cuatro, porque contiene disposiciones contradictorias. La incongruencia en el laudo arbitral, se encuentra recogida dentro de las hipótesis del mencionado artículo 67, que contempla dos posibilidades. En este sentido la norma indica en lo que interesa: “Únicamente podrá ser declarado nulo el laudo cuando: (...) b) Se haya omitido pronunciamiento sobre asuntos sometidos al arbitraje, sin cuya resolución resulte imposible la eficacia y validez de lo resuelto. c) Se haya resuelto sobre asuntos no sometidos a arbitraje; la nulidad se decretará en cuanto a los puntos resueltos que no habían sido sometidos al arbitraje y se preservará lo resuelto, si fuere posible.” En el inciso b) se regula lo que se ha denominado mínima petita. Acorde al canon trascrito, para que este vicio sea causal de nulidad la falta debe ser grave y trascendente. La ley lo enfatiza al disponer que para ser relevantes tienen que haber hecho imposible la eficacia y validez de lo resuelto. En este supuesto, es importancia indicar que el mismo Tribunal puede superar y corregir la falta a instancia de parte interesada, dentro de los plazos estipulados por el precepto 62 del mismo cuerpo legal. En el inciso c) por su parte, se deriva lo contrario, es decir, cuando se haya incurrido en un exceso al resolver puntos que no fueron sometidos al arbitraje, lo que se conoce como extra petita. En este supuesto, el defecto se “subsana” anulando el pronunciamiento en exceso. Sobre el tema de la incongruencia como causal de nulidad en los procesos arbitrales, puede consultarse la resolución de esta Sala no. 1030-F-2005 de las 9 horas 40 minutos del 23 de diciembre de 2005. Ahora bien, en el presente caso, el reparo debe ser rechazado. En la especie, al acogerse la excepción de falta de derecho opuesta por las demandadas, no es prescindible que el Tribunal se pronuncie sobre la totalidad de pretensiones formuladas. Si bien el canon 58 de la Ley RAC impone el deber a los árbitros de referirse a todas las gestiones formuladas por las partes y sus correspondientes defensas, ello no implica que en casos como el presente, en que la defensa de falta de derecho es acogida, el Tribunal deba pronunciarse individualmente a todas y cada una de las pretensiones, pues aquella forma de resolver es incompatible con este deber legal. Lo anterior encuentra mayor sustento si se toma en consideración que en su memorial de subsanación de demanda, la parte actora formuló 65 pretensiones, que más que petitorias correspondían a enunciaciones fácticas y muchas de ellas reiteradas. En todo caso, en el sub exámine, se aprecia que los árbitros sí se pronunciaron de forma ordenada y suficiente, sobre las principales pretensiones y las razones por las cuales se rechazaban, por lo que no es cierto que fue omiso (folios 23955 al 23965). En este caso, no hubo incongruencia en los términos citados, por el contrario, lo que se observa es que el recurrente no se encuentra de acuerdo con los términos en que sus pretensiones fueron abordadas a lo largo del laudo, pero ello es ajeno al control de revisión que dispone esta Sala. Pero se insiste, en el desarrollo del laudo se observa que los árbitros analizaron ya sea directamente o de forma indirecta las peticiones de Desarrollos, pero debido al incumplimiento de lo pactado y por falta de material probatorio, ameritaron su rechazo de forma total. Todo ello dice de la improcedencia del reclamo, ante lo cual, deberá rechazarse.

