Res. 00048-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00048-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre17026 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT INTERESADO: AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, S.A.

No. 48-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del cinco de febrero del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre17026 , cédula de identidad número CED13491; contra la resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE CURRIDABAT. Interviene como tercera interesada la empresa AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED80567, representada por Nombre104272 , cédula de identidad número CED80568, en su condición Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma (folio 80 del expediente).

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por acuerdo número 14, Capítulo III de la sesión ordinaria 73-2003 del dieciocho de setiembre del dos mil tres, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó por unanimidad y de manera definitiva, el informe rendido por la Comisión de Patentes, que en lo que interesa indica: “…Solicitante: Nombre104273 . Dueño del Inmueble: CORPORACIÓN TFI S.A. Actividad: CAFÉ INTERNET Y SODA. Dirección: Dirección12242 , . Observaciones: EN ESTE LUGAR YA EXISTÍA UNA PATENTE PARA LA MISMA ACTIVIDAD CÓDIGO DE PATENTE 1522-08 APROBADA EN LA SESIÓN 211 DEL 04 DE JULIO DEL 2002, NO SE REALIZA TRASPASO. RECOMENDACIÓN: Dado que la solicitud reúne todos los requisitos, se recomienda aprobarla…” (folios 25 a 27 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 2) Que el siete de marzo del dos mil doce, el recurrente interpuso una denuncia ante la Municipalidad de Curridabat y el Ministerio de Salud, contra el restaurante Tico Burguesas, ubicado en 25 metros al este del Palí en Curridabat, pues alega que su funcionamiento le genera –como vecino de ese local- una serie de inconvenientes relacionados con: i) el exceso de ruido generado por la congestión vehicular y el sistema de extracción de gases –sobre todo en el horario vespertino-, dado que el restaurante se encuentra abierto las 24 horas del día y no cuenta con parqueo, ello a pesar de que según su dicho se encuentra situado en una zona residencial; ii) por la disposición inadecuada de desechos en un galerón construido en área que colinda con los dormitorios de su casa de habitación. Que para sustentar su denuncia, aportó como pruebas, archivos fotográficos y de vídeo (folios 33 a 56 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 3) Que por oficio número PMC-067-03-12 del 22 de marzo del dos mil doce, el Encargado de Patentes le comunicó al agraviado Nombre17026 , que “…se está coordinando una inspección con el Ministerio de Salud y la Dirección Ambiental de esta Municipalidad, como también se le está solicitando a la Dirección d e Operaciones, el tipo de Zona donde está ubicado dicho establecimiento…”. Dicho oficio fue notificado, el veintiocho de marzo del dos mil doce (folio 57 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 4) Que por oficio número DDCUMC-326-04-2012 del veinticuatro de abril de dos mil doce, el Jefe de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat, le comunicó al Jefe de Patentes que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas se encuentra ubicado en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.) (folios 59 y 60 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 5) Que el once de junio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat, otorgó al Restaurante Tico Burguesas el permiso sanitario de funcionamiento número CS-ARS-RS-309-2012, para la preparación y venta de comidas y bebidas, en el local situado en la provincia de San José, cantón Curridabat, distrito Curridabat, contiguo al Palí, por un período de un año (folio 66 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 6) Que el veinticuatro de junio del dos mil doce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat, otorgó Certificado de Uso Conforme de Suelo y Alineamiento, a efecto de ejercer la actividad de comercio y servicio en el Restaurante Tico Burguesas, ubicado contiguo al Palí de Curridabat Centro. Que entre otros aspectos, se indica que “…Todo comercio debe cumplir con un espacio de parqueo por cada 50 metros cuadrados de área comercial. / Cap. XVII de la Ley de Construcciones…” (folio 61 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) ; 7) Que por oficio CS-URS-611-12 del once de julio del dos mil doce, la Unidad de Rectoría de Salud Central Sur del Ministerio de Salud, rindió la “Valoración de los niveles de ruido emitidos por el sistema de extracción de gases en el establecimiento Tico Burguesas”, conforme a los resultados obtenidos en la visita efectuada a la residencia del denunciante Nombre17026 , los días 15 y 22 de junio, a las 22:41 horas y a las 23:07 horas, respectivamente. En ese sentido, se concluyó que “… el sonido emanado del sistema de extracción de gases no supera los niveles establecidos en la normativa que rige en el país, no deja de ser incómodo y molesto ya que este local trabaja las 24 horas del día (…) al no tenerse argumento legal que permita girar acto administrativo al representante legal de la empresa Tico Burguesas, consideramos que el Área Rectora de Salud si lo tiene a bien, apelar a la buena voluntad de los propietarios del establecimiento para que se tomen acciones dirigidas a reducir más, el ruido generado por el sistema en mención, caso contrario debe proceder al archivo de este asunto…” (folio 93 a 96 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) ; 8) Que el dieciocho de julio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat dictó y notificó la orden sanitaria número 012-2012, a efecto de que en un plazo de 25 días hábiles, el representante del Restaurante Tico Burguesas procediera a corregir una serie de aspectos, entre los que destacan: i) Instalar un contenedor para el depósito de los residuos que deben ser recolectados por el sistema municipal, esto con el fin de que no sean colocados en la acera o en la vía pública; ii) Dar mayor altura al ducto de la campanola extractora de gases y humos, para evitar que los olores lleguen a la propiedad vecina; iii) Elaborar e implementar Plan de Manejo de Residuos Sólidos, de acuerdo a la Guía publicada en el anexo 5 del Decreto 34728-S (folio 88 a 90 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 9) Que por oficio número CS-ARS-CU-RS-0824-12 del 19 de julio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat, le comunicó al agraviado Nombre17026 , sobre las acciones concretas realizadas para dar seguimiento a los aspectos denunciados que son de competencia del Ministerio de Salud, como lo son: ruido, olores, manejo de desechos (folios 91 y 92 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 