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Res. 00385-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 26/09/2012
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Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre102835 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO No. 385-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas treinta y ocho minutos del veintiséis de setiembre del dos mil doce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre102835 , cédula de identidad número CED78756, contra el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11-2011 celebrada el quince de marzo del dos mil once, por el CONCEJO MUNICIPAL DE CARRILLO.
Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Bolaños Salazar; ; y,
CONSIDERANDO:
Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por oficio número MC-IM-346-11 del 16 de mayo del 2011, la Jefa del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Carrillo, comunicó al recurrente que hasta que no se reglamente la construcción de las antenas de telecomunicaciones, no se le dará trámite a la solicitud de permiso de construcción con consecutivo municipal número S-105-2011, para la edificación de una torre telefónica en la finca con plano catastrado número G-1158003-2007. Ello por cuanto, el Concejo Municipal de Carrillo, mediante acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, dispuso una moratoria en la construcción de las mismas, hasta tanto no se emita el reglamento correspondiente; acuerdo que fue aprobado en forma definitiva. Que dicho oficio, fue notificado personalmente al recurrente el dieciséis de de mayo del dos mil once (folios 37, 247 y 255 del expediente administrativo); 2) Que el dieciséis de mayo del dos mil once, el accionante planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, bajo el argumento de que hasta esa fecha tenía conocimiento del mismo (folios 16 a 26 del expediente administrativo); 3) Que por acuerdo número 2, inciso 12), adoptado en la sesión ordinaria número 21-2011 celebrada el 24 de mayo del dos mil once, el Concejo Municipal de Carrillo rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (folios 41 a 43 del expediente administrativo).
IIo.- OBJETO DEL RECURSO.- El apelante alega que la moratoria dispuesta por el Concejo Municipal de Carrillo, mediante acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, no tiene sustento jurídico, porque aún y cuando no existe un reglamento específico para la aprobación de permisos para torres de telecomunicaciones, la Municipalidad sí cuenta con los instrumentos legales y reglamentarios para tal efecto. Alega que la falta de normativa no es fundamento suficiente por cuanto, la no aprobación de permisos por dicho motivo implica una lesión de derechos constitucionales en perjuicio de los administrados. Alega que el motivo y contenido del acuerdo impugnado, es ilegítimo, toda vez que no es cierto que exista un vacío normativo que le impida a la Municipalidad de Carrillo tramitar las solicitudes de permisos para la instalación de torres de telecomunicaciones y por ende, declarar una moratoria hasta que se emita el reglamento municipal respectivo, razón por cual, estima que el acto impugnado carece de motivación. Por su parte, el Concejo Municipal de Carrillo sostiene que no lleva razón el recurrente al afirmar, que el acuerdo impugnado carece de sustento jurídico, toda vez que la moratoria se basa en el principio precautorio e in dubio pro natura, previsto en el Ley de Biodiversidad y desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
IIIo.- SOBRE EL CASO CONCRETO . Este Tribunal, ya se ha pronunciado sobre hechos similares a los que aquí se impugnan, en el sentido de que:
"...Por las razones que seguidamente se exponen, es criterio de éste Tribunal, que el acto impugnado debe anularse. Un aspecto de singular relevancia para la resolución del asunto bajo estudio, lo constituye el hecho innegable que en materia de Telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público, que trasciende lo meramente local. De ahí que el legislador costarricense, en el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos", dispusiera expresamente:
"Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.
Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus redes." (Destacado en negrita es propio).
En razón de lo anterior, al abordar el tema de los certificados de uso de suelo y permisos constructivos para la instalación de Torres de Telecomunicaciones, en Sentencia No. 15763-2011, la Sala Constitucional señaló:
"A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...)