IX.Arguye en el tercer motivo, no se menciona alguna norma jurídica que sustente el laudo, contrariando los preceptos constitucionales de debida fundamentación conforme a las normas procesales que son de orden público. En su juicio, el Tribunal desatendió el análisis de la prueba que se ofreció para cada hecho y pretensión, la cual aportó para demostrar los hechos que las generaban, denegándose en consecuencia el derecho a valorar razonablemente la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica y de obtener una resolución debidamente fundamentada y motivada. Cuarto. Acota, se violenta el debido proceso en el laudo, con la omisión de pronunciarse sobre asuntos específicos, fundamentales y decisorios, lo que imposibilita la eficacia y validez de lo resuelto. No se pronuncia ni menciona, asevera, sobre las declaraciones de los confesantes y testigos donde reconocen que Nombre230760 no estaba de acuerdo con el cambio de los $1.000,00 y con la falta de experiencia de los demandados en este tipo de proyectos. Quinto. El laudo, alega, vulnera el debido proceso y normas de orden público, porque ignora el principio de autonomía de la voluntad, porque el contrato es ley entre las partes, ya que aceptó que sin estar formalmente incorporado en el Fideicomiso (otorgado en la escritura no. 38 del 9 de marzo 2007), el BCIE lo variara unilateralmente, en contraposición de lo dispuesto en la cláusula 15, que dispone que ninguna modificación al Fideicomiso rige, sino hasta que se incorpore por todas las partes. Arguye, el laudo consideró equivocadamente que no era ley entre las partes lo dispuesto en cuanto a la obligatoriedad de las cláusulas que fijaban contractualmente un valor de liberación mínimo, en el importe de $1.000,00, por todos los metros cuadrados residenciales o comerciales. Estos, asegura, fueron variados unilateralmente por el BCIE en un correo del 26 de enero 2009. Sexto. Insiste, hay una violación al debido proceso y a normas de orden público, contrariando el principio que el contrato es ley entre las partes, al considerar “que no resultaba obligatorio que el Fiduciario de Pleno Derecho procediera a otorgar la escritura de sometimiento al Régimen de Condominios, si transcurridos los quince días, los Bancos no se hubieran pronunciado sobre el borrador de la escritura, como no lo hicieron, sino hasta seis meses después…”. En términos generales, critica, el Tribunal no otorga ningún valor a las condiciones otorgadas en el Fideicomiso en relación con el contenido, efectos y consecuencias jurídicas de las obligaciones del Fiduciario respecto del otorgamiento de la escritura de condominios. Censura, se lesionó la pretensión 10, ya que los bancos se pronunciaron, transcurridos seis meses después del plazo de 15 días establecido; cuando en realidad, analiza, si en aquél plazo los demandados no se pronunciaban, el otorgamiento de la finca en condominio, se tenía por aprobado de pleno derecho según señala la escritura. Sétimo. Reclama, los árbitros se “inventan” una doctrina de “ poder de representación” en el sentido de que Nombre230760 actuó a nombre propio y por cuenta ajena; y en consecuencia, acusa, los poderes que se le confirieron implican que la responsabilidad frente a las inversiones realizadas por compradores en las fincas filiales, las debe asumir la actora y no el patrimonio fideicometido, al igual que las inversiones realizadas por los contratistas y suplidores de las obras. En su criterio, el ejercicio del mandato fue interpretado en contra de los cardinales 643 del Código de Comercio en relación con el 1241 y siguientes del Código Civil (CC). Los Árbitros, manifiesta, aplican una teoría inexistente de representación, y con ello generan total indefensión, en cuanto al ejercicio legítimo de los poderes otorgados a Nombre230760, imputándole al actor y no al Fideicomiso, la responsabilidad de resarcir a los inversionistas, así como a los contratistas. En este