10) Que por oficio número PMC-234-07-12 del veinticuatro de julio del dos mil doce, el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat, le comunica al recurrente que con relación a la solicitud de revisión de la licencia comercial y a la denuncia planteada contra el negocio denominado Tico Burguesas, se referirá única y exclusivamente a los aspectos que son competencia de dicha Corporación Municipal, a saber: i) Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas se encuentra ubicado en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.). Que en razón de lo anterior, la Municipalidad de Curridabat aprueba las patentes en las zonas que permite el Plan Regulador del Cantón, y el uso de suelo lo otorga la Dirección de Desarrollo; ii) Que no procede la cancelación de la licencia comercial otorgada al negocio Ticoburguesas, pues se encuentra al día en el pago de la patente y con el permiso sanitario de funcionamiento vigente; iii) Que se está a la espera del Informe del Ministerio de Salud, sobre la medición sónica y la disposición de los desechos sólidos; iv) Que no existe ninguna norma legal que regule el funcionamiento de este tipo de negocios, pues las restricciones en ese sentido, sólo aplican para la venta de licores (Ley 7633) y para establecimientos en que funcionen máquinas de juegos (Ley 8767); v) Que el negocio Tico Burguesas no cuenta con patente de licores, por lo que no están autorizados para vender bebidas alcohólicas y hasta el momento, no consta ninguna denuncia relativa a que en dicho local se vende o se consume licor. Dicho oficio fue notificado al recurrente, el treinta de julio del dos mil doce (folios 73 a 75 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 11) Que el catorce de agosto del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio número PMC-234-07-12 del veinticuatro de julio del dos mil doce, dictado por el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat (folios 76 a 78 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 12) Que por oficio número PMC-244-08-12 del 08 de agosto del dos mil doce, el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat, declaró sin lugar el recurso de revocatoria y remitió el de apelación a la Alcaldía Municipal, para que procediera a resolverlo (folio 79 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 13) Que mediante escrito presentado el tres de setiembre del dos mil doce, el recurrente indicó al Alcalde Municipal lo siguiente: “…Que para los efectos legales aporto declaración jurada de la señora Mayela Montoya Solís cédula de identidad CED80569, y del señor José Alejandro Ramírez Solís cédula CED80570, quienes declaran entorno (sic) a los hechos denunciados y para lo cual solicito que se tengan por agregados como prueba documental. Asimismo solicito que señale hora y fecha para llevar a cabo una nueva inspección ocular y la cual debe hacerse en horas de la noche, a partir de la media noche y para lo cual estoy dispuesto a dar el transporte…” (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 14) Que a las diez horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil doce, funcionarios de la Asesoría Legal, del Departamento de Patentes y de Inspección de la Municipalidad de Curridabat, así como un funcionario del Ministerio de Salud, se apersonaron tanto al Restaurante Tico Burguesas como a la casa de habitación del apelante Nombre17026 , a fin de realizar la inspección solicitada. Que entre otros aspectos, se determinó que el área de uso comercial del inmueble es de 38.40 metros cuadrados (folios 97 a 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 15) Que por resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Curridabat, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Ello por cuanto –en lo que interesa- consideró lo siguiente: i) Que conforme a la valoración de los niveles de ruido emitidos por el sistema de extracción de gases en el establecimiento Tico Burguesas, que consta en el oficio CS-URS-611-12 del once de julio del dos mil doce del Ministerio de Salud, se determinó que el ruido provocado por ese extractor no provoca problemas; ii) “…Respecto de los vehículos que se estacionan en la vía pública y que ocasionan exceso de ruido , tal y como ya se le indicó en oficios anteriores, no es competencia de esta institución velar por ese problema, mucho menos que el mismo ocurre en altas horas de la noche y madrugada. Se debe llamar a la Policía de Tránsito e informar al respecto, a fin de que se tomen las medidas necesarias para evitar que situaciones como estas no se sigan presentando…”; iii) “…tal y como se le indicó en el oficio PMC-234-07-12 es competencia exclusiva del Ministerio de Salud velar por el cumplimiento del manejo de los desechos sólidos, del exceso de ruido y de las condiciones insalubres de la bodega de depósito de la basura…”; iv) “… El negocio Tico Burguesas tiene su patente de funcionamiento al día, se le otorgó mediante un uso de suelo permitido y no tiene una regulación horaria, por lo que puede permanecer abierto las veinticuatro horas del día (…) Los únicos establecimientos comerciales a los que se les regula el horario es a los que expenden bebidas alcohólicas y Tico Burguesas no es este caso, ya que tal y como se le indicó en el oficio supra citado, no está autorizado para vender licor, ni tampoco para consumirlo dentro del establecimiento…”; v) “… el área donde se encuentra ubicada la propiedad en la que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es calificada como de “Zona Cantonal de Densidad Alta”, dentro de la cual se puede ejercer el comercio cantonal. El local comercial Tico Burguesas, por tener un área comercial de 38.40 metros cuadrados, comprobada mediante inspección al sitio el día trece de setiembre del 2012 y de conformidad a lo que se establece en el Capítulo 18, artículo XVIII.2 Capítulo 8 del Reglamento de Construcciones no requiere de parqueos …”. Dicha resolución fue notificada al recurrente, por medio del sistema de fax, el dos de octubre del dos mil doce (folios 101 a 108 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 15) Que el cuatro de octubre del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de apelación contra la resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Curridabat (folios 119 y 120 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 16) Que por resolución número AMC-0021-01-2013 de las once horas del quince de enero del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Curridabat, ordenó remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo para que resuelva el recurso de apelación y emplazó a la parte para que se apersonara ante el superior. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, por medio del sistema de fax, el veintitrés de enero del dos mil trece (folios 94 a 97 del expediente).

