Res. 00513-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00513-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: Nombre103434 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS No. 513-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cuarenta minutos del once de diciembre del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103434 , cédula de identidad CED79479; contra la resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE TIBÁS .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de los jueces Muñoz Chacón y Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que el Dirección11948 , el recurrente planteó ante el Departamento de Catastro de la Municipalidad de Tibás, una solicitud a efecto de que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que consideró que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente); 2) Que el treinta y uno de mayo del dos mil trece, el agraviado presentó gestión a fin de que el Alcalde Municipalidad de Tibás, aplicara el silencio positivo a la solicitud presentada el nueve de abril del dos mil trece, y se tuviera por aprobada la “…inclusión de la actividad comercial solicitada dentro del elenco de actividades permitidas en la zona en la cual se encuentra mi propiedad, pudiendo solicitar posteriormente un permiso de suelo para mi propiedad que incluya específicamente la actividad solicitada como paso previo para la consecución posterior de una Patente de Funcionamiento para la misma…”. Que el recurrente señaló como medio para recibir notificaciones, el fax número 2272-0062 (folios 36 a 39 del expediente); 3) Que por resolución de las once horas del doce de junio del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…se rechaza la solicitud de Silencio Positivo planteado por el señor Nombre103434 , propietario de la finca Nº 624556-000, por cuanto no se cumple con los presupuestos para su aplicación…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las once horas cuarenta y seis minutos del diecisiete de junio del dos mil trece (folios 50 a 56 del expediente); 4) Que el veintiuno de junio del dos mil trece, el apoderado especial del recurrente, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución dictada a las once horas del doce de junio del dos mil trece, por el Alcalde Municipal de Tibás (folios 44 a 46, 62 del expediente); 5) Que por resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…se rechazan de plano por improcedentes los recursos interpuestos contra la denegatoria de Silencio Positivo planteado por el señor Nombre103435 representante del señor Nombre103434 , propietario de la finca Nº 624556-000…”. Ello por cuanto, en términos generales consideró que “…contra la denegatoria de la solicitud de silencio positivo no cabe recursos, ya que le es negado en vista de que no cumplió con los requisitos necesarios para el otorgamiento de una licencia, en este caso un uso de suelo…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las nueve horas dieciséis minutos del diecisiete de julio del dos mil trece (folios 50 a 56 del expediente); 6) Que el veintitrés de julio del dos mil trece, el agraviado planteó ante la Alcaldía Municipal de Tibás, “Recurso de Apelación ante el Superior Jerárquico Impropio” contra la resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, dictada por el Alcalde Municipal de Tibás (folios 69 a 74 del expediente); 7) Que por resolución de las nueve horas del veinte de agosto del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…Se declara sin lugar el Recurso de Revocatoria planteado por el señor Nombre103434 y se mantiene firme la denegatoria del silencio positivo. Se eleva la apelación a conocimiento del superior jerárquico en los términos del artículo 162 del Código Municipal, en concordancia con el artículo 190 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley Nº 8508) y se le previene que en el plazo de cinco días hábiles debe apersonarse ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las catorce horas cincuenta y seis minutos del veintisiete de agosto del dos mil trece (folios 93 a 108 del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. El apelante indica que el acto impugnado resulta contrario a derecho, por las siguientes razones: a) Que contrario a lo que sostiene la Municipalidad recurrida, la gestión planteada el nueve de abril del dos mil trece, no tiene como finalidad solicitar un certificado de uso de suelo, sino más bien, lo que se pretende es adicionar a las actividades amparadas a la zonificación del Plan Regulador del GAM, razón por la cual, lo alegado por la recurrida en cuanto a que la gestión no cumple los requisitos propios de una solicitud de certificado de uso de suelo, no son aplicables al caso concreto; b) Sostiene que como hasta la fecha, la solicitud tendente a que se incluya la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, a la lista de actividades permitidas en la zona en que se encuentra su propiedad, la Municipalidad debe declarar el silencio positivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 8220, puesto que su solicitud se refiere a una autorización que la Corporación recurrida debe acordar en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. Que en consecuencia, al no haber dictado la Administración Municipal en el plazo establecido por ley, un acto expreso en que se oponga a la gestión planteada, debe en aplicación del silencio positivo, añadirse a la lista de actividades permitidas por el GAM en la zona en que se encuentra ubicado su inmueble, la relativa al lavado de alfombras y tapicería.