Ahora bien, el tema del interés público en materia de telecomunicaciones, es abordado con mucha claridad y amplitud en el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”, mismo que "precisamente forma parte del conjunto de pautas o políticas de nivel nacional" sobre la materia (Sentencia 8612-2012-VI, emitida a las dieciséis horas del 21 de Mayo de 2012). El instrumento normativo de señala en su Considerando I:
"Que la instalación y ampliación de infraestructura de telecomunicaciones constituye un tema prioritario para impulsar el desarrollo de las telecomunicaciones en Costa Rica, tal como lo reconoce la modificación al artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley N° 7593, del 9 de agosto de 1996 realizada mediante la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, al señalar su carácter de interés público." Atendiendo precisamente a ese marcado e innegable interés público, en el artículo 2, párrafo primero del citado Decreto, se indica:
"Objetivo. El presente Decreto tiene por objeto identificar y agrupar cada una de las competencias de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones que intervienen en los trámites y requisitos para que de manera coordinada y expedita se atienda la tramitación requerida para la instalación de infraestructura, así como la ampliación de redes de telecomunicaciones y su estructura correspondiente." (Destacado en negrita es propio).
Por el objetivo señalado, es que en el numeral 1 del Decreto bajo análisis, se comienza por aclarar el ámbito de aplicación del mismo, disponiéndose que:
"De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 y en los incisos a) y c) del artículo 39, todos de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, quedan sometidas al ámbito de aplicación de este Decreto todas las dependencias e instituciones que forman parte del Sector de Telecomunicaciones, tanto de la Administración Pública central como descentralizada, incluyendo las instituciones autónomas, las semiautónomas, las empresas públicas, privadas y todas aquellas municipalidades en cuyo espacio territorial se desarrollen funciones o actividades relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio) De lo trascrito se evidencia que el Gobierno Costarricense, reconoce el trascendental papel que desempeñan las Municipalidades sobre el tema de comentario, de ahí que, en el artículo 10 del citado Decreto, se indique lo siguiente:
"Competencias de las Municipalidades. Según disponen los incisos a), c), e) e i) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley Nº 8660 del 8 de agosto de 2008; artículos 1, 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana del 15 de noviembre de 1968, Ley N° 4240; los artículos 3, 4, 75 y 79 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, Ley Nº 7794; el artículo 1 de la Ley de Construcciones del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, Ley N° 833 y tomando en cuenta las disposiciones establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones sobre acceso y uso universal, en materia de instalación y ampliación de redes de telecomunicaciones, es competencia exclusiva de las municipalidades:
1. Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto.
2. Autorizar las licencias constructivas, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contemple esta materia, las licencias constructivas se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente Decreto.
Las competencias anteriores, se sujetarán al cumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas constructivas fijadas por disposición de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, por parte del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de la siguiente forma: corresponderá al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos el trámite de visado de planos constructivos, con el que otorgará el aval de orden estructural para la tramitación de la respectiva licencia constructiva municipal. Así como, a lo determinado por el artículo 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660, en materia de condiciones del uso conjunto o compartido de instalaciones y la localización de infraestructuras físicas, de la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones, y a lo precisado en los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio).
De ahí que, al analizar el tema regulado en el artículo transcrito, la Sala Constitucional en la Sentencia supra indicada, señaló:
“Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (El destacado es propio).