IIo.- HECHO NO DEMOSTRADO. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho de importancia: a) Que en el establecimiento en que se encentra ubicado el Restaurante Tico Burguesas, funcionen máquinas de juegos electrónicos o virtuales (no hay prueba que así lo demuestre).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El apelante indica que la resolución impugnada, resulta contraria a derecho por las siguientes razones: 1) Que el pronunciamiento impugnado no se pronuncia sobre el problema relacionado con la concentración de vehículos en la vía pública, durante las horas de la noche y la madrugada, de las personas que acuden al Restaurante Tico Burguesas, con el agravante de que no se realizó el reconocimiento o inspección durante el horario vespertino del local, a fin de corroborar esa situación; 2) Señala que en torno a los hechos denunciados, ofreció prueba testimonial y solicitó que se señalara hora y fecha para evacuarla, pero ni el Departamento de Patentes, ni la Alcaldía Municipal resolvieron sobre el particular; 3) Sostiene que conforme al Plan Regulador y a los reglamentos emitidos por la propia corporación, el citado local comercial está en la obligación de contar con un parqueo para su clientela, no fue exigido por la Municipalidad. De allí, que los vehículos, camiones y otros aparcan en la vía pública, obstaculizando el tránsito por ese sector y el ingreso a su casa de habitación ; 4) Que respecto al horario de funcionamiento, alega que la Municipalidad no dio una respuesta ajustada a derecho, pues no explica los motivos y consideraciones que tuvo para autorizar un horario de funcionamiento de 24 horas, máxime que no existe una regulación normativa al respecto.

IVo.- RESPECTO A LA PRESUNTA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA CONCENTRACIÓN DE VEHÍCULOS EN LA VÍA PÚBLICA; EL RUIDO QUE ELLO OCASIONA Y LA PRUEBA OFRECIDA PARA DEMOSTRARLO. Contrario a lo que afirma el apelante, la resolución cuestionada si resuelve de manera expresa lo relativo al estacionamiento de vehículos livianos o pesados en la calle pública ubicada frente a su vivienda y al exceso de ruido que ello presuntamente ocasiona, tal y como se desprende de las siguientes transcripciones del acto impugnado: i)“… Respecto de los vehículos que se estacionan en la vía pública y que ocasionan exceso de ruido, tal y como ya se le indicó en oficios anteriores, no es competencia de esta institución velar por ese problema, mucho menos que el mismo ocurre en altas horas de la noche y madrugada. Se debe llamar a la Policía de Tránsito e informar al respecto, a fin de que se tomen las medidas necesarias para evitar que situaciones como estas no se sigan presentando…”; ii) “…tal y como se le indicó en el oficio PMC-234-07-12 es competencia exclusiva del Ministerio de Salud velar por el cumplimiento del manejo de los desechos sólidos, del exceso de ruido y de las condiciones insalubres de la bodega de depósito de la basura…” (ver folios 104 y 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). En ese sentido, el hecho de que el recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación o que omitió referirse a determinados aspectos planteados en el recurso. En este punto es menester resaltar, que si los conductores de los vehículos livianos o pesados, que se estacionan en la vía pública a fin de acudir al Restaurante Tico Burguesas, incurren en alguna de las faltas previstas en los artículos 96 incisos b) y g), 126 incisos b) y ch) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, el agraviado deberá gestionar lo pertinente ante los órganos respectivos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que constituyen los competentes para ejecutar los términos de dicha ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de esa misma normativa. Asimismo, si el estacionamiento de vehículos livianos o pesados en la calle pública, presuntamente ocasiona durante horas de la noche, un exceso de ruido que perturba el descanso del recurrente y su familia, el órgano competente para atender cualquier denuncia relacionada con la emisión contaminante de ruido proveniente de fuentes artificiales, es el Ministerio de Salud (artículo 9 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido), el que determinará si en la zona de servicio cantonal (comercio cantonal) en que se encuentra ubicado tanto el Restaurante Tico Burguesas como la vivienda del recurrente (folios 59 y 60 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad), se cumple o no lo dispuesto en el artículo 4.B del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido, respecto a que en “… esta zona se permiten niveles de ruido superiores a los permitidos en las zonas residenciales pero inferiores a los niveles de ruido permitidos en las zonas industriales…”. En razón de lo expuesto, no resulta contrario a la garantía de debido proceso, que la Municipalidad recurrida no se haya pronunciado sobre la solicitud planteada por el recurrente, para que se realizara una inspección nocturna, a efecto de corroborar que en la vía pública ubicada frente a su propiedad, se estacionan gran cantidad de vehículos livianos o pesados, lo que según su dicho provoca un exceso de ruido (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad), toda vez que al no ser la autoridad competente para atender -en cuanto a los aspectos antes mencionados- la denuncia presentada por el recurrente, en aplicación del principio elemental de lógica (artículo 16 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública), tampoco le correspondía pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por el agraviado, para demostrar aspectos que –se reitera- no son de su competencia. Tan es así, que a contrario sensu y atendiendo a la solicitud presentada por el recurrente el tres de setiembre del dos mil doce, funcionarios de la Municipalidad recurrida sí realizaron una inspección tanto en el Restaurante Tico Burguesas, como en la casa de habitación del apelante, a fin de corroborar aspectos que sí eran de su competencia, como por ejemplo: la determinación del área de uso comercial del inmueble ocupa por el establecimiento comercial antes indicado, a efecto de establecer si requería o no de área de parqueo (folios 83, 97 a 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Por todo lo expuesto, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.- Vo.- SOBRE LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA ADMISIÓN Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL SUPUESTAMENTE OFRECIDA POR EL APELANTE. Contrario a lo que afirma el recurrente, este Tribunal tiene por acreditado, que el agraviado ofreció únicamente prueba documental y audio visual en el escrito mediante el cual planteó la denuncia ante la Municipalidad de Curridabat y el Ministerio de Salud (folios 33 a 56 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Asimismo, se tiene por demostrado que mediante escrito recibido el tres de setiembre del dos mil doce, el agraviado se limitó a ofrecer la siguiente prueba: “…Que para los efectos legales aporto declaración jurada de la señora Mayela Montoya Solís cédula de identidad CED80569, y del señor José Alejandro Ramírez Solís cédula CED80570, quienes declaran entorno a los hechos denunciados y para lo cual solicito que se tengan por agregados como prueba documental. Asimismo solicito que señale hora y fecha para llevar a cabo una nueva inspección ocular y la cual debe hacerse en horas de la noche, a partir de la media noche y para lo cual estoy dispuesto a dar el transporte…” (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original). Por ende, la Municipalidad no sólo no podía pronunciarse sobre la pertinencia de una prueba testimonial que no fue ofrecida por la parte recurrente; sino también, sobre medios probatorios que en definitiva, estaban destinados a demostrar –según el dicho del recurrente- aspectos que tal y como se le indicó de manera fundada en el acto objeto de análisis, son competencia del Ministerio de Salud o del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En todo caso, la prueba testimonial resultaba impertinente, pues su admisión no hubiese tenido la virtud de cambiar el resultado de lo dispuesto por la Municipalidad, por lo que, el vicio indicado no tendría la virtud de anular el acto. Por lo expuesto, el agravio planteado resulta improcedente y así debe declararse.