mismo apartado, comenta, el laudo omitió prueba que indicaba que la actora se encontraba al día en sus obligaciones, en su lugar, interpreta una morosidad inexiste al momento de los primeros cierres o ventas de condominios. Insiste, con los “Fondos Líquidos del Fideicomiso” se debían pagar a los contratistas, sin embargo, contrariando las normas imperativas, los árbitros se pronuncian en el sentido de que esas son obligaciones del actor, no obstante estar invertidas en los seis edificios de 15 pisos en las 468 fincas filiales de la finca matriz. Octavo. Expresa, el laudo violenta derechos constitucionales, al considerar que los préstamos no se encuentran fideicometidos, negando con ello, “la Ley entre las partes” contenida en el Fideicomiso, en cuyas normas regulatorias en forma expresa la voluntad fue esa sujeción, lo que daría una connotación diferente a todo lo resuelto. Menciona, se ignora el contrato de Fideicomiso, que expresamente establece que los “préstamos ” quedan fideicometidos. Noveno. Aduce violación del debido proceso y falta de fundamentación de las pretensiones 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 19, 24, porque el laudo, señaló que no existía valor mínimo de liberación y que los Bancos lo podían variar en forma unilateral y discrecional. Se resolvió contra las normas de orden público contenidas en los artículos 1023 del Código Civil, 46 y 129 Constitucional en relación con el Fideicomiso. Es lógico, expone, que Nombre230760 actuara a nombre de esa última figura, porque a su entender, nadie va a comprar inmuebles ni a vender materiales, bienes y servicios para ser incorporados, sin que el propietario registral de aquél bien, así lo acepte y autorice. Relata, en este caso concreto, Nombre230760 no podía obligarse por sí mismo a vender filiales que estaban a nombre de un fideicomiso, ya que únicamente el Fiduciario podía otorgar las respectivas escrituras. Conforme a las normas contractuales, asegura, es muy claro que el prestatario-desarrollador era quien pagaba a los contratistas del proyecto y administraba los recursos provenientes de las ventas de condominios del proyecto, por lo que el laudo resulta ser nulo, por indebida fundamentación. Extraña, para el Tribunal, era importante determinar el sentido y los alcances de los poderes otorgados por el Fiduciario a Nombre230760, sin embargo, en ninguna parte del pronunciamiento se trataron esos temas. Dice, la resolución es contradictoria en estos temas. Articula, el sentido y alcance de los poderes otorgados esta definido en las escrituras constitutivas de los fideicomisos y en la ley las obligaciones y responsabilidades que de ellos surge. Una cosa es ser responsable de las obras y otra muy diferente, apunta, es firmar como apoderado contratos de preventas y opciones de compraventa sobre propiedades inscritas a nombre de un fideicomiso. En ningún momento, protesta, se ha dicho que el Fideicomiso tuviera como finalidad la ejecución de las obras constructivas por el Fiduciario o que este administrara esas tareas. Considera, los contratos firmados fueron para realizar los fines del Fideicomiso y las obligaciones adquiridas le trasladaron responsabilidades al patrimonio fideicometido. Esgrime, corresponde al Fiduciario ejecutar el Fideicomiso y no a un mandatario a quien le otorgaron poderes (en este caso al actor), vulnera el orden público, imputar la responsabilidad a Nombre230760 y no al administrador del Fideicomiso, en perjuicio de los inversionistas compradores, así como a los contratistas, suplidores, trabajadores, etc. En su juicio, si la desarrolladora, en virtud de los poderes otorgados vendió o dio en opción de compraventa fincas filiales inscritas a nombre del Fideicomiso, lo correcto es que el ente administrador y su patrimonio (que son esas mismas filiales) respondan. Refuta, en todo momento, las promesas y contratos firmados lo fueron a nombre del Fideicomiso. En este sentido, declara, la