Res. 00054-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00054-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Proceso de Puro Derecho Actor: Nombre136949 & .

Demandado: El Estado, Junta Administrativa del Archivo Nacional Nº 054-2014-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEXTA.- SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ.- Goicoechea, Dirección04 , a las quince horas del veinticinco de abril del dos mil catorce.

Proceso de conocimiento contencioso administrativo declarado de puro derecho interpuesto por la entidad denominada Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., cédula de personería jurídica número CED108508, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre136950 , cédula de identidad CED108509, contra el Estado, representado en esta causa por la señora Procuradora María del Rosario León Yanarella, cédula de identidad número CED14288 y la Junta Administrativa del Archivo Nacional, representad por su presidenta Nombre136951 , cédula de identidad CED108510.

RESULTANDO

1.- En fecha 13 de junio del 2012, la entidad accionante presenta la demanda que ha dado origen al presente proceso para que en lo medular en sentencia se disponga: “1) Se declare la invalidez y nulidad absoluta del oficio JA-234-2011, JA-290-2011, la resolución JAAN No. 014-2011, la resolución JAAN No. 01-2012, la resolución JAAN No. 03-2012 y actuaciones anteriores y posteriores, así como todo el procedimiento administrativo por encontrarse el procedimiento administrativo, oficios y resoluciones viciadas en elementos esenciales tanto formales como sustanciales, que derivan de una transgresión en el motivo y su motivación de los mismos, violentándose los principios de defensa, debido proceso e imparcialidad. 2) Se declare la invalidez y nulidad absoluta de las resoluciones JAAN No. 014-2011 y la resolución JAAN No. 03-2012 donde se da por aprobado que mi representada no cumplió con sus obligaciones contractuales al obtener los permisos tardíamente por haber una falta de fundamentación, una errónea apreciación de la prueba y por resolver contrario a derecho, es decir, al cartel de licitación, su aclaración y contrato que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, así como hacer una interpretación extensiva de la norma, violentándose los elementos sustanciales del acto administrativo en cuanto a su contenido, motivo o motivación. 3) Se le condene a la Junta Administrativa del Archivo nacional al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales consisten en: DAÑO ECONÓMICO: Consistente en los dineros que mi representada ha tenido que desembolsar en abogados para su defensa en el procedimiento administrativo, los cuales se fijan en la suma de trescientos mil colones. DAÑO MORAL: La mancha del buen nombre y prestigio de mi representada al haber emitido oficios y resoluciones contrarios a derecho con grandes irregularidades procesales y de fondo, lo cual ha sido de conocimiento de terceras personas, los cuales valoro prudencialmente en la suma de 5 millones de colones. PERJUICIOS: Correspondiente a los intereses dejados de percibir por las sumas desembolsadas en concepto de daño económico, los cuales se fijan en la suma de 75 mil colones.” (Folios 4-16 del principal) 2.- Conferido el traslado de ley, la mandataria estatal contestó de manera negativa. Opuso las defensas de falta de integración de Nombre3175 consorcio pasivo necesaria y falta de derecho. (Folios 22-41 del principal) Por escrito visible a folios 44 al 48 del legajo principal, la entidad accionante indicó que la demanda se había formulado directamente contra la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En definitiva, por auto de las 14 horas 14 minutos del 10 de enero del 2013 y auto de las 13 horas 29 minutos del 14 de marzo del 2013, la juzgadora de trámite tuvo por formulado este proceso contra el Estado y la Junta Administrativa del Archivo Nacional. (Folios 49, 51-52 del principal) 3.- Conferido el traslado de ley, la Junta Administrativa del Archivo Nacional contestó de manera negativa y opuso la defensa de demanda defectuosa que impide verter pronunciamiento sobre el fondo, así como la defensa de falta de derecho. (Folios 68-79 del principal) 4.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue celebrada a partir de las 13 horas 28 minutos del 09 de diciembre del 2013, con la asistencia de ambas partes. En esa fase, realizó un ajuste a las pretensiones, señalando que el monto del daño económico por concepto de honorarios es de C.300.000.00 (trescientos mil colones), siendo el monto correcto C.200.000.00 (doscientos mil colones). Los demás extremos fueron reiterados. De igual manera, por auto de las 13 horas 40 minutos, la juzgadora de trámite dispuso el rechazo de la defensa previa de demanda defectuosa. En tal audiencia, el presente asunto fue declarado como de puro derecho y las partes rindieron conclusiones. El expediente respectivo fue remitido a esta Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo para la emisión del fallo pertinente en fecha 17 de marzo del 2014, según se desprende del auto de pase visible a folio 160 vuelto del expediente principal.

8.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmativo de las jueza Abarca Gómez y el juez Hernández Gutiérrez;

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De relevancia parea la resolución del presente caso se tienen los siguientes: 1) La entidad accionante participó como oferente dentro del concurso público licitación abreviada No. 2009LA-000012-0300, promovida por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, denominada “Consultoría para actualizar el presupuesto, asesoría para la elaboración del cartel de licitación e inspección en la obra de construcción de la III etapa del edificio del Archivo Nacional”. (Hecho no controvertido, folios 1-16, 21-24 del administrativo) 2) Que en fecha 07 de octubre del 2009, el Proveedor del Archivo Nacional emitió una aclaración al cartel de licitación del concurso público 2009LA-000012-0300, respecto de una serie de aspectos. (Hecho no controvertido, folios 18-20 del legajo administrativo) 3) Que la entidad promovente resultó adjudicataria en la licitación abreviada señalada arriba, en los términos y condiciones establecidos en el cartel de licitación y su aclaración. (Hecho no controvertido) 4) Que entre la Administración licitante y la firma adjudicataria, en fecha 08 de marzo del 2010, se firmó el contrato correspondiente al concurso público de referencia. En la cláusula tercera se fijaron las responsabilidades del contratista. (Hecho no controvertido, folios 25-29 del administrativo) 5) Que en fecha incierta se dio inicio a la ejecución del contrato de marras, en los términos y condiciones fijadas por las partes. (No controvertido) 6) Mediante el oficio JA-234-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.1 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que indica: “ACUERDO 2.1. Solicitar al señor Elías Vega Morales, Proveedor Institucional, y a la señora Guiselle Mora Durán, Asesora Legal, que en relación con el oficio DAF-PROV-1554-2011, del 30 de mayo de 2011, respecto a la orden de inicio girada para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, esta Junta Administrativa requiere que en un plazo no mayor a 3 días se sirvan realizar la gestión, a efecto de que se apliquen a la empresa consultora Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A. (OPB), las multas correspondientes, producto del atraso en la presentación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo de 2011, y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas multas. Lo anterior, por cuanto según lo informado por la Proveeduría Institucional, dicha empresa es la responsable del atraso y los problemas que se están presentando.(…)”. (Folio 42 del administrativo) 7) Mediante el oficio JA-235-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.2 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que en lo medular solicita que se informe en el plazo de tres días si lo procedente es rectificar la fecha de orden de inicio para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, emitida el 20 de mayo del 2011, o si producto de los retrasos ocasionados en la entrega de permisos, debe tramitarse una solicitud de ampliación de plazo contractual con la empresa constructora, por los días en que la entidad consultora incurrió en retrasos para el inicio de la obra. (Folio 43 del administrativo) 8) Mediante el oficio DAF-PROV-1603-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por la Asesoría Legal, la Proveeduría Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, se informa a la Directora Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en lo fundamental, que esa Administración Pública no requiere de licencia municipal de construcción, acorde a lo regulado por el artículo 75 de la Ley de Construcciones. De igual manera, expuso que la firma consultora debía acreditar que la citada construcción no requería del permiso de SETENA, para lo cual, se le estaría otorgando un plazo de dos días, bajo el apercibimiento de que si no se demostraba esa circunstancia y dicho permiso sí debe gestionarse, esa entidad ya estaría en incumplimiento y expuesta al cobro de multas. (Folios 47-54 del administrativo) 9) Por oficio DAF-PROV-1604-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por la Asesoría Legal, la Proveeduría Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, se recomienda a la Directora Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, que de conformidad con el artículo 199 del Reglamento de Contratación Administrativa, debe suspenderse el plazo de ejecución del contrato hasta que desaparezcan los motivos que dan origen a esa suspensión. (Folios 55-56 del administrativo). 10) Por oficio DAF-PROV-1627-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por el Departamento Administrativo Financiero, se solicita a la entidad accionante aclarar los siguientes aspectos: a. en qué se basa para afirmar que el Archivo Nacional se encuentra exento de realizar el trámite de permisos ante SETENA; b. si ese permiso no es requisito para la ejecución de la obra, aclarar las razones por las cuales se contrató a la empresa Ecoieco S.A., siendo que el Archivo Nacional reconocería el Estudio de Viabilidad Ambiental como un gasto reembolsable; c. presentar documento extendido por la Municipalidad del cantón correspondiente, donde se demuestre que la licencia municipal no es necesaria para la obra; d. informar el estado del trámite de autorización de la bitácora respectiva por parte del CFIA. Para ello otorgó como plazo máximo el 10 de junio del 2011. (Folios 62-63 del administrativo) 11) Por oficio JA-252-2011 del 13 de junio del 2011, la Dirección Ejecutiva solicita al Proveedor Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, seguir con el proceso de aplicación de multas a la entidad accionante y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas sanciones. (Folio 64 del administrativo) 12) Por oficio JA-290-2011 del 24 de junio del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica a la entidad accionante lo acordado en el punto 6.1 de la sesión 18-2011 del 22 de junio del 2011 que indica: “ARTÍCULO 6.1 Trasladar a los señores Nombre13629 , Ingeniero, y Representante Legal de la Constructora Gonzalo Delgado S.A., y a Nombre136950 , Representante Legal de Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados, copia del oficio DAF-1741-2011 del 21 de junio de 2011…, mediante el cual remiten el criterio legal y la recomendación de suspender el plazo de la ejecución del contrato hasta que no se cuente con el permiso ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA), en virtud de lo anterior, esta Junta Administrativa, basada en la recomendación legal, acuerda suspender a partir de la fecha de recibo de este acuerdo, las obras de construcción de la III Etapa del Edificio del Archivo Nacional, y en consecuencia se suspende el plazo de ejecución del contrato, hasta tanto no se cuente con el permiso ambiental que debe otorgar SETENA. Esta suspensión del contrato, es producto de que la consultora Nombre136949 no cumplió con sus obligaciones contractuales, por cuanto ese permiso debió de estar listo desde el 12 de marzo de 2011. (…)” (Folios 78-79 del administrativo) 13) Por oficio JA-315-2011 el 07 de julio del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica al Proveedor Institucional, Asesoría Legal lo acordado en el artículo 1.1. de la sesión No. 19-2011 del 29 de junio del 2011, donde se dispuso solicitar con carácter de urgencia el análisis completo y emitir recomendación legal sobre los supuestos incumplimientos de la empresa Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados, en la tramitación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo del 2011. (Folio 80 del administrativo) 14) Por oficio AL-125-2011 del 09 de agosto del 2011, se emite el informe sobre el análisis completo y recomendación legal referidos en el punto previo. En el aparte de recomendaciones, las instancias asesoras consideraron que no existía posibilidad de cobrar multas por retrasos en la tramitación de los permisos, por lo que acorde a la cláusula 17.7.1, del cartel del concurso público, lo debido era abrir un procedimiento para la ejecución de la garantía de cumplimiento para resarcir el daño económico ocasionado con la impericia de la consultora. (Folios 81-122 de la carpeta administrativa) 15) Mediante el oficio JA-531-2011 del 07 de octubre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica a la accionante, que en la sesión 33-2011 del 05 de octubre del 2011, ante la preguntas verbales planteadas, se definió: “1. La obligación de obtener los permisos constructivos para la III etapa del edificio de la Dirección General del Archivo nacional, corresponde a la empresa Ossenbach (sic) Pendones Bonilla & Asociados S.A. El plazo para la obtención de cada uno de los permisos quedó establecido en el cronograma que forma parte de la oferta presentada por esa empresa. (…)” En tal oficio se hizo referencia que en la oferta de la reclamante se señaló que el permiso de SETENA se obtendría 4 meses a partir del inicio de la licitación pública para la construcción de la III etapa, los del CFIA, 1 semana a partir del inicio de esa licitación pública, los del INS, 2 semanas a partir de la obtención de permisos del CFIA, Ministerio de Salud, 2 semanas después de los trámites ante el INS y los Municipales, 2 semanas luego de haber obtenido los anteriores. (Folios 125-131 del administrativo) 16) En nota del 21 de octubre del 2011, la entidad accionante expresa una serie de consideraciones en las cuales expone su criterio y rechazo a lo dispuesto en el oficio JA-531-2011. En lo esencial señala que se emitió una aclaración al cartel que eliminaba el compromiso de gestionar los permisos de construcción en los plazos previamente determinados, al no poder responsabilizarse a las empresas de los trámites a cumplir ante diferentes instituciones. (Folios 132-136 del administrativo) 17) Por oficio JA-584-2011 del 27 de octubre del 2011, la Presidencia de la Junta Administrativa del Archivo Nacional remite a la Proveeduría Institucional y a la Asesoría Legal la gestión aludida en el punto previo, a efectos de que fuese analizado y se rindiera recomendación legal. (Folio 137 de la carpeta administrativa) 18) Por oficio Al-209-2011 del 07 de noviembre del 2011, la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal rinden el informe peticionado mediante el oficio JA-584-2011, indicando que recomendaban la apertura de un procedimiento administrativo de sanción de apercibimiento por incumplimiento contractual con base en los numerales 20 y 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior bajo la indicación que en cuanto al aspecto de los permisos de construcción no operaba la aplicación de las multas. Acota el citado oficio que ese procedimiento es independiente de la eventual ejecución de la garantía de cumplimiento, lo que no se consideró conveniente dado que de antemano debía cuantificarse el rubro de daños y perjuicios causado con el incumplimiento. Esta recomendación fue acogida mediante el acuerdo 7 adoptado en la sesión 38-2011 del 09 de noviembre del 2011. (Folios 138-141 del administrativo) 19) Mediante resolución JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. Dicha audiencia fue atenida por la entidad promovente mediante escrito de fecha 13 de diciembre del 2011. (Folios 142-150, 151-155 del administrativo) 20) Por oficio JA-729-2011 del 16 de diciembre del 2011, la Dirección Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de conformidad con el acuerdo 7 de la sesión 43-2011 del 14 de diciembre del 2011, dispuso remitir las alegaciones de descargo de la empresa Ossenbach Pendones & Bonilla Arquitectos S.A. a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación. (Folio 170 de la carpeta administrativa) 21) Por oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012, la Asesoría Legal informa a la Junta Administrativa del Archivo Nacional que las alegaciones de la entidad investigada no desvirtuaban los cargos en relación con los permisos de SETENA, Bomberos y el Ministerio de Salud, por lo que concluyeron sobre la existencia de un cumplimiento tardío contractual. Esta recomendación fue acogida en el acuerdo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012. (Folios 171-172 del administrativo) 22) Por resolución JANN No. 01-201 de las 11 horas del 07 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso: “I.- Apercibir a la empresa Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., por motivo de cumplimiento tardío de sus a las (sic) obligaciones contractuales, en relación con los permisos de Setena, Bomberos y Ministerio de Salud. (…)” (Folios 173-187 del administrativo) 23) En fecha 20 de febrero del 2012 la entidad accionante formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto JAAN No. 01-2012. Ese recurso fue trasladado a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación, mediante oficio JA-133-2012 del 24 de febrero del 2012, que comunica el acuerdo 4 de la sesión 07-2012 del 22 de febrero del 2012. (Folios 188-198 del administrativo) 24) Mediante resolución JANN No. 03-2012 de las 08 horas 30 minutos del 15 de marzo del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso rechazar el recurso formulado. De igual modo aclaró que sus decisiones agotaban la vía administrativa. (Folios 200-203 y folio sin numerar del administrativo) 25) La viabilidad ambiental para la ampliación del Archivo Nacional fue otorgada mediante resolución 1528-2011-SETENA de las 08 horas 15 minutos del 29 de junio del 2011. (Folios 146-148 del expediente judicial) II.- Hechos no demostrados: 1) Que a la fecha de instrucción del procedimiento de apercibimiento, la entidad accionante haya obtenido los permisos requeridos de parte del Ministerio de Salud y del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. (No consta ese aspecto) 2) Que la accionante se haya visto impedida materialmente de iniciar las gestiones de obtención del permiso de la SETENA para efectos de la construcción de la III etapa del Archivo Nacional, producto de la falta de sello de plano realizado por la empresa Consultécnica S.A. (No consta tal situación) III.- Sobre las generalidades de la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa. Es claro que el objeto del presente proceso gravita en torno a la validez o no del procedimiento de apercibimiento dispuesto por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, por la supuesta comisión de los incumplimientos por dilación en la obtención de permisos de construcción, SETENA, INS y el Ministerio de Salud, que se han encajado dentro del ordinal 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Por ende, resulta conveniente, de previo al examen del caso concreto, realizar breves aclaraciones en torno a la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa, así como detalles del procedimiento de inhabilitación objeto de controversia. De igual modo, en virtud de lo alegado por la accionante, es necesario abordar, aún cuando de manera breve, los matices propios de la sanción de apercibimiento regulada en el canon 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Sobre dicho tópico cabe indicar, dentro del conjunto de deberes y derechos que emergen entre las partes involucradas dentro de un procedimiento de contratación administrativa, surge como aspecto relevante en este caso, el de ejecución contractual. Este extremo se constituye en un derecho esencial del contratista, en tanto supone la incorporación dentro de su situación jurídica de su potestad de llevar a cabo la obra o servicio contratado, a efectos de obtener la retribución pactada, según lo reconoce el numeral 17 de la Ley de Contratación Administrativa. Empero, esa misma ejecución constituye un deber medular para el contratista en tanto supone la obligación de ejecutar el contrato en los términos ofertados, adjudicados y establecidos en el contrato respectivo, tanto cualitativa como cuantitativamente, encontrándose vinculado, incluso, por los excesos planteados en su plica, que formaron parte de la base referencial para establecer su selección, así como de todo requerimiento impuesto en el cartel y referido de manera expresa en la plica respectiva . En ese sentido, el numeral 20 de ese mismo cuerpo legal establece respecto de ese deber de cumplimiento: “Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato.” Es precisamente la correcta ejecución del contrato el aspecto que permite satisfacer el interés público o administrativo que subyace en la contratación pública, en los términos que previamente se han establecido dentro de las condiciones cartelarias y el contrato. Por tal motivo, la correcta ejecución por parte del contratista deviene no solo en una obligación primaria,. sino en un derecho determinante de la Administración contratante. Pero a su vez, siendo que el objeto de la contratación guarda estrecha relación con bienes o servicios relevantes para el desarrollo de sus funciones o bien, para la cobertura de un interés público (como causa justificante de las adquisiciones y ratio última de los mecanismos de adquisición de bienes y/o servicios), dentro de las potestades de la Administración licitante, se establece como poder-deber la fiscalización de la correcta ejecución del contrato. Desde este plano, según lo propugna el ordinal 13 de la citada Ley de Contratación, en virtud de este derecho de fiscalización, la Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. Cabe indicar que el ejercicio o no de esa potestad fiscalizadora, no es óbice para el debido cumplimiento y acatamiento de las obligaciones pactadas por el contratista, quien, como se ha indicado, queda vinculado a la relación contractual. Como derivado de este aspecto, el Ordenamiento Jurídico Nacional establece como parte de esas potestades de imperio, el derecho de ejecución de garantías por incumplimientos, así como otros mecanismos de sanción al contratista que no satisfaga de manera correcta sus compromisos. El tema de las sanciones a particulares por desatenciones de sus obligaciones contractuales encuentra regulación en el marco de la Ley de Contratación Administrativa, pero además, está desarrollado en el Reglamento a ese cuerpo legal, Decreto Ejecutivo número 33411. Verbigracia, en materia de ejecución de garantías de cumplimiento, el artículo 41 establece un procedimiento específico para tales fines. Lo mismo sucede con la resolución unilateral del contrato, cuyo procedimiento se encuentra plasmado en los preceptos 204 y 205 del citado reglamento. Con todo, la mencionada potestad de ejecución de garantías y de resolución unilateral, cada una con finalidades y motivos diversos, no agotan las modalidades de sanción que el ordenamiento jurídico establece en esta materia. La Ley de Contratación Administrativa, en su capítulo X, a partir del numeral 93, establece las pautas básicas para el ejercicio sancionador. En concreto, en la sección 3, se establecen los medios de castigo a los particulares. En ese particular, el precepto 99 estatuye la sanción de apercibimiento, la que procede, en los supuestos tasados que ese mandato estatuye, tema que se abordará infra. Otro de los mecanismos de sanción a particulares, y que resulta especialmente relevante en la especie, por ser el tema debatido, es la sanción prevista en el canon 100 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que establece la posibilidad de que la Administración o la Contraloría General de la República inhabiliten a un determinado contratista para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de dos a diez años, según concurran las diversas causales que en ese numeral se desarrollan. Uno de esos motivos, a modo de simple ejemplo, consiste en incurrir en conductas similares a las que dieron paso a una sanción de apercibimiento, dentro del plazo de tres años posteriores a la imposición de aquel (apercibimiento), según lo estatuye el inciso a) de ese precepto. Se trata entonces de formas no excluyentes entre sí que tiene por objeto imponer al contratista consecuencias represivas por la desatención de las obligaciones voluntariamente asumidas al optar por proponer sus servicios o bienes a la Administración contratante.