De lo anterior, queda evidenciado, que contrario a lo que argumenta el Gobierno Local de Carrillo, la invocación del principio precautorio para sustentar la moratoria en el otorgamiento de certificados de uso de suelo y de permisos de construcción, bajo el argumento de que no existe reglamentación municipal sobre el particular, resulta contraria a derecho, toda vez que de las normas legales y reglamentarias parcialmente transcritas con anterioridad, así como de la jurisprudencia constitucional emitida sobre este tema, se desprende que en defecto de reglamentos municipales específicos que contengan disposiciones relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, la Municipalidad deberá aplicar los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional -a saber: Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660-; los reglamentos del Poder Ejecutivo -el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”- ; y los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones. Debe indicarse, además, que conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 8642, éstas son normas declaradas de orden público, deben ser aplicadas obligatoriamente sobre cualesquiera otras leyes, reglamentos, costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario. En consecuencia, este Tribunal considera que el motivo y contenido que sustentan el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, resultan sustancialmente contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que imponen limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa, que no sólo no encuentran sustento en la ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), sino que además, se basan en una premisa no aplicable al caso concreto, como lo es, que al no haber reglamentación municipal específica, debe suspenderse el otorgamiento del certificados de uso de suelo y permisos de construcción al efecto, hasta que se dicte la normativa correspondiente, a fin de no causar daños graves o irreversibles en perjuicio de la salud y el ambiente. Sin duda, la aplicación del principio precautorio al caso concreto es incorrecta, pues para que éste sea invocado acertadamente debe existir algún tipo de denuncia de peligro de la producción de un daño específico al medio ambiente, que en este caso no existe dentro del expediente, aparejada a la falta de certeza técnica científica de que la actividad que se pretende implementar pueda poner en riesgo el bien jurídico ambiental que se pretende resguardar, lo cual obliga a las autoridades a implementar medidas que tiendan a evitar el daño. Se desconoce, en efecto, cual es el bien jurídico que pretende la Municipalidad proteger, pues el "medio ambiente" es un término tan impreciso que permite hacer todo tipo de interpretaciones subjetivas, así como tampoco se conoce el peligro que pueda haber apreciado, lo cual pone en evidencia, asimismo, la clara falta de fundamentación en el acuerdo impugnado. Por el contrario, dicho acto administrativo queda desvirtuado a partir de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 8642; 74 de la Ley 7593; 10 y 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, conforme a los cuales, las Municipalidades deberán favorecer el establecimiento, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, razón por la cual, la obtención de los permisos de construcción para tales efectos, están regidos por las normas técnicas específicas establecidas a nivel nacional y desarrolladas a nivel local -si existieren-, tendentes a garantizar la universalidad del servicio de telecomunicaciones, la optimización de los recursos escasos, la neutralidad tecnológica, la solidaridad, el beneficio al usuario, la protección del medio ambiente, entre otros, cuyo cumplimiento efectivo garantizará un equilibrio entre el interés público relativo a esa actividad, y la protección efectiva de los derechos de los usuarios. En consecuencia, este Tribunal considera que el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, adolece de vicios de nulidad absoluta por resultar contrario al ordenamiento jurídico, artículos 46 de la Constitución Política; 19, 132, 133, 136, 158 de la Ley General de la Administración Pública; 3 y 4 de la Ley 8642; 74 de la Ley 7593; 10 y 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT..." (Resolución número 372-2012 dictada a las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce, por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).
Como no existe motivo para variar el criterio vertido en aquella oportunidad y dado que las consideraciones contenidas en la resolución parcialmente transcrita con anterioridad, resultan aplicables al caso concreto, se acoge el recurso de apelación interpuesto, por lo que, deberán las partes atenerse a lo dispuesto en la resolución número 372-2012 dictada por este Tribunal a las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce. Se devuelve el asunto a la Municipalidad de origen para que resuelva lo que en derecho corresponda.-
POR TANTO
Se acoge el recurso de apelación interpuesto. Aténgase las partes a lo dispuesto en la resolución número 372-2012 de las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce. Se da por agotada la vía administrativa. Se devuelve el asunto a la Municipalidad de origen para que resuelva lo que en derecho corresponda.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Claudia Elena Bolaños Salazar ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre102835 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO 3
Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre102835 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO No. 385-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas treinta y ocho minutos del veintiséis de setiembre del dos mil doce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre102835 , cédula de identidad número CED78756, contra el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11-2011 celebrada el quince de marzo del dos mil once, por el CONCEJO MUNICIPAL DE CARRILLO.
Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Bolaños Salazar; ; y,
CONSIDERANDO:
Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por oficio número MC-IM-346-11 del 16 de mayo del 2011, la Jefa del Departamento de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Carrillo, comunicó al recurrente que hasta que no se reglamente la construcción de las antenas de telecomunicaciones, no se le dará trámite a la solicitud de permiso de construcción con consecutivo municipal número S-105-2011, para la edificación de una torre telefónica en la finca con plano catastrado número G-1158003-2007. Ello por cuanto, el Concejo Municipal de Carrillo, mediante acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, dispuso una moratoria en la construcción de las mismas, hasta tanto no se emita el reglamento correspondiente; acuerdo que fue aprobado en forma definitiva. Que dicho oficio, fue notificado personalmente al recurrente el dieciséis de de mayo del dos mil once (folios 37, 247 y 255 del expediente administrativo); 2) Que el dieciséis de mayo del dos mil once, el accionante planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, bajo el argumento de que hasta esa fecha tenía conocimiento del mismo (folios 16 a 26 del expediente administrativo); 3) Que por acuerdo número 2, inciso 12), adoptado en la sesión ordinaria número 21-2011 celebrada el 24 de mayo del dos mil once, el Concejo Municipal de Carrillo rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (folios 41 a 43 del expediente administrativo).
IIo.- OBJETO DEL RECURSO.- El apelante alega que la moratoria dispuesta por el Concejo Municipal de Carrillo, mediante acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, no tiene sustento jurídico, porque aún y cuando no existe un reglamento específico para la aprobación de permisos para torres de telecomunicaciones, la Municipalidad sí cuenta con los instrumentos legales y reglamentarios para tal efecto. Alega que la falta de normativa no es fundamento suficiente por cuanto, la no aprobación de permisos por dicho motivo implica una lesión de derechos constitucionales en perjuicio de los administrados. Alega que el motivo y contenido del acuerdo impugnado, es ilegítimo, toda vez que no es cierto que exista un vacío normativo que le impida a la Municipalidad de Carrillo tramitar las solicitudes de permisos para la instalación de torres de telecomunicaciones y por ende, declarar una moratoria hasta que se emita el reglamento municipal respectivo, razón por cual, estima que el acto impugnado carece de motivación. Por su parte, el Concejo Municipal de Carrillo sostiene que no lleva razón el recurrente al afirmar, que el acuerdo impugnado carece de sustento jurídico, toda vez que la moratoria se basa en el principio precautorio e in dubio pro natura, previsto en el Ley de Biodiversidad y desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
IIIo.- SOBRE EL CASO CONCRETO . Este Tribunal, ya se ha pronunciado sobre hechos similares a los que aquí se impugnan, en el sentido de que:
"...Por las razones que seguidamente se exponen, es criterio de éste Tribunal, que el acto impugnado debe anularse. Un aspecto de singular relevancia para la resolución del asunto bajo estudio, lo constituye el hecho innegable que en materia de Telecomunicaciones hay intrínseco un evidente interés público, que trasciende lo meramente local. De ahí que el legislador costarricense, en el artículo 74 de la Ley No. 7593: "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos", dispusiera expresamente:
"Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.
Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus redes." (Destacado en negrita es propio).
En razón de lo anterior, al abordar el tema de los certificados de uso de suelo y permisos constructivos para la instalación de Torres de Telecomunicaciones, en Sentencia No. 15763-2011, la Sala Constitucional señaló:
"A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. (...) [Consecuencia] de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). (...) Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ‘localizar’ el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. (...)