- VIo.- EN CUANTO A QUE LA MUNICIPALIDAD NO HA EXIGIDO AL RESTAURANTE TICO BURGUESAS QUE CUMPLA LA OBLIGACIÓN DE CONTAR CON UN ÁREA DE PARQUEO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones, “…En exceso de cien metros cuadrados de construcción (100 m2), para los edificios de uso comercial se considerará un estacionamiento por cada cincuenta metros cuadrados (50 m2) de área comercial neta o fracción mayor de 25 m2 adicionales…”. Ahora bien, en el caso concreto funcionarios del Departamento de Construcciones de la Municipalidad recurrida, determinaron en la inspección realizada a las diez horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil doce, que el área de uso comercial del inmueble en que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es de 38.40 metros cuadrados (folio 97 y 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). En razón de lo anterior y contrario a lo que alega el recurrente, el área de uso comercial del establecimiento indicado, no encuadra en el supuesto de hecho que establece el artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones, como elemento condicionante para imponer la obligación de contar con un área de parqueo, tal y como indicó el Alcalde Municipal de Curridabat al dictar el acto impugnado, en el cual, consideró: “… el área donde se encuentra ubicada la propiedad en la que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es calificada como de “Zona Cantonal de Densidad Alta”, dentro de la cual se puede ejercer el comercio cantonal. El local comercial Tico Burguesas, por tener un área comercial de 38.40 metros cuadrados, comprobada mediante inspección al sitio el día trece de setiembre del 2012 y de conformidad a lo que se establece en el Capítulo 18, artículo XVIII.2 Capítulo 8 del Reglamento de Construcciones no requiere de parqueos…” (folio 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) . Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Municipalidad no ha sido omisa en prevenir a los encargados del Restaurante Tico Burguesas, que de encontrarse en el supuesto previsto en la norma antes indicada, debían cumplir la obligación de contar con parqueo propio para sus clientes. Ello por cuanto, en el Certificado de Uso Conforme de Suelo y Alineamiento, con el objeto de ejercer la actividad de comercio y servicio en el Restaurante Tico Burguesas, ubicado contiguo al Dirección12243 , se indicó -entre otros aspectos- que “…Todo comercio debe cumplir con un espacio de parqueo por cada 50 metros cuadrados de área comercial. / Cap. XVII de la Ley de Construcciones…” (folio 61 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Por todo lo expuesto, se rechaza por infundado el agravio que plantea el apelante.

VIIo.- CON RELACIÓN A LA PRETENDIDA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIONES AL HORARIO DE FUNCIONAMIENTO DEL RESTAURANTE TICO BURGUESAS. Con vista en el acto impugnado, se desprende que el Alcalde Municipal de Curridabat, consideró sobre el horario de funcionamiento que “… El negocio Tico Burguesas tiene su patente de funcionamiento al día, se le otorgó mediante un uso de suelo permitido y no tiene una regulación horaria, por lo que puede permanecer abierto las veinticuatro horas del día (…) Los únicos establecimientos comerciales a los que se les regula el horario es a los que expenden bebidas alcohólicas y Tico Burguesas no es este caso, ya que tal y como se le indicó en el oficio supra citado, no está autorizado para vender licor, ni tampoco para consumirlo dentro del establecimiento…” (folio 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). A partir de lo anterior, estima este Tribunal que no lleva razón el recurrente al afirmar, que lo resuelto por el Alcalde Municipal de Curridabat, resulta contrario a derecho, por las razones que de seguido se exponen: i) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley. Ello implica, que los límites o limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, en este caso, a la libertad de comercio y empresa prevista en el numeral 46 de la Constitución Política, debe encontrar sustento en las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa; ii) En razón de lo anterior, resulta contrario a los principios de reserva de ley, de legalidad y de lógica, que el recurrente pretenda que la Municipalidad de Curridabat le imponga una restricción al horario de funcionamiento del Restaurante Tico Burguesas, toda vez la actividad que se desarrolla en ese negocio no encuadra en ninguno de los dos supuestos previstos en las Leyes número 7633 y 8767 para imponer limitaciones en ese sentido, ya que ni se expenden bebidas alcohólicas –tal y como indica el Alcalde en el acto impugnado-, ni tampoco se tiene por acreditado que se mantengan juegos electrónicos o virtuales en dicho establecimiento (considerando II aparte a de esta resolución); iii) En todo caso, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas y la vivienda del recurrente, se encuentran ubicados en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio de todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.), conforme a lo indicado por en el oficio número DDCUMC-326-04-2012 del veinticuatro de abril de dos mil doce, suscrito por el Jefe de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat. En razón de lo anterior, las personas que tienen ubicadas sus viviendas en zonas comerciales, no pueden pretender -dentro de los límites de lo razonable y proporcionado-, disfrutar de las mismas condiciones de aquellos que viven zonas de uso residencial; iv) En consecuencia, el hecho de que el recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación o que ésta resulte contraria al ordenamiento jurídico. Por ende, el agravio también resulta infundado y así debe declararse. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre17026 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT INTERESADO: AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, S.A.

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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre17026 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT INTERESADO: AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, S.A.

No. 48-2014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del cinco de febrero del dos mil catorce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre17026 , cédula de identidad número CED13491; contra la resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE CURRIDABAT. Interviene como tercera interesada la empresa AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED80567, representada por Nombre104272 , cédula de identidad número CED80568, en su condición Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma (folio 80 del expediente).