IV.- Al igual que en los demás supuestos de sanción, el Ordenamiento Jurídico prevé un marco procedimental específico que determina la serie de aspectos de trámite y formalidades mínimas que debe satisfacer la Administración de cara a imponer esa sanción. En este sentido, el numeral 213 del Decreto 33411 señala que las sanciones aludidas (cuya naturaleza es eminentemente administrativa, según se verá luego), solamente podrán ser aplicables previa observancia del debido proceso (requisito sustancial que ha de ser satisfecho aún de no estar expresamente reconocido en esa normativa, por encontrar fundamento constitucional -art. 41-). Además, fija que solo en ausencia de regulaciones que garanticen la defensa de ese debido proceso como tutela del particular, son aplicables las reglas referidas al procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública (al igual que lo enuncia el canon 93 de la Ley de Contratación Administrativa). Por su parte, el artículo 217 ibídem expresa el marco procedimental que debe abordarse de previo a imponer una sanción de apercibimiento o inhabilitación. El procedimiento administrativo, como elemento formal del acto administrativo, determina el camino a seguir por la Administración Pública para adoptar una decisión final; trata por ende, de un conjunto de actos de trámite, formalidades o actuaciones internas, que de manera concatenada, permiten la adopción de la voluntad administrativa final, sea en fase constitutiva, recursiva o de ejecución. A modo de referencia, el precepto 214.1 de la Ley General de la Administración Pública señala: “El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo al ordenamiento jurídico.” Tal referencia permite establece la otra finalidad del procedimiento. Este elemento formal, además de establecer el cauce por el cual debe transitar la Administración para emitir su conducta, constituye un parámetro de control de esas actuaciones. En efecto, el procedimiento sirve de garantía al particular para verificar que la función administrativa se está realizando conforme a los parámetros que establece el plexo normativo para una determinada administración pública. En ese tanto, la decisión adoptada a espaldas de esas rigurosidades y formalidades mínimas, que además sea lesiva a la situación jurídica del destinatario de la decisión final (sea en grado directo o indirecto), introduciría un grado de invalidez en el acto que podría desembocar en su supresión. Si se entiende que la validez del acto es la conformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico (numeral 128 y 158 de la LGAP), cuando ese marco legal imponga un marco procedimental para llegar a la decisión final y aquel se haya vulnerado, luego la decisión resulta impregnada de invalidez. Ahora, nótese que esa armonía ha de ser sustancial, pues no se satisface cuando solo en apariencia se cubre ese procedimiento, o bien, cuando la aplicación que de las normas haga el agente público, desatiendan la esencia misma de esa regulación en mengua de los derechos o intereses legítimos de la persona, así como cuando se suprimen fases del contradictorio que colocan al particular en un estadio de indefensión o desventaja al impedirle combatir de manera efectiva los argumentos esbozados en su contra. De este modo, el papel de contralor de legalidad que el numeral 49 de la Carta Magna confiere a la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de los procedimientos de corte sancionatorio, supone la verificación de que se ha cumplido con el procedimiento establecido en la fuente jurídica y a su vez, que se ha respetado el debido proceso que impregna todo procedimiento de esta naturaleza así como el conjunto de garantías que el procedimiento ofrece a favor del sujeto investigado, como es propio en los procedimientos de control (negativos).

V.- Debido proceso y potestad sancionatoria. Dicho lo anterior, es preciso valorar algunos aspectos elementales y generales relacionados con las garantías del debido proceso aplicables dentro del tema de interés, en tanto, uno de los alegatos formulados se relaciona con el quebranto de este postulado. Según se ha dicho, el procedimiento administrativo surge como el mecanismo jurídico que debe utilizar la Administración para la consecución de sus fines, con y para el respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares. Ahí donde una decisión administrativa pueda afectar de modo directo la esfera jurídica de los administrados, se impone este procedimiento como un medio para garantizar un funcionamiento público acorde al principio de legalidad. Este tipo de procedimiento sobreviene en imprescindible para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, lo cual supone que de previo a adoptar una decisión de naturaleza represiva, la autoridad pública debe instruirlo, a fin de determinar la existencia o no de las causas fácticas que permitan aplicar el régimen de sanción, y por otro lado, como derivado de ello, la imperiosa necesidad de ofrecer al eventual afectado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y de contradictorio. En lo que toca a la potestad sancionatoria correctiva, la Sala Constitucional ha establecido: "(...) Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionadora, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objeto exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye derecho penal disciplinario" (resolución no. 1265-95) El procedimiento entonces se trata en el fondo de una herramienta que permite, en materia de sanciones, lograr que los hechos en virtud de los cuales se instruye, realmente pueden ser imputados al supuesto responsable y por ende, imponerle las consecuencias jurídicas que de antemano dispone el Ordenamiento Jurídico. En esta inteligencia al procedimiento deben incorporarse las diversas manifestaciones y garantías del principio constitucional del debido proceso, dispuesto por el canon 39 de la Carta Magna. El tema ya ha sido de vasto análisis por parte de la Sala Constitucional, quien en su amplia jurisprudencia sobre este particular ha sostenido que deben converger en la especie, una serie de garantías elementales, que permitan al particular ejercer su derecho de defensa y que ofrezcan una certeza de que la decisión que en definitiva adopte la entidad pública, es el resultado de una ponderación objetiva del caso, y no una voluntad antojadiza y arbitraria (entre otras, resoluciones, 243-98, 3929-96, 632-99 y 2376-98). Dentro de estos elementos mínimos indicados, se impone el derecho de defensa, como eje central del debido proceso y en virtud del cual, acude a la parte pasiva del procedimiento, el derecho de asistencia letrada, acceso irrestricto al expediente administrativo y sus piezas, incluidas las pruebas, oportunidad razonable y proporcional de formular los alegatos, derecho a una resolución motivada y el derecho de impugnación de las resoluciones cuando la ley así lo disponga.

VI.- Sobre la sanción de apercibimiento. Regulación y naturaleza jurídica. Como se ha señalado, el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa incluye como una de las posibles sanciones a los particulares el apercibimiento. Al margen de la discusión doctrinaria internacional en cuanto a la naturaleza jurídica de ese acto, lo cierto del caso es que en el contexto nacional se concibe al apercibimiento como una modalidad de sanción que dadas las causales que le dan cabida, puede imponerse al oferente como al contratista. Es decir, trata de una sanción que puede surgir tanto en la etapa pre-contractual como en la de ejecución contractual propiamente. La naturaleza sancionatoria del apercibimiento se reitera en el canon 215 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En cuanto a sus alcances, esa misma norma indica: “(…) El apercibimiento consiste en una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. (…)” Vale destacar que dentro de los efectos del apercibimiento, se incluye el de constituir un precedente para la sanción de inhabilitación regulada en el canon 100 de la Ley de Contratación Administrativa. Sobre el procedimiento para aplicar las sanciones de apercibimiento cabe señalar, se trata de una sanción regulada por el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa que procede, entre otros supuestos, cuando el contratista, sin motivo suficiente incumpla o cumpla de manera defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato. La imposición de esta medida no es óbice para establecer la eventual ejecución de la garantía de participación o cumplimiento según se trate de la causal que posibilita imponer esa norma. Por su parte, el numeral 215 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H, indica que “… El apercibimiento consiste en una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. (…)” En lo que corresponde al marco del procedimiento para imponer esas sanciones, el ordinal 217 de ese decreto expone en su tenor literal: “Artículo 217.— Procedimiento para sancionar a particulares. La Contraloría General de la República o la Administración interesada, de oficio o por denuncia, tomará la resolución de apercibimiento o de inhabilitación, para ello deberá seguir el siguiente procedimiento./ Se conformará un expediente preliminar en el que se incorporen las pruebas en las que se fundamenta el procedimiento y posteriormente se hará un traslado de los cargos a las partes, quienes cuentan con un periodo de quince días hábiles para que formulen por escrito sus alegatos y presenten sus pruebas de descargo. Si de dicha audiencia resultare necesario obtener alguna prueba, producida ésta, se dará nueva audiencia por tres días hábiles a los interesados, transcurridos los cuales se dictará la resolución definitiva, la cual tendrá los recursos de revocatoria y apelación, a presentarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación.” Atendiendo a ese parámetro, de seguido se ingresa a analizar si en la especie, el proceder de la Junta Administrativa del Archivo Nacional se ajustó a ese esquema de actuaciones, lo que incluye dos marcos de análisis concretos: por un lado, la existencia o no de motivo para adoptar la sanción de apercibimiento, y segundo, el cumplimiento o no de las garantías procedimentales que son debidos en este tipo de sanciones administrativas.

VII.- Sobre la existencia o no incumplimiento en el caso concreto. Sinopsis. Dentro de la licitación abreviada 2009LA-000012-00300 promovida por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, se tenía por objeto la actualización del presupuesto detallado de la nueva obra del proyecto, asesoría en la elaboración del cartel de licitación, obtener los permisos necesarios para que esa Administración pudiera construir el edificio, así como la inspección durante la ejecución de la construcción de la III etapa del edificio del Archivo Nacional. Así fue definido en la condición cartelaria primera. Para tales efectos, en la cláusula 12 denominada “Cronograma”, se establecía: “12.1 la oferta debe incluir un programa detallado de ejecución de los trabajos de la oferta que contemple, pero no se limite a, actividades, subactividades, programación, relaciones de secuencia, asignación de recursos (costo por actividad). Este cronograma es la base para la presentación de al menos los informes indicados en este cartel”. En el numeral 13 se regulaba lo concerniente a la experiencia de los oferentes, señalando que debía contar con una experiencia mínima de 10 años en labores de consultoría. En el aparte de especificaciones generales del trabajo a contratar (condición cartelaria 13.4), en el inciso 13.4.8., se estableció que el contratista debía obtener los permisos de construcción ante SETENA, Municipalidad, CFIA y toda otra institución de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente, el cartel señalaba (cláusula 17.7.1 que el oferente debía indicar el plazo de entrega en días hábiles, entendiendo por excluido de ese plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esas acciones dependía de factores ajenos a la empresa consultora, empero, esa disposición señalaba que “… no obstante tanto el plazo para entrega de permisos y para inspección deben reflejarse en el cronograma de tareas y la empresa debe cumplir el plazo dado so pena de la aplicación de multas.(…)” –folio 14 del administrativo- Con posterioridad, la Proveeduría Institucional publicó una aclaración del citado cartel, en la que, respecto de la cláusula 17.7.1 indicó: “Por plazo de entrega se entiende el período de entrega del presupuesto actualizado y del cartel de licitación, se excluyen de este plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esto depende de factores ajenos a la empresa consultora adjudicada, no obstante, tanto el plazo para entrega de permisos y para la inspección deben reflejarse como una aproximación en el cronograma de tareas.(…)” Así consta a folio 18 del expediente administrativo. En su oferta, la entidad accionante incluyó un cronograma de actividades y tareas, en el cual, especificó los plazos estimados para el trámite de permisos de construcción, según el siguiente detalle: SETENA: 4 meses, CFIA: 1 semana, INS: 2 semanas, Ministerio de Salud: 2 semanas, Municipalidad: 2 semanas. Como se ha señalado, luego de la fase de estudio de las ofertas, se dispuso la adjudicación a favor de la empresa accionante en esta causa judicial, producto de lo cual se formalizó el contrato 03-2010 del 08 de marzo del 2010, aprobado por la Unidad Interna de Refrendos en fecha 05 de abril del 2010 –oficio AL-56-2010-. En ese contrato, en la cláusula segunda el contratista se comprometió a obtener todos los permisos necesarios para que la institución pudiera construir el edificio. De igual manera, en la cláusula cuarta se expresó: “… g) realizar las consultas y trámites ante el Ministerio de Salud, h) obtener los permisos de construcción ante SETENA, Municipalidad, Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y toda otra institución de acuerdo con la normativa vigente (…) j) presentar los planos al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y todas las instituciones que lo requieran para obtener los permisos de construcción necesarios para la posterior construcción del edificio que albergará la III etapa del Archivo Nacional...Todos los plazos contados a partir de la orden de inicio girada por a Proveeduría Institucional del Archivo Nacional.” Finalmente, en la cláusula sétima, en cuanto al plazo, en el inciso d) relativo al trámite de permisos de construcción, se señaló que debían obtenerse en 90 días hábiles. Véase en este sentido folios 25 al 29 del legajo administrativo. Luego del análisis de esas referencias, es criterio de este cuerpo colegiado, a diferencia de lo que expone la firma accionante, el contrato sí establecía un plazo de cumplimiento de entrega de los respectivos permisos de construcción, así como un deber de esa entidad de conseguirlos para efectos de posibilitar la fase posterior de construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Si bien en la fase de aclaración del cartel se señaló que se excluyen de este plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esto depende de factores ajenos a la empresa consultora adjudicada, y se acotó que pese a esa salvedad, tanto el plazo para entrega de permisos y para la inspección deben reflejarse como una aproximación en el cronograma de tareas, lo cierto del caso es que en el contrato se incluyó la condición de cumplir con el aporte de estos permisos en el plazo de 90 días hábiles. Si bien se mira, ese plazo contractualmente impuesto es incluso más bondadoso que el establecido por la misma empresa accionante en su plica. Con todo, aun cuando el contrato establezca como punto de partida de esa obligación la orden de inicio, es claro para este Tribunal que ha de analizarse en cada caso concreto la posibilidad material o no del contratista de establecer las acciones propias de esos trámites, así como las acciones u omisiones de terceras personas, pues de otro modo, se le estaría imponiendo una sanción derivada de hechos imputables a terceros, lo que desde luego, atenta contra la equidad que ha de imperar en estas lides.