Ahora bien, el tema del interés público en materia de telecomunicaciones, es abordado con mucha claridad y amplitud en el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”, mismo que "precisamente forma parte del conjunto de pautas o políticas de nivel nacional" sobre la materia (Sentencia 8612-2012-VI, emitida a las dieciséis horas del 21 de Mayo de 2012). El instrumento normativo de señala en su Considerando I:
"Que la instalación y ampliación de infraestructura de telecomunicaciones constituye un tema prioritario para impulsar el desarrollo de las telecomunicaciones en Costa Rica, tal como lo reconoce la modificación al artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley N° 7593, del 9 de agosto de 1996 realizada mediante la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, al señalar su carácter de interés público." Atendiendo precisamente a ese marcado e innegable interés público, en el artículo 2, párrafo primero del citado Decreto, se indica:
"Objetivo. El presente Decreto tiene por objeto identificar y agrupar cada una de las competencias de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones que intervienen en los trámites y requisitos para que de manera coordinada y expedita se atienda la tramitación requerida para la instalación de infraestructura, así como la ampliación de redes de telecomunicaciones y su estructura correspondiente." (Destacado en negrita es propio).
Por el objetivo señalado, es que en el numeral 1 del Decreto bajo análisis, se comienza por aclarar el ámbito de aplicación del mismo, disponiéndose que:
"De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 y en los incisos a) y c) del artículo 39, todos de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, quedan sometidas al ámbito de aplicación de este Decreto todas las dependencias e instituciones que forman parte del Sector de Telecomunicaciones, tanto de la Administración Pública central como descentralizada, incluyendo las instituciones autónomas, las semiautónomas, las empresas públicas, privadas y todas aquellas municipalidades en cuyo espacio territorial se desarrollen funciones o actividades relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio) De lo trascrito se evidencia que el Gobierno Costarricense, reconoce el trascendental papel que desempeñan las Municipalidades sobre el tema de comentario, de ahí que, en el artículo 10 del citado Decreto, se indique lo siguiente:
"Competencias de las Municipalidades. Según disponen los incisos a), c), e) e i) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley Nº 8660 del 8 de agosto de 2008; artículos 1, 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana del 15 de noviembre de 1968, Ley N° 4240; los artículos 3, 4, 75 y 79 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, Ley Nº 7794; el artículo 1 de la Ley de Construcciones del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, Ley N° 833 y tomando en cuenta las disposiciones establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones sobre acceso y uso universal, en materia de instalación y ampliación de redes de telecomunicaciones, es competencia exclusiva de las municipalidades:
1. Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto.
2. Autorizar las licencias constructivas, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contemple esta materia, las licencias constructivas se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente Decreto.
Las competencias anteriores, se sujetarán al cumplimiento de los requisitos y condiciones técnicas constructivas fijadas por disposición de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, por parte del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de la siguiente forma: corresponderá al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos el trámite de visado de planos constructivos, con el que otorgará el aval de orden estructural para la tramitación de la respectiva licencia constructiva municipal. Así como, a lo determinado por el artículo 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660, en materia de condiciones del uso conjunto o compartido de instalaciones y la localización de infraestructuras físicas, de la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones, y a lo precisado en los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones." (Destacado en negrita es propio).
De ahí que, al analizar el tema regulado en el artículo transcrito, la Sala Constitucional en la Sentencia supra indicada, señaló:
“Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes –en caso de existir– sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos." (El destacado es propio).