IIIo.- SOBRE LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio planteado por el apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobada la solicitud tendente a que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que considero que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente), debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

IVo.- RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o ente competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto. Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el nueve de abril del dos mil trece, mediante la cual, el recurrente gestionó que el Departamento de Catastro de la Municipalidad de Tibás , aprobara la solicitud tendente a que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que considero que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente), no cumple los requisitos necesarios para tal efecto, toda vez que lo pretendido por el recurrente implica la modificación parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, que tal y como ha sostenido esta Sección en pronunciamiento número 55-2012 del dieciocho de junio del dos mil doce, resulta aplicable al Cantón de Tibás. En consecuencia, el procedimiento a observar para tal efecto, es el que dispone el numeral 17 de la Ley de Planificación Urbana, por lo que, la normativa urbanística en cuestión, no podría modificarse, suspenderse o derogarse mediante la vía del silencio positivo, como lo pretende el recurrente. Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por el apelante, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.

POR TANTO.

Se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: Nombre103434 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 _______________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: Nombre103434 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS No. 513-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cuarenta minutos del once de diciembre del dos mil trece.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103434 , cédula de identidad CED79479; contra la resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, dictada por el ALCALDE MUNICIPAL DE TIBÁS .

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de los jueces Muñoz Chacón y Leiva Poveda; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que el Dirección11948 , el recurrente planteó ante el Departamento de Catastro de la Municipalidad de Tibás, una solicitud a efecto de que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que consideró que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente); 2) Que el treinta y uno de mayo del dos mil trece, el agraviado presentó gestión a fin de que el Alcalde Municipalidad de Tibás, aplicara el silencio positivo a la solicitud presentada el nueve de abril del dos mil trece, y se tuviera por aprobada la “…inclusión de la actividad comercial solicitada dentro del elenco de actividades permitidas en la zona en la cual se encuentra mi propiedad, pudiendo solicitar posteriormente un permiso de suelo para mi propiedad que incluya específicamente la actividad solicitada como paso previo para la consecución posterior de una Patente de Funcionamiento para la misma…”. Que el recurrente señaló como medio para recibir notificaciones, el fax número 2272-0062 (folios 36 a 39 del expediente); 3) Que por resolución de las once horas del doce de junio del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…se rechaza la solicitud de Silencio Positivo planteado por el señor Nombre103434 , propietario de la finca Nº 624556-000, por cuanto no se cumple con los presupuestos para su aplicación…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las once horas cuarenta y seis minutos del diecisiete de junio del dos mil trece (folios 50 a 56 del expediente); 4) Que el veintiuno de junio del dos mil trece, el apoderado especial del recurrente, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución dictada a las once horas del doce de junio del dos mil trece, por el Alcalde Municipal de Tibás (folios 44 a 46, 62 del expediente); 5) Que por resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…se rechazan de plano por improcedentes los recursos interpuestos contra la denegatoria de Silencio Positivo planteado por el señor Nombre103435 representante del señor Nombre103434 , propietario de la finca Nº 624556-000…”. Ello por cuanto, en términos generales consideró que “…contra la denegatoria de la solicitud de silencio positivo no cabe recursos, ya que le es negado en vista de que no cumplió con los requisitos necesarios para el otorgamiento de una licencia, en este caso un uso de suelo…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las nueve horas dieciséis minutos del diecisiete de julio del dos mil trece (folios 50 a 56 del expediente); 6) Que el veintitrés de julio del dos mil trece, el agraviado planteó ante la Alcaldía Municipal de Tibás, “Recurso de Apelación ante el Superior Jerárquico Impropio” contra la resolución de las trece horas del quince de julio del dos mil trece, dictada por el Alcalde Municipal de Tibás (folios 69 a 74 del expediente); 7) Que por resolución de las nueve horas del veinte de agosto del dos mil trece, el Alcalde Municipal de Tibás resolvió “…Se declara sin lugar el Recurso de Revocatoria planteado por el señor Nombre103434 y se mantiene firme la denegatoria del silencio positivo. Se eleva la apelación a conocimiento del superior jerárquico en los términos del artículo 162 del Código Municipal, en concordancia con el artículo 190 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley Nº 8508) y se le previene que en el plazo de cinco días hábiles debe apersonarse ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo…”. Dicha resolución fue notificada al apelante, al fax número 2272-0062, a las catorce horas cincuenta y seis minutos del veintisiete de agosto del dos mil trece (folios 93 a 108 del expediente).