VIII.- Ya en la fase de ejecución del contrato, aspecto relevante en este proceso, mediante el oficio JA-234-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.1 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que indica: “ACUERDO 2.1. Solicitar al señor Elías Vega Morales, Proveedor Institucional, y a la señora Guiselle Mora Durán, Asesora Legal, que en relación con el oficio DAF-PROV-1554-2011, del 30 de mayo de 2011, respecto a la orden de inicio girada para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, esta Junta Administrativa requiere que en un plazo no mayor a 3 días se sirvan realizar la gestión, a efecto de que se apliquen a la empresa consultora Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A. (OPB), las multas correspondientes, producto del atraso en la presentación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo de 2011, y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas multas. Lo anterior, por cuanto según lo informado por la Proveeduría Institucional, dicha empresa es la responsable del atraso y los problemas que se están presentando.(…)”. Como primer aspecto derivado de las pretensiones formuladas por la entidad accionante, se pide la nulidad de este oficio. Empero, como bien señalan las co-accionadas, este acuerdo en definitiva no llegó a producir un efecto lesivo en la esfera jurídica de la reclamante, toda vez que esas multas no fueron aplicadas, ni se ha acreditado que se hubiere dispuesto conducta alguna tendente a concretar o materializar ese efecto. En este sentido, debe expresarse, si bien por oficio JA-252-2011 del 13 de junio del 2011, la Dirección Ejecutiva solicita al Proveedor Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, seguir con el proceso de aplicación de multas a la entidad accionante y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas sanciones (Folio 64 del administrativo), lo cierto del caso es que mediante el oficio AL-125-2011 del 09 de agosto del 2011, se emite el informe sobre el análisis completo y recomendación legal referidos en el punto previo. En el aparte de recomendaciones, las instancias asesoras consideraron que no existía posibilidad de cobrar multas por retrasos en la tramitación de los permisos, por lo que acorde a la cláusula 17.7.1, del cartel del concurso público, lo debido era abrir un procedimiento para la ejecución de la garantía de cumplimiento para resarcir el daño económico ocasionado con la impericia de la consultora. (Folios 81-122 de la carpeta administrativa) En definitiva, en el acuerdo 7 adoptado en la sesión 38-2011 del 09 de noviembre del 2011, la Junta administrativa acoge recomendación vertida en el oficio Al-209-2011 del 07 de noviembre del 2011, la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal rinden el informe peticionado mediante el oficio JA-584-2011, en el que se indica que propone la apertura de un procedimiento administrativo de sanción de apercibimiento por incumplimiento contractual con base en los numerales 20 y 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior bajo la indicación que en cuanto al aspecto de los permisos de construcción no operaba la aplicación de las multas. Desde ese plano, resulta improcedente por irrelevante, ingresar a ponderar la validez de un acto que no generó un efecto pernicioso para la accionante, siendo que como se ha señalado, en definitiva, las multas que se cuestionan no llegaron a aplicarse. La inaplicabilidad o falta de despliegue de efectos del acto lo hace ineficaz, por lo que, a la luz de la doctrina que subyace en el ordinal 140 y 141 de la Ley General de la Administración Pública, su cuestionamiento resulta innecesario. No acredita la accionante que ese acto cuestionado haya generado efecto alguno en lo concerniente a imponerle las citadas multas, ergo, cuestionar la validez de un efecto no consumado llevaría a una análisis irrelevante, aún para el caso de los reclamos económicos peticionados, tema a analizar infra. En consecuencia, en cuanto a este aspecto, debe disponerse el rechazo de la demanda. Ahora bien, ante la estimación de inaplicabilidad de las multas, mediante mediante resolución JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. La resolución JAAN-014-2011 expone los antecedentes de la contratación, refiriendo a las obligaciones que respecto del tema objeto de controversia fijaba el cartel del concurso público. De igual manera, indica de manera puntual lo indicado por la adjudicataria en la fase de presentación de ofertas, respecto de la aceptación de los compromisos cartelarios y la presentación de un cronograma de tareas que incluía detalle sobre los tiempos estimados para obtener los permisos de construcción de SETENA, CFIA, INS, Ministerio de Salud y Municipalidad. De seguido, se refiere a las estipulaciones contractuales sobre el punto. Más adelante se refiere a las exigencias propias para el permiso de construcción con base en el artículo 75 de la Ley de Construcciones y las consideraciones relacionadas al permiso ambiental que debe expedir la SETENA, al permiso del Ministerio de Salud y del Cuerpo de Bomberos del INS. En concreto, se imputó a la empresa actora: “Los hechos específicamente imputados a la empresa Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A., se circunscriben a la no tramitación oportuna por parte de esa empresa del permiso de SETENA, lo que ocasionó la suspensión de las obras por un lapso de 15 días y por otra parte, la no tramitación oportuna también de los permisos del Departamento de Bomberos del INS y Ministerio de Salud, que conforme con el cronograma incluido en la oferta de esa firma consultora contaba con un plazo de dos semanas para tramitar cada uno de ellos, a partir de que se dio por iniciado el trámite de licitación, sin embargo a la fecha no han sido otorgados.” De seguido se hizo referencia a los ordinales 20 y 99 de la Ley de Contratación Administrativa y se procedió a conferir un plazo de 15 días para referirse a las circunstancias de hecho apuntadas. Consta además que la citada audiencia fue atenida por la entidad promovente mediante escrito de fecha 13 de diciembre del 2011. (Folios 142-150, 151-155 del administrativo) Luego, por oficio JA-729-2011 del 16 de diciembre del 2011, la Dirección Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de conformidad con el acuerdo 7 de la sesión 43-2011 del 14 de diciembre del 2011, dispuso remitir las alegaciones de descargo de la empresa Ossenbach Pendones & Bonilla Arquitectos S.A. a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación. Estas últimas instancias asesoras, por oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012, informan a la Junta Administrativa del Archivo Nacional que las alegaciones de la entidad investigada no desvirtuaban los cargos en relación con los permisos de SETENA, Bomberos y el Ministerio de Salud, por lo que concluyeron sobre la existencia de un cumplimiento tardío contractual. Esta recomendación fue acogida en el acuerdo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012. Mediante resolución JAAN No. 01-201 de las 11 horas del 07 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso: “I.- Apercibir a la empresa Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., por motivo de cumplimiento tardío de sus a las (sic) obligaciones contractuales, en relación con los permisos de Setena, Bomberos y Ministerio de Salud. (…)” (Folios 173-187 del administrativo) Mediante resolución JANN No. 03-2012 de las 08 horas 30 minutos del 15 de marzo del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso rechazar el recurso formulado el 20 de febrero del 2012. De igual modo aclaró que sus decisiones agotaban la vía administrativa. Resulta relevante por ende analizar la existencia de obligación sujeta a plazo de obtener los citados permisos de construcción, así como la existencia o no de un incumplimiento sobre este particular.

IX.- Sobre el incumplimiento alegado en cuanto a la obtención de los permisos de construcción. En la especie, no existe controversia alguna en cuanto al permiso de construcción que debía ser tramitado ante la Municipalidad de Curridabat, siendo que ha quedado claro en la fase administrativa que el Archivo Nacional no requiere de satisfacer ese trámite ante el ente local, sino ante la Dirección de Edificaciones Nacionales. Incluso, a la luz del ordinal 75 de la Ley de Construcciones, tratándose de edificios públicos, no es necesaria la citada licencia municipal, siempre que sean autorizadas y vigiladas las obras por la Dirección citada. Desde ese plano, las partes mostraron claridad sobre lo innecesario de ese permiso para los efectos de la edificación de la III Etapa del Archivo Nacional. En el oficio AJ-125-2011, se hace un análisis completo y detallado de la secuencia de hechos relacionados con los supuestos incumplimientos de la firma reclamante. En concreto, se tiene en lo relevante que el 10 de diciembre del 2010, el CFIA inscribió los planos presentados por la empresa Consultécnica S.A., según boleta emitida por ese colegio, proyecto No. OC-525334-EX. Cabe en este punto aclarar que fue esa última empresa quien diseño en primera instancia los planos del proyecto edilicio, mismos que debían ser actualizados por la entidad accionante, como parte de su compromiso asumido con el Archivo Nacional. El 16 de diciembre del 2010, la empresa actora presenta a la Proveeduría Institucional tres cotizaciones para la designación de regente ambiental, recomendando a la empresa Eco I Eco. En data 17 de diciembre del 2010 se adjudica la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional a la entidad Constructora Gonzalo Delgado S.A. El 24 de enero del 2011, mediante el oficio JA-23-2011, la Junta Administrativa comunica el acuerdo 17 de la sesión 01-2011 del 19 de enero del 2011, en el que autoriza para que la firma Eco I Eco realice los estudios de impacto ambiental. El 07 de febrero del 2011, la entidad accionante solicita una serie de documentos para realizar el trámite ante la SETENA, los que son remitidos por la Proveeduría Institucional el 04 de marzo del 2011 mediante el oficio DAF-PROV-595-2011. El 23 de marzo del 2011 la Proveeduría Institucional informa a la accionante que se encuentra a su disposición copia del estudio de suelo, lo que se reitera el 28 de marzo del 2011. El 10 de mayo del 2011, el Proveedor Institucional da seguimiento a las acciones relativas a los permisos y ese mismo día el señor Nombre136950 indica que el estudio ambiental no lo requiere el MOPT, por lo que no es necesario para el inicio de las obras. El 13 de mayo del 2011, por oficio DAF-1395-2011, la Proveeduría Institucional informa a la Junta Administrativa que el 12 de mayo del 2011 fueron entregados los permisos de construcción y la fecha prevista para la orden de inicio, sea, el 18 de mayo de ese año. El 20 de mayo se comunica a la empresa Constructora Nombre13629 la orden de inicio. En nota del 23 de mayo de ese año, esa empresa constructora señala que esa orden de inicio está condicionada a una serie de exigencias, como es la bitácora, para lo cual requiere que se le entreguen los permisos tramitados por la entidad accionante. Por oficio DAF-PROV-1519-2011 del 27 de mayo del 2011 la Proveeduría pide a la empresa OPB informar sobre el trámite de permisos de construcción. Mediante el oficio AN-025-2011 del 27 de mayo del 2011, la constructora manifiesta que no están seguros que aun contando con los permisos del MOPT, estén exentos de tramitar ante la Municipalidad y la SETENA el respectivo permiso, advirtiendo sobre un riesgo para la ejecución del proyecto. El 31 de mayo del 2011, el representante de la empresa OPB señala que respecto de la viabilidad ambiental, se encuentra en trámite desde el 25 de mayo. Por oficio DAF-PROV-1627 del 08 de junio del 2011, la Proveeduría solicita a Nombre136950 aclarar el punto relacionado a los permisos de SETENA, e informar el estado del trámite de autorización de la bitácora ante el CFIA. En 09 de junio del 2011, el arquitecto Nombre136952 de OPB indica que la solicitud de permiso de SETENA se gestionó solo como medida preventiva, ya que el mismo no es requisito para obtener el permiso del MOPT, por lo que no es impedimento para el inicio de la obra. La viabilidad ambiental fue otorgada mediante resolución No. 1528-2011 de SETENA, de fecha 29 de junio del 2011. Bajo este panorama, es criterio de esta Cámara, las condiciones cartelarias, la oferta de la accionante, así como el contrato son claros en establecer la obligación de la adjudicataria de obtener oportunamente los permisos para realizar la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional. Como se ha puesto de manifiesto, en el curso de la tramitología relatada, se determinó que la licencia municipal a que refiere el artículo 75 de la Ley de Construcciones, no era necesaria para esa obra en particular. Por ende, se trata de un aspecto sobre el cual no podría establecerse responsabilidad alguna. Así incluso fue entendido por la misma Junta Administrativa. No obstante, las particularidades respecto de la tramitación del permiso ante la SETENA, el Ministerio de Salud y el INS son diversas. En efecto, en cuanto al permiso relacionado con las variables ambientales, comparte este colegio las consideraciones expresadas por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en cuanto a que la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554) es diáfana en cuanto al deber de contar de manera previa con la viabilidad ambiental para la construcción de edificaciones. En ese orden puede verse el numeral 17 de la citada Ley. Incluso, en el mismo pliego cartelario, así como en el respectivo contrato, se incluyó la obligación de obtener esa variable, aspecto que luego fue puesto de manifiesto por la empresa constructora y por consultas realizadas a las autoridades ambientales. Nótese que el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC del 28 de junio del 2008, numerales 1 y 2 fijan la necesidad de la ponderación del impacto ambiental de previo al inicio de actividades de cualquier proyecto, obra o actividad, según lo estime el MINAET. Desde ese plano, dada la experiencia que en materia de consultorías de construcciones se exigió a la empresa adjudicataria, no se considera que exista motivo alguno para haber generado semejante confusión en la obtención de las licencias ecológicas. En inicio, fue la misma empresa accionante quien concluyó que ese permiso no era necesario pues el MOPT no lo estimaba necesario para la tramitación del permiso de construcción. Sin embargo, esa decisión, con claridad, dejó de lado el compromiso previamente asumido de contar con esa licencia ambiental, la que en todo caso, considerando la experiencia en la materia de esa entidad comercial, debía conocer que era necesaria para este tipo de edificaciones. En cuanto a este particular, la empresa accionante señala que desde enero del 2011 ya se habían iniciado las gestiones de contratación de la empresa Eco I Eco y la recopilación de documentación necesaria, completada por el Archivo Nacional hasta el 25 de mayo del 2011. Sin embargo, la viabilidad ambiental fue otorgada mediante resolución No. 1528-2011 de SETENA, de fecha 29 de junio del 2011. En el cronograma presentado por la reclamante se señala que el permiso de SETENA se obtendría 4 meses después del inicio de la licitación pública para la construcción de la II etapa del Archivo Nacional. La adjudicación de la licitación para contratar la constructora de esas obras fue publicada en La Gaceta número 245 del 17 de diciembre del 2010. Del recuento arriba expuesto se colige que en efecto, ese plazo no fue atendido por la accionante y si bien se trata de una gestión que es llevada a cabo por un tercero, la experiencia de esa entidad le exige ponderar los tiempos que usualmente tarda ese tipo de trámites. Por demás, no se expone la existencia de una situación anormal e imprevisible de retraso en cuanto a ese trámite. Las acciones emprendidas en cuanto a la contratación del regente ambiental fueron establecidas de manera tardía, si se considera que el punto de partida de esos plazos, se insiste, era el inicio de la licitación 2010LN-000004-00300. De nuevo, se trata de una obligación que se había asumido por parte del contratista y que estaba expresada en el cartel, la oferta y el contrato mismo, ante lo cual, no cabe la invocación de normativa confusa, o bien, la falta de legitimación para gestionar ante la SETENA ese tipo de licencia. Luego, se ha establecido que la ausencia oportuna de esa licencia ambiental llevó a disponer la suspensión del plazo de ejecución de la contratación 2010LN-000004-00300 mencionada ut supra –acordada en el artículo 6.1 de la sesión 18-2011 del 22 de junio del 2011 de la Junta Administrativa-, generando un retraso en el avance de las obras contratadas. Ciertamente no se puede imponer a la empresa una responsabilidad por acciones imputables a terceros, empero, según lo aprecia este Tribunal, no es esa la causa y razón del apercibimiento cuestionado, sino no haber iniciado oportunamente los trámites para que, dentro del plazo usual de tramitación, la licencia ambiental se obtuviera dentro del cauce temporal propuesto por la misma empresa accionante. Es claro que todo trámite que se instaure ante una unidad administrativa requiere de un tiempo de atención (de dos meses según lo preceptuado por el ordinal 261 LGAP, salvo norma en contrario), sin embargo, era imperativo para la accionante valorar en el marco de su experiencia, la tardanza media de esa gestión, a fin de poder establecer las acciones de rigor que permitieran contar en tiempo y forma con esa exigencia y de esa manera no retrasar el inicio de las obras y ejecución de contrato de construcción de la III Etapa del Archivo Nacional. De igual modo, coincide este Tribunal con el criterio de la Administración demandada en cuanto a que para iniciar las gestiones ambientales no era indispensable que el plano constructivo estuviera autorizado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, pues tal exigencia no se desprende de las normas que regulan este tipo de peticiones. Así las cosas, se determina la existencia de un retraso atribuible a la actora en la consecución de la licencia ambiental ante la SETENA.

X.- Sobre los permisos del Ministerio de Salud y el Benemérito Cuerpo de Bomberos. Por otra parte, en lo que se refiere al permiso del Ministerio de Salud, al igual que el tema de la licencia ambiental, era una exigencia impuesta tanto en el cartel como en el respectivo contrato de consultoría. Consiste en un requisito propio de todo proyecto edilicio según lo estatuyen los ordinales 322 y 323 de la Ley General de Salud. En este sentido las citadas normas indican: "ARTICULO 322.- Los edificios o instalaciones, no destinados a la vivienda, pero que sean ocupados por personas en forma permanente, como en el caso de oficinas u otros similares o en forma transitoria, como en el caso de iglesias, lugares de recreación, esparcimiento o diversión y otros similares, deberán disponer de las condiciones sanitarias y de seguridad reglamentarias que garanticen la salud y bienestar de sus asistentes u ocupantes y del vecindario.