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Carmona Castro; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por acuerdo número 14, Capítulo III de la sesión ordinaria 73-2003 del dieciocho de setiembre del dos mil tres, el Concejo Municipal de Curridabat aprobó por unanimidad y de manera definitiva, el informe rendido por la Comisión de Patentes, que en lo que interesa indica: “…Solicitante: Nombre104273 . Dueño del Inmueble: CORPORACIÓN TFI S.A. Actividad: CAFÉ INTERNET Y SODA. Dirección: Dirección12242 , . Observaciones: EN ESTE LUGAR YA EXISTÍA UNA PATENTE PARA LA MISMA ACTIVIDAD CÓDIGO DE PATENTE 1522-08 APROBADA EN LA SESIÓN 211 DEL 04 DE JULIO DEL 2002, NO SE REALIZA TRASPASO. RECOMENDACIÓN: Dado que la solicitud reúne todos los requisitos, se recomienda aprobarla…” (folios 25 a 27 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 2) Que el siete de marzo del dos mil doce, el recurrente interpuso una denuncia ante la Municipalidad de Curridabat y el Ministerio de Salud, contra el restaurante Tico Burguesas, ubicado en 25 metros al este del Palí en Curridabat, pues alega que su funcionamiento le genera –como vecino de ese local- una serie de inconvenientes relacionados con: i) el exceso de ruido generado por la congestión vehicular y el sistema de extracción de gases –sobre todo en el horario vespertino-, dado que el restaurante se encuentra abierto las 24 horas del día y no cuenta con parqueo, ello a pesar de que según su dicho se encuentra situado en una zona residencial; ii) por la disposición inadecuada de desechos en un galerón construido en área que colinda con los dormitorios de su casa de habitación. Que para sustentar su denuncia, aportó como pruebas, archivos fotográficos y de vídeo (folios 33 a 56 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 3) Que por oficio número PMC-067-03-12 del 22 de marzo del dos mil doce, el Encargado de Patentes le comunicó al agraviado Nombre17026 , que “…se está coordinando una inspección con el Ministerio de Salud y la Dirección Ambiental de esta Municipalidad, como también se le está solicitando a la Dirección d e Operaciones, el tipo de Zona donde está ubicado dicho establecimiento…”. Dicho oficio fue notificado, el veintiocho de marzo del dos mil doce (folio 57 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 4) Que por oficio número DDCUMC-326-04-2012 del veinticuatro de abril de dos mil doce, el Jefe de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat, le comunicó al Jefe de Patentes que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas se encuentra ubicado en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.) (folios 59 y 60 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 5) Que el once de junio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat, otorgó al Restaurante Tico Burguesas el permiso sanitario de funcionamiento número CS-ARS-RS-309-2012, para la preparación y venta de comidas y bebidas, en el local situado en la provincia de San José, cantón Curridabat, distrito Curridabat, contiguo al Palí, por un período de un año (folio 66 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 6) Que el veinticuatro de junio del dos mil doce, la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat, otorgó Certificado de Uso Conforme de Suelo y Alineamiento, a efecto de ejercer la actividad de comercio y servicio en el Restaurante Tico Burguesas, ubicado contiguo al Palí de Curridabat Centro. Que entre otros aspectos, se indica que “…Todo comercio debe cumplir con un espacio de parqueo por cada 50 metros cuadrados de área comercial. / Cap. XVII de la Ley de Construcciones…” (folio 61 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) ; 7) Que por oficio CS-URS-611-12 del once de julio del dos mil doce, la Unidad de Rectoría de Salud Central Sur del Ministerio de Salud, rindió la “Valoración de los niveles de ruido emitidos por el sistema de extracción de gases en el establecimiento Tico Burguesas”, conforme a los resultados obtenidos en la visita efectuada a la residencia del denunciante Nombre17026 , los días 15 y 22 de junio, a las 22:41 horas y a las 23:07 horas, respectivamente. En ese sentido, se concluyó que “… el sonido emanado del sistema de extracción de gases no supera los niveles establecidos en la normativa que rige en el país, no deja de ser incómodo y molesto ya que este local trabaja las 24 horas del día (…) al no tenerse argumento legal que permita girar acto administrativo al representante legal de la empresa Tico Burguesas, consideramos que el Área Rectora de Salud si lo tiene a bien, apelar a la buena voluntad de los propietarios del establecimiento para que se tomen acciones dirigidas a reducir más, el ruido generado por el sistema en mención, caso contrario debe proceder al archivo de este asunto…” (folio 93 a 96 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) ; 8) Que el dieciocho de julio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat dictó y notificó la orden sanitaria número 012-2012, a efecto de que en un plazo de 25 días hábiles, el representante del Restaurante Tico Burguesas procediera a corregir una serie de aspectos, entre los que destacan: i) Instalar un contenedor para el depósito de los residuos que deben ser recolectados por el sistema municipal, esto con el fin de que no sean colocados en la acera o en la vía pública; ii) Dar mayor altura al ducto de la campanola extractora de gases y humos, para evitar que los olores lleguen a la propiedad vecina; iii) Elaborar e implementar Plan de Manejo de Residuos Sólidos, de acuerdo a la Guía publicada en el anexo 5 del Decreto 34728-S (folio 88 a 90 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 9) Que por oficio número CS-ARS-CU-RS-0824-12 del 19 de julio del dos mil doce, el Área Rectora de Salud de Curridabat, le comunicó al agraviado Nombre17026 , sobre las acciones concretas realizadas para dar seguimiento a los aspectos denunciados que son de competencia del Ministerio de Salud, como lo son: ruido, olores, manejo de desechos (folios 91 y 92 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 10) Que por oficio número PMC-234-07-12 del veinticuatro de julio del dos mil doce, el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat, le comunica al recurrente que con relación a la solicitud de revisión de la licencia comercial y a la denuncia planteada contra el negocio denominado Tico Burguesas, se referirá única y exclusivamente a los aspectos que son competencia de dicha Corporación Municipal, a saber: i) Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas se encuentra ubicado en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.). Que en razón de lo anterior, la Municipalidad de Curridabat aprueba las patentes en las zonas que permite el Plan Regulador del Cantón, y el uso de suelo lo otorga la Dirección de Desarrollo; ii) Que no procede la cancelación de la licencia comercial otorgada al negocio Ticoburguesas, pues se encuentra al día en el pago de la patente y con el permiso sanitario de funcionamiento vigente; iii) Que se está a la espera del Informe del Ministerio de Salud, sobre la medición sónica y la disposición de los desechos sólidos; iv) Que no existe ninguna norma legal que regule el funcionamiento de este tipo de negocios, pues las restricciones en ese sentido, sólo aplican para la venta de licores (Ley 7633) y para establecimientos