De lo anterior, queda evidenciado, que contrario a lo que argumenta el Gobierno Local de Carrillo, la invocación del principio precautorio para sustentar la moratoria en el otorgamiento de certificados de uso de suelo y de permisos de construcción, bajo el argumento de que no existe reglamentación municipal sobre el particular, resulta contraria a derecho, toda vez que de las normas legales y reglamentarias parcialmente transcritas con anterioridad, así como de la jurisprudencia constitucional emitida sobre este tema, se desprende que en defecto de reglamentos municipales específicos que contengan disposiciones relacionadas con la autorización, permisos y licencias para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, la Municipalidad deberá aplicar los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional -a saber: Ley de Construcciones, Ley N° 833, del 2 de noviembre de 1949, Ley de Planificación Urbana, la Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, 74 y 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660-; los reglamentos del Poder Ejecutivo -el Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de Mayo de 2010, denominado “Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones”- ; y los reglamentos, planes técnicos y demás disposiciones que emita la Superintendencia de Telecomunicaciones. Debe indicarse, además, que conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 8642, éstas son normas declaradas de orden público, deben ser aplicadas obligatoriamente sobre cualesquiera otras leyes, reglamentos, costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario. En consecuencia, este Tribunal considera que el motivo y contenido que sustentan el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, resultan sustancialmente contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que imponen limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa, que no sólo no encuentran sustento en la ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), sino que además, se basan en una premisa no aplicable al caso concreto, como lo es, que al no haber reglamentación municipal específica, debe suspenderse el otorgamiento del certificados de uso de suelo y permisos de construcción al efecto, hasta que se dicte la normativa correspondiente, a fin de no causar daños graves o irreversibles en perjuicio de la salud y el ambiente. Sin duda, la aplicación del principio precautorio al caso concreto es incorrecta, pues para que éste sea invocado acertadamente debe existir algún tipo de denuncia de peligro de la producción de un daño específico al medio ambiente, que en este caso no existe dentro del expediente, aparejada a la falta de certeza técnica científica de que la actividad que se pretende implementar pueda poner en riesgo el bien jurídico ambiental que se pretende resguardar, lo cual obliga a las autoridades a implementar medidas que tiendan a evitar el daño. Se desconoce, en efecto, cual es el bien jurídico que pretende la Municipalidad proteger, pues el "medio ambiente" es un término tan impreciso que permite hacer todo tipo de interpretaciones subjetivas, así como tampoco se conoce el peligro que pueda haber apreciado, lo cual pone en evidencia, asimismo, la clara falta de fundamentación en el acuerdo impugnado. Por el contrario, dicho acto administrativo queda desvirtuado a partir de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 8642; 74 de la Ley 7593; 10 y 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, conforme a los cuales, las Municipalidades deberán favorecer el establecimiento, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, razón por la cual, la obtención de los permisos de construcción para tales efectos, están regidos por las normas técnicas específicas establecidas a nivel nacional y desarrolladas a nivel local -si existieren-, tendentes a garantizar la universalidad del servicio de telecomunicaciones, la optimización de los recursos escasos, la neutralidad tecnológica, la solidaridad, el beneficio al usuario, la protección del medio ambiente, entre otros, cuyo cumplimiento efectivo garantizará un equilibrio entre el interés público relativo a esa actividad, y la protección efectiva de los derechos de los usuarios. En consecuencia, este Tribunal considera que el acuerdo número 2, inciso 12, aparte b, adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión ordinaria número 11 celebrada el quince de marzo del dos mil once, adolece de vicios de nulidad absoluta por resultar contrario al ordenamiento jurídico, artículos 46 de la Constitución Política; 19, 132, 133, 136, 158 de la Ley General de la Administración Pública; 3 y 4 de la Ley 8642; 74 de la Ley 7593; 10 y 11 del Decreto Ejecutivo número 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT..." (Resolución número 372-2012 dictada a las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce, por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).
Como no existe motivo para variar el criterio vertido en aquella oportunidad y dado que las consideraciones contenidas en la resolución parcialmente transcrita con anterioridad, resultan aplicables al caso concreto, se acoge el recurso de apelación interpuesto, por lo que, deberán las partes atenerse a lo dispuesto en la resolución número 372-2012 dictada por este Tribunal a las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce. Se devuelve el asunto a la Municipalidad de origen para que resuelva lo que en derecho corresponda.-
POR TANTO
Se acoge el recurso de apelación interpuesto. Aténgase las partes a lo dispuesto en la resolución número 372-2012 de las catorce horas diez minutos del 20 de setiembre del dos mil doce. Se da por agotada la vía administrativa. Se devuelve el asunto a la Municipalidad de origen para que resuelva lo que en derecho corresponda.- Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Claudia Elena Bolaños Salazar ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: Nombre102835 RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE CARRILLO 3
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