actora no ofrecía en venta o en opción bienes suyos, sino del Fideicomiso, ni adquiría bienes para sí o para un inmueble suyo, sino para el patrimonio de aquél, con el objeto de llevar a buen término la ejecución del proyecto. Recrimina, no es lógico, legal, ni justo, decirles a los contratistas que los bienes incorporados al patrimonio del Fideicomiso deben reclamárselos a Nombre230760, ello sería permitir un enriquecimiento ilícito por parte de este último. Asegura, cuando el Tribunal afirma que la demandante actuó a nombre ajeno, pero por cuenta y riesgo propios, vulneró los ordinales 1022, 1023, 1252, 1253, 1273, 1275 del CC. Finaliza, el poder otorgado a Nombre230760 que se menciona en el Fideicomiso no es para actuar en nombre y representación del Fiduciario. Más que un poder representativo, enuncia, autoriza para suscribir una gran variedad de solicitudes y permisos para ejecutar la obra. En virtud de ese poder o autorización, arguye, Nombre230760 actuó a nombre del Fiduciario, “ pero por cuenta y riesgo propio”, porque la finalidad de esas autorizaciones era la de suscribir los contratos necesarios para ejecutar la obra y venderla, que son obligaciones propias de Nombre230760. En su criterio, más que una figura de mandato o poder de representación, lo que sucede en ese Fideicomiso es que Nombre230760, actuó “a nombre ajeno, pero por cuenta y riesgo propios”. Décimo. Los árbitros, esgrime, no mencionan siquiera las declaraciones de los confesantes y testigos donde reconocen que Nombre230760 no estaba de acuerdo con el cambio de los $1.000,00 y sobre la falta de experiencia en este tipo de proyectos. Se violenta el debido proceso, comenta, pues el Tribunal no razonó ni fundamentó, sobre cuál fue el valor probatorio, para interpretar de forma contraria lo dispuesto en el Fideicomiso. Undécimo. Lo resuelto en las pretensiones 6, 19, 24 del laudo, asegura, violenta lo dispuesto en el articulo 1023 incisos 1 y, 2 inciso p) del CC, que al tenor de lo establecido en de los artículos 45, 46, y 129 de la Constitución Política, son normas imperativas y de orden público. Menciona, todas las fincas deben encontrarse con un valor de liberación de responsabilidad, para que el deudor pueda hacer buen pago y liberarse de la obligación. Resulta contrario al orden publico, dice, la resolución de tales pretensiones en relación al “por tanto cuatro a)” que dispone la ejecución de los bienes fideicometidos, sin fijar el valor de responsabilidad de ese haber patrimonial, con perjuicio de todos los inversioncitas, los contratistas, y el mismo actor; que carece de un valor para liberar esos inmuebles, pagando lo que corresponda. Cualquier cláusula en ese sentido, acusa, es absolutamente nula. Aclara, el 26 de enero 2009, con el primer cierre que estaba realizando el Fiduciario al traspasarle unas fincas filiales a inversionistas; unilateralmente y sin estar incorporada tal facultad en el Fideicomiso, apunta, el BCIE le envió a Nombre230765, un correo electrónico señalándole que no aceptaba el valor de liberación fijado contractualmente. En ese momento y para no paralizar el proyecto, expone, Nombre230760 de enero al 20 de marzo de 2009, inició conversaciones con los Bancos, hasta que se firmó un acuerdo, para que las fincas filiales no residenciales, sean las del hotel, las comerciales y las filiales primarias individualizadas, se les asignaría un valor de liberación sobre una base técnica, para incorporar su valor en una oferta de compra realizada por otras inversionistas (“OPIC ”, “AGE” y “ Capital Lending”). Sin embargo, protesta, transcurrieron tres años (2009 al 2012) de pedimentos de fijación de ese valor. Los bancos y en especial el Fiduciario, acusa, han hecho caso omiso, y hasta la fecha no tienen valor de liberación, dejando al actor en total indefensión, frente a un laudo ilegal, incongruente y contrario a las normas imperativas y de orden público, cuya nulidad reclama.