en que funcionen máquinas de juegos (Ley 8767); v) Que el negocio Tico Burguesas no cuenta con patente de licores, por lo que no están autorizados para vender bebidas alcohólicas y hasta el momento, no consta ninguna denuncia relativa a que en dicho local se vende o se consume licor. Dicho oficio fue notificado al recurrente, el treinta de julio del dos mil doce (folios 73 a 75 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 11) Que el catorce de agosto del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio número PMC-234-07-12 del veinticuatro de julio del dos mil doce, dictado por el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat (folios 76 a 78 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 12) Que por oficio número PMC-244-08-12 del 08 de agosto del dos mil doce, el Encargado de Patentes de la Municipalidad de Curridabat, declaró sin lugar el recurso de revocatoria y remitió el de apelación a la Alcaldía Municipal, para que procediera a resolverlo (folio 79 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 13) Que mediante escrito presentado el tres de setiembre del dos mil doce, el recurrente indicó al Alcalde Municipal lo siguiente: “…Que para los efectos legales aporto declaración jurada de la señora Mayela Montoya Solís cédula de identidad CED80569, y del señor José Alejandro Ramírez Solís cédula CED80570, quienes declaran entorno (sic) a los hechos denunciados y para lo cual solicito que se tengan por agregados como prueba documental. Asimismo solicito que señale hora y fecha para llevar a cabo una nueva inspección ocular y la cual debe hacerse en horas de la noche, a partir de la media noche y para lo cual estoy dispuesto a dar el transporte…” (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 14) Que a las diez horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil doce, funcionarios de la Asesoría Legal, del Departamento de Patentes y de Inspección de la Municipalidad de Curridabat, así como un funcionario del Ministerio de Salud, se apersonaron tanto al Restaurante Tico Burguesas como a la casa de habitación del apelante Nombre17026 , a fin de realizar la inspección solicitada. Que entre otros aspectos, se determinó que el área de uso comercial del inmueble es de 38.40 metros cuadrados (folios 97 a 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 15) Que por resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Curridabat, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Ello por cuanto –en lo que interesa- consideró lo siguiente: i) Que conforme a la valoración de los niveles de ruido emitidos por el sistema de extracción de gases en el establecimiento Tico Burguesas, que consta en el oficio CS-URS-611-12 del once de julio del dos mil doce del Ministerio de Salud, se determinó que el ruido provocado por ese extractor no provoca problemas; ii) “…Respecto de los vehículos que se estacionan en la vía pública y que ocasionan exceso de ruido , tal y como ya se le indicó en oficios anteriores, no es competencia de esta institución velar por ese problema, mucho menos que el mismo ocurre en altas horas de la noche y madrugada. Se debe llamar a la Policía de Tránsito e informar al respecto, a fin de que se tomen las medidas necesarias para evitar que situaciones como estas no se sigan presentando…”; iii) “…tal y como se le indicó en el oficio PMC-234-07-12 es competencia exclusiva del Ministerio de Salud velar por el cumplimiento del manejo de los desechos sólidos, del exceso de ruido y de las condiciones insalubres de la bodega de depósito de la basura…”; iv) “… El negocio Tico Burguesas tiene su patente de funcionamiento al día, se le otorgó mediante un uso de suelo permitido y no tiene una regulación horaria, por lo que puede permanecer abierto las veinticuatro horas del día (…) Los únicos establecimientos comerciales a los que se les regula el horario es a los que expenden bebidas alcohólicas y Tico Burguesas no es este caso, ya que tal y como se le indicó en el oficio supra citado, no está autorizado para vender licor, ni tampoco para consumirlo dentro del establecimiento…”; v) “… el área donde se encuentra ubicada la propiedad en la que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es calificada como de “Zona Cantonal de Densidad Alta”, dentro de la cual se puede ejercer el comercio cantonal. El local comercial Tico Burguesas, por tener un área comercial de 38.40 metros cuadrados, comprobada mediante inspección al sitio el día trece de setiembre del 2012 y de conformidad a lo que se establece en el Capítulo 18, artículo XVIII.2 Capítulo 8 del Reglamento de Construcciones no requiere de parqueos …”. Dicha resolución fue notificada al recurrente, por medio del sistema de fax, el dos de octubre del dos mil doce (folios 101 a 108 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original); 15) Que el cuatro de octubre del dos mil doce, el agraviado interpuso recurso de apelación contra la resolución número AMC-0672-09-2012 de las diez horas ocho minutos del veintisiete de setiembre del dos mil doce, dictada por el Alcalde Municipal de Curridabat (folios 119 y 120 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad); 16) Que por resolución número AMC-0021-01-2013 de las once horas del quince de enero del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Curridabat, ordenó remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo para que resuelva el recurso de apelación y emplazó a la parte para que se apersonara ante el superior. Dicho pronunciamiento fue notificado al recurrente, por medio del sistema de fax, el veintitrés de enero del dos mil trece (folios 94 a 97 del expediente).

IIo.- HECHO NO DEMOSTRADO. De relevancia para el presente proceso, se tiene por no acreditado, el siguiente hecho de importancia: a) Que en el establecimiento en que se encentra ubicado el Restaurante Tico Burguesas, funcionen máquinas de juegos electrónicos o virtuales (no hay prueba que así lo demuestre).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. El apelante indica que la resolución impugnada, resulta contraria a derecho por las siguientes razones: 1) Que el pronunciamiento impugnado no se pronuncia sobre el problema relacionado con la concentración de vehículos en la vía pública, durante las horas de la noche y la madrugada, de las personas que acuden al Restaurante Tico Burguesas, con el agravante de que no se realizó el reconocimiento o inspección durante el horario vespertino del local, a fin de corroborar esa situación; 2) Señala que en torno a los hechos denunciados, ofreció prueba testimonial y solicitó que se señalara hora y fecha para evacuarla, pero ni el Departamento de Patentes, ni la Alcaldía Municipal resolvieron sobre el particular; 3) Sostiene que conforme al Plan Regulador y a los reglamentos emitidos por la propia corporación, el citado local comercial está en la obligación de contar con un parqueo para su clientela, no fue exigido por la Municipalidad. De allí, que los vehículos, camiones y otros aparcan en la vía pública, obstaculizando el tránsito por ese sector y el ingreso a su casa de habitación ; 4) Que respecto al horario de funcionamiento, alega que la Municipalidad no dio una respuesta ajustada a derecho, pues no explica los motivos y consideraciones que tuvo para autorizar un horario de funcionamiento de 24 horas, máxime que no existe una regulación normativa al respecto.