IIo.- OBJETO DEL RECURSO. El apelante indica que el acto impugnado resulta contrario a derecho, por las siguientes razones: a) Que contrario a lo que sostiene la Municipalidad recurrida, la gestión planteada el nueve de abril del dos mil trece, no tiene como finalidad solicitar un certificado de uso de suelo, sino más bien, lo que se pretende es adicionar a las actividades amparadas a la zonificación del Plan Regulador del GAM, razón por la cual, lo alegado por la recurrida en cuanto a que la gestión no cumple los requisitos propios de una solicitud de certificado de uso de suelo, no son aplicables al caso concreto; b) Sostiene que como hasta la fecha, la solicitud tendente a que se incluya la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, a la lista de actividades permitidas en la zona en que se encuentra su propiedad, la Municipalidad debe declarar el silencio positivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 8220, puesto que su solicitud se refiere a una autorización que la Corporación recurrida debe acordar en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. Que en consecuencia, al no haber dictado la Administración Municipal en el plazo establecido por ley, un acto expreso en que se oponga a la gestión planteada, debe en aplicación del silencio positivo, añadirse a la lista de actividades permitidas por el GAM en la zona en que se encuentra ubicado su inmueble, la relativa al lavado de alfombras y tapicería.

IIIo.- SOBRE LA NO APLICACIÓN DE SILENCIO POSITIVO EN MATERIA URBANÍSTICA. Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado, que en materia urbanística no es aplicable la figura del silencio positivo, por las siguientes razones:

“… IV.- Sobre el silencio administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, el silencio se entiende positivo cuando así se establezca expresamente, o cuando se trate de autorizaciones, o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela y cuando se trate de permisos, licencias y autorizaciones (artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública). El primer supuesto se refiere a relaciones inter-administrativas -en donde no hay participación de los administrados-, mientras que los permisos, licencias y autorizaciones se refieren a relaciones con los administrados. En este último supuesto, “se inserta el instituto del silencio positivo en el régimen de los actos reglados que imponen tasados cumplimientos por parte del interesado que aspire a la declaración de un derecho nacido no en virtud de tal declaración, sino en razón del Ordenamiento como acto constitutivo y previo a la declaración misma” (JIMENEZ MEZA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa, Primera Edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A, 1997. pág. 155. El subrayado es nuestro). En palabras más sencillas, el silencio positivo en el ámbito de aplicación a favor de los administrados, comprende la preexistencia de un derecho subjetivo cuyo ejercicio queda sujeto a un requisito de eficacia, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Desde este punto se vista, la autorización se tiene como un acto de "habilitación o permisión", entendiéndosele como el "acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes después, de una apreciación discrecional de su oportunidad y utilidad respecto del interés general. La autorización, en tal supuesto, obedece a una petición expresa del administrado pero que, generalmente, es discrecional en cuanto a motivo y contenido. La diferencia entre este tipo de autorización y licencia, en sentido estricto, radica en que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado." (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. pag. 449). Por su parte, el permiso se entiende como aquel "acto que autoriza a una persona -administrado- para el ejercicio de un derecho, en principio, prohibido por el propio ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita. Con el permiso se tolera o permite realizar algo muy específico y determinado. Su naturaleza consiste en remover un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente, se dice que es una concesión de alcance restringido, puesto que, otorga derechos de menor intensidad y de mayor precariedad" y que además "siempre se otorga un derecho debilitado nuevo que supone una excepción a una prohibición de orden público" (JINESTA LOBO, Op Cit, págs. 456 y 457). En términos generales ambos vocablos suelen confundirse, mas lo dos coinciden en que debe mediar un derecho preexistente. Debido a la excepcionalidad de esta figura, la regla general es que el silencio de la Administración se entiende negativo, salvo los casos expresamente indicados por la ley ordinaria. Sin embargo, el acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Por ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos, quedando en todo caso al interesado la posibilidad de acudir en amparo de legalidad ante este mismo Tribunal, pero en sede jurisdiccional, exigiendo respuesta administrativa expresa.