ARTICULO 323.- Toda empresa particular o pública o persona que desee iniciar una edificación de las aludidas en el artículo anterior o que desee destinar para los mismos fines una ya construida, deberá solicitar permiso previo al Ministerio. Al terminar la obra y antes de ocuparla o de entrar en funciones, deberá acreditar ante la autoridad de salud que ésta dispone de todos los requisitos exigidos por las normas técnicas dictadas por el Ministerio. Las personas responsables deberán mantenerlas en buenas condiciones de seguridad y saneamiento mientras esté en funciones." Lo anterior pone de manifiesto que se trata de una exigencia impostergable en la construcción de edificaciones, aun cuando ese desarrollo sea llevado a cabo por una Administración Pública, quienes no se encuentran ajenas al parámetro de cobertura y aplicación de esa normativa. Igual exigencia se establece en los mandatos 11, 12, 15 y 16 del Reglamento para el trámite de visado de planos para la construcción, Decreto Ejecutivo 27967-MP-MIVAH-S-MEIC –publicado en La Gaceta No. 130 del 06 de julio de 1999). Ahora bien, en la resolución JAAN-014-2011 del 14 de noviembre del 2011, que realiza la imputación de cargos objeto de análisis, a esa fecha, no constaba en el expediente administrativo que la empresa adjudicataria hubiere obtenido el permiso de salud. Lo mismo se planteó respecto del permiso que en orden a lo estatuido por el artículo 2 del Manual de disposiciones técnicas generales sobre seguridad humana y protección contra incendios, aprobado por el Consejo Directivo del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, en sesión No. 22, acuerdo IX del 12 de abril del 2010, publicado en La Gaceta No. 125 del 29 de junio del 2010. A partir de dicha presunta ausencia, en la citada resolución se intimó a la accionante, con el señalamiento expreso que era esa contratista quien debía acreditar que a esa data contaba con esas habilitaciones administrativas. No obstante, en el escrito de descargo, de fecha 13 de diciembre del 2011, sobre este punto la empresa se limita a señalar que “…entramos aquí en una disputa estéril y en el terreno típicamente omiso y contradictorio de la legislación costarricense que rige los permisos de construcción…” –folio 154 del administrativo-. Pese a sus alegaciones, la entidad promovente no acreditó en esa audiencia que a ese instante hubiera obtenido esos permisos. Por el contrario, como justificante expuso que “…si bien los planos no fueron sometidos a la aprobación del INS y del Ministerio de Salud, fueron revisados por nuestros profesionales y por los profesionales de la Dirección General de Edificaciones Nacionales en cuanto a su estricto cumplimiento con todas las normas vigentes.”. De nuevo, se invoca a la participación de la Dirección General de Edificaciones Nacionales como derivación de lo que regula el artículo 75 de la Ley de Construcciones, para realizar una suerte de aplicación extensiva de la dispensa de obtener la licencia municipal para construcción , para otro tipo de autorizaciones y aprobaciones administrativas, como las que son objeto de comentario. Incluso, pese a que menciona que ese tema fue atendido por sus profesionales, luego menciona que la firma que había levantado los planos anteriores, sea Consultécnica S.A., se negó a presentar al CFIA los planos modificados y procedió a registrar y sellar los planos originales, que no cumplían con las normas emitidas en fecha posterior a su elaboración. Ante ello, dijo en esa instancia, dada la insistencia de la Junta Administrativa del Archivo Nacional respecto de la obtención de la aprobación del Departamento de Bomberos del INS y del Ministerio de Salud, tuvieron que realizar un nuevo proceso de resello y re-inscripción de planos ante el CFIA. Lo anterior refleja el incumplimiento imputado en cuanto a la consecución de esos permisos y requisitos para la construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Las alegaciones en cuanto a la necesidad de instaurar nuevos trámites para el resello de planos no son atendibles, pues de antemano la empresa accionante conocía (o estaba en la obligación de hacerlo) de la situación de dichos planos, por lo que es criterio de este cuerpo colegiado, este aspecto forma parte de las contingencias que la empresa, dada su experiencia en el campo, y por lo cual fue contratada, estaba en obligación y posibilidad de ponderar. Lo cierto del caso es que esa entidad no logró acreditar que a la fecha de instauración del procedimiento, haya cumplido con esa obligación en particular, siendo que pese al plazo de 15 días otorgado para el descargo, no acreditó justificaciones o causas válidas que reflejaran su ajeneidad o imposibilidad material de cumplimiento, por previsiones que no le fueran achacables. Lo anterior implica una evidente desatención al marco de compromisos que le imponía el cartel y el contrato, deberes que en modo alguno se desmejoran o atenúan por la existencia de una aclaración al cartel, pues si bien en aquella fase se señaló que en cuanto a los permisos no formaban parte del plazo de entrega por involucrar potenciales conductas de terceros, lo cierto del caso es que ello ni por asomo puede tenerse como una suerte de irrelevancia total de los compromisos que en cuanto a la temporalidad proyectada para obtener los citados permisos, asumía la empresa. Ciertamente ese cronograma implicaba una estimación de tiempos, sin embargo, la ejecución del contrato y la incidencia que tenía para el avance de la licitación que procuraba la construcción material de la III etapa del Archivo Nacional, hacen que el tema de obtención de esas licencias edilicias y de diversa naturaleza (pero todas asociadas a posibilitar legítimamente la construcción), fuesen determinantes para la correcta, oportuna y eficiente satisfacción del objeto contractual. No podría pensarse en que una de las obligaciones del contrato fuese obtener esas habilitaciones, pero que se trata de una carga sin compromiso temporal alguno, pues ello supondría un riesgo para el debido cumplimiento del contrato. Fue la misma empresa quien dada su experiencia propuso plazos para obtener aquellos títulos administrativos, y que según se ha demostrado, no adoptó en su momento, las acciones debidas para obtenerlos, bajo la consideración de que no eran necesarios para el inicio de las obras, alegando que la Dirección General de Edificaciones no pidió o previno esos documentos para otorgar el permiso de construcción. El conocimiento de la materia para la cual fue contratada la empresa le coloca en posibilidad objetiva y en deber de conocer que al amparo del ordenamiento jurídico arriba expresado, la fase de la SETENA, del Ministerio de Salud y del INS (Cuerpo de Bomberos), constituyen instancias indispensables en materia de títulos edilicios. No comprende este Tribunal como se alega complejidad y confusión normativa de parte de quien fue contratado para asesorar y constituirse en consultor en materia de un proyecto de construcción. Ergo, se insiste, no es un alegato que sea de recibo. El deber de cumplir con lo pactado no solamente genera un derecho en cabeza del contratista de obtener las prestaciones económicas derivadas de la prestación de servicios para los cuales fue designado, sino además, cumplir con esas acciones en los términos ofertados, requeridos y expresados en el contrato, dentro de una relación que ha de regirse e interpretarse a la luz de los principios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la finalidad y objeto del contrato. Se reitera, si parte de las obligaciones era obtener los permisos tantas veces mencionados, el no contar con ellos en el momento adecuado o bien, fuera de los márgenes de razonabilidad debidos, conlleva un quebranto de esas obligaciones, por causas solo imputables a la contratista. De esa manera, tanto en lo que se refiere al permiso de la SETENA, como los que son objeto de análisis, concluye este Tribunal sobre un incumplimiento en cuanto a la oportunidad para contar con esas habilitaciones, en desmedro del interés público, evidenciado en el efecto que esas desatenciones tuvieron en la licitación 2010LN-000004-00300, llevando incluso a que la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispusiera la suspensión del plazo de ejecución de ese contrato, sustentado en la ausencia de los permisos, aspecto que fue también puesto en evidencia por la firma adjudicada para realizar la construcción, Constructora Gonzalo Delgado S.A. Desde ese plano, es criterio de este Tribunal, habiéndose acreditado el incumplimiento, resulta de válida aplicación el régimen de sanciones que fija el ordenamiento de la contratación administrativa, lo que implica el análisis de validez de lo dispuesto en el procedimiento de apercibimiento.

XI.- Sobre la sanción dispuesta en el caso concreto. Determinado ese incumplimiento, como se ha señalado, con independencia de que la Junta Administrativa del Archivo Nacional haya desechado la posibilidad de aplicar multas, por considerar esa eventual sanción como improcedente, luego optó por la apertura de un procedimiento para aplicar la sanción de apercibimiento a que hace referencia el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Es claro que el objeto de debate en este proceso estriba en la existencia o no de motivo para disponer la aplicación de la sanción administrativa prevista en el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa, sea, sanción de apercibimiento, que fue dispuesto contra la entidad demandante, lo que como se señaló, fue acordado por la supuesta desatención en lo que atañe a los permisos de construcción requeridos para continuar con las obras de ampliación de las instalaciones del Archivo Nacional. En este sentido, la entidad accionante pretende la declaratoria de invalidez de las resoluciones JAAN No. 014-2011, JAAN No. 01-2012 y JAAN No. 03-2012, dictadas por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en cuanto impuso la sanción de apercibimiento. Como primer reproche, se esgrime lesión al debido proceso por no haber realizado una imputación debida de cargos. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. La firma reclamante señala que en el acto JA-234-2011 que comunica el acuerdo adoptado en el artículo 2.1 de la sesión 15-2011 lesiona el derecho al debido proceso al dar por sentado que es responsable por el atraso en la presentación de los permisos constructivos sin haber instruido de previo un procedimiento administrativo y sin tener un contradictorio. En cuanto a este alegato, ha de remitirse a lo ya indicado en lo relativo a la improcedencia de ingresar a analizar cuestiones asociadas a la imposición de multas dinerarias contractualmente predispuestas por concepto de eventuales incumplimientos en la obtención de los permisos constructivos. Se trata de un tema de fútil abordaje, se reitera, en razón de que esa consecuencia jurídica nunca fue aplicada a la entidad accionante. Ahora, corresponde ingresar a ponderar la validez o no de los demás actos cuestionados, en cuanto impusieron la sanción de apercibimiento. Como se ha indicado, en el acto JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. Así consta a folios 142-150 del legajo administrativo. El contenido de ese acto de traslado de cargos, cumple a cabalidad con el deber de toda Administración que instruye un procedimiento con potenciales efectos lesivos en la esfera jurídica de un tercero, de expresar un contenido mínimo que permita al destinatario ejercer su derecho de defensa y contradictorio. Nótese que la norma en cuestión impone en primera instancia el levantamiento de un expediente derivado de una investigación preliminar, en el que se incluyan las pruebas que justifiquen la apertura del procedimiento. Con ese detalle, deberá realizarse un traslado de cargos por un plazo de 15 días, que ha de contener, al menos, detalle de los hechos imputados, pruebas que soportan la causa, otorgamiento de plazo para la formulación de alegaciones de descargo y presentación de probanzas, con la posibilidad de disponer la incorporación de otros elementos de convicción, caso que así se requiera. Cabe destacar que el ejercicio público en estos casos debe analizar con cautela y de manera objetiva la existencia o no de causa o motivo para establecer la sanción, aplicando en la valoración de cada caso, los principios básicos de la contratación administrativa y ponderando los elementos fácticos que gravitan en torno al objeto del procedimiento, pues si finalidad no es a priori imponer una sanción, sino inferir la pertinencia o no de aplicar un régimen represivo administrativo en un vínculo intenso de naturaleza contractual. Del análisis del acto de traslado se observa que satisface las exigencias mínimas que se imponen en este tipo de situaciones. Por demás, se insiste, al haberse acreditado la desatención en que incurrió la accionante, y al no presentar la entidad promovente aspectos que desacrediten ese aspecto, este colegio no observa mérito para disponer la improcedencia de la sanción impuesta. Nótese que a diferencia de lo que reclama la accionante no se ha lesionado el debido proceso en la forma que se reprocha. Se alega que se abre el citado procedimiento cuando de antemano ya la Administración había externado su criterio en cuanto al supuesto incumplimiento. Sin embargo, del análisis del expediente se concluye la realización de una serie de análisis técnicos y jurídicos, emitidos por instancias asesoras que pusieron en evidencia los incumplimientos que dieron base a la sanción aplicada, evidenciando la existencia de un análisis a fondo de las distintas vicisitudes presentadas en la ejecución del contrato. En ese orden, cabe recordar, en el acuerdo adoptado en el artículo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional acogió la recomendación vertida en el oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012 de la Asesoría Legal y la Proveeduría Institucional, en el que se recomendaba la apertura del procedimiento de apercibimiento. Incluso, se reitera, dentro de la dinámica procedimental del artículo 217 del Decreto 33411-H, de esos hallazgos determinados en la fase de investigación preliminar y las valoraciones que sobre esos hechos hizo la Administración, se confirió la audiencia de rigor a la firma contratista, lo que permite colegir que no se trató de una causa infundada y arbitraria, sino de la consecuencia de un estudio de lo acaecido en el curso de la ejecución del contrato que vinculaba a ambas partes. Así las cosas, no se presentan en este caso las incorrecciones reclamadas por la entidad actora, por lo que, no existe, en cuanto a lo alegado, inconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico (arts. 128, 158, 166 y 167 LGAP), en lo que se refiere al tratamiento procedimental. Por el fondo tampoco se presentan esas supuestas irregularidades. Por un lado, se ha establecido la existencia del incumplimiento de la obligación de obtener oportunamente los tantas veces mencionados permisos que permiten la legítima construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Esa dilación, según lo advirtió la misma Administración tanto en el traslado de cargos, como en el acto final, encaja dentro del supuesto de hecho previsto en el canon 99 de la Ley de Contratación Administrativa en cuanto tiene como causal de la sanción allí regulada, el incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío, sin motivo suficiente, del objeto del contrato. Como se ha señalado, las desatenciones de la accionante encajan dentro del cumplimiento inoportuno del objeto contractual, con incidencias para la Administración licitante, por lo que al configurarse -y demostrarse en sede administrativa- ese hecho condicionante, el efecto condicionado que compone la sanción de apercibimiento, encuentra sustento debido en el mérito de los autos. La determinación de esas falencias constituye el elemento motivo del acto (art. 133 ibídem), así como la consecuencia jurídica de esos hechos, sea, la sanción de apercibimiento dictada (art. 132 LGAP), con la finalidad de procurar la correcta ejecución del contrato, tutelando de esa manera el interés público de fondo que justifica ese vínculo negocial. No observa demás este Tribunal que esa decisión pública pueda tenerse como desproporcionada o irrazonable en el caso concreto, ponderando para tal conclusión las condiciones de experiencia que eran peticionadas a los oferentes dentro del concurso público 2009LA-000012-00300. Ergo, debe declararse sin lugar la pretensión anulatoria formulada.

XII.- S obre los extremos indemnizatorios formulados. La demanda formula como pretensiones adicionales de connotación civil: " 3) Se le condene a la Junta Administrativa del Archivo nacional al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales consisten en: DAÑO ECONÓMICO: Consistente en los dineros que mi representada ha tenido que desembolsar en abogados para su defensa en el procedimiento administrativo, los cuales se fijan en la suma de trescientos mil colones. DAÑO MORAL: La mancha del buen nombre y prestigio de mi representada al haber emitido oficios y resoluciones contrarios a derecho con grandes irregularidades procesales y de fondo, lo cual ha sido de conocimiento de terceras personas, los cuales valoro prudencialmente en la suma de 5 millones de colones. PERJUICIOS: Correspondiente a los intereses dejados de percibir por las sumas desembolsadas en concepto de daño económico, los cuales se fijan en la suma de 75 mil colones.” (Folios 4-16 del principal) Luego en audiencia preliminar se aclaró que el daño económico era de ¢200.000.00 (doscientos mil colones). Sobre el particular cabe señalar lo que de seguido se expone. Tal pretensión se formula de manera accesoria y como consecuencia de las actuaciones públicas reprochadas. En cuanto a los daños y perjuicios reclamados, es claro que al ser una pretensión que guarda una directa accesoriedad con el reclamo de invalidez de los actos atacados, debe correr la misma suerte que su principal. Al no existir nulidad alguna de las invocadas en la demanda, no puede emerger el derecho de indemnización que reclama el accionante, siendo que no surge entonces criterio de imputación alguno al que pueda vincularse los efectos lesivos que argumenta. Ante la falta de nexo de causalidad respecto de los daños y perjuicios reclamados, lo debido es disponer el rechazo de ese extremo petitorio. De ese modo, las conductas reclamadas no son base fértil de daños indemnizables. Con todo, vale destacar que en cuanto al daño moral reclamado, que se entiende, dentro del marco de las alegaciones de la entidad jurídica reclamante, como daño moral de carácter objetivo, debe ser debidamente acreditado, lo que se deja de lado por la actora. Si bien se hace una fijación prudencial, ello no permite tener por acreditada la supuesta afectación al buen nombre de la empresa, y mas allá, los impactos económicos que en teoría se produjeron por esos hechos en los que se sustenta dicho reclamo, lo que es medular para poder acceder a este tipo de pedimentos. No se aporta empero elemento alguno en soporte de la pretensión analizada, lo que llevaría a su rechazo. A mayor precisión de razones, acceder a ese extremo siquiera sería posible bajo el régimen de la denominada responsabilidad sin falta, sea, aquella en la que los criterios de imputación son la conducta lícita y el funcionamiento normal. Lo anterior ya que la reparabilidad en esos supuestos se condiciona a la existencia acreditada de un daño especial (pequeña proporción de afectados), o anormal (intensidad excepcional del daño). Empero, ello no ha sido acreditado por la accionante, ni estima este Tribunal se presente en el sub-exámine, esa condición subjetiva que permitiría tal tipo de reparación, lo que lleva, sin más, al rechazo de la demanda en cuanto a estos extremos.

XIII.- Corolario. Análisis de defensas opuestas. El Estado opuso la excepción de falta de derecho, misma que fue formulada también por la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En lo que corresponde al Estado, este Tribunal, de oficio aprecia una falta de legitimación pasiva, pues no existe conducta alguna que le sea directamente aplicable, siendo que los actos cuestionados son imputables a la Junta Administrativa indicada, cuya naturaleza jurídica de órgano persona, a la luz del ordinal 83 de la Ley General de la Administración Pública, implica la imposibilidad del Ministerio al cual pertenece (Justicia y Gracia), de avocar, revisar o sustituir sus conductas, sin perjuicio de la potestad de ese jerarca de disponer la nulidad prevista en el artículo 173 de la citada Ley General. Incluso, las pretensiones patrimoniales deberían ser atendidas por esa Junta Administrativa y no por el patrimonio del Estado. Ergo, se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. En lo que se refiere al Archivo Nacional, la defensa de falta de derecho debe ser acogida al no haberse establecido la nulidad de las conductas objeto de reproche, así como la improcedencia de las indemnizaciones peticionadas. En consecuencia, se dispone el rechazo de la demanda objeto de análisis.

XIV.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no observa este Tribunal motivo alguno para excepcionar la aplicación de tal máxima, por lo que, lo debido es imponerlas a la parte actora vencida.

POR TANTO.

De oficio, se dispone la falta de legitimación pasiva del Estado. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho opuesta por mla representación estatal por innecesario. Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta por la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la entidad denominada Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados contra el Estado y la Junta Administrativa del Archivo Nacional. Son ambas costas a cargo del accionante vencido.

José Roberto Garita Navarro Cynthia Abarca Gómez José Paulino Hernández Gutiérrez Proceso de Puro Derecho Actor: Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A.

Demandado: El Estado, Junta Administrativa del Archivo Nacional IGWTHUP.RGN.2014

Proceso de Puro Derecho Actor: Nombre136949 & .

Demandado: El Estado, Junta Administrativa del Archivo Nacional Nº 054-2014-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEXTA.- SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ.- Goicoechea, Dirección04 , a las quince horas del veinticinco de abril del dos mil catorce.

Proceso de conocimiento contencioso administrativo declarado de puro derecho interpuesto por la entidad denominada Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., cédula de personería jurídica número CED108508, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Nombre136950 , cédula de identidad CED108509, contra el Estado, representado en esta causa por la señora Procuradora María del Rosario León Yanarella, cédula de identidad número CED14288 y la Junta Administrativa del Archivo Nacional, representad por su presidenta Nombre136951 , cédula de identidad CED108510.