X.De cara a conocer los agravios, esta Cámara debe aclararle al recurrente varios aspectos. Primero, como se analizó brevemente en los considerandos V y VI de esta resolución, una de las singularidades del recurso de nulidad de los laudos arbitrales, radica en que el órgano jurisdiccional no revisa las cuestiones de fondo que contenga el fallo, sino que, se limita a una revisión formal de las causales establecidas en la ley. Se otorga para combatir los fundamentos, motivos o argumentos sustentados por los laudos en cuanto resulten desfavorables al recurrente, pero por haber infringido alguna de las causales específicamente establecidas por la ley . La Sala juzga los laudos y no los casos. Cuando encuentra el yerro endilgado lo declara y dispone su nulidad, o lo reenvía si su nulidad es parcial, dejando incólume el resto. La competencia de la Sala está limitada a los reproches o reparos opuestos por el recurrente al laudo. No puede rebasar ese límite porque precisamente la competencia se la otorga el recurso en las cuestiones planteadas. En este sentido es un recurso admitido en relación. El de nulidad, como recurso extraordinario tramitado ante esta Sala, se ha concebido para garantizar la correcta tramitación del proceso arbitral, y no para lograr la correcta interpretación del derecho. El recurso de nulidad pretende cumplir el fin de garantizar el debido proceso y además la seguridad jurídica a través de la recta aplicación del proceso arbitral, procurando la mínima intervención jurisdiccional en el asunto sometido a ese medio alterno de solución de conflictos. Sin embargo, ha estimado esta Cámara, es distinto del clásico recurso de casación que procede tanto por razones procesales y fondo. El recurso de nulidad solo procede por errores in procedendo y en ningún caso por errores in iudicando. Ello conlleva el mismo principio de poder ser rechazado si solo se alega violación a las normas de fondo, aún cuando ellas se encuentren disfrazadas en una causal procesal o bajo la denominación de normas imperativas de orden público. Las causales no se encuentran constituidas por cualquier infracción a las normas del procedimiento, sino, solo y exclusivamente, a las debidamente contempladas en la Ley RAC (sobre el tema puede consultarse el fallo no. 000806-F-01 de las 16 horas 35 minutos del 10 de octubre de 2001). En suma, se busca con el recurso de nulidad, garantizar la correcta tramitación del proceso arbitral, no para lograr la cabal interpretación del derecho. Segundo, también precisa definir qué se entiende por normas imperativas o de orden público o en qué supuestos se presenta la causal del precepto 67 inciso f) de la Ley 7727. Tocante a la violación de normas de orden público en los laudos arbitrales, esta Sala ha manifestado reiteradamente: “(…) V. Novedoso dentro del medio es la causal de fallar el laudo contra normas imperativas o de orden público. El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición. No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Existen varias clases de orden público. La clasificación más importante distingue entre orden público interno y orden público internacional. El primero puede dar lugar a la anulación del laudo. Otra clasificación importante sería la relativa al orden público material, orden público procesal y orden público constitucional. Dentro del proceso arbitral se prevé la nulidad del laudo infractor del orden público, y en tal caso, la causal podría ser alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo. Esta causal podría interpretarse de dos maneras: por un lado, la violación al orden público sólo se produciría cuando se sometan a arbitraje materias excluidas, por su propia naturaleza jurídica de derechos indisponibles, pero por otra parte, también podría interpretarse, admitiendo la impugnación de laudos en base a fundamentos excluidos por el legislador” Sentencia nº 76, de las 15 horas del 19 de enero del 2001. En igual sentido, pueden verse entre otras, las sentencias n° 766-F-01 de las 16 horas 10 minutos del 26 de septiembre del 2001 y n° 685-F-05 de las 15 horas 15 minutos del 22 de septiembre del 2005. El orden público constituye el instrumento del que se vale el Ordenamiento Jurídico para garantizar, mediante una limitación a la autonomía de la voluntad, la vigencia de los intereses generales de la sociedad, que es lo que constituye su objeto, de ahí que, siempre predominen