IVo.- RESPECTO A LA PRESUNTA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA CONCENTRACIÓN DE VEHÍCULOS EN LA VÍA PÚBLICA; EL RUIDO QUE ELLO OCASIONA Y LA PRUEBA OFRECIDA PARA DEMOSTRARLO. Contrario a lo que afirma el apelante, la resolución cuestionada si resuelve de manera expresa lo relativo al estacionamiento de vehículos livianos o pesados en la calle pública ubicada frente a su vivienda y al exceso de ruido que ello presuntamente ocasiona, tal y como se desprende de las siguientes transcripciones del acto impugnado: i)“… Respecto de los vehículos que se estacionan en la vía pública y que ocasionan exceso de ruido, tal y como ya se le indicó en oficios anteriores, no es competencia de esta institución velar por ese problema, mucho menos que el mismo ocurre en altas horas de la noche y madrugada. Se debe llamar a la Policía de Tránsito e informar al respecto, a fin de que se tomen las medidas necesarias para evitar que situaciones como estas no se sigan presentando…”; ii) “…tal y como se le indicó en el oficio PMC-234-07-12 es competencia exclusiva del Ministerio de Salud velar por el cumplimiento del manejo de los desechos sólidos, del exceso de ruido y de las condiciones insalubres de la bodega de depósito de la basura…” (ver folios 104 y 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). En ese sentido, el hecho de que el recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación o que omitió referirse a determinados aspectos planteados en el recurso. En este punto es menester resaltar, que si los conductores de los vehículos livianos o pesados, que se estacionan en la vía pública a fin de acudir al Restaurante Tico Burguesas, incurren en alguna de las faltas previstas en los artículos 96 incisos b) y g), 126 incisos b) y ch) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, el agraviado deberá gestionar lo pertinente ante los órganos respectivos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que constituyen los competentes para ejecutar los términos de dicha ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de esa misma normativa. Asimismo, si el estacionamiento de vehículos livianos o pesados en la calle pública, presuntamente ocasiona durante horas de la noche, un exceso de ruido que perturba el descanso del recurrente y su familia, el órgano competente para atender cualquier denuncia relacionada con la emisión contaminante de ruido proveniente de fuentes artificiales, es el Ministerio de Salud (artículo 9 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido), el que determinará si en la zona de servicio cantonal (comercio cantonal) en que se encuentra ubicado tanto el Restaurante Tico Burguesas como la vivienda del recurrente (folios 59 y 60 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad), se cumple o no lo dispuesto en el artículo 4.B del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido, respecto a que en “… esta zona se permiten niveles de ruido superiores a los permitidos en las zonas residenciales pero inferiores a los niveles de ruido permitidos en las zonas industriales…”. En razón de lo expuesto, no resulta contrario a la garantía de debido proceso, que la Municipalidad recurrida no se haya pronunciado sobre la solicitud planteada por el recurrente, para que se realizara una inspección nocturna, a efecto de corroborar que en la vía pública ubicada frente a su propiedad, se estacionan gran cantidad de vehículos livianos o pesados, lo que según su dicho provoca un exceso de ruido (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad), toda vez que al no ser la autoridad competente para atender -en cuanto a los aspectos antes mencionados- la denuncia presentada por el recurrente, en aplicación del principio elemental de lógica (artículo 16 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública), tampoco le correspondía pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por el agraviado, para demostrar aspectos que –se reitera- no son de su competencia. Tan es así, que a contrario sensu y atendiendo a la solicitud presentada por el recurrente el tres de setiembre del dos mil doce, funcionarios de la Municipalidad recurrida sí realizaron una inspección tanto en el Restaurante Tico Burguesas, como en la casa de habitación del apelante, a fin de corroborar aspectos que sí eran de su competencia, como por ejemplo: la determinación del área de uso comercial del inmueble ocupa por el establecimiento comercial antes indicado, a efecto de establecer si requería o no de área de parqueo (folios 83, 97 a 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Por todo lo expuesto, el agravio resulta improcedente y así debe declararse.- Vo.- SOBRE LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA ADMISIÓN Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL SUPUESTAMENTE OFRECIDA POR EL APELANTE. Contrario a lo que afirma el recurrente, este Tribunal tiene por acreditado, que el agraviado ofreció únicamente prueba documental y audio visual en el escrito mediante el cual planteó la denuncia ante la Municipalidad de Curridabat y el Ministerio de Salud (folios 33 a 56 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Asimismo, se tiene por demostrado que mediante escrito recibido el tres de setiembre del dos mil doce, el agraviado se limitó a ofrecer la siguiente prueba: “…Que para los efectos legales aporto declaración jurada de la señora Mayela Montoya Solís cédula de identidad CED80569, y del señor José Alejandro Ramírez Solís cédula CED80570, quienes declaran entorno a los hechos denunciados y para lo cual solicito que se tengan por agregados como prueba documental. Asimismo solicito que señale hora y fecha para llevar a cabo una nueva inspección ocular y la cual debe hacerse en horas de la noche, a partir de la media noche y para lo cual estoy dispuesto a dar el transporte…” (folio 83 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad; el resaltado no es del original). Por ende, la Municipalidad no sólo no podía pronunciarse sobre la pertinencia de una prueba testimonial que no fue ofrecida por la parte recurrente; sino también, sobre medios probatorios que en definitiva, estaban destinados a demostrar –según el dicho del recurrente- aspectos que tal y como se le indicó de manera fundada en el acto objeto de análisis, son competencia del Ministerio de Salud o del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En todo caso, la prueba testimonial resultaba impertinente, pues su admisión no hubiese tenido la virtud de cambiar el resultado de lo dispuesto por la Municipalidad, por lo que, el vicio indicado no tendría la virtud de anular el acto. Por lo expuesto, el agravio planteado resulta improcedente y así debe declararse.