RESULTANDO

1.- En fecha 13 de junio del 2012, la entidad accionante presenta la demanda que ha dado origen al presente proceso para que en lo medular en sentencia se disponga: “1) Se declare la invalidez y nulidad absoluta del oficio JA-234-2011, JA-290-2011, la resolución JAAN No. 014-2011, la resolución JAAN No. 01-2012, la resolución JAAN No. 03-2012 y actuaciones anteriores y posteriores, así como todo el procedimiento administrativo por encontrarse el procedimiento administrativo, oficios y resoluciones viciadas en elementos esenciales tanto formales como sustanciales, que derivan de una transgresión en el motivo y su motivación de los mismos, violentándose los principios de defensa, debido proceso e imparcialidad. 2) Se declare la invalidez y nulidad absoluta de las resoluciones JAAN No. 014-2011 y la resolución JAAN No. 03-2012 donde se da por aprobado que mi representada no cumplió con sus obligaciones contractuales al obtener los permisos tardíamente por haber una falta de fundamentación, una errónea apreciación de la prueba y por resolver contrario a derecho, es decir, al cartel de licitación, su aclaración y contrato que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, así como hacer una interpretación extensiva de la norma, violentándose los elementos sustanciales del acto administrativo en cuanto a su contenido, motivo o motivación. 3) Se le condene a la Junta Administrativa del Archivo nacional al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales consisten en: DAÑO ECONÓMICO: Consistente en los dineros que mi representada ha tenido que desembolsar en abogados para su defensa en el procedimiento administrativo, los cuales se fijan en la suma de trescientos mil colones. DAÑO MORAL: La mancha del buen nombre y prestigio de mi representada al haber emitido oficios y resoluciones contrarios a derecho con grandes irregularidades procesales y de fondo, lo cual ha sido de conocimiento de terceras personas, los cuales valoro prudencialmente en la suma de 5 millones de colones. PERJUICIOS: Correspondiente a los intereses dejados de percibir por las sumas desembolsadas en concepto de daño económico, los cuales se fijan en la suma de 75 mil colones.” (Folios 4-16 del principal) 2.- Conferido el traslado de ley, la mandataria estatal contestó de manera negativa. Opuso las defensas de falta de integración de Nombre3175 consorcio pasivo necesaria y falta de derecho. (Folios 22-41 del principal) Por escrito visible a folios 44 al 48 del legajo principal, la entidad accionante indicó que la demanda se había formulado directamente contra la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En definitiva, por auto de las 14 horas 14 minutos del 10 de enero del 2013 y auto de las 13 horas 29 minutos del 14 de marzo del 2013, la juzgadora de trámite tuvo por formulado este proceso contra el Estado y la Junta Administrativa del Archivo Nacional. (Folios 49, 51-52 del principal) 3.- Conferido el traslado de ley, la Junta Administrativa del Archivo Nacional contestó de manera negativa y opuso la defensa de demanda defectuosa que impide verter pronunciamiento sobre el fondo, así como la defensa de falta de derecho. (Folios 68-79 del principal) 4.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue celebrada a partir de las 13 horas 28 minutos del 09 de diciembre del 2013, con la asistencia de ambas partes. En esa fase, realizó un ajuste a las pretensiones, señalando que el monto del daño económico por concepto de honorarios es de C.300.000.00 (trescientos mil colones), siendo el monto correcto C.200.000.00 (doscientos mil colones). Los demás extremos fueron reiterados. De igual manera, por auto de las 13 horas 40 minutos, la juzgadora de trámite dispuso el rechazo de la defensa previa de demanda defectuosa. En tal audiencia, el presente asunto fue declarado como de puro derecho y las partes rindieron conclusiones. El expediente respectivo fue remitido a esta Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo para la emisión del fallo pertinente en fecha 17 de marzo del 2014, según se desprende del auto de pase visible a folio 160 vuelto del expediente principal.

8.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmativo de las jueza Abarca Gómez y el juez Hernández Gutiérrez;

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De relevancia parea la resolución del presente caso se tienen los siguientes: 1) La entidad accionante participó como oferente dentro del concurso público licitación abreviada No. 2009LA-000012-0300, promovida por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, denominada “Consultoría para actualizar el presupuesto, asesoría para la elaboración del cartel de licitación e inspección en la obra de construcción de la III etapa del edificio del Archivo Nacional”. (Hecho no controvertido, folios 1-16, 21-24 del administrativo) 2) Que en fecha 07 de octubre del 2009, el Proveedor del Archivo Nacional emitió una aclaración al cartel de licitación del concurso público 2009LA-000012-0300, respecto de una serie de aspectos. (Hecho no controvertido, folios 18-20 del legajo administrativo) 3) Que la entidad promovente resultó adjudicataria en la licitación abreviada señalada arriba, en los términos y condiciones establecidos en el cartel de licitación y su aclaración. (Hecho no controvertido) 4) Que entre la Administración licitante y la firma adjudicataria, en fecha 08 de marzo del 2010, se firmó el contrato correspondiente al concurso público de referencia. En la cláusula tercera se fijaron las responsabilidades del contratista. (Hecho no controvertido, folios 25-29 del administrativo) 5) Que en fecha incierta se dio inicio a la ejecución del contrato de marras, en los términos y condiciones fijadas por las partes. (No controvertido) 6) Mediante el oficio JA-234-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.1 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que indica: “ACUERDO 2.1. Solicitar al señor Elías Vega Morales, Proveedor Institucional, y a la señora Guiselle Mora Durán, Asesora Legal, que en relación con el oficio DAF-PROV-1554-2011, del 30 de mayo de 2011, respecto a la orden de inicio girada para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, esta Junta Administrativa requiere que en un plazo no mayor a 3 días se sirvan realizar la gestión, a efecto de que se apliquen a la empresa consultora Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A. (OPB), las multas correspondientes, producto del atraso en la presentación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo de 2011, y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas multas. Lo anterior, por cuanto según lo informado por la Proveeduría Institucional, dicha empresa es la responsable del atraso y los problemas que se están presentando.(…)”. (Folio 42 del administrativo) 7) Mediante el oficio JA-235-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.2 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que en lo medular solicita que se informe en el plazo de tres días si lo procedente es rectificar la fecha de orden de inicio para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, emitida el 20 de mayo del 2011, o si producto de los retrasos ocasionados en la entrega de permisos, debe tramitarse una solicitud de ampliación de plazo contractual con la empresa constructora, por los días en que la entidad consultora incurrió en retrasos para el inicio de la obra. (Folio 43 del administrativo) 8) Mediante el oficio DAF-PROV-1603-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por la Asesoría Legal, la Proveeduría Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, se informa a la Directora Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en lo fundamental, que esa Administración Pública no requiere de licencia municipal de construcción, acorde a lo regulado por el artículo 75 de la Ley de Construcciones. De igual manera, expuso que la firma consultora debía acreditar que la citada construcción no requería del permiso de SETENA, para lo cual, se le estaría otorgando un plazo de dos días, bajo el apercibimiento de que si no se demostraba esa circunstancia y dicho permiso sí debe gestionarse, esa entidad ya estaría en incumplimiento y expuesta al cobro de multas. (Folios 47-54 del administrativo) 9) Por oficio DAF-PROV-1604-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por la Asesoría Legal, la Proveeduría Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, se recomienda a la Directora Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, que de conformidad con el artículo 199 del Reglamento de Contratación Administrativa, debe suspenderse el plazo de ejecución del contrato hasta que desaparezcan los motivos que dan origen a esa suspensión. (Folios 55-56 del administrativo). 10) Por oficio DAF-PROV-1627-2011 de fecha 08 de junio del 2011, emitido por el Departamento Administrativo Financiero, se solicita a la entidad accionante aclarar los siguientes aspectos: a. en qué se basa para afirmar que el Archivo Nacional se encuentra exento de realizar el trámite de permisos ante SETENA; b. si ese permiso no es requisito para la ejecución de la obra, aclarar las razones por las cuales se contrató a la empresa Ecoieco S.A., siendo que el Archivo Nacional reconocería el Estudio de Viabilidad Ambiental como un gasto reembolsable; c. presentar documento extendido por la Municipalidad del cantón correspondiente, donde se demuestre que la licencia municipal no es necesaria para la obra; d. informar el estado del trámite de autorización de la bitácora respectiva por parte del CFIA. Para ello otorgó como plazo máximo el 10 de junio del 2011. (Folios 62-63 del administrativo) 11) Por oficio JA-252-2011 del 13 de junio del 2011, la Dirección Ejecutiva solicita al Proveedor Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, seguir con el proceso de aplicación de multas a la entidad accionante y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas sanciones. (Folio 64 del administrativo) 12) Por oficio JA-290-2011 del 24 de junio del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica a la entidad accionante lo acordado en el punto 6.1 de la sesión 18-2011 del 22 de junio del 2011 que indica: “ARTÍCULO 6.1 Trasladar a los señores Nombre13629 , Ingeniero, y Representante Legal de la Constructora Gonzalo Delgado S.A., y a Nombre136950 , Representante Legal de Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados, copia del oficio DAF-1741-2011 del 21 de junio de 2011…, mediante el cual remiten el criterio legal y la recomendación de suspender el plazo de la ejecución del contrato hasta que no se cuente con el permiso ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA), en virtud de lo anterior, esta Junta Administrativa, basada en la recomendación legal, acuerda suspender a partir de la fecha de recibo de este acuerdo, las obras de construcción de la III Etapa del Edificio del Archivo Nacional, y en consecuencia se suspende el plazo de ejecución del contrato, hasta tanto no se cuente con el permiso ambiental que debe otorgar SETENA. Esta suspensión del contrato, es producto de que la consultora Nombre136949 no cumplió con sus obligaciones contractuales, por cuanto ese permiso debió de estar listo desde el 12 de marzo de 2011. (…)” (Folios 78-79 del administrativo) 13) Por oficio JA-315-2011 el 07 de julio del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica al Proveedor Institucional, Asesoría Legal lo acordado en el artículo 1.1. de la sesión No. 19-2011 del 29 de junio del 2011, donde se dispuso solicitar con carácter de urgencia el análisis completo y emitir recomendación legal sobre los supuestos incumplimientos de la empresa Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados, en la tramitación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo del 2011. (Folio 80 del administrativo) 14) Por oficio AL-125-2011 del 09 de agosto del 2011, se emite el informe sobre el análisis completo y recomendación legal referidos en el punto previo. En el aparte de recomendaciones, las instancias asesoras consideraron que no existía posibilidad de cobrar multas por retrasos en la tramitación de los permisos, por lo que acorde a la cláusula 17.7.1, del cartel del concurso público, lo debido era abrir un procedimiento para la ejecución de la garantía de cumplimiento para resarcir el daño económico ocasionado con la impericia de la consultora. (Folios 81-122 de la carpeta administrativa) 15) Mediante el oficio JA-531-2011 del 07 de octubre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional comunica a la accionante, que en la sesión 33-2011 del 05 de octubre del 2011, ante la preguntas verbales planteadas, se definió: “1. La obligación de obtener los permisos constructivos para la III etapa del edificio de la Dirección General del Archivo nacional, corresponde a la empresa Ossenbach (sic) Pendones Bonilla & Asociados S.A. El plazo para la obtención de cada uno de los permisos quedó establecido en el cronograma que forma parte de la oferta presentada por esa empresa. (…)” En tal oficio se hizo referencia que en la oferta de la reclamante se señaló que el permiso de SETENA se obtendría 4 meses a partir del inicio de la licitación pública para la construcción de la III etapa, los del CFIA, 1 semana a partir del inicio de esa licitación pública, los del INS, 2 semanas a partir de la obtención de permisos del CFIA, Ministerio de Salud, 2 semanas después de los trámites ante el INS y los Municipales, 2 semanas luego de haber obtenido los anteriores. (Folios 125-131 del administrativo) 16) En nota del 21 de octubre del 2011, la entidad accionante expresa una serie de consideraciones en las cuales expone su criterio y rechazo a lo dispuesto en el oficio JA-531-2011. En lo esencial señala que se emitió una aclaración al cartel que eliminaba el compromiso de gestionar los permisos de construcción en los plazos previamente determinados, al no poder responsabilizarse a las empresas de los trámites a cumplir ante diferentes instituciones. (Folios 132-136 del administrativo) 17) Por oficio JA-584-2011 del 27 de octubre del 2011, la Presidencia de la Junta Administrativa del Archivo Nacional remite a la Proveeduría Institucional y a la Asesoría Legal la gestión aludida en el punto previo, a efectos de que fuese analizado y se rindiera recomendación legal. (Folio 137 de la carpeta administrativa) 18) Por oficio Al-209-2011 del 07 de noviembre del 2011, la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal rinden el informe peticionado mediante el oficio JA-584-2011, indicando que recomendaban la apertura de un procedimiento administrativo de sanción de apercibimiento por incumplimiento contractual con base en los numerales 20 y 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior bajo la indicación que en cuanto al aspecto de los permisos de construcción no operaba la aplicación de las multas. Acota el citado oficio que ese procedimiento es independiente de la eventual ejecución de la garantía de cumplimiento, lo que no se consideró conveniente dado que de antemano debía cuantificarse el rubro de daños y perjuicios causado con el incumplimiento. Esta recomendación fue acogida mediante el acuerdo 7 adoptado en la sesión 38-2011 del 09 de noviembre del 2011. (Folios 138-141 del administrativo) 19) Mediante resolución JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. Dicha audiencia fue atenida por la entidad promovente mediante escrito de fecha 13 de diciembre del 2011. (Folios 142-150, 151-155 del administrativo) 20) Por oficio JA-729-2011 del 16 de diciembre del 2011, la Dirección Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de conformidad con el acuerdo 7 de la sesión 43-2011 del 14 de diciembre del 2011, dispuso remitir las alegaciones de descargo de la empresa Ossenbach Pendones & Bonilla Arquitectos S.A. a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación. (Folio 170 de la carpeta administrativa) 21) Por oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012, la Asesoría Legal informa a la Junta Administrativa del Archivo Nacional que las alegaciones de la entidad investigada no desvirtuaban los cargos en relación con los permisos de SETENA, Bomberos y el Ministerio de Salud, por lo que concluyeron sobre la existencia de un cumplimiento tardío contractual. Esta recomendación fue acogida en el acuerdo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012. (Folios 171-172 del administrativo) 22) Por resolución JANN No. 01-201 de las 11 horas del 07 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso: “I.- Apercibir a la empresa Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., por motivo de cumplimiento tardío de sus a las (sic) obligaciones contractuales, en relación con los permisos de Setena, Bomberos y Ministerio de Salud. (…)” (Folios 173-187 del administrativo) 23) En fecha 20 de febrero del 2012 la entidad accionante formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto JAAN No. 01-2012. Ese recurso fue trasladado a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación, mediante oficio JA-133-2012 del 24 de febrero del 2012, que comunica el acuerdo 4 de la sesión 07-2012 del 22 de febrero del 2012. (Folios 188-198 del administrativo) 24) Mediante resolución JANN No. 03-2012 de las 08 horas 30 minutos del 15 de marzo del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso rechazar el recurso formulado. De igual modo aclaró que sus decisiones agotaban la vía administrativa. (Folios 200-203 y folio sin numerar del administrativo) 25) La viabilidad ambiental para la ampliación del Archivo Nacional fue otorgada mediante resolución 1528-2011-SETENA de las 08 horas 15 minutos del 29 de junio del 2011. (Folios 146-148 del expediente judicial) II.- Hechos no demostrados: 1) Que a la fecha de instrucción del procedimiento de apercibimiento, la entidad accionante haya obtenido los permisos requeridos de parte del Ministerio de Salud y del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. (No consta ese aspecto) 2) Que la accionante se haya visto impedida materialmente de iniciar las gestiones de obtención del permiso de la SETENA para efectos de la construcción de la III etapa del Archivo Nacional, producto de la falta de sello de plano realizado por la empresa Consultécnica S.A. (No consta tal situación) III.- Sobre las generalidades de la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa. Es claro que el objeto del presente proceso gravita en torno a la validez o no del procedimiento de apercibimiento dispuesto por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, por la supuesta comisión de los incumplimientos por dilación en la obtención de permisos de construcción, SETENA, INS y el Ministerio de Salud, que se han encajado dentro del ordinal 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Por ende, resulta conveniente, de previo al examen del caso concreto, realizar breves aclaraciones en torno a la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa, así como detalles del procedimiento de inhabilitación objeto de controversia. De igual modo, en virtud de lo alegado por la accionante, es necesario abordar, aún cuando de manera breve, los matices propios de la sanción de apercibimiento regulada en el canon 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Sobre dicho tópico cabe indicar, dentro del conjunto de deberes y derechos que emergen entre las partes involucradas dentro de un procedimiento de contratación administrativa, surge como aspecto relevante en este caso, el de ejecución contractual. Este extremo se constituye en un derecho esencial del contratista, en tanto supone la incorporación dentro de su situación jurídica de su potestad de llevar a cabo la obra o servicio contratado, a efectos de obtener la retribución pactada, según lo reconoce el numeral 17 de la Ley de Contratación Administrativa. Empero, esa misma ejecución constituye un deber medular para el contratista en tanto supone la obligación de ejecutar el contrato en los términos ofertados, adjudicados y establecidos en el contrato respectivo, tanto cualitativa como cuantitativamente, encontrándose vinculado, incluso, por los excesos planteados en su plica, que formaron parte de la base referencial para establecer su selección, así como de todo requerimiento impuesto en el cartel y referido de manera expresa en la plica respectiva . En ese sentido, el numeral 20 de ese mismo cuerpo legal establece respecto de ese deber de cumplimiento: “Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato.” Es precisamente la correcta ejecución del contrato el aspecto que permite satisfacer el interés público o administrativo que subyace en la contratación pública, en los términos que previamente se han establecido dentro de las condiciones cartelarias y el contrato. Por tal motivo, la correcta ejecución por parte del contratista deviene no solo en una obligación primaria,. sino en un derecho determinante de la Administración contratante. Pero a su vez, siendo que el objeto de la contratación guarda estrecha relación con bienes o servicios relevantes para el desarrollo de sus funciones o bien, para la cobertura de un interés público (como causa justificante de las adquisiciones y ratio última de los mecanismos de adquisición de bienes y/o servicios), dentro de las potestades de la Administración licitante, se establece como poder-deber la fiscalización de la correcta ejecución del contrato. Desde este plano, según lo propugna el ordinal 13 de la citada Ley de Contratación, en virtud de este derecho de fiscalización, la Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. Cabe indicar que el ejercicio o no de esa potestad fiscalizadora, no es óbice para el debido cumplimiento y acatamiento de las obligaciones pactadas por el contratista, quien, como se ha indicado, queda vinculado a la relación contractual. Como derivado de este aspecto, el Ordenamiento Jurídico Nacional establece como parte de esas potestades de imperio, el derecho de ejecución de garantías por incumplimientos, así como otros mecanismos de sanción al contratista que no satisfaga de manera correcta sus compromisos. El tema de las sanciones a particulares por desatenciones de sus obligaciones contractuales encuentra regulación en el marco de la Ley de Contratación Administrativa, pero además, está desarrollado en el Reglamento a ese cuerpo legal, Decreto Ejecutivo número 33411. Verbigracia, en materia de ejecución de garantías de cumplimiento, el artículo 41 establece un procedimiento específico para tales fines. Lo mismo sucede con la resolución unilateral del contrato, cuyo procedimiento se encuentra plasmado en los preceptos 204 y 205 del citado reglamento. Con todo, la mencionada potestad de ejecución de garantías y de resolución unilateral, cada una con finalidades y motivos diversos, no agotan las modalidades de sanción que el ordenamiento jurídico establece en esta materia. La Ley de Contratación Administrativa, en su capítulo X, a partir del numeral 93, establece las pautas básicas para el ejercicio sancionador. En concreto, en la sección 3, se establecen los medios de castigo a los particulares. En ese particular, el precepto 99 estatuye la sanción de apercibimiento, la que procede, en los supuestos tasados que ese mandato estatuye, tema que se abordará infra. Otro de los mecanismos de sanción a particulares, y que resulta especialmente relevante en la especie, por ser el tema debatido, es la sanción prevista en el canon 100 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que establece la posibilidad de que la Administración o la Contraloría General de la República inhabiliten a un determinado contratista para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de dos a diez años, según concurran las diversas causales que en ese numeral se desarrollan. Uno de esos motivos, a modo de simple ejemplo, consiste en incurrir en conductas similares a las que dieron paso a una sanción de apercibimiento, dentro del plazo de tres años posteriores a la imposición de aquel (apercibimiento), según lo estatuye el inciso a) de ese precepto. Se trata entonces de formas no excluyentes entre sí que tiene por objeto imponer al contratista consecuencias represivas por la desatención de las obligaciones voluntariamente asumidas al optar por proponer sus servicios o bienes a la Administración contratante.