V.- Sobre el silencio positivo en materia urbanística y en el caso concreto. En materia urbanística, la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que es vinculante "erga omnes" y fuente de derecho (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), ha establecido la inaplicabilidad del silencio positivo en materia urbano-ambiental -por ejemplo, en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, Placa17470, 2000-1895, 2003-6322-, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Se parte de la base de que el Derecho Urbanístico regula lo atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, por integrar el concepto jurídico de ambiente, y por ello, compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco se aplica este instituto respecto de los bienes de dominio público, que por su naturaleza son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y por prohibición expresa del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, respecto de los recursos naturales. (Respecto de la inaplicabilidad del silencio positivo a la materia ambiental puede consultarse la resolución de esta misma Sección, N° 00203-06 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio del dos mil seis). Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación. En plena concordancia con lo anterior, el Decreto Ejecutivo N. 32565-MEIC señala que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias o permisos en que "...por disposición legal o jurisprudencial...", se haya establecido su inaplicabilidad (artículo 27 del Decreto). Debe tenerse en cuenta que, la protección del ambiente es una obligación de los Poderes Públicos y de los particulares como derivado directo del mandato contenido en el artículo 50 de la Constitución Política y que la aplicación de la figura del silencio en asuntos urbanísticos, conllevaría el no ejercicio de las funciones de control y protección ambiental, cuando el orden constitucional ha establecido a cargo de los entes públicos en su totalidad, configurándose así, la tutela del ambiente en la doble dimensión de función pública y derecho fundamental de tercera generación. La falta de resolución administrativa expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente. En lugar de ello, esa omisión de respuesta sí genera el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, a partir del cual el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa…” (Resolución número 193-2011 dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de mayo del dos mil once. En sentido similar, ver las resoluciones número 63-2011, 103-2011, 126-2011, 129-2011, todas dictadas por la Sección Tercera de este Tribunal) De conformidad con el análisis expuesto anteriormente, el principal agravio planteado por el apelante, a efectos de que en aplicación del silencio positivo, se tenga por aprobada la solicitud tendente a que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que considero que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente), debe ser rechazado, pues conforme a lo indicado líneas atrás, el silencio positivo en materia urbanística resulta improcedente por mandato legal y desarrollo jurisprudencial.

IVo.- RESPECTO A QUE EL SILENCIO POSITIVO NO OPERA DE PLENO DERECHO, SI LA SOLICITUD PLANTEADA NO CUMPLE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior, en el sentido de que la figura del silencio positivo no es aplicable en materia urbanística; este Tribunal considera necesario aclarar al recurrente que el silencio positivo no opera de pleno derecho, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los condicionamientos para que sea aplicable, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas la falta de resolución en tiempo y en forma en que incurra la Administración Pública competente, no debe servir para autorizar la ilegalidad. En otras palabras, la solicitud de aprobación, autorización o licencia recibida por el órgano o ente competente, deberá cumplir los requisitos legales establecidos al efecto. Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública, que consagra la siguiente frase: “…con los requisitos legales”. En el caso concreto, se desprende que la solicitud planteada el nueve de abril del dos mil trece, mediante la cual, el recurrente gestionó que el Departamento de Catastro de la Municipalidad de Tibás , aprobara la solicitud tendente a que la actividad comercial de lavado de alfombras y tapicería, “…se incluya dentro de las actividades comerciales permitidas para esta zona ya que considero que la misma es de uso Mixto entre comercial y residencial, sin llegar a ser zona industrial…”, lo cual, le permitiría instalar en el inmueble que le pertenece un negocio de esta naturaleza (folios 25 y 26 del expediente), no cumple los requisitos necesarios para tal efecto, toda vez que lo pretendido por el recurrente implica la modificación parcial del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana, que tal y como ha sostenido esta Sección en pronunciamiento número 55-2012 del dieciocho de junio del dos mil doce, resulta aplicable al Cantón de Tibás. En consecuencia, el procedimiento a observar para tal efecto, es el que dispone el numeral 17 de la Ley de Planificación Urbana, por lo que, la normativa urbanística en cuestión, no podría modificarse, suspenderse o derogarse mediante la vía del silencio positivo, como lo pretende el recurrente. Por todo lo expuesto y sin perjuicio de que en materia urbanística el silencio positivo no resulta aplicable, en la especie tampoco hubiera operado de pleno derecho, pues la solicitud de aprobación planteada por el apelante, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.

POR TANTO.

Se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa.- Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz Chacón Jorge Leiva Poveda ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTES: Nombre103434 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE TIBÁS 3