sobre los particulares. Para lograr su resguardo y preservación, se dota de imperatividad a las normas, se declaran irrenunciables los derechos, se posibilita que en ciertos casos se apliquen de oficio y se invalidan los actos que los conculquen. Desde esta perspectiva, las normas imperativas se caracterizan por ser de aplicación obligatoria, no pueden ser sustituidas ni alteradas, imponiéndose de modo absoluto a la voluntad particular. En consecuencia, se yerguen como una barrera infranqueable a su capacidad de disposición, de ahí, la necesidad o interés general de que estén sobre la decisión individual. Pueden ser positivas o negativas, según ordenen o prohíban forzosamente una determinada conducta. Esto en el caso de Costa Rica, es posible desprenderlo de la relación de los artículos 12, 28 y 140 incisos 6) y 16) de la Constitución Política, sobre los que la Sala Constitucional ha expresado, que el orden público se erige como uno de los motivos que excluye la posibilidad de que las acciones particulares estén fuera de la acción de la ley, mediante normas que se sobreponen a la voluntad de las partes. Al respecto pueden consultarse los votos números 311-90 de 8 horas 30 minutos del 23 de marzo de 1990 y 10352-2000 de 14 horas 58 minutos del 22 de noviembre del 2000. También puede obtenerse de la concordancia de los ordinales 18 y 19 del Código Civil, que establecen que la exclusión voluntaria de la ley aplicable es válida únicamente cuando no contraríen el interés o el orden público (18°) y que los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho, a no ser que en ellas se establezca un efecto distinto en caso de contravención (19°). Desde esta óptica, quedan excluidas las controversias relativas a derechos disponibles -de carácter contractual (…)” (sentencia no. 637-f-2007 de las 8 horas 50 minutos del 6 de setiembre del 2007). A tono con la cita transcrita, interpretó esta Cámara (en el fallo no. 000664-F-S1-2010 de las 14 horas 30 minutos del 26 de mayo de 2010), que no es cualquier norma impositiva o limitante de la autonomía de la voluntad, la que puede clasificarse como de orden público, este viene dado por el interés del colectivo y por tanto de una repercusión social, allí donde se configure una desigualdad, inequidad latente o abuso intolerable de una de las partes. Lo contrario sería dar carácter de orden público a cualquier norma que por imperativa y limitante establezca mínimos o máximos de una determinada obligación.

XI.Aclarado lo anterior, debe indicarse que en este asunto, en todos los planteamientos desde el tercero hasta el undécimo, el recurrente acusa conculcadas diversas normas que en su criterio son de orden público como el 1022, 1023, 1252, 1253, 1273, 1275, del CC y 643 del Código de Comercio. Empero, tales normas carecen de un carácter imperativo, pues no imponen restricciones que están sobre las partes y les impiden disponer sobre ellas. Por el contrario, las disposiciones invocadas determinan la autonomía privada de los particulares y la posibilidad que tienen de realizar toda clase de negocios jurídicos como es el caso del mandato. Su contenido no es de carácter imperativo, por lo que su aplicación dependerá de la voluntad de las partes dentro de una relación jurídica contractual, dado que se refiere a derechos disponibles. Dejan un margen de libertad para que las partes establezcan condiciones particulares respecto de la modalidad del mandato, el cual en todo caso, puede nacer y mutar en la modalidad que mejor dispongan las partes. Además, cabe resaltar que analizados los alcances de todos los reclamos, se desprende que las recriminaciones son porque no se interpretó el contrato en los alcances pretendidos por la parte actora. Cada uno, incumbe aspectos de derecho de fondo que no pueden ser objeto de nulidad en esta vía, conforme se explicó en el considerando anterior. Incluso en la sentencia no. 704-F-07 de las 10 horas 35 minutos del 27 de setiembre de 2007, esta Cámara aclaró que los artículos 1022 y 1023 ibídem, carecen de un orden imperativo justamente por las razones que ahora se apuntan. Ahora bien, del análisis de los cargos, se observa que en otros apartados, la empresa Desarrollos, pretende, se entre a valorar prueba que en su juicio, el Tribunal omitió o valoró indebidamente; empero, esos motivos no tienen relación con las causales del cardinal 67 de la Ley RAC, puesto que la indebida valoración