IV.- Al igual que en los demás supuestos de sanción, el Ordenamiento Jurídico prevé un marco procedimental específico que determina la serie de aspectos de trámite y formalidades mínimas que debe satisfacer la Administración de cara a imponer esa sanción. En este sentido, el numeral 213 del Decreto 33411 señala que las sanciones aludidas (cuya naturaleza es eminentemente administrativa, según se verá luego), solamente podrán ser aplicables previa observancia del debido proceso (requisito sustancial que ha de ser satisfecho aún de no estar expresamente reconocido en esa normativa, por encontrar fundamento constitucional -art. 41-). Además, fija que solo en ausencia de regulaciones que garanticen la defensa de ese debido proceso como tutela del particular, son aplicables las reglas referidas al procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública (al igual que lo enuncia el canon 93 de la Ley de Contratación Administrativa). Por su parte, el artículo 217 ibídem expresa el marco procedimental que debe abordarse de previo a imponer una sanción de apercibimiento o inhabilitación. El procedimiento administrativo, como elemento formal del acto administrativo, determina el camino a seguir por la Administración Pública para adoptar una decisión final; trata por ende, de un conjunto de actos de trámite, formalidades o actuaciones internas, que de manera concatenada, permiten la adopción de la voluntad administrativa final, sea en fase constitutiva, recursiva o de ejecución. A modo de referencia, el precepto 214.1 de la Ley General de la Administración Pública señala: “El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo al ordenamiento jurídico.” Tal referencia permite establece la otra finalidad del procedimiento. Este elemento formal, además de establecer el cauce por el cual debe transitar la Administración para emitir su conducta, constituye un parámetro de control de esas actuaciones. En efecto, el procedimiento sirve de garantía al particular para verificar que la función administrativa se está realizando conforme a los parámetros que establece el plexo normativo para una determinada administración pública. En ese tanto, la decisión adoptada a espaldas de esas rigurosidades y formalidades mínimas, que además sea lesiva a la situación jurídica del destinatario de la decisión final (sea en grado directo o indirecto), introduciría un grado de invalidez en el acto que podría desembocar en su supresión. Si se entiende que la validez del acto es la conformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico (numeral 128 y 158 de la LGAP), cuando ese marco legal imponga un marco procedimental para llegar a la decisión final y aquel se haya vulnerado, luego la decisión resulta impregnada de invalidez. Ahora, nótese que esa armonía ha de ser sustancial, pues no se satisface cuando solo en apariencia se cubre ese procedimiento, o bien, cuando la aplicación que de las normas haga el agente público, desatiendan la esencia misma de esa regulación en mengua de los derechos o intereses legítimos de la persona, así como cuando se suprimen fases del contradictorio que colocan al particular en un estadio de indefensión o desventaja al impedirle combatir de manera efectiva los argumentos esbozados en su contra. De este modo, el papel de contralor de legalidad que el numeral 49 de la Carta Magna confiere a la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de los procedimientos de corte sancionatorio, supone la verificación de que se ha cumplido con el procedimiento establecido en la fuente jurídica y a su vez, que se ha respetado el debido proceso que impregna todo procedimiento de esta naturaleza así como el conjunto de garantías que el procedimiento ofrece a favor del sujeto investigado, como es propio en los procedimientos de control (negativos).

V.- Debido proceso y potestad sancionatoria. Dicho lo anterior, es preciso valorar algunos aspectos elementales y generales relacionados con las garantías del debido proceso aplicables dentro del tema de interés, en tanto, uno de los alegatos formulados se relaciona con el quebranto de este postulado. Según se ha dicho, el procedimiento administrativo surge como el mecanismo jurídico que debe utilizar la Administración para la consecución de sus fines, con y para el respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares. Ahí donde una decisión administrativa pueda afectar de modo directo la esfera jurídica de los administrados, se impone este procedimiento como un medio para garantizar un funcionamiento público acorde al principio de legalidad. Este tipo de procedimiento sobreviene en imprescindible para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, lo cual supone que de previo a adoptar una decisión de naturaleza represiva, la autoridad pública debe instruirlo, a fin de determinar la existencia o no de las causas fácticas que permitan aplicar el régimen de sanción, y por otro lado, como derivado de ello, la imperiosa necesidad de ofrecer al eventual afectado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y de contradictorio. En lo que toca a la potestad sancionatoria correctiva, la Sala Constitucional ha establecido: "(...) Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionadora, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objeto exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye derecho penal disciplinario" (resolución no. 1265-95) El procedimiento entonces se trata en el fondo de una herramienta que permite, en materia de sanciones, lograr que los hechos en virtud de los cuales se instruye, realmente pueden ser imputados al supuesto responsable y por ende, imponerle las consecuencias jurídicas que de antemano dispone el Ordenamiento Jurídico. En esta inteligencia al procedimiento deben incorporarse las diversas manifestaciones y garantías del principio constitucional del debido proceso, dispuesto por el canon 39 de la Carta Magna. El tema ya ha sido de vasto análisis por parte de la Sala Constitucional, quien en su amplia jurisprudencia sobre este particular ha sostenido que deben converger en la especie, una serie de garantías elementales, que permitan al particular ejercer su derecho de defensa y que ofrezcan una certeza de que la decisión que en definitiva adopte la entidad pública, es el resultado de una ponderación objetiva del caso, y no una voluntad antojadiza y arbitraria (entre otras, resoluciones, 243-98, 3929-96, 632-99 y 2376-98). Dentro de estos elementos mínimos indicados, se impone el derecho de defensa, como eje central del debido proceso y en virtud del cual, acude a la parte pasiva del procedimiento, el derecho de asistencia letrada, acceso irrestricto al expediente administrativo y sus piezas, incluidas las pruebas, oportunidad razonable y proporcional de formular los alegatos, derecho a una resolución motivada y el derecho de impugnación de las resoluciones cuando la ley así lo disponga.

VI.- Sobre la sanción de apercibimiento. Regulación y naturaleza jurídica. Como se ha señalado, el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa incluye como una de las posibles sanciones a los particulares el apercibimiento. Al margen de la discusión doctrinaria internacional en cuanto a la naturaleza jurídica de ese acto, lo cierto del caso es que en el contexto nacional se concibe al apercibimiento como una modalidad de sanción que dadas las causales que le dan cabida, puede imponerse al oferente como al contratista. Es decir, trata de una sanción que puede surgir tanto en la etapa pre-contractual como en la de ejecución contractual propiamente. La naturaleza sancionatoria del apercibimiento se reitera en el canon 215 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En cuanto a sus alcances, esa misma norma indica: “(…) El apercibimiento consiste en una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. (…)” Vale destacar que dentro de los efectos del apercibimiento, se incluye el de constituir un precedente para la sanción de inhabilitación regulada en el canon 100 de la Ley de Contratación Administrativa. Sobre el procedimiento para aplicar las sanciones de apercibimiento cabe señalar, se trata de una sanción regulada por el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa que procede, entre otros supuestos, cuando el contratista, sin motivo suficiente incumpla o cumpla de manera defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato. La imposición de esta medida no es óbice para establecer la eventual ejecución de la garantía de participación o cumplimiento según se trate de la causal que posibilita imponer esa norma. Por su parte, el numeral 215 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H, indica que “… El apercibimiento consiste en una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. (…)” En lo que corresponde al marco del procedimiento para imponer esas sanciones, el ordinal 217 de ese decreto expone en su tenor literal: “Artículo 217.— Procedimiento para sancionar a particulares. La Contraloría General de la República o la Administración interesada, de oficio o por denuncia, tomará la resolución de apercibimiento o de inhabilitación, para ello deberá seguir el siguiente procedimiento./ Se conformará un expediente preliminar en el que se incorporen las pruebas en las que se fundamenta el procedimiento y posteriormente se hará un traslado de los cargos a las partes, quienes cuentan con un periodo de quince días hábiles para que formulen por escrito sus alegatos y presenten sus pruebas de descargo. Si de dicha audiencia resultare necesario obtener alguna prueba, producida ésta, se dará nueva audiencia por tres días hábiles a los interesados, transcurridos los cuales se dictará la resolución definitiva, la cual tendrá los recursos de revocatoria y apelación, a presentarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación.” Atendiendo a ese parámetro, de seguido se ingresa a analizar si en la especie, el proceder de la Junta Administrativa del Archivo Nacional se ajustó a ese esquema de actuaciones, lo que incluye dos marcos de análisis concretos: por un lado, la existencia o no de motivo para adoptar la sanción de apercibimiento, y segundo, el cumplimiento o no de las garantías procedimentales que son debidos en este tipo de sanciones administrativas.

VII.- Sobre la existencia o no incumplimiento en el caso concreto. Sinopsis. Dentro de la licitación abreviada 2009LA-000012-00300 promovida por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, se tenía por objeto la actualización del presupuesto detallado de la nueva obra del proyecto, asesoría en la elaboración del cartel de licitación, obtener los permisos necesarios para que esa Administración pudiera construir el edificio, así como la inspección durante la ejecución de la construcción de la III etapa del edificio del Archivo Nacional. Así fue definido en la condición cartelaria primera. Para tales efectos, en la cláusula 12 denominada “Cronograma”, se establecía: “12.1 la oferta debe incluir un programa detallado de ejecución de los trabajos de la oferta que contemple, pero no se limite a, actividades, subactividades, programación, relaciones de secuencia, asignación de recursos (costo por actividad). Este cronograma es la base para la presentación de al menos los informes indicados en este cartel”. En el numeral 13 se regulaba lo concerniente a la experiencia de los oferentes, señalando que debía contar con una experiencia mínima de 10 años en labores de consultoría. En el aparte de especificaciones generales del trabajo a contratar (condición cartelaria 13.4), en el inciso 13.4.8., se estableció que el contratista debía obtener los permisos de construcción ante SETENA, Municipalidad, CFIA y toda otra institución de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente, el cartel señalaba (cláusula 17.7.1 que el oferente debía indicar el plazo de entrega en días hábiles, entendiendo por excluido de ese plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esas acciones dependía de factores ajenos a la empresa consultora, empero, esa disposición señalaba que “… no obstante tanto el plazo para entrega de permisos y para inspección deben reflejarse en el cronograma de tareas y la empresa debe cumplir el plazo dado so pena de la aplicación de multas.(…)” –folio 14 del administrativo- Con posterioridad, la Proveeduría Institucional publicó una aclaración del citado cartel, en la que, respecto de la cláusula 17.7.1 indicó: “Por plazo de entrega se entiende el período de entrega del presupuesto actualizado y del cartel de licitación, se excluyen de este plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esto depende de factores ajenos a la empresa consultora adjudicada, no obstante, tanto el plazo para entrega de permisos y para la inspección deben reflejarse como una aproximación en el cronograma de tareas.(…)” Así consta a folio 18 del expediente administrativo. En su oferta, la entidad accionante incluyó un cronograma de actividades y tareas, en el cual, especificó los plazos estimados para el trámite de permisos de construcción, según el siguiente detalle: SETENA: 4 meses, CFIA: 1 semana, INS: 2 semanas, Ministerio de Salud: 2 semanas, Municipalidad: 2 semanas. Como se ha señalado, luego de la fase de estudio de las ofertas, se dispuso la adjudicación a favor de la empresa accionante en esta causa judicial, producto de lo cual se formalizó el contrato 03-2010 del 08 de marzo del 2010, aprobado por la Unidad Interna de Refrendos en fecha 05 de abril del 2010 –oficio AL-56-2010-. En ese contrato, en la cláusula segunda el contratista se comprometió a obtener todos los permisos necesarios para que la institución pudiera construir el edificio. De igual manera, en la cláusula cuarta se expresó: “… g) realizar las consultas y trámites ante el Ministerio de Salud, h) obtener los permisos de construcción ante SETENA, Municipalidad, Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y toda otra institución de acuerdo con la normativa vigente (…) j) presentar los planos al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y todas las instituciones que lo requieran para obtener los permisos de construcción necesarios para la posterior construcción del edificio que albergará la III etapa del Archivo Nacional...Todos los plazos contados a partir de la orden de inicio girada por a Proveeduría Institucional del Archivo Nacional.” Finalmente, en la cláusula sétima, en cuanto al plazo, en el inciso d) relativo al trámite de permisos de construcción, se señaló que debían obtenerse en 90 días hábiles. Véase en este sentido folios 25 al 29 del legajo administrativo. Luego del análisis de esas referencias, es criterio de este cuerpo colegiado, a diferencia de lo que expone la firma accionante, el contrato sí establecía un plazo de cumplimiento de entrega de los respectivos permisos de construcción, así como un deber de esa entidad de conseguirlos para efectos de posibilitar la fase posterior de construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Si bien en la fase de aclaración del cartel se señaló que se excluyen de este plazo la obtención de permisos y la inspección de la obra ya que esto depende de factores ajenos a la empresa consultora adjudicada, y se acotó que pese a esa salvedad, tanto el plazo para entrega de permisos y para la inspección deben reflejarse como una aproximación en el cronograma de tareas, lo cierto del caso es que en el contrato se incluyó la condición de cumplir con el aporte de estos permisos en el plazo de 90 días hábiles. Si bien se mira, ese plazo contractualmente impuesto es incluso más bondadoso que el establecido por la misma empresa accionante en su plica. Con todo, aun cuando el contrato establezca como punto de partida de esa obligación la orden de inicio, es claro para este Tribunal que ha de analizarse en cada caso concreto la posibilidad material o no del contratista de establecer las acciones propias de esos trámites, así como las acciones u omisiones de terceras personas, pues de otro modo, se le estaría imponiendo una sanción derivada de hechos imputables a terceros, lo que desde luego, atenta contra la equidad que ha de imperar en estas lides.