- VIo.- EN CUANTO A QUE LA MUNICIPALIDAD NO HA EXIGIDO AL RESTAURANTE TICO BURGUESAS QUE CUMPLA LA OBLIGACIÓN DE CONTAR CON UN ÁREA DE PARQUEO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones, “…En exceso de cien metros cuadrados de construcción (100 m2), para los edificios de uso comercial se considerará un estacionamiento por cada cincuenta metros cuadrados (50 m2) de área comercial neta o fracción mayor de 25 m2 adicionales…”. Ahora bien, en el caso concreto funcionarios del Departamento de Construcciones de la Municipalidad recurrida, determinaron en la inspección realizada a las diez horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil doce, que el área de uso comercial del inmueble en que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es de 38.40 metros cuadrados (folio 97 y 100 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). En razón de lo anterior y contrario a lo que alega el recurrente, el área de uso comercial del establecimiento indicado, no encuadra en el supuesto de hecho que establece el artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones, como elemento condicionante para imponer la obligación de contar con un área de parqueo, tal y como indicó el Alcalde Municipal de Curridabat al dictar el acto impugnado, en el cual, consideró: “… el área donde se encuentra ubicada la propiedad en la que se ubica el Restaurante Tico Burguesas, es calificada como de “Zona Cantonal de Densidad Alta”, dentro de la cual se puede ejercer el comercio cantonal. El local comercial Tico Burguesas, por tener un área comercial de 38.40 metros cuadrados, comprobada mediante inspección al sitio el día trece de setiembre del 2012 y de conformidad a lo que se establece en el Capítulo 18, artículo XVIII.2 Capítulo 8 del Reglamento de Construcciones no requiere de parqueos…” (folio 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad) . Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Municipalidad no ha sido omisa en prevenir a los encargados del Restaurante Tico Burguesas, que de encontrarse en el supuesto previsto en la norma antes indicada, debían cumplir la obligación de contar con parqueo propio para sus clientes. Ello por cuanto, en el Certificado de Uso Conforme de Suelo y Alineamiento, con el objeto de ejercer la actividad de comercio y servicio en el Restaurante Tico Burguesas, ubicado contiguo al Dirección12243 , se indicó -entre otros aspectos- que “…Todo comercio debe cumplir con un espacio de parqueo por cada 50 metros cuadrados de área comercial. / Cap. XVII de la Ley de Construcciones…” (folio 61 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). Por todo lo expuesto, se rechaza por infundado el agravio que plantea el apelante.

VIIo.- CON RELACIÓN A LA PRETENDIDA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIONES AL HORARIO DE FUNCIONAMIENTO DEL RESTAURANTE TICO BURGUESAS. Con vista en el acto impugnado, se desprende que el Alcalde Municipal de Curridabat, consideró sobre el horario de funcionamiento que “… El negocio Tico Burguesas tiene su patente de funcionamiento al día, se le otorgó mediante un uso de suelo permitido y no tiene una regulación horaria, por lo que puede permanecer abierto las veinticuatro horas del día (…) Los únicos establecimientos comerciales a los que se les regula el horario es a los que expenden bebidas alcohólicas y Tico Burguesas no es este caso, ya que tal y como se le indicó en el oficio supra citado, no está autorizado para vender licor, ni tampoco para consumirlo dentro del establecimiento…” (folio 105 del legajo de pruebas aportado por la Municipalidad). A partir de lo anterior, estima este Tribunal que no lleva razón el recurrente al afirmar, que lo resuelto por el Alcalde Municipal de Curridabat, resulta contrario a derecho, por las razones que de seguido se exponen: i) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley. Ello implica, que los límites o limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, en este caso, a la libertad de comercio y empresa prevista en el numeral 46 de la Constitución Política, debe encontrar sustento en las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa; ii) En razón de lo anterior, resulta contrario a los principios de reserva de ley, de legalidad y de lógica, que el recurrente pretenda que la Municipalidad de Curridabat le imponga una restricción al horario de funcionamiento del Restaurante Tico Burguesas, toda vez la actividad que se desarrolla en ese negocio no encuadra en ninguno de los dos supuestos previstos en las Leyes número 7633 y 8767 para imponer limitaciones en ese sentido, ya que ni se expenden bebidas alcohólicas –tal y como indica el Alcalde en el acto impugnado-, ni tampoco se tiene por acreditado que se mantengan juegos electrónicos o virtuales en dicho establecimiento (considerando II aparte a de esta resolución); iii) En todo caso, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13.1.2 y 11.1.31. del Reglamento de Zonificación y Vialidad del Cantón de Curridabat, el negocio Tico Burguesas y la vivienda del recurrente, se encuentran ubicados en la Zona de Servicio Cantonal (Comercio Cantonal), en la cual, uno de los usos permitidos consiste en el ejercicio de todo tipo de comercio y servicios privados (oficinas, consultorios, etc.), conforme a lo indicado por en el oficio número DDCUMC-326-04-2012 del veinticuatro de abril de dos mil doce, suscrito por el Jefe de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Curridabat. En razón de lo anterior, las personas que tienen ubicadas sus viviendas en zonas comerciales, no pueden pretender -dentro de los límites de lo razonable y proporcionado-, disfrutar de las mismas condiciones de aquellos que viven zonas de uso residencial; iv) En consecuencia, el hecho de que el recurrente no esté conforme con lo resuelto, no implica como erróneamente sostiene, que el acto impugnado resulte ayuno de fundamentación o que ésta resulte contraria al ordenamiento jurídico. Por ende, el agravio también resulta infundado y así debe declararse. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.-

POR TANTO.

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Siria Carmona Castro ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre17026 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT INTERESADO: AIG COMPAÑÍA DEL ESTE, S.A.

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