de prueba constituye un motivo de casación por razones de fondo, concretamente por violación indirecta de ley, incubada en error derecho o de hecho en la apreciación de aquellas probanzas, lo cual no resulta revisable en esta vía por las múltiples razones advertidas. En otros argumentos, alega, se resolvió en contra de normas imperativas o de orden público, pero no precisa de manera técnica, con claridad y precisión para cada uno de los cánones, la infracción que causaría la nulidad. Se requiere en este entendido, la demostración de la forma en que el laudo incurre en nulidad al resolver el caso concreto en contravención de aquellos preceptos, lo cual en muchos de ellos, se echa de menos e imposibilita su conocimiento. Pero se insiste, en todos los argumentos (del tercero al undécimo), se deduce claramente y sin lugar a dudas, que lo pretendido es la revisión del fondo del asunto y la valoración de prueba documental, testimonial y confesional -como si se tratare de un recurso de apelación- ya que en su concepto, tales probanzas acreditan que: el valor de liberación de las propiedades fue indebidamente modificado e irrespetado por el BCEI; hubo un incumplimiento por parte del Fiduciario y de las fideicomisarias en sus obligaciones contractuales; la actora estaba al día con los pagos; etc. Ahora bien, según lo expuesto, deberá notarse en el recuento de cada planteamiento, que en todo ellos, también se solicita la revisión e interpretación de las cláusulas contractuales (Fideicomiso) con fundamento en la normativa sustantiva que cita. Así, en el tercer apartado, Nombre230760 alega violación de prueba, que como se vio, excede los límites de esta Sala al amparo del cardinal 67 de la Ley RAC. En todo caso, no explica ni fundamenta el agravio en qué consiste y como se presentaría su nulidad. En el cuarto planteamiento, reitera la causal de incongruencia analizada líneas arriba y vuelve a insistir en la preterición de confesantes y testigos, por lo que también debe rechazarse. En el quinto procura una revisión e interpretación de la cláusula 15 contractual, así como lo referente al monto de liberación de los condominios, lo que indefectiblemente incumbe un nuevo análisis y pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Incluso, de forma indirecta, se infiere, pretende que exista un nuevo examen sobre la naturaleza contractual del monto de liberación, si era solo por metro cuadrado residencial, comercial o por ambos; aspecto que fue abundantemente analizado por el Tribunal al ser uno de los puntos medulares del conflicto de intereses que se le planteó y al que la Sala tiene vedado ingresar por las razones que reiteradamente se han expuesto. En el sexto alegato, se pide analizar e interpretar cláusulas contractuales referentes al plazo en que los bancos debían otorgar la escritura de sometimiento al régimen de condominios, sin embargo, ello también involucra internarse al fondo del asunto y emitir un nuevo pronunciamiento. El sétimo, repite en parte los reparos del primer agravio, ya que insiste en la responsabilidad que a su entender tiene el patrimonio fideicometido ante los contratistas y compradores. Pero las normas citadas, como se indicó, no son de orden público, lo que se pretende, es un nuevo escrutinio del fondo del asunto, a fin de valorar e interpretar el contrato de Fideicomiso, así como el tipo de mandato que se pactó, si es que este existió. Más que violación de normas imperativas o de orden público, los alegatos, se refieren a una indebida interpretación de cláusulas contractuales y por ende del Fideicomiso. De igual forma, reitera omisión de material probatorio que señala que estaba al día con sus obligaciones lo que no es procedente. En el octavo motivo, ni siquiera menciona “la norma de orden público” conculcada, requisito fundamental para analizar si se resolvió en contra de algún precepto. Por otro lado, a través del cargo, nuevamente intenta que esta Sala acceda a la médula del asunto, puesto que descifrar si los préstamos estaban o no fideicometidos, implica necesariamente analizar no solo el Fideicomiso, sino también cada uno de los créditos que fueron otorgados por las demandadas. En el noveno, otra vez, pretende la interpretación de cláusulas contractuales sobre el tema del valor de liberación. En realidad, el planteamiento reproduce su inconformidad con la interpretación dada por el Tribunal a las estipulaciones del