VIII.- Ya en la fase de ejecución del contrato, aspecto relevante en este proceso, mediante el oficio JA-234-2011 del 03 de junio del 2011 de la Dirección Ejecutiva del Archivo Nacional, dirigido a el Proveedor Institucional y a la Asesoría Legal, se pone en conocimiento el acuerdo 2.1 adoptado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, en la sesión No. 15-2011, celebrada el 01 de junio del 2011, que indica: “ACUERDO 2.1. Solicitar al señor Elías Vega Morales, Proveedor Institucional, y a la señora Guiselle Mora Durán, Asesora Legal, que en relación con el oficio DAF-PROV-1554-2011, del 30 de mayo de 2011, respecto a la orden de inicio girada para la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional, esta Junta Administrativa requiere que en un plazo no mayor a 3 días se sirvan realizar la gestión, a efecto de que se apliquen a la empresa consultora Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A. (OPB), las multas correspondientes, producto del atraso en la presentación de los permisos constructivos que debieron estar listos el 12 de marzo de 2011, y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas multas. Lo anterior, por cuanto según lo informado por la Proveeduría Institucional, dicha empresa es la responsable del atraso y los problemas que se están presentando.(…)”. Como primer aspecto derivado de las pretensiones formuladas por la entidad accionante, se pide la nulidad de este oficio. Empero, como bien señalan las co-accionadas, este acuerdo en definitiva no llegó a producir un efecto lesivo en la esfera jurídica de la reclamante, toda vez que esas multas no fueron aplicadas, ni se ha acreditado que se hubiere dispuesto conducta alguna tendente a concretar o materializar ese efecto. En este sentido, debe expresarse, si bien por oficio JA-252-2011 del 13 de junio del 2011, la Dirección Ejecutiva solicita al Proveedor Institucional y el Departamento Administrativo Financiero, seguir con el proceso de aplicación de multas a la entidad accionante y determinar la fecha a partir de la cual rigen esas sanciones (Folio 64 del administrativo), lo cierto del caso es que mediante el oficio AL-125-2011 del 09 de agosto del 2011, se emite el informe sobre el análisis completo y recomendación legal referidos en el punto previo. En el aparte de recomendaciones, las instancias asesoras consideraron que no existía posibilidad de cobrar multas por retrasos en la tramitación de los permisos, por lo que acorde a la cláusula 17.7.1, del cartel del concurso público, lo debido era abrir un procedimiento para la ejecución de la garantía de cumplimiento para resarcir el daño económico ocasionado con la impericia de la consultora. (Folios 81-122 de la carpeta administrativa) En definitiva, en el acuerdo 7 adoptado en la sesión 38-2011 del 09 de noviembre del 2011, la Junta administrativa acoge recomendación vertida en el oficio Al-209-2011 del 07 de noviembre del 2011, la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal rinden el informe peticionado mediante el oficio JA-584-2011, en el que se indica que propone la apertura de un procedimiento administrativo de sanción de apercibimiento por incumplimiento contractual con base en los numerales 20 y 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior bajo la indicación que en cuanto al aspecto de los permisos de construcción no operaba la aplicación de las multas. Desde ese plano, resulta improcedente por irrelevante, ingresar a ponderar la validez de un acto que no generó un efecto pernicioso para la accionante, siendo que como se ha señalado, en definitiva, las multas que se cuestionan no llegaron a aplicarse. La inaplicabilidad o falta de despliegue de efectos del acto lo hace ineficaz, por lo que, a la luz de la doctrina que subyace en el ordinal 140 y 141 de la Ley General de la Administración Pública, su cuestionamiento resulta innecesario. No acredita la accionante que ese acto cuestionado haya generado efecto alguno en lo concerniente a imponerle las citadas multas, ergo, cuestionar la validez de un efecto no consumado llevaría a una análisis irrelevante, aún para el caso de los reclamos económicos peticionados, tema a analizar infra. En consecuencia, en cuanto a este aspecto, debe disponerse el rechazo de la demanda. Ahora bien, ante la estimación de inaplicabilidad de las multas, mediante mediante resolución JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. La resolución JAAN-014-2011 expone los antecedentes de la contratación, refiriendo a las obligaciones que respecto del tema objeto de controversia fijaba el cartel del concurso público. De igual manera, indica de manera puntual lo indicado por la adjudicataria en la fase de presentación de ofertas, respecto de la aceptación de los compromisos cartelarios y la presentación de un cronograma de tareas que incluía detalle sobre los tiempos estimados para obtener los permisos de construcción de SETENA, CFIA, INS, Ministerio de Salud y Municipalidad. De seguido, se refiere a las estipulaciones contractuales sobre el punto. Más adelante se refiere a las exigencias propias para el permiso de construcción con base en el artículo 75 de la Ley de Construcciones y las consideraciones relacionadas al permiso ambiental que debe expedir la SETENA, al permiso del Ministerio de Salud y del Cuerpo de Bomberos del INS. En concreto, se imputó a la empresa actora: “Los hechos específicamente imputados a la empresa Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A., se circunscriben a la no tramitación oportuna por parte de esa empresa del permiso de SETENA, lo que ocasionó la suspensión de las obras por un lapso de 15 días y por otra parte, la no tramitación oportuna también de los permisos del Departamento de Bomberos del INS y Ministerio de Salud, que conforme con el cronograma incluido en la oferta de esa firma consultora contaba con un plazo de dos semanas para tramitar cada uno de ellos, a partir de que se dio por iniciado el trámite de licitación, sin embargo a la fecha no han sido otorgados.” De seguido se hizo referencia a los ordinales 20 y 99 de la Ley de Contratación Administrativa y se procedió a conferir un plazo de 15 días para referirse a las circunstancias de hecho apuntadas. Consta además que la citada audiencia fue atenida por la entidad promovente mediante escrito de fecha 13 de diciembre del 2011. (Folios 142-150, 151-155 del administrativo) Luego, por oficio JA-729-2011 del 16 de diciembre del 2011, la Dirección Ejecutiva de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de conformidad con el acuerdo 7 de la sesión 43-2011 del 14 de diciembre del 2011, dispuso remitir las alegaciones de descargo de la empresa Ossenbach Pendones & Bonilla Arquitectos S.A. a la Proveeduría Institucional y la Asesoría Legal, para su análisis y recomendación. Estas últimas instancias asesoras, por oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012, informan a la Junta Administrativa del Archivo Nacional que las alegaciones de la entidad investigada no desvirtuaban los cargos en relación con los permisos de SETENA, Bomberos y el Ministerio de Salud, por lo que concluyeron sobre la existencia de un cumplimiento tardío contractual. Esta recomendación fue acogida en el acuerdo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012. Mediante resolución JAAN No. 01-201 de las 11 horas del 07 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso: “I.- Apercibir a la empresa Ossenbach, Pendones, Bonilla & Asociados S.A., por motivo de cumplimiento tardío de sus a las (sic) obligaciones contractuales, en relación con los permisos de Setena, Bomberos y Ministerio de Salud. (…)” (Folios 173-187 del administrativo) Mediante resolución JANN No. 03-2012 de las 08 horas 30 minutos del 15 de marzo del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso rechazar el recurso formulado el 20 de febrero del 2012. De igual modo aclaró que sus decisiones agotaban la vía administrativa. Resulta relevante por ende analizar la existencia de obligación sujeta a plazo de obtener los citados permisos de construcción, así como la existencia o no de un incumplimiento sobre este particular.

IX.- Sobre el incumplimiento alegado en cuanto a la obtención de los permisos de construcción. En la especie, no existe controversia alguna en cuanto al permiso de construcción que debía ser tramitado ante la Municipalidad de Curridabat, siendo que ha quedado claro en la fase administrativa que el Archivo Nacional no requiere de satisfacer ese trámite ante el ente local, sino ante la Dirección de Edificaciones Nacionales. Incluso, a la luz del ordinal 75 de la Ley de Construcciones, tratándose de edificios públicos, no es necesaria la citada licencia municipal, siempre que sean autorizadas y vigiladas las obras por la Dirección citada. Desde ese plano, las partes mostraron claridad sobre lo innecesario de ese permiso para los efectos de la edificación de la III Etapa del Archivo Nacional. En el oficio AJ-125-2011, se hace un análisis completo y detallado de la secuencia de hechos relacionados con los supuestos incumplimientos de la firma reclamante. En concreto, se tiene en lo relevante que el 10 de diciembre del 2010, el CFIA inscribió los planos presentados por la empresa Consultécnica S.A., según boleta emitida por ese colegio, proyecto No. OC-525334-EX. Cabe en este punto aclarar que fue esa última empresa quien diseño en primera instancia los planos del proyecto edilicio, mismos que debían ser actualizados por la entidad accionante, como parte de su compromiso asumido con el Archivo Nacional. El 16 de diciembre del 2010, la empresa actora presenta a la Proveeduría Institucional tres cotizaciones para la designación de regente ambiental, recomendando a la empresa Eco I Eco. En data 17 de diciembre del 2010 se adjudica la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional a la entidad Constructora Gonzalo Delgado S.A. El 24 de enero del 2011, mediante el oficio JA-23-2011, la Junta Administrativa comunica el acuerdo 17 de la sesión 01-2011 del 19 de enero del 2011, en el que autoriza para que la firma Eco I Eco realice los estudios de impacto ambiental. El 07 de febrero del 2011, la entidad accionante solicita una serie de documentos para realizar el trámite ante la SETENA, los que son remitidos por la Proveeduría Institucional el 04 de marzo del 2011 mediante el oficio DAF-PROV-595-2011. El 23 de marzo del 2011 la Proveeduría Institucional informa a la accionante que se encuentra a su disposición copia del estudio de suelo, lo que se reitera el 28 de marzo del 2011. El 10 de mayo del 2011, el Proveedor Institucional da seguimiento a las acciones relativas a los permisos y ese mismo día el señor Nombre136950 indica que el estudio ambiental no lo requiere el MOPT, por lo que no es necesario para el inicio de las obras. El 13 de mayo del 2011, por oficio DAF-1395-2011, la Proveeduría Institucional informa a la Junta Administrativa que el 12 de mayo del 2011 fueron entregados los permisos de construcción y la fecha prevista para la orden de inicio, sea, el 18 de mayo de ese año. El 20 de mayo se comunica a la empresa Constructora Nombre13629 la orden de inicio. En nota del 23 de mayo de ese año, esa empresa constructora señala que esa orden de inicio está condicionada a una serie de exigencias, como es la bitácora, para lo cual requiere que se le entreguen los permisos tramitados por la entidad accionante. Por oficio DAF-PROV-1519-2011 del 27 de mayo del 2011 la Proveeduría pide a la empresa OPB informar sobre el trámite de permisos de construcción. Mediante el oficio AN-025-2011 del 27 de mayo del 2011, la constructora manifiesta que no están seguros que aun contando con los permisos del MOPT, estén exentos de tramitar ante la Municipalidad y la SETENA el respectivo permiso, advirtiendo sobre un riesgo para la ejecución del proyecto. El 31 de mayo del 2011, el representante de la empresa OPB señala que respecto de la viabilidad ambiental, se encuentra en trámite desde el 25 de mayo. Por oficio DAF-PROV-1627 del 08 de junio del 2011, la Proveeduría solicita a Nombre136950 aclarar el punto relacionado a los permisos de SETENA, e informar el estado del trámite de autorización de la bitácora ante el CFIA. En 09 de junio del 2011, el arquitecto Nombre136952 de OPB indica que la solicitud de permiso de SETENA se gestionó solo como medida preventiva, ya que el mismo no es requisito para obtener el permiso del MOPT, por lo que no es impedimento para el inicio de la obra. La viabilidad ambiental fue otorgada mediante resolución No. 1528-2011 de SETENA, de fecha 29 de junio del 2011. Bajo este panorama, es criterio de esta Cámara, las condiciones cartelarias, la oferta de la accionante, así como el contrato son claros en establecer la obligación de la adjudicataria de obtener oportunamente los permisos para realizar la construcción de la III Etapa del Archivo Nacional. Como se ha puesto de manifiesto, en el curso de la tramitología relatada, se determinó que la licencia municipal a que refiere el artículo 75 de la Ley de Construcciones, no era necesaria para esa obra en particular. Por ende, se trata de un aspecto sobre el cual no podría establecerse responsabilidad alguna. Así incluso fue entendido por la misma Junta Administrativa. No obstante, las particularidades respecto de la tramitación del permiso ante la SETENA, el Ministerio de Salud y el INS son diversas. En efecto, en cuanto al permiso relacionado con las variables ambientales, comparte este colegio las consideraciones expresadas por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en cuanto a que la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554) es diáfana en cuanto al deber de contar de manera previa con la viabilidad ambiental para la construcción de edificaciones. En ese orden puede verse el numeral 17 de la citada Ley. Incluso, en el mismo pliego cartelario, así como en el respectivo contrato, se incluyó la obligación de obtener esa variable, aspecto que luego fue puesto de manifiesto por la empresa constructora y por consultas realizadas a las autoridades ambientales. Nótese que el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC del 28 de junio del 2008, numerales 1 y 2 fijan la necesidad de la ponderación del impacto ambiental de previo al inicio de actividades de cualquier proyecto, obra o actividad, según lo estime el MINAET. Desde ese plano, dada la experiencia que en materia de consultorías de construcciones se exigió a la empresa adjudicataria, no se considera que exista motivo alguno para haber generado semejante confusión en la obtención de las licencias ecológicas. En inicio, fue la misma empresa accionante quien concluyó que ese permiso no era necesario pues el MOPT no lo estimaba necesario para la tramitación del permiso de construcción. Sin embargo, esa decisión, con claridad, dejó de lado el compromiso previamente asumido de contar con esa licencia ambiental, la que en todo caso, considerando la experiencia en la materia de esa entidad comercial, debía conocer que era necesaria para este tipo de edificaciones. En cuanto a este particular, la empresa accionante señala que desde enero del 2011 ya se habían iniciado las gestiones de contratación de la empresa Eco I Eco y la recopilación de documentación necesaria, completada por el Archivo Nacional hasta el 25 de mayo del 2011. Sin embargo, la viabilidad ambiental fue otorgada mediante resolución No. 1528-2011 de SETENA, de fecha 29 de junio del 2011. En el cronograma presentado por la reclamante se señala que el permiso de SETENA se obtendría 4 meses después del inicio de la licitación pública para la construcción de la II etapa del Archivo Nacional. La adjudicación de la licitación para contratar la constructora de esas obras fue publicada en La Gaceta número 245 del 17 de diciembre del 2010. Del recuento arriba expuesto se colige que en efecto, ese plazo no fue atendido por la accionante y si bien se trata de una gestión que es llevada a cabo por un tercero, la experiencia de esa entidad le exige ponderar los tiempos que usualmente tarda ese tipo de trámites. Por demás, no se expone la existencia de una situación anormal e imprevisible de retraso en cuanto a ese trámite. Las acciones emprendidas en cuanto a la contratación del regente ambiental fueron establecidas de manera tardía, si se considera que el punto de partida de esos plazos, se insiste, era el inicio de la licitación 2010LN-000004-00300. De nuevo, se trata de una obligación que se había asumido por parte del contratista y que estaba expresada en el cartel, la oferta y el contrato mismo, ante lo cual, no cabe la invocación de normativa confusa, o bien, la falta de legitimación para gestionar ante la SETENA ese tipo de licencia. Luego, se ha establecido que la ausencia oportuna de esa licencia ambiental llevó a disponer la suspensión del plazo de ejecución de la contratación 2010LN-000004-00300 mencionada ut supra –acordada en el artículo 6.1 de la sesión 18-2011 del 22 de junio del 2011 de la Junta Administrativa-, generando un retraso en el avance de las obras contratadas. Ciertamente no se puede imponer a la empresa una responsabilidad por acciones imputables a terceros, empero, según lo aprecia este Tribunal, no es esa la causa y razón del apercibimiento cuestionado, sino no haber iniciado oportunamente los trámites para que, dentro del plazo usual de tramitación, la licencia ambiental se obtuviera dentro del cauce temporal propuesto por la misma empresa accionante. Es claro que todo trámite que se instaure ante una unidad administrativa requiere de un tiempo de atención (de dos meses según lo preceptuado por el ordinal 261 LGAP, salvo norma en contrario), sin embargo, era imperativo para la accionante valorar en el marco de su experiencia, la tardanza media de esa gestión, a fin de poder establecer las acciones de rigor que permitieran contar en tiempo y forma con esa exigencia y de esa manera no retrasar el inicio de las obras y ejecución de contrato de construcción de la III Etapa del Archivo Nacional. De igual modo, coincide este Tribunal con el criterio de la Administración demandada en cuanto a que para iniciar las gestiones ambientales no era indispensable que el plano constructivo estuviera autorizado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, pues tal exigencia no se desprende de las normas que regulan este tipo de peticiones. Así las cosas, se determina la existencia de un retraso atribuible a la actora en la consecución de la licencia ambiental ante la SETENA.

X.- Sobre los permisos del Ministerio de Salud y el Benemérito Cuerpo de Bomberos. Por otra parte, en lo que se refiere al permiso del Ministerio de Salud, al igual que el tema de la licencia ambiental, era una exigencia impuesta tanto en el cartel como en el respectivo contrato de consultoría. Consiste en un requisito propio de todo proyecto edilicio según lo estatuyen los ordinales 322 y 323 de la Ley General de Salud. En este sentido las citadas normas indican: "ARTICULO 322.- Los edificios o instalaciones, no destinados a la vivienda, pero que sean ocupados por personas en forma permanente, como en el caso de oficinas u otros similares o en forma transitoria, como en el caso de iglesias, lugares de recreación, esparcimiento o diversión y otros similares, deberán disponer de las condiciones sanitarias y de seguridad reglamentarias que garanticen la salud y bienestar de sus asistentes u ocupantes y del vecindario.

ARTICULO 323.- Toda empresa particular o pública o persona que desee iniciar una edificación de las aludidas en el artículo anterior o que desee destinar para los mismos fines una ya construida, deberá solicitar permiso previo al Ministerio. Al terminar la obra y antes de ocuparla o de entrar en funciones, deberá acreditar ante la autoridad de salud que ésta dispone de todos los requisitos exigidos por las normas técnicas dictadas por el Ministerio. Las personas responsables deberán mantenerlas en buenas condiciones de seguridad y saneamiento mientras esté en funciones." Lo anterior pone de manifiesto que se trata de una exigencia impostergable en la construcción de edificaciones, aun cuando ese desarrollo sea llevado a cabo por una Administración Pública, quienes no se encuentran ajenas al parámetro de cobertura y aplicación de esa normativa. Igual exigencia se establece en los mandatos 11, 12, 15 y 16 del Reglamento para el trámite de visado de planos para la construcción, Decreto Ejecutivo 27967-MP-MIVAH-S-MEIC –publicado en La Gaceta No. 130 del 06 de julio de 1999). Ahora bien, en la resolución JAAN-014-2011 del 14 de noviembre del 2011, que realiza la imputación de cargos objeto de análisis, a esa fecha, no constaba en el expediente administrativo que la empresa adjudicataria hubiere obtenido el permiso de salud. Lo mismo se planteó respecto del permiso que en orden a lo estatuido por el artículo 2 del Manual de disposiciones técnicas generales sobre seguridad humana y protección contra incendios, aprobado por el Consejo Directivo del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, en sesión No. 22, acuerdo IX del 12 de abril del 2010, publicado en La Gaceta No. 125 del 29 de junio del 2010. A partir de dicha presunta ausencia, en la citada resolución se intimó a la accionante, con el señalamiento expreso que era esa contratista quien debía acreditar que a esa data contaba con esas habilitaciones administrativas. No obstante, en el escrito de descargo, de fecha 13 de diciembre del 2011, sobre este punto la empresa se limita a señalar que “…entramos aquí en una disputa estéril y en el terreno típicamente omiso y contradictorio de la legislación costarricense que rige los permisos de construcción…” –folio 154 del administrativo-. Pese a sus alegaciones, la entidad promovente no acreditó en esa audiencia que a ese instante hubiera obtenido esos permisos. Por el contrario, como justificante expuso que “…si bien los planos no fueron sometidos a la aprobación del INS y del Ministerio de Salud, fueron revisados por nuestros profesionales y por los profesionales de la Dirección General de Edificaciones Nacionales en cuanto a su estricto cumplimiento con todas las normas vigentes.”. De nuevo, se invoca a la participación de la Dirección General de Edificaciones Nacionales como derivación de lo que regula el artículo 75 de la Ley de Construcciones, para realizar una suerte de aplicación extensiva de la dispensa de obtener la licencia municipal para construcción , para otro tipo de autorizaciones y aprobaciones administrativas, como las que son objeto de comentario. Incluso, pese a que menciona que ese tema fue atendido por sus profesionales, luego menciona que la firma que había levantado los planos anteriores, sea Consultécnica S.A., se negó a presentar al CFIA los planos modificados y procedió a registrar y sellar los planos originales, que no cumplían con las normas emitidas en fecha posterior a su elaboración. Ante ello, dijo en esa instancia, dada la insistencia de la Junta Administrativa del Archivo Nacional respecto de la obtención de la aprobación del Departamento de Bomberos del INS y del Ministerio de Salud, tuvieron que realizar un nuevo proceso de resello y re-inscripción de planos ante el CFIA. Lo anterior refleja el incumplimiento imputado en cuanto a la consecución de esos permisos y requisitos para la construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Las alegaciones en cuanto a la necesidad de instaurar nuevos trámites para el resello de planos no son atendibles, pues de antemano la empresa accionante conocía (o estaba en la obligación de hacerlo) de la situación de dichos planos, por lo que es criterio de este cuerpo colegiado, este aspecto forma parte de las contingencias que la empresa, dada su experiencia en el campo, y por lo cual fue contratada, estaba en obligación y posibilidad de ponderar. Lo cierto del caso es que esa entidad no logró acreditar que a la fecha de instauración del procedimiento, haya cumplido con esa obligación en particular, siendo que pese al plazo de 15 días otorgado para el descargo, no acreditó justificaciones o causas válidas que reflejaran su ajeneidad o imposibilidad material de cumplimiento, por previsiones que no le fueran achacables. Lo anterior implica una evidente desatención al marco de compromisos que le imponía el cartel y el contrato, deberes que en modo alguno se desmejoran o atenúan por la existencia de una aclaración al cartel, pues si bien en aquella fase se señaló que en cuanto a los permisos no formaban parte del plazo de entrega por involucrar potenciales conductas de terceros, lo cierto del caso es que ello ni por asomo puede tenerse como una suerte de irrelevancia total de los compromisos que en cuanto a la temporalidad proyectada para obtener los citados permisos, asumía la empresa. Ciertamente ese cronograma implicaba una estimación de tiempos, sin embargo, la ejecución del contrato y la incidencia que tenía para el avance de la licitación que procuraba la construcción material de la III etapa del Archivo Nacional, hacen que el tema de obtención de esas licencias edilicias y de diversa naturaleza (pero todas asociadas a posibilitar legítimamente la construcción), fuesen determinantes para la correcta, oportuna y eficiente satisfacción del objeto contractual. No podría pensarse en que una de las obligaciones del contrato fuese obtener esas habilitaciones, pero que se trata de una carga sin compromiso temporal alguno, pues ello supondría un riesgo para el debido cumplimiento del contrato. Fue la misma empresa quien dada su experiencia propuso plazos para obtener aquellos títulos administrativos, y que según se ha demostrado, no adoptó en su momento, las acciones debidas para obtenerlos, bajo la consideración de que no eran necesarios para el inicio de las obras, alegando que la Dirección General de Edificaciones no pidió o previno esos documentos para otorgar el permiso de construcción. El conocimiento de la materia para la cual fue contratada la empresa le coloca en posibilidad objetiva y en deber de conocer que al amparo del ordenamiento jurídico arriba expresado, la fase de la SETENA, del Ministerio de Salud y del INS (Cuerpo de Bomberos), constituyen instancias indispensables en materia de títulos edilicios. No comprende este Tribunal como se alega complejidad y confusión normativa de parte de quien fue contratado para asesorar y constituirse en consultor en materia de un proyecto de construcción. Ergo, se insiste, no es un alegato que sea de recibo. El deber de cumplir con lo pactado no solamente genera un derecho en cabeza del contratista de obtener las prestaciones económicas derivadas de la prestación de servicios para los cuales fue designado, sino además, cumplir con esas acciones en los términos ofertados, requeridos y expresados en el contrato, dentro de una relación que ha de regirse e interpretarse a la luz de los principios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la finalidad y objeto del contrato. Se reitera, si parte de las obligaciones era obtener los permisos tantas veces mencionados, el no contar con ellos en el momento adecuado o bien, fuera de los márgenes de razonabilidad debidos, conlleva un quebranto de esas obligaciones, por causas solo imputables a la contratista. De esa manera, tanto en lo que se refiere al permiso de la SETENA, como los que son objeto de análisis, concluye este Tribunal sobre un incumplimiento en cuanto a la oportunidad para contar con esas habilitaciones, en desmedro del interés público, evidenciado en el efecto que esas desatenciones tuvieron en la licitación 2010LN-000004-00300, llevando incluso a que la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispusiera la suspensión del plazo de ejecución de ese contrato, sustentado en la ausencia de los permisos, aspecto que fue también puesto en evidencia por la firma adjudicada para realizar la construcción, Constructora Gonzalo Delgado S.A. Desde ese plano, es criterio de este Tribunal, habiéndose acreditado el incumplimiento, resulta de válida aplicación el régimen de sanciones que fija el ordenamiento de la contratación administrativa, lo que implica el análisis de validez de lo dispuesto en el procedimiento de apercibimiento.

XI.- Sobre la sanción dispuesta en el caso concreto. Determinado ese incumplimiento, como se ha señalado, con independencia de que la Junta Administrativa del Archivo Nacional haya desechado la posibilidad de aplicar multas, por considerar esa eventual sanción como improcedente, luego optó por la apertura de un procedimiento para aplicar la sanción de apercibimiento a que hace referencia el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Es claro que el objeto de debate en este proceso estriba en la existencia o no de motivo para disponer la aplicación de la sanción administrativa prevista en el numeral 99 de la Ley de Contratación Administrativa, sea, sanción de apercibimiento, que fue dispuesto contra la entidad demandante, lo que como se señaló, fue acordado por la supuesta desatención en lo que atañe a los permisos de construcción requeridos para continuar con las obras de ampliación de las instalaciones del Archivo Nacional. En este sentido, la entidad accionante pretende la declaratoria de invalidez de las resoluciones JAAN No. 014-2011, JAAN No. 01-2012 y JAAN No. 03-2012, dictadas por la Junta Administrativa del Archivo Nacional en cuanto impuso la sanción de apercibimiento. Como primer reproche, se esgrime lesión al debido proceso por no haber realizado una imputación debida de cargos. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. La firma reclamante señala que en el acto JA-234-2011 que comunica el acuerdo adoptado en el artículo 2.1 de la sesión 15-2011 lesiona el derecho al debido proceso al dar por sentado que es responsable por el atraso en la presentación de los permisos constructivos sin haber instruido de previo un procedimiento administrativo y sin tener un contradictorio. En cuanto a este alegato, ha de remitirse a lo ya indicado en lo relativo a la improcedencia de ingresar a analizar cuestiones asociadas a la imposición de multas dinerarias contractualmente predispuestas por concepto de eventuales incumplimientos en la obtención de los permisos constructivos. Se trata de un tema de fútil abordaje, se reitera, en razón de que esa consecuencia jurídica nunca fue aplicada a la entidad accionante. Ahora, corresponde ingresar a ponderar la validez o no de los demás actos cuestionados, en cuanto impusieron la sanción de apercibimiento. Como se ha indicado, en el acto JAAN-014-2011 de las 14 horas del 14 de noviembre del 2011, la Junta Administrativa del Archivo Nacional dispuso conceder audiencia por el plazo de 15 días a la entidad accionante, sobre una posible sanción de apercibimiento, por los hechos investigados en cuanto al presunto retraso en la obtención de los permisos de construcción requeridos en la licitación abreviada 2009LA-000012-00300. Así consta a folios 142-150 del legajo administrativo. El contenido de ese acto de traslado de cargos, cumple a cabalidad con el deber de toda Administración que instruye un procedimiento con potenciales efectos lesivos en la esfera jurídica de un tercero, de expresar un contenido mínimo que permita al destinatario ejercer su derecho de defensa y contradictorio. Nótese que la norma en cuestión impone en primera instancia el levantamiento de un expediente derivado de una investigación preliminar, en el que se incluyan las pruebas que justifiquen la apertura del procedimiento. Con ese detalle, deberá realizarse un traslado de cargos por un plazo de 15 días, que ha de contener, al menos, detalle de los hechos imputados, pruebas que soportan la causa, otorgamiento de plazo para la formulación de alegaciones de descargo y presentación de probanzas, con la posibilidad de disponer la incorporación de otros elementos de convicción, caso que así se requiera. Cabe destacar que el ejercicio público en estos casos debe analizar con cautela y de manera objetiva la existencia o no de causa o motivo para establecer la sanción, aplicando en la valoración de cada caso, los principios básicos de la contratación administrativa y ponderando los elementos fácticos que gravitan en torno al objeto del procedimiento, pues si finalidad no es a priori imponer una sanción, sino inferir la pertinencia o no de aplicar un régimen represivo administrativo en un vínculo intenso de naturaleza contractual. Del análisis del acto de traslado se observa que satisface las exigencias mínimas que se imponen en este tipo de situaciones. Por demás, se insiste, al haberse acreditado la desatención en que incurrió la accionante, y al no presentar la entidad promovente aspectos que desacrediten ese aspecto, este colegio no observa mérito para disponer la improcedencia de la sanción impuesta. Nótese que a diferencia de lo que reclama la accionante no se ha lesionado el debido proceso en la forma que se reprocha. Se alega que se abre el citado procedimiento cuando de antemano ya la Administración había externado su criterio en cuanto al supuesto incumplimiento. Sin embargo, del análisis del expediente se concluye la realización de una serie de análisis técnicos y jurídicos, emitidos por instancias asesoras que pusieron en evidencia los incumplimientos que dieron base a la sanción aplicada, evidenciando la existencia de un análisis a fondo de las distintas vicisitudes presentadas en la ejecución del contrato. En ese orden, cabe recordar, en el acuerdo adoptado en el artículo 7 de la sesión 04-2012 del 01 de febrero del 2012, la Junta Administrativa del Archivo Nacional acogió la recomendación vertida en el oficio AL-20-2012 del 30 de enero del 2012 de la Asesoría Legal y la Proveeduría Institucional, en el que se recomendaba la apertura del procedimiento de apercibimiento. Incluso, se reitera, dentro de la dinámica procedimental del artículo 217 del Decreto 33411-H, de esos hallazgos determinados en la fase de investigación preliminar y las valoraciones que sobre esos hechos hizo la Administración, se confirió la audiencia de rigor a la firma contratista, lo que permite colegir que no se trató de una causa infundada y arbitraria, sino de la consecuencia de un estudio de lo acaecido en el curso de la ejecución del contrato que vinculaba a ambas partes. Así las cosas, no se presentan en este caso las incorrecciones reclamadas por la entidad actora, por lo que, no existe, en cuanto a lo alegado, inconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico (arts. 128, 158, 166 y 167 LGAP), en lo que se refiere al tratamiento procedimental. Por el fondo tampoco se presentan esas supuestas irregularidades. Por un lado, se ha establecido la existencia del incumplimiento de la obligación de obtener oportunamente los tantas veces mencionados permisos que permiten la legítima construcción de la III etapa del Archivo Nacional. Esa dilación, según lo advirtió la misma Administración tanto en el traslado de cargos, como en el acto final, encaja dentro del supuesto de hecho previsto en el canon 99 de la Ley de Contratación Administrativa en cuanto tiene como causal de la sanción allí regulada, el incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío, sin motivo suficiente, del objeto del contrato. Como se ha señalado, las desatenciones de la accionante encajan dentro del cumplimiento inoportuno del objeto contractual, con incidencias para la Administración licitante, por lo que al configurarse -y demostrarse en sede administrativa- ese hecho condicionante, el efecto condicionado que compone la sanción de apercibimiento, encuentra sustento debido en el mérito de los autos. La determinación de esas falencias constituye el elemento motivo del acto (art. 133 ibídem), así como la consecuencia jurídica de esos hechos, sea, la sanción de apercibimiento dictada (art. 132 LGAP), con la finalidad de procurar la correcta ejecución del contrato, tutelando de esa manera el interés público de fondo que justifica ese vínculo negocial. No observa demás este Tribunal que esa decisión pública pueda tenerse como desproporcionada o irrazonable en el caso concreto, ponderando para tal conclusión las condiciones de experiencia que eran peticionadas a los oferentes dentro del concurso público 2009LA-000012-00300. Ergo, debe declararse sin lugar la pretensión anulatoria formulada.

XII.- S obre los extremos indemnizatorios formulados. La demanda formula como pretensiones adicionales de connotación civil: " 3) Se le condene a la Junta Administrativa del Archivo nacional al pago de los daños y perjuicios ocasionados, los cuales consisten en: DAÑO ECONÓMICO: Consistente en los dineros que mi representada ha tenido que desembolsar en abogados para su defensa en el procedimiento administrativo, los cuales se fijan en la suma de trescientos mil colones. DAÑO MORAL: La mancha del buen nombre y prestigio de mi representada al haber emitido oficios y resoluciones contrarios a derecho con grandes irregularidades procesales y de fondo, lo cual ha sido de conocimiento de terceras personas, los cuales valoro prudencialmente en la suma de 5 millones de colones. PERJUICIOS: Correspondiente a los intereses dejados de percibir por las sumas desembolsadas en concepto de daño económico, los cuales se fijan en la suma de 75 mil colones.” (Folios 4-16 del principal) Luego en audiencia preliminar se aclaró que el daño económico era de ¢200.000.00 (doscientos mil colones). Sobre el particular cabe señalar lo que de seguido se expone. Tal pretensión se formula de manera accesoria y como consecuencia de las actuaciones públicas reprochadas. En cuanto a los daños y perjuicios reclamados, es claro que al ser una pretensión que guarda una directa accesoriedad con el reclamo de invalidez de los actos atacados, debe correr la misma suerte que su principal. Al no existir nulidad alguna de las invocadas en la demanda, no puede emerger el derecho de indemnización que reclama el accionante, siendo que no surge entonces criterio de imputación alguno al que pueda vincularse los efectos lesivos que argumenta. Ante la falta de nexo de causalidad respecto de los daños y perjuicios reclamados, lo debido es disponer el rechazo de ese extremo petitorio. De ese modo, las conductas reclamadas no son base fértil de daños indemnizables. Con todo, vale destacar que en cuanto al daño moral reclamado, que se entiende, dentro del marco de las alegaciones de la entidad jurídica reclamante, como daño moral de carácter objetivo, debe ser debidamente acreditado, lo que se deja de lado por la actora. Si bien se hace una fijación prudencial, ello no permite tener por acreditada la supuesta afectación al buen nombre de la empresa, y mas allá, los impactos económicos que en teoría se produjeron por esos hechos en los que se sustenta dicho reclamo, lo que es medular para poder acceder a este tipo de pedimentos. No se aporta empero elemento alguno en soporte de la pretensión analizada, lo que llevaría a su rechazo. A mayor precisión de razones, acceder a ese extremo siquiera sería posible bajo el régimen de la denominada responsabilidad sin falta, sea, aquella en la que los criterios de imputación son la conducta lícita y el funcionamiento normal. Lo anterior ya que la reparabilidad en esos supuestos se condiciona a la existencia acreditada de un daño especial (pequeña proporción de afectados), o anormal (intensidad excepcional del daño). Empero, ello no ha sido acreditado por la accionante, ni estima este Tribunal se presente en el sub-exámine, esa condición subjetiva que permitiría tal tipo de reparación, lo que lleva, sin más, al rechazo de la demanda en cuanto a estos extremos.

XIII.- Corolario. Análisis de defensas opuestas. El Estado opuso la excepción de falta de derecho, misma que fue formulada también por la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En lo que corresponde al Estado, este Tribunal, de oficio aprecia una falta de legitimación pasiva, pues no existe conducta alguna que le sea directamente aplicable, siendo que los actos cuestionados son imputables a la Junta Administrativa indicada, cuya naturaleza jurídica de órgano persona, a la luz del ordinal 83 de la Ley General de la Administración Pública, implica la imposibilidad del Ministerio al cual pertenece (Justicia y Gracia), de avocar, revisar o sustituir sus conductas, sin perjuicio de la potestad de ese jerarca de disponer la nulidad prevista en el artículo 173 de la citada Ley General. Incluso, las pretensiones patrimoniales deberían ser atendidas por esa Junta Administrativa y no por el patrimonio del Estado. Ergo, se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho por innecesario. En lo que se refiere al Archivo Nacional, la defensa de falta de derecho debe ser acogida al no haberse establecido la nulidad de las conductas objeto de reproche, así como la improcedencia de las indemnizaciones peticionadas. En consecuencia, se dispone el rechazo de la demanda objeto de análisis.

XIV.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no observa este Tribunal motivo alguno para excepcionar la aplicación de tal máxima, por lo que, lo debido es imponerlas a la parte actora vencida.

POR TANTO.

De oficio, se dispone la falta de legitimación pasiva del Estado. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho opuesta por mla representación estatal por innecesario. Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta por la Junta Administrativa del Archivo Nacional. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la entidad denominada Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados contra el Estado y la Junta Administrativa del Archivo Nacional. Son ambas costas a cargo del accionante vencido.

José Roberto Garita Navarro Cynthia Abarca Gómez José Paulino Hernández Gutiérrez Proceso de Puro Derecho Actor: Ossenbach Pendones Bonilla & Asociados S.A.

Demandado: El Estado, Junta Administrativa del Archivo Nacional IGWTHUP.RGN.2014