Fideicomiso, relativas al pago de los contratistas. Se contradice en su exposición, ya que por un lado, dice, los árbitros no analizaron los poderes que se otorgaron en el contrato, pero por el otro, se encuentra en desacuerdo por la interpretación que le dieron a ese tema. En todo caso, según se estimó en el primer agravio, el Tribunal sí analizó el tema en el laudo y su revisión se encuentra vedada para esta Sala. Reitera todos sus alegatos en contra de las interpretaciones contractuales sobre las responsabilidades ante terceros. No acepta tenga que hacerle frente a esas acreencias, no obstante, vuelve a fundamentar su apartado con los ordinales 1022, 1023, 1252, 1253, 1273, 1275 del CC, previamente descartados como normativa de orden público, máxime cuando el recurrente lo que ha procurado es negar su responsabilidad con base en simples argumentaciones en contra del fallo arbitral. En la décima censura, repite en las mismas condiciones el cuarto planteamiento sobre preterición de testigos y confesantes, lo que demuestra no solo la poca claridad en el recurso, sino también la improcedencia del agravio por las mismas razones que se vienen acotando. La última censura, tampoco representa lesión a normas de orden público, porque el tema de la determinación del precio de liberación de las propiedades es contractual y de fondo, sobre el cuál también existió análisis y pronunciamiento arbitral expreso. De aceptarse la tesis de Desarrollos, involucraría un nuevo estudio del tema, lo cual, conllevaría a considerar el clausulado al respecto, concretamente las razones económicas y contractuales que llevaron a variar el precio de liberación y las condiciones que se pactaron para establecer el nuevo monto, las cuales también fueron aclaradas por el Tribunal. No podría existir lesión del canon 1023 inciso 2) p. del CC en los términos expuestos, primero porque ya se dejó claro que esta norma no es de orden público; y segundo, ya que sobre esos aspectos existió convenio y libertad de contratación de las partes. Lo que aquí se discute son temas de incumplimiento contractual, pero para ello se planteó el arbitraje correspondiente. Nótese que más allá de la infracción de una o varias reglas de orden público, se pretende el examen de aspectos vinculados a la aplicación del derecho sustantivo en lo que a la conducta contractual (Fideicomiso) y los préstamos bancarios se refiere; así como a la ponderación de las pruebas. En suma, lo requerido es el análisis de aspectos de fondo, lo que no es pertinente mediante el recurso de nulidad, ya que no integra las causales taxativas dispuestas en el artículo 67 de la Ley RAC. Al respecto, se concluye, que esta vía no autoriza ni permite una ponderación minuciosa del acierto o no de las razones dadas por los árbitros. Lo contrario, implicaría una revisión en alzada de las probanzas y su valoración respecto de lo dispuesto. No incumbe por tanto a esta Sala, el examen del contenido de un contrato, su interpretación, el de un documento, de una declaración o de una confesión. Determinar si lo resuelto por el Tribunal es correcto o no, implicaría ahondar en el fondo de la decisión, lo que es incompatible con las competencias asignadas a esta Cámara. En síntesis, la argumentación del recurso no conduce a demostrar que el laudo padezca de los vicios aducidos, lo cual lleva a su desestimación.

XII. En mérito de las razones expuestas, resulta de rigor desestimar el recurso de nulidad interpuesto

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de nulidad formulado.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Lóaiciga Román Solís Zelaya Nombre11387 Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165218

RESULTANDO

10. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

XII. En mérito de las razones expuestas, resulta de rigor desestimar el recurso de nulidad interpuesto

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de nulidad formulado.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Lóaiciga Román Solís Zelaya Nombre11387 Carmenmaría Escoto Fernández Nombre165218

Res. 01538-2013 Sala Primera de la CorteRes. 01538-2013 Sala Primera de la Corte

XII. En mérito de las razones expuestas, resulta de rigor desestimar el recurso de nulidad interpuesto

XII. En mérito de las razones expuestas, resulta de rigor desestimar el recurso de